Các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong luật trọng tài thương mại việt nam và kinh nghiệm từ nước ngoài

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

DƯƠNG THỊ THU HOÀI

CÁC BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI TRONG
LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ
KINH NGHIỆM TỪ NƯỚC NGỒI
CHUN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CÁC BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI TRONG
LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ
KINH NGHIỆM TỪ NƯỚC NGOÀI

Sinh viên thực hiện: DƯƠNG THỊ THU HỒI
Khóa: 41

MSSV: 1653801011101

Giảng viên hướng dẫn: ThS. Đặng Quốc Chương

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sỹ Đặng Quốc Chương, đảm bảo
tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo.
Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 07 tháng 06 năm 2020
Tác giả

Dương Thị Thu Hoài


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015

BLTTDS

Bộ luật Tố tụng dân sự số 92/2015/QH13 ngày 25/11/2015

BPKCTT

Biện pháp khẩn cấp tạm thời

Công ước New

Công ước New York năm 1958 về cơng nhận và thi hành phán

York

quyết Trọng tài nước ngồi

HĐTT

Hội đồng Trọng tài

LCIA

Tịa án Trọng tài quốc tế Ln Đơn

Luật TTTM 2010

Luật Trọng tài thương mại số 54/2010/QH12 ngày 17/06/2010

Luật Mẫu

Luật Mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế được thông qua bởi
UNCITRAL ngày 21 tháng 06 năm 1985, sửa đổi năm 2006

Pháp lệnh 2003

Pháp lệnh của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội số 08/2003/PLUBTVQH11 ngày 25/02/2003 về Trọng tài thương mại

Quy tắc LCIA

Quy tắc Trọng tài LCIA

TTDS

Tố tụng dân sự

TTTM

Trọng tài thương mại

TTV

Trọng tài viên

UNCITRAL

Uỷ ban pháp luật Thương mại Quốc tế Liên Hợp quốc


MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT....................................................................................4
MỤC LỤC ..................................................................................................................5
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM
THỜI TRONG LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM .....................6
1.1 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Trọng tài thương mại về
áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ..........................................................6
1.2 Khái niệm, đặc điểm và phân loại biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố
tụng Trọng tài thương mại ............................................................................7
1.2.1

Khái niệm biện pháp khẩn cấp tạm thời ..............................................7

1.2.2

Đặc điểm biện pháp khẩn cấp tạm thời .............................................10

1.2.3

Phân loại các biện pháp khẩn cấp tạm thời .......................................18

1.3 Sự cần thiết của biện pháp khẩn cấp tạm thời trong pháp luật Trọng tài
thương mại ....................................................................................................20
1.3.1

Dưới góc độ của người yêu cầu.........................................................20

1.3.2

Dưới góc độ của chủ thể ban hành ....................................................22

1.3.3

Dưới góc độ của phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài
thương mại ........................................................................................22

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG CỦA PHÁP LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG
MẠI VỀ CÁC BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI VÀ MỘT SỐ
KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ..................................................................................25
2.1 Thực trạng về các biện pháp khẩn cấp tạm thời .......................................25

2.1.1

Đối với từng biện pháp khẩn cấp tạm thời ........................................25

2.1.2

Đối với việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ...........................30

2.2 Kinh nghiệm pháp luật nước ngoài và định hướng hoàn thiện ...............35
2.2.1

Nghĩa vụ đảm bảo tài chính ...............................................................35

2.2.2

Vấn đề hiệu lực của quyết định và thời điểm nộp đơn yêu cầu áp
dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời do Hội đồng Trọng tài ban hành 37

2.2.3

Về thẩm quyền áp dụng .....................................................................40

2.2.4

Đối với bên thứ ba và tài sản bị tác động ..........................................42


2.2.5

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ......................................................42

2.2.6

Vấn đề áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong trường hợp có
thỏa thuận chọn Trọng tài nước ngồi ..............................................44

2.2.7

Về chủ thể có quyền trừng phạt khi bên bị yêu cầu không tuân thủ
việc áp dụng BPKCTT ......................................................................46

KẾT LUẬN ..............................................................................................................49


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Kể từ khi gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO ngày 11 tháng 01 năm
2007 và là thành viên của ASEAN ngày 28 tháng 07 năm 1995, Việt Nam chuyển
sang giai đoạn hội nhập quốc tế với cơ chế toàn cầu hóa nền kinh tế thị trường. Do
đó, các giao dịch mua bán trong lĩnh vực thương mại diễn ra rất phổ biến đồng
nghĩa với việc tranh chấp thương mại ngày càng đa dạng và phức tạp hơn. Ngày nay,
bên cạnh Tòa án quốc gia, phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn được các bên
ưu tiên sử dụng vì những ưu điểm vượt trội của chúng. Trong đó, Trọng tài thương
mại (TTTM) là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp hàng đầu được
lựa chọn nhiều hơn cả. Vì tính đến hiện tại, đối với hệ quả của các phương thức giải
quyết tranh chấp lựa chọn, chỉ có phán quyết Trọng tài có giá trị bắt buộc thi hành
và ràng buộc về mặt pháp lý tương đương với Tòa án.
Vấn đề áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (BPKCTT) trong q trình giải
quyết tranh chấp có vai trị đặc biệt quan trọng nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp
pháp của các đương sự. Trước đây, Pháp luật TTTM chỉ quy định thẩm quyền áp

dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với Tòa án nhưng kể từ khi Luật Trọng
tài thương mại Việt Nam 2010 ra đời, Hội đồng Trọng tài (HĐTT) cũng được trao
cho thẩm quyền này. Đây được xem là một bước đổi mới bắt kịp xu thế của TTTM
thế giới khi hầu hết các quốc gia đều công nhận thẩm quyền áp dụng BPKCTT cho
Trọng tài. Nó được kỳ vọng sẽ góp phần nâng cao hiệu quả của phán quyết trọng tài
và tăng tính hấp dẫn của phương thức giải quyết tranh chấp này. Thực tiễn chứng
minh rằng dù BPKCTT được áp dụng bởi Tòa án hay HĐTT đi chăng nữa mà đáp
ứng tính kịp thời và nhanh chóng thì ln đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp
của đương sự và tạo điều kiện cho tố tụng trọng tài diễn ra thuận lợi.
Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm vượt trội vừa trình bày, thì quy định
pháp luật về BPKCTT trong Luật TTTM hiện hành cũng như các quy định pháp
luật liên quan khác vẫn còn những hạn chế cần phải khắc phục. Mặc dù pháp luật
ghi nhận thẩm quyền áp dụng cho HĐTT đã từ rất lâu nhưng các BPKCTT được
chính HĐTT áp dụng thành cơng chiếm khơng nhiều. Đa phần đương sự tiến hành
giải quyết tranh chấp tại Trọng tài nhưng yêu cầu áp dụng BPKCTT tại Tòa án.
Điều này cho thấy cơ chế BPKCTT do HĐTT áp dụng vẫn còn nhiều hạn chế và xa
rời thực tiễn. Chẳng hạn như vấn đề phạm vi áp dụng của HĐTT hẹp hơn rất nhiều
so với Tòa án khiến biện pháp mà đương sự u cầu phải thơng qua Tịa án mới áp
dụng được; một quyết định áp dụng BPKCTT do HĐTT ban hành không xác định
1


chính xác thời điểm có hiệu lực; hay là việc HĐTT không thể tác động đến bên thứ
ba trong tranh chấp khi áp dụng BPKCTT…
Hàng loạt các vấn đề đặt ra đòi hỏi Pháp luật TTTM cần được tiếp tục nghiên
cứu, mổ xẻ và địi hỏi pháp luật phải có những hướng dẫn cụ thể hơn. Đó là lý do
thơi thúc tác giả nghiên cứu khóa luận này với tên gọi “Các biện pháp khẩn cấp
tạm thời trong Luật Trọng tài thương mại Việt Nam và kinh nghiệm từ nước ngồi”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
2.1. Ở nước ngồi

- D.H.N Johnson (1955), Proplems of Public and Private International Law,
published by: Cambridge University
- Chinyere Ezeoke & Ananya Pratap Singh (2019), “Interim Relief and
Emergency Arbitration in Singapore, UK and UAE”, Kilaw Journal - Special
Supplement, No: 4 – Part 1
- Ali Yesilirmak (2005), Provisional Measures in International Commercial
Arbitration, released by Kluwer Law International
- Wael Shalaan (2013), Interim Measures in International Commercial
Arbitration – A Comparative Study of the Egyptian, English and Scottish Law,
degree of PhD, University of Stirling
- International Arbitration practice guiline: Applications for Interim
measures
Những cơng trình nêu trên chủ yếu phân tích về TTTM ở Anh, Pháp,
Singapore, Hồng Kông… cũng như pháp luật về TTTM quốc tế nói chung. Chưa có
cơng trình nào phân tích về các quy định Pháp luật TTTM ở Việt Nam về các
BPKCTT.
2.2. Ở Việt Nam
Đề tài này cũng được nhiều học giả Việt Nam nghiên cứu, phổ biến là các
cơng trình sau:
Luận văn thạc sĩ (năm 2010) “Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong pháp luật
Việt Nam về Trọng tài thương mại” của tác giả Phan Nhựt Bình. Trong nghiên cứu
này, tác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích đặc điểm, vai trị của các
BPKCTT. Tuy nhiên tác giả chưa làm rõ các BPKCTT được quy định trong Luật
TTTM 2010 mà chủ yếu so sánh điểm mới của nó với Pháp lệnh Trọng tài 2003.
Đồng thời, khi tham khảo phần “Bất cập” của luận văn, tác giả chưa phân tích được
2


rõ ràng, cụ thể những thực trạng tồn tại trong thực tiễn vì tại thời điểm này, Luật
TTTM 2010 mới được thơng qua và chưa có hiệu lực.

Luận văn thạc sỹ (2013) Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng Trọng tài
thương mại Việt Nam của tác giả Lương Thanh Quang. Luận văn đã nghiên cứu có
chiều sâu các vấn đề liên quan đến BPKCTT khi giải quyết tranh chấp bằng TTTM.
Tác giả bóc tách khá kỹ từng khía cạnh, có sự so sánh đối chiếu giữa hai chủ thể có
thẩm quyền ban hành áp dụng BPKCTT là HĐTT và Tòa án. Đồng thời đưa ra
nhiều thực tiễn xét xử có giá trị tham khảo. Tuy nhiên, trên phương diện pháp luật
nước ngồi, tác giả khơng tìm hiểu kỹ càng và chưa rút ra được nhiều bài học kinh
nghiệm.
Các sách chuyên khảo bàn luận về vấn đề này tiêu biểu như: Đỗ Văn Đại và
Trần Hoàng Hải (2011), Pháp luật Việt Nam về Trọng tài thương mại, Nhà xuất bản
Chính trị quốc gia; Tưởng Duy Lượng (2016), Bình luận Bộ luật Tố tụng dân sự,
Luật Trọng tài thương mại và thực tiễn xét xử, Nhà xuất bản Tư pháp; TANDTC và
WORLD BANK group (2007), Sổ tay pháp luật về Trọng tài và hịa giải, Nhà xuất
bản Thanh niên.
Ngồi ra, còn các bài viết được đăng tải trên các báo, tạp chí điển hình như
“Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng Trọng tài” của tác giả Phạm Duy
Nghĩa trích Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 23 (184)/Kỳ 1; “Thẩm quyền của Hội
đồng trọng tài và vai trò của Tịa án trong q trình tố tụng trọng tài” của tác giả
Đào Trí Úc trích Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, số 26/2010; “Một số
khó khăn khi áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong giải quyết tranh chấp
kinh doanh, thương mại tại Tịa án” của tác giả Vũ Đức Hồng trích Tạp chí Tịa án
nhân dân số 19/2010; “Điều kiện áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong Tố
tụng dân sự” của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy và Lê Hải An trích Tạp chí Nhà
nước và pháp luật, số 8/2017,… Có thể thấy rằng, số lượng bài viết liên quan trực
diện đến vấn đề tác giả đang nghiên cứu khá hạn chế, đa phần biện pháp khẩn cấp
tạm thời trong TTTM thường được gộp chung trong việc nghiên cứu về BPKCTT
trong pháp luật Tố tụng dân sự (TTDS) hay thẩm quyền của HĐTT. Tưởng chừng
như cách tiếp cận vấn đề như vậy sẽ bao quát và tạo ra mối tương quan để so sánh
đánh giá chính xác, nhưng thực sự cách triển khai này dẫn đến nhiều mấu chốt
không được đào sâu hoặc bỏ qua các chi tiết quan trọng làm cho vấn đề chưa có độ

tập trung nhất định. Mặc khác, với xu hướng phát triển của pháp luật TTTM trên thế
giới gần đây, những chế định pháp lý hay bất cập và định hướng hoàn thiện mà các
tác giả đưa ra trong các cơng trình nghiên cứu đó khơng cịn phù hợp nữa.
3


Qua tình hình nghiên cứu vừa nêu, tác giả đã kế thừa, học hỏi và nếu thêm
những vấn đề còn vướng mắc trong quy định về các BPKCTT trong Luật TTTM.
Do đó, trong đề tài “Các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong Luật Trọng tài thương
mại Việt Nam và kinh nghiệm từ nước ngoài” này, về nội dung, tác giả sẽ khắc phục
thơng qua việc phân tích trực tiếp vấn đề, lập luận cụ thể và chi tiết những bất cập
và đưa ra định hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm pháp luật của các nước có nền
pháp luật Trọng tài lâu đời và nổi tiếng trên thế giới. Và về hình thức, đề tài vừa
tiếp thu hình thức triển khai cơ bản từ các cơng trình nghiên cứu trước, vừa đổi mới
cách tiếp cận vấn đề.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Khi nghiên cứu đề tài này, tác giả đặt ra các mục đích như sau:
Một là, khái quát một số vấn đề lý luận chung, làm rõ thực trạng bất cập liên
quan đến quy định pháp luật của các BPKCTT trong tố tụng Trọng tài và tìm hiểu
quy định của các hệ thống pháp luật Trọng tài tiên tiến trên thế giới.
Hai là, từ việc phân tích trên, đưa ra nhận định và kiến nghị các phương
hướng, giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện khung pháp lý về các BPKCTT trong
giải quyết tranh chấp bằng TTTM từ kinh nghiệm pháp luật nước ngoài.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp luật liên quan
đến các BPKCTT trong Luật TTTM Việt Nam. Theo đó, đầu tiên tác giả tiếp cận và
đưa ra những khái luận chung về BPKCTT thông qua khái niệm, đặc điểm và phân
loại chúng; đồng thời phân tích tầm quan trọng của việc quy định về áp dụng
BPKCTT trong giải quyết tranh chấp bằng TTTM. Từ cơ sở lập luận, những bất cập
trong chế định pháp luật cũng như đề xuất liên quan đến quyền và lợi ích hợp pháp

của các bên đương sự khi yêu cầu cáp dụng BPKCTT ở từng giai đoạn sẽ được tác
giả trình bày chi tiết.
Về phạm vi nghiên cứu, nhằm có cái nhìn khách quan và trực diện vấn đề,
tác giả tiến hành nghiên cứu dựa trên các văn bản quy phạm pháp luật trong và
ngoài nước, kể cả quy tắc chung của các tổ chức hàng đầu trên thế giới trong lĩnh
vực này. Cụ thể, đối với pháp luật quốc tế, tác giả sử dụng các văn bản như Luật
Mẫu UNCITRAL 1985 về TTTM quốc tế, sửa đổi bổ sung năm 2006 (UNCITRAL
Model Law on International Commercial Arbitration 1985) (Luật Mẫu); Luật Trọng
tài Anh 1966; Luật Trọng tài quốc tế Singapore IAA 1994 sửa đổi năm 2002 nhằm
có sự so sánh đối chiếu đa chiều với pháp luật Việt Nam. Đối với pháp luật trong
4


nước, tác giả kết hợp phân tích giữa Bộ luật tố tụng dân sự 2015, Luật TTTM 2010,
Luật thi hành án dân sự 2008, sửa đổi bổ sung năm 2014 cùng các văn bản hướng
dẫn thi hành có liên quan, với mục đích triển khai sâu sát và rõ ràng hơn vấn đề nêu
ra.
5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu
- Phương pháp phân tích: đây là phương pháp được sử dụng nhiều nhất,
xun suốt khóa luận này với mục đích làm sáng tỏ những vấn đề được nói đến. Tại
Chương 1, phương pháp này được sử dụng để làm rõ khái niệm và đặc điểm của các
BPKCTT. Tại Chương 2, tác giả đã phân tích khá nhiều bất cập của quy định pháp
luật hiện hành về BPKCTT, đồng thời nó cịn được áp dụng trong việc làm rõ khía
cạnh thực trạng xảy ra trên thực tế.
- Phương pháp so sánh: phương pháp này cũng được tác giả sử dụng trong
toàn bộ khóa luận. Tác giả thực hiện so sánh các quy định pháp luật trước đây với
pháp luật hiện hành và so sánh giữa quy định pháp luật trong nước và nước ngồi.
Từ đó tìm ra những điểm giống nhau và khác biệt để có cái nhìn khách quan và tổng
thể hơn.
- Phương pháp tổng hợp, đánh giá: tác giả sử dụng phương pháp này trong

việc đưa ra nhận xét, rút ra các kết luận sau quá trình lập luận, triển khai vấn đề, đưa
đến cái nhìn tổng quát nhất đối với từng khía cạnh nghiên cứu.
6. Bố cục tổng qt của khóa luận
Khóa luận gồm hai Chương chính:
Chương 1: Lý luận chung về các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong Luật
Trọng tài thương mại Việt Nam.
Chương 2: Thực trạng của pháp luật trọng tài thương mại về các biện pháp
khẩn cấp tạm thời và định hướng hoàn thiện.

5


CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM
THỜI TRONG LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
1.1
Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Trọng tài thương mại về
áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
Trên thế giới, Trọng tài đã được sử dụng như một phương thức giải quyết
tranh chấp từ hàng ngàn năm trước, có nguồn gốc sâu xa trong nhiều bối cảnh khác
nhau. Một trong những người đề xướng phương thức phân xử Trọng tài đầu tiên là
Vua Solomon1- một vị vua giàu có và thơng thái tuyệt vời của vương quốc Israel, trị
vì trong khoảng 970 đến 931 trước Cơng ngun. Các tranh chấp được phân xử
bằng Trọng tài ở giai đoạn này vẫn cịn rất mơ hồ và ít được công nhận để thực thi.
Mãi đến thế kỷ XVII, những quy định về Trọng tài lần đầu tiên được xây dựng
thành Luật Trọng tài vào năm 1697 ở vương quốc Anh. Tuy nhiên phương thức giải
quyết tranh chấp bằng Trọng tài vào thời điểm này không được chú trọng phát triển
vì Tịa án Anh có nhiều định kiến chống lại Trọng tài, họ cho rằng Trọng tài đang
nỗ lực lật đổ quyền tài phán của Tịa án Hồng gia Anh2. Pháp luật Trọng tài Anh
dần được sửa đổi và hoàn thiện bằng Luật Trọng tài năm 1854 (dưới hình thức Luật
chung), Luật Trọng tài 1889, Luật Trọng tài 19503. Từ những buổi đầu hình thành

đến năm 1950, pháp luật Trọng tài trên thế giới vẫn còn quy định rất đơn giản, chỉ
mang tính khái quát nên BPKCTT vẫn chưa được quy định một cách cụ thể. Luật
trọng tài Anh 1950 chính thức ghi nhận việc áp dụng các biện pháp tạm thời dưới
hình thức là “phán quyết tạm thời” (nguyên văn là “interim awards”)4 mặc dù khơng
có bất kỳ hướng dẫn cụ thể nào kèm theo. Sau này, các BPKCTT được quy định
minh thị và rõ ràng hơn trong UNCITRAL Arbitration Rules (quy tắc Trọng tài của
Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại quốc tế) năm 1976 dưới dạng “biện
pháp tạm thời” (nguyên văn là “interim measures”)5. Từ đó trở đi, pháp luật trọng
tài của nhiều quốc gia trên thế giới bắt đầu ghi nhận BPKCTT như một thành tố
khơng thể thiếu trong q trình giải quyết tranh chấp bằng TTTM.
Ở Việt Nam, phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài ra đời khá
muộn so với xu thế chung của toàn cầu. Vào những năm 70 của thế kỷ trước, một
Daniel
Centner
&
Megan
Ford,
“A
Brief
History
of
Arbitration”,
truy cập ngày 13/05/2020.
2 Tefera Eshetu & Mulugeta Getu, “Arbitration and its early history”, truy cập ngày 29/04/2020.
3 D.H.N Johnson (1955), Proplems of Public and Private International Law, published by: Cambridge
University, p. 101.
4 Phần 1, Điều 14 Luật Trọng tài Anh 1950.
5 Phần 3, Điều 26 Quy tắc UNCITRAL 1976.
1

6


hệ thống các Trọng tài kinh tế từ huyện, tỉnh đến Trung ương đã được thành lập để
giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp quốc doanh, các hợp tác xã. Nhưng lúc bấy
giờ, các Trọng tài kinh tế thực chất là những cơ quan hành chính Nhà nước6. Để bảo
đảm cơ sở pháp lý cho hoạt động của các Trung tâm TTTM thay cho hoạt động của
các Trọng tài kinh tế, ngày 25 tháng 02 năm 2003 Uỷ ban Thường vụ Quốc hội đã
ban hành Pháp lệnh TTTM, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 2003.
BPKCTT được quy định từ Điều 33 đến Điều 36 của Pháp lệnh bao gồm thẩm
quyền áp dụng, quyền yêu cầu, thủ tục áp dụng, trách nhiệm của bên yêu cầu áp
dụng. Tuy nhiên, qua 06 năm thực hiện, Pháp lệnh TTTM đã bộc lộ khơng ít những
hạn chế và bất cập, cần được khắc phục bằng việc ban hành một đạo luật mới về
TTTM. Bên cạnh đó, cùng với lý do đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế và bắt kịp
định hướng chung của pháp luật trọng tài thế giới nên Luật TTTM Việt Nam ra đời
vào năm 2010. Luật này đã khắc phục được những hạn chế từ các quy định về
BPKCTT trong Pháp lệnh 2003 và dành hẳn một chương riêng (chương VII) để quy
định những vấn đề liên quan đến việc áp dụng BPKCTT trong quá trình giải quyết
tranh chấp bằng TTTM.
1.2
Khái niệm, đặc điểm và phân loại biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố
tụng Trọng tài thương mại
1.2.1 Khái niệm biện pháp khẩn cấp tạm thời
Hiện nay, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào tại Việt Nam ghi nhận
khái niệm BPKCTT một cách cụ thể. Từ pháp luật TTDS đến pháp luật tố tụng
TTTM cũng chỉ quy định về thẩm quyền áp dụng, trình tự thủ tục, chủ thể yêu cầu,
trách nhiệm bồi thường và liệt kê ra các BPKCTT chứ khơng giải thích như thế nào
là BPKCTT.
Theo từ điển tiếng Việt, “khẩn cấp” là có tính chất nghiêm trọng, cần được
tiến hành, được giải quyết ngay, không chậm trễ7; “tạm thời” là chỉ có tính chất

trong một thời gian ngắn trước mắt, khơng có tính chất lâu dài8. Như vậy, về mặt
ngôn ngữ học, BPKCTT là những biện pháp được tiến hành ngay lập tức mà không
chậm trễ nhưng chỉ có hiệu lực trong một thời gian ngắn và có thể thay đổi, bổ sung
hoặc hủy bỏ bất cứ lúc nào theo quy định của pháp luật.
Giáo trình Luật Tố tụng dân sự Việt Nam của Đại học Luật Hà Nội đưa ra
khái niệm như sau: “Biện pháp khẩn cấp tạm thời là biện pháp Tịa án quyết định
Trích đề cương giới thiệu Luật Trọng tài thương mại 2010 của Hội luật gia Việt Nam.
Viện ngôn ngữ học (2003), Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, tr. 495.
8 Viện ngôn ngữ học (2003), Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, tr. 887.
6
7

7


áp dụng trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự nhằm giải quyết nhu cầu cấp
bách của đương sự, bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản tránh gây thiệt hại không
thể khắc phục được hoặc bảo đảm việc thi hành án”9. Giáo trình Luật Tố tụng dân
sự Việt Nam của Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh thì định nghĩa rằng: “Biện
pháp khẩn cấp tạm thời là biện pháp tố tụng do Tòa án áp dụng khi đương sự,
người đại diện hợp pháp của đương sự, cơ quan, tổ chức cá nhân khởi kiện có đơn
yêu cầu hoặc do Tòa án chủ động áp dụng trong những trường hợp pháp luật cho
phép để tạm thời giải quyết yêu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ tính mạng, sức
khỏe, tài sản, thu thập chứng cứ, bảo vệ bằng chứng, bảo tồn tình trạng hiện có
tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được, đảm bảo cho việc giải quyết vụ án
hoặc việc thi hành án”10.
Như vậy, khái niệm BPKCTT trong giáo trình Luật Tố tụng dân sự Việt Nam
của Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh quy định chi tiết hơn về chủ thể áp dụng
BPKCTT tuy nhiên nội dung của hai khái niệm từ hai giáo trình này cơ bản là tương
tự nhau. Xuất phát từ việc tiếp cận dưới góc độ của pháp luật TTDS nên chủ thể có

thẩm quyền áp dụng BPKCTT chỉ là Tịa án, chưa thấy có sự xuất hiện của chủ thể
nào khác.
Theo tác giả Tưởng Duy Lượng, ông cho rằng gọi là BPKCTT bởi lẽ nó địi
hỏi phải xử lý rất nhanh, thi hành ngay khơng có kháng cáo kháng nghị, tuy nhiên
nó khơng phải là quyết định cuối cùng về giải quyết tranh chấp mà chỉ tồn tại trong
một khoảng thời gian nhất định và có thể bị thay đổi, hủy bỏ với một thủ tục đơn
giản, nhanh gọn trong quá trình giải quyết tranh chấp11. Tác giả Phạm Duy Nghĩa
thì xem BPKCTT là một cơng đoạn tố tụng rút ngắn và giản đơn nhằm giúp cơ quan
tài phán can thiệp nhanh chóng, kịp thời nhằm bảo vệ chứng cứ, tài sản tranh chấp
hoặc các đảm bảo khác thiết yếu cho thi hành các nghĩa vụ, trong khi phiên tranh
tụng chính chưa kết thúc12.
Khái niệm về BPKCTT của hai tác giả Tưởng Duy Lượng và Phạm Duy
Nghĩa tiệm cận hơn đến pháp luật TTTM, họ khơng cịn nhắc đến BPKCTT là đặc
quyền áp dụng của Tòa án mà là của cơ quan tài phán nói chung.
Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Tố tụng dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Công an nhân
dân, tr. 179.
10 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Luật Tố tụng dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản
Hồng Đức, tr. 292.
11 Tưởng Duy Lượng (2016), Bình luận Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Trọng tài thương mại và thực tiễn xét
xử, Nhà xuất bản Tư pháp, tr. 238.
12 Phạm Duy Nghĩa (2010), “Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng Trọng tài”, Tạp chí nghiên cứu lập
pháp, số 23 (184)/Kỳ 1, tr. 77-82.
9

8


Luật Mẫu có định nghĩa rằng: “Một biện pháp tạm thời là bất kỳ biện pháp
lâm thời nào mà tại bất kỳ thời điểm nào trước khi ban hành một phán quyết Trọng
tài cuối cùng, HĐTT ra lệnh cho một bên một cách khơng giới hạn, để: (a) Duy trì

hoặc khôi phục hiện trạng cho tới khi ra phán quyết về tranh chấp; (b) Thực hiện
các hành động nhằm ngăn chặn hoặc không cho thực hiện các hành vi mà nó có thể
là nguyên nhân, (i) gây thiệt hại trong hiện tại hoặc tương lai hoặc (2) ảnh hưởng
đến tố tụng Trọng tài;…”13. Luật Mẫu quy định về BPKCTT khá gọn gàng và dễ
hiểu, xác định được thời điểm cụ thể áp dụng BPKCTT, thẩm quyền áp dụng và
nhóm các BPKCTT được phép áp dụng.
TTTM là một giải pháp giải quyết tranh chấp thay thế được các bên tranh
chấp trao cho thẩm quyền giải quyết tranh chấp và có thể được sử dụng thay thế
phương thức kiện tụng truyền thống tại Tịa án14. Luật TTTM Việt Nam 2010 có
định nghĩa rằng: “Trọng tài thương mại” là phương thức giải quyết tranh chấp do
các bên thỏa thuận và được tiến hành theo quy định của Luật này15. Tố tụng Trọng
tài là những trình tự, thủ tục mà pháp luật quy định để giải quyết các tranh chấp
thương mại bằng TTTM. Các quy tắc tố tụng Trọng tài được quy định chi tiết và cụ
thể trong Luật TTTM 2010.
Từ những phân tích trên, theo tác giả, BPKCTT trong tố tụng TTTM có thể
được định nghĩa như sau:
Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng Trọng tài thương mại là công cụ
mà Hội đồng Trọng tài hoặc Tòa án áp dụng một cách tạm thời trong quá trình thụ
lý và giải quyết tranh chấp trước khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết cuối cùng,
nhằm kịp thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho đương sự, đảm bảo cho quá
trình ra phán quyết và thi hành phán quyết Trọng tài đúng với quy định của pháp
luật tố tụng Trọng tài.

UNCITRAL Model Law 1985 with amendments as adopted in 2006, article 17:
“(2) An interim measure is any temporary measure, whether in the form of an award or in another form, by
which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is fi nally decided, the arbitral
tribunal orders a party to:
(a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute;
(b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, current or imminent
harm or prejudice to the arbitral process itself;

(c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfi ed; or
(d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute.”
14 “Trọng tài thương mại là gì?”, />truy cập ngày 14/05/2020.
15 Khoản 1 Điều 3 Luật TTTM Việt Nam 2010.
13

9


1.2.2 Đặc điểm biện pháp khẩn cấp tạm thời
Đặc tính của BPKCTT trong Luật TTTM được thể hiện trên nhiều khía cạnh
khác nhau, trong khn khổ của luận văn này, tác giả chú trọng phân tích 04 đặc
điểm chính về thẩm quyền ban hành, chủ thể yêu cầu và đối tượng bị áp dụng, điều
kiện áp dụng, về tính khẩn cấp và tính tạm thời.
a. Về thẩm quyền ban hành các BPKCTT
Trước đây, Pháp lệnh TTTM 2003 chỉ trao thẩm quyền áp dụng BPKCTT
cho Tòa án mặc dù tranh chấp được đưa ra giải quyết tại Trung tâm trọng tài. Qua
thực tiễn 06 năm áp dụng Pháp lệnh, các nhà lập pháp Việt Nam nhận thấy rằng
việc Trung tâm trọng tài chủ động hơn và kịp thời hơn khi áp dụng BPKCTT sẽ bảo
vệ tốt hơn lợi ích hợp pháp cho các bên, giải quyết tranh chấp hiệu quả hơn, bảo
đảm cho việc thi hành pháp quyết sau này. Vì vậy đã cho phép HĐTT được áp dụng
BPKCTT, và trực tiếp yêu cầu cơ quan thi hành án hỗ trợ thực hiện biện pháp này
trong Luật TTTM 2010 16 . Như vậy, thông qua việc cho phép HĐTT áp dụng
BPKCTT, Luật này đã nâng vị thế của Trọng tài một cách đáng kể để giúp cho tố
tụng trọng tài vận hành có hiệu quả hơn17.
Nếu so với pháp luật TTDS, chủ thể có thẩm quyền ban hành BPKCTT chỉ
có Tịa án thì pháp luật TTTM tồn tại hai chủ thể có thẩm quyền song song là
HĐTT và Tịa án. Đây được xem là đặc trưng cơ bản nhất để phân biệt quá trình áp
dụng BPKCTT trong tố tụng trọng tài so với quá trình áp dụng BPKCTT trong
TTDS.

Trong lịch sử, quyền ban hành các biện pháp tạm thời trong TTTM chỉ dành
riêng cho các Tòa án quốc gia. Ngày nay, nhiều quốc gia đã sửa đổi Luật Trọng tài
theo hướng cơng nhận rõ ràng rằng Tịa án và Trọng tài có thẩm quyền đồng thời để
ban hành các loại biện pháp này18. Một trong những nền pháp luật Trọng tài lâu đời
và tiến bộ nhất trên thế giới là pháp luật trọng tài Anh có ghi nhận thẩm quyền áp
dụng BPKCTT của HĐTT từ những năm 50 của thế kỷ trước, đến nay Luật trọng tài
Trích Dự thảo báo cáo đánh giá tác động Luật Trọng tài thương mại (bản báo cáo tóm tắt) của Hội Luật gia
Việt Nam.
17 Trích đề cương giới thiệu Luật Trọng tài thương mại 2010 của Hội luật gia Việt Nam.
18 Trích Bộ hướng dẫn thực hành trọng tài quốc tế về áp dụng biện pháp tạm thời của CIArb (Chartered
Institute of Arbitrators - Viện Trọng tài Quốc tế) - Là một tổ chức quốc tế lớn nhất và lâu đời nhất hoạt động
với mục đích hỗ trợ và thúc đẩy sự phát triển của hình thức giải quyết tranh chấp ngồi Tịa án (alternative
dispute resolution - ADR). Được thành lập năm 1915, đến năm 1979 được cấp bởi Hiến chương Hoàng gia
đã trở thành một tổ chức thành viên của vương quốc Anh và hiện diện tại hơn 100 quốc gia với hơn 14.000
thành viên có trình độ chun mơn trên tồn thế giới. Tổ chức này cũng là trung tâm đào tạo các trọng tài
viên, hòa giải viên và các chuyên gia về phương thức giải quyết tranh chấp thay thế có uy tín nhất trên thế
giới.
16

10


Anh 1996 đang có hiệu lực cũng trao cho HĐTT thẩm quyền này tại Điều 38 (thẩm
quyền chung) và Điều 39 (thẩm quyền ban hành phán quyết tạm thời – “provisional
awards”). Ấn Độ cũng ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp tạm thời của HĐTT
trong phần 4, Điều 17 Luật Trọng tài và Hòa giải năm 1996, Luật TTTM quốc tế
Ukraine 1994 ghi nhận tại Điều 17. Quy tắc trọng tài của Phòng thương mại quốc tế
ICC cũng ghi nhận thẩm quyền của HĐTT tại Điều 28. Luật Trọng tài quốc tế
Singapore IAA 1994 sửa đổi năm 2002 cũng ghi nhận vấn đề trên tại Điều 12. Một
điều thú vị về thẩm quyền giữa Tòa án và HĐTT đối với các biện pháp tạm thời

trong IAA là lệnh của Tịa án sẽ khơng cịn hiệu lực kể từ khi HĐTT có các quyền
liên quan đến chủ thể của lệnh tạm thời trong một số trường hợp nhất định19 đồng
nghĩa với việc thẩm quyền áp dụng biện pháp tạm thời của Tòa án Singapore sẽ
biến mất khi thẩm quyền áp dụng BPKCTT của HĐTT xuất hiện. Điều này duy trì
nguyên tắc Tịa án đóng vai trị thứ yếu và ít can thiệp hơn vào các vấn đề mà Trọng
tài có thẩm quyền ở Singapore20. Bộ luật dân sự và thương mại Argentina trước đây
cũng chỉ ghi nhận thẩm quyền duy nhất của Tòa án trong việc quyết định áp dụng
các biện pháp tạm thời, tuy nhiên mới đây, Luật TTTM quốc tế Argentina được ban
hành năm 2018 đã mở rộng thẩm quyền này cho HĐTT tại Điều 40 và Điều 41.
Hiện nay, những nước từ chối thẩm quyền của TTTM trong việc ban hành
quyết định áp dụng BPKCTT đã trở nên hiếm hoi và ngoại lệ21. Điển hình là ở
Trung Quốc - một quốc gia với nền pháp luật áp dụng mơ hình độc quyền tư pháp,
chỉ cơng nhận thẩm quyền của Tòa án trong việc áp dụng các biện pháp tạm thời22.
Nếu một bên có yêu cầu áp dụng các biện pháp bảo vệ tạm thời thì HĐTT khơng
được tự mình áp dụng mà sẽ nộp đơn này lên Tịa án nhân dân có thẩm quyền để áp
Court-ordered interim measures
12A.—(1) This section shall apply in relation to an arbitration —
(7) An order made by the High Court or a Judge thereof under subsection (2) shall cease to have effect in
whole or in part (as the case may be) if the arbitral tribunal, or any such arbitral or other institution or person
having power to act in relation to the subjectmatter of the order, makes an order which expressly relates to
the whole or part of the order under subsection (2) Dịch sang tiếng Việt:
Các lệnh của Tòa án về biện pháp tạm thời
12A.—(1) Phần này sẽ được áp dụng liên quan đến Trọng tài
(7) Lệnh của Tòa án tối cao hoặc Thẩm phán theo tiểu mục (2) sẽ hết hiệu lực tồn bộ hoặc một phần (trong
các trường hợp có thể) nếu hội đồng trọng tài, hoặc bất kỳ trọng tài hoặc tổ chức hoặc người nào khác có
thẩm quyền đối với hành động liên quan đến chủ thể của lệnh đó, đưa ra một trật tự liên quan rõ ràng đến
toàn bộ hoặc một phần của lệnh tạm thời dưới tiểu mục (2).
20 Chinyere Ezeoke & Ananya Pratap Singh (2019), “Interim Relief and Emergency Arbitration in Singapore,
UK and UAE”, Kilaw Journal - Special Supplement, No: 4 – Part 1, p. 281.
21 Đỗ Văn Đại và Trần Hoàng Hải (2011), Pháp luật Việt Nam về Trọng tài thương mại, Nhà xuất bản Chính

trị quốc gia, tr. 262.
22 Stuart Dutson, Neil Newing and Yang Zhao, “Arbitrating in China – What Interim Measures are Available
from the Courts?”, truy cập
ngày 20/05/2020.
19

11


dụng23. Thậm chí trước đây theo luật cũ, khi chọn giải quyết tranh chấp bằng Trọng
tài thì đương sự khơng thể gửi đơn yêu cầu áp dụng BPKCTT trực tiếp cho Tòa án
nhân dân mà phải gửi cho Trọng tài, sau đó Trọng tài sẽ chuyển đơn lên cho Tịa án
nhân dân24.
Luật TTTM trao cho các bên tranh chấp quyền lựa chọn giữa hai cơ quan tài
phán có thẩm quyền song song khi áp dụng BPKCTT. Như vậy, nếu đương sự gửi
cùng lúc đơn yêu cầu đến cả hai cơ quan này thì dĩ nhiên một trong hai có quyền từ
chối. Thẩm phán được phân công xem xét đơn yêu cầu phải đề nghị người yêu cầu
xác nhận rằng họ chưa yêu cầu HĐTT áp dụng bất kỳ BPKCTT nào25. Đồng thời
Tòa án phải kiểm tra những tài liệu gửi kèm theo đơn để xác minh xem họ đã có yêu
cầu HĐTT áp dụng hay chưa, nếu đã có yêu cầu rồi thì Thẩm phán phải từ chối và
trả lại đơn yêu cầu. Trường hợp biện pháp nào mà các bên u cầu khơng thuộc
thẩm quyền của HĐTT thì khơng cần thiết phải tiến hành xác minh như vậy26 .
Ngược lại, trong quá trình giải quyết tranh chấp, nếu đương sự đã có đơn u cầu
Tịa án áp dụng BPKCTT tại một hoặc một số BPKCTT quy định tại khoản 2 Điều
49 Luật TTTM thì HĐTT phải từ chối đơn yêu cầu. Quy định này vừa đề cao quyền
chọn lựa cho các bên trong tranh chấp vừa đảm bảo tránh sự chồng chéo của pháp
luật về BPKCTT.
Khi các bên yêu cầu Tịa án áp dụng các BPKCTT thì việc áp dụng này
“không bị coi là sự bác bỏ thỏa thuận Trọng tài hoặc khước từ quyền giải quyết
tranh chấp bằng Trọng tài”27. Như vậy, chúng ta cần hiểu rằng Tòa án ban hành áp

dụng BPKCTT chứ không phải ban hành một quyết định về nội dung vụ tranh chấp
nên thẩm quyền xét xử của HĐTT không bị ảnh hưởng28. Quy tắc tố tụng Trọng tài
của Phòng thương mại quốc tế ICC cũng quy định rằng đương sự có thể “nộp đơn
yêu cầu cho Trọng tài hoặc bất cứ cơ quan tư pháp có thẩm quyền nào để ra các
Article 28 of China Arbitration law 1994: “…If a party applies for property preservation, the arbitration
commission shall submit the partys application to the peoples court in accordance with the relevant
provisions of the Civil Procedure Law…”
Điều 28 Luật Trọng tài Trung Quốc năm 1994: “…Nếu một bên có yêu cầu về các biện pháp bảo vệ tài sản
tạm thời, Hội đồng Trọng tài sẽ nộp đơn của bên yêu cầu lên Tòa án nhân dân theo các quy định liên quan
của Luật Tố tụng dân sự…”
24 Stuart Dutson, Neil Newing and Yang Zhao, “Arbitrating in China – What Interim Measures are Available
from the Courts?”, truy cập
ngày 20/05/2020.
25 Khoản 5 Điều 12 Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP về hướng dẫn thi hành một số quy định Luật Trọng tài
thương mại của Hội đồng thẩm phán TANDTC.
26 TANDTC và WORLD BANK group (2007), Sổ tay pháp luật về Trọng tài và hòa giải, Nhà xuất bản
Thanh niên, tr. 74.
27 Khoản 2 Điều 48 Luật TTTM 2010.
28 Đỗ Văn Đại và Trần Hoàng Hải, tlđd (21), tr. 289.
23

12


biện pháp bảo toàn và tạm thời”29. Đây được xem như một phương pháp tài phán
đồng thời: việc yêu cầu Tịa án khơng phải là HĐTT từ bỏ quyền xét xử và sự tồn
tại của thỏa thuận Trọng tài không ngăn cản được cơ quan tư pháp ban hành biện
pháp tạm thời30.
b. Chủ thể yêu cầu và đối tượng tác động
Về chủ thể yêu cầu, chủ thể có quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT trong

TTTM là “các bên tranh chấp” bao gồm đương sự và người đại diện hợp pháp của
đương sự. Đương sự có thể tự mình trực tiếp yêu cầu hoặc thông qua người đại diện
hợp pháp của mình để u cầu Tịa án hoặc HĐTT ban hành quyết định áp dụng
BPKCTT. Đối với pháp luật TTDS, BPKCTT được áp dụng trong 2 trường hợp: có
yêu cầu của đương sự hoặc Tịa án tự mình áp dụng31. Khác với pháp luật TTTM,
chủ thể yêu cầu áp dụng BPKCTT ln ln là một bên đương sự, nếu khơng có
đơn yêu cầu của đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của đương sự thì Tịa án
hoặc HĐTT tuyệt đối khơng được tự mình áp dụng. Việc pháp luật TTTM quy định
cho các bên có quyền u cầu Tịa án hoặc HĐTT áp dụng các BPKCTT là một sự
tôn trọng nhất định đối với chủ thể yêu cầu, trao cho họ quyền được chọn lựa cơ
quan tài phán thích hợp để gửi yêu cầu áp dụng BPKCTT. Pháp luật TTTM đã dành
cho đương sự quyền tự định đoạt, khác với pháp luật TTDS (chỉ được yêu cầu Tóa
án áp dụng BPKCTT, thậm chí khơng u cầu thì Tịa án cũng tự mình áp dụng nếu
thấy cần thiết).
Về đối tượng tác động, việc áp dụng BPKCTT khi giải quyết tranh chấp
bằng TTTM tác động đến nhiều đối tượng khác nhau nhưng đối tượng chủ yếu bị
tác động là tài sản. Loại tài sản mà HĐTT và Tịa án có thẩm quyền tác động đến
chủ yếu là tài sản đang tranh chấp, trừ hoa màu, hàng hóa khác dùng để bán, bảo tồn,
cất trữ hoặc các loại tài sản mà Tòa án có thẩm quyền phong tỏa được quy định
trong BLTTDS 2015. Nó đã tạo ra một trở ngại đáng kể khi áp dụng BPKCTT trong
tố tụng trọng tài, tác giả sẽ phân tích kỹ hơn vấn đề này trong Chương 2.
Trên thế giới, pháp luật Bỉ quy định rằng tất cả các loại tài sản (tài sản dịch
chuyển được, tài sản cố định hoặc tài sản hình thành trong tương lai) đều có thể
được sử dụng cho mục đích áp dụng BPKCTT chứ khơng có sự phân biệt giữa tài
Khoản 2 Điều 28 Quy tắc tố tụng Trọng tài của Phòng thương mại quốc tế (ICC): “Before the file is
transmitted to the arbitral tribunal, and in appropriate circumstances even thereafter, the parties may apply to
any competent judicial authority for interim or conservatory measures….”.
30 Ikemefuna Stephen Nwoye, “Pháp luật và tiêu chuẩn áp dụng cho các biện pháp tạm thời trong Trọng tài
quốc tế”, truy cập ngày 20/04/2020.
31 Điều 135 BLTTDS 2015.

29

13


sản đang tranh chấp hay tài sản thông thường. Tuy nhiên, một số tài sản mà Tịa án
Bỉ khơng thể được áp dụng hoặc chỉ có thể được áp dụng một phần là những loại tài
sản: không thể thiếu đối với bên bị yêu cầu cần thiết để tiếp tục học tập hoặc phục
vụ cho nghề nghiệp của họ, cần thiết cho việc thờ cúng tôn giáo, cũng như các vấn
đề liên quan đến thực phẩm và nhiên liệu. Đặc biệt là các tài sản phục vụ cho lợi ích
gia đình và mức lương tối thiểu của họ thì tuyệt đối không được áp dụng32.
c. Về điều kiện áp dụng
 Điều kiện khách quan
Thứ nhất, chắn chắn phải có thiệt hại xảy ra nếu BPKCTT không được ban
hành. Việc áp dụng BPKCTT đòi hỏi HĐTT phải cân nhắc đến vấn đề “rủi ro thực
sự” mà bên yêu cầu phải chịu nếu BPKCTT không thực hiện được. Bên yêu cầu
phải chắc chắn rằng bên bị yêu cầu sẽ đem tài sản của họ ra khỏi tầm tay của bên
yêu cầu với hậu quả là phán quyết Trọng tài theo hướng có lợi cho bên yêu cầu sẽ
không được đảm bảo thi hành hiệu quả. Bên cạnh đó, HĐTT cũng phải phải xem
xét liệu tác hại gây ra cho bên bị yêu cầu khi bị áp dụng BPKCTT có vượt q lợi
ích mà người nộp đơn sẽ đạt được hay không33. Xoay quanh vấn đề thiệt hại, HĐTT
hoặc Tòa án phải xác định trên hai khía cạnh bên yêu cầu và bên bị yêu cầu. Đối với
bên yêu cầu, họ có thể bị thiệt hại bao nhiêu nếu không áp dụng BPKCTT, thiệt hại
này có đáng kể hay khơng? Đối với bên bị yêu cầu,họ có thể bị thiệt hại bao nhiêu
nếu BPKCTT được áp dụng, thiệt hại của bên bị yêu cầu có gấp nhiều lần yêu cầu
của bên yêu cầu hay khơng? HĐTT hoặc Thẩm phán Tịa án phải cực kỳ thận trọng
và suy xét kỹ lưỡng các phương diện trên nhằm đảm bảo cân bằng quyền lợi cho cả
bên yêu cầu và bên bị yêu cầu khi tiến hành áp dụng BPKCTT trong quá trình giải
quyết tranh chấp.
Thứ hai, bối cảnh áp dụng BPKCTT cần phải thực sự khẩn cấp. BPKCTT có

khả năng ngăn chặn các tình huống, hồn cảnh tiêu cực tác động đến quyền và lợi
ích của các bên trước khi tranh chấp được giải quyết bằng một phán quyết cuối cùng,
nên thiếu tính cấp bách thì u cầu đó có thể bị từ chối34. Thường thì khi tranh chấp
được đưa ra giải quyết tại Trọng tài, một bên nếu nhận thấy rằng mình sai phạm sẽ
32“Biện

pháp tạm thời và biện pháp phòng ngừa – Bỉ”,
truy cập ngày 03/05/2020.
33 Phillip S. Ashley, Louise Boswell, “Hướng dẫn của CMS về các biện pháp tạm thời – Anh và xứ Wales”,
truy cập ngày
19/04/2020.
34 Nguyễn Thị Thu Thủy, Lê Hải An (2017) “Điều kiện áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong Tố tụng
dân sự”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 8/2017, tr. 32-38.

14


lập tức có những hành vi gây bất lợi cho q trình tố tụng. Các hành vi này diễn ra
vơ cùng nhanh chóng và ngay tức khắc vì tâm lý của bên sai phạm lúc nào cũng
muốn tẩu tán tài sản hay phá hủy bằng chứng nhanh nhất có thể. Đó là nguyên do
dẫn đến việc áp dụng BPKCTT phải áp dụng một cách khẩn cấp. Nhờ vậy mới có
thể kịp thời chặn đứng được các hành vi sai trái của bên bị yêu cầu. HĐTT hoặc
Tòa án khi nhận đơn yêu cầu từ đương sự phải xem xét rằng bối cảnh hiện tại có
thực sự khẩn cấp và cần áp dụng BPKCTT hay không? Nếu không áp dụng
BPKCTT kịp thời thì quyền và lợi ích của bên u cầu có bị xâm phạm ngay lập tức
hay khơng?
 Điều kiện chủ quan
Bên yêu cầu áp dụng BPKCTT là người hiểu rõ nhất họ đang cần gì, quyền
lợi nào của họ có nguy cơ bị xâm phạm và họ mong muốn như thế nào đối với việc
thi hành phán quyết Trọng tài. Do đó, nhằm bảo vệ quyền lợi của chính mình đang

bị một bên khác xâm phạm thì bên yêu cầu cần đáp ứng những điều kiện chủ quan
sau đây để có thể u cầu Tịa án hoặc HĐTT áp dụng BPKCTT.
Thứ nhất, bên yêu cầu cần cung cấp chứng cứ chứng minh rằng quyền lợi
chính đáng của họ đang bị xâm phạm bởi bên còn lại trong tranh chấp. Pháp luật
luôn đảm bảo sự công bằng cho tất cả các chủ thể. Vì vậy, khi một bên muốn áp đặt
những điều kiện bất lợi lên một bên khác cũng là lúc mà họ xâm phạm đến quyền
lợi của bên đó (trừ trường hợp bên đó đã vi phạm pháp luật và làm xâm hại đến
quyền và lợi ích hợp pháp của họ). Nhằm tạo ra hàng rào pháp lý ngăn ngừa khả
năng lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng các BPKCTT gây thiệt hại cho bên bị yêu
cầu hoặc bên thứ ba, pháp luật TTTM buộc bên yêu cầu phải cung cấp đầy đủ
chứng cứ để chứng minh cho sự cần thiết phải áp dụng BPKCTT35, đồng thời chứng
tỏ rằng quyền lợi của họ đang bị xâm phạm dẫn đến phán quyết cuối cùng khó đảm
bảo thi hành. Chứng cứ dùng để chứng minh là bất kỳ tài liệu nào bằng âm thanh,
hình ảnh, văn bản, hợp đồng… có giá trị pháp lý hoặc thậm chí là nhân chứng.
Trong pháp luật Trọng tài Anh, một bên có thể cung cấp bằng chứng thơng qua
nhân chứng dưới hình thức lời tuyên thệ hoặc lời khẳng định36. Điều này cũng giải
Khoản 2 Điều 50 Luật Trọng tài thương mại 2010.
General powers exercisable by the tribunal.
(5) The tribunal may direct that a party or witness shall be examined on oath or affirmation, and may for that
purpose administer any necessary oath or take any necessary affirmation.
Dịch: “Thẩm quyền chung của Hội đồng trọng tài
(5) Lời thề hoặc lời khẳng định của một bên hoặc của nhân chứng sẽ được xem xét bởi Hội đồng trọng tài, và
vì mục đích áp dụng đó có thể thực hiện bất kỳ lời thề cần thiết nào hoặc đưa ra bất kỳ lời khẳng định cần
thiết nào”.
35
36

15

thích ít nhiều cho thứ tự giá trị của bằng chứng trong pháp luật phương Tây – nhân
chứng cực kỳ quan trọng vì lời khai đi kèm với lời tuyên thệ, mà lời tuyên thệ được
họ xem là lẽ sống, là niềm tin mà khó có thể bịa đặt hay gian dối.
Thứ hai, bên yêu cầu phải thực hiện nghĩa vụ đảm bảo tài chính. Nó thể hiện
một ngun tắc cốt lõi của hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật TTTM nói
riêng: Ngun tắc đảm bảo cơng bằng, bình đẳng và bảo đảm quyền lợi giữa các
bên trong tranh chấp. Biện pháp bảo đảm tài chính được coi như là một cái “phanh”
rất cần thiết để bên yêu cầu suy nghĩ chín chắn trước khi đưa ra yêu cầu áp dụng
BPKCTT37. Mặt khác, giá trị tài sản bảo đảm cịn có ý nghĩa bảo đảm chắc chắn cho
khả năng bồi thường thiệt hại trên thực tế của bên yêu cầu nếu yêu cầu này áp dụng
không đúng và gây thiệt hại cho bên bị yêu cầu hoặc bên thứ ba. Một lý do khác
xuất phát từ đặc tính của BPKCTT là tính khẩn cấp, HĐTT hay Tịa án khơng có
nhiều thời gian xem xét để kiểm tra chứng cứ, xác minh sự việc nhưng phải ra quyết
định ngay (trong khoảng 3 ngày) khơng được chậm trễ. Vì vậy, quyết định này dễ
dẫn đến những sai sót và gây thiệt hại cho bên bị yêu cầu. Do đó, trên tinh thần
quyền lợi đi đôi với nghĩa vụ, người yêu cầu buộc phải thực hiện biện pháp đảm bảo
tài chính nếu muốn áp dụng BPKCTT.
Bên cạnh đó, trên thực tế có trường hợp bên yêu cầu áp dụng biện pháp tạm
thời không chỉ để tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực thi phán quyết Trọng tài mà
còn coi các biện pháp này như một vũ khí tấn cơng, gây áp lực lên tài sản của đối
thủ để răn đe cũng như gây bất lợi cho họ. Các biện pháp tạm thời này cũng có thể
được sử dụng như một chiến lược để trì hỗn q trình phân xử Trọng tài thơng
thường38. Do đó, điều kiện về tài sản bảo đảm đối với bên yêu cầu là thực sự cần
thiết nhằm giảm thiểu các khả năng lạm dụng việc áp dụng BPKCTT để vụ lợi cá
nhân mà khơng phải vì mục đích thuần túy của việc áp dụng BPKCTT là để hỗ trợ
quá trình giải quyết tranh chấp và thi hành phán quyết Trọng tài. Để thực hiện nghĩa
vụ bảo đảm tài chính, bên yêu cầu phải nộp chứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng
tài sản ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng, của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác; gửi
một khoản tiền, kim khí quý, đá quý, giấy tờ có giá do Tịa án hoặc HĐTT ấn định.
d. Về tính khẩn cấp và tính tạm thời

Trần Phương Thảo (2012), Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong Tố tụng dân sự Việt Nam, Luận án tiến sĩ
luật học, trường Đại học Luật Hà Nội, tr. 12.
38
Xì Trường Khánh, “Hệ thống Trọng tài quốc tế và triển vọng phát triển”,
/>j69i60.2187j0j3&sourceid=chrome&ie=UTF-8, truy cập ngày 18/04/2020.
37

16


Đối với tính khẩn cấp, như đã định nghĩa ở trên, “khẩn cấp” là có tính chất
nghiêm trọng cần được tiến hành và giải quyết ngay, khơng chậm trễ. Tính khẩn cấp
trong BPKCTT được thể hiện trên hai khía cạnh: khẩn cấp ra quyết định áp dụng
BPKCTT và khẩn cấp thi hành quyết định áp dụng đó. Nếu Tịa án hoặc HĐTT
không can thiệp hoặc can thiệp chậm khi ban hành quyết định áp dụng BPKCTT thì
khơng bảo vệ được quyền lợi của người u cầu vì có những thiệt hại khơng thể
khắc phục được. Do đó, Tịa án hoặc HĐTT quyết định áp dụng BPKCTT một cách
nhanh chóng theo những thủ tục đơn giản, ngắn gọn, khơng địi hỏi phải xem xét kỹ
càng từng tài liệu chứng cứ vì thời gian khơng cho phép. Nếu Tịa án hoặc HĐTT ra
quyết định nhanh mà việc thi hành quyết định diễn ra chậm thì BPKCTT cũng
khơng cịn ý nghĩa về mặt thực tiễn. Do đó, việc ra quyết định áp dụng khẩn cấp
phải đi liền với việc kịp thời thi hành quyết định đó thì mới đảm bảo được ý nghĩa
của việc áp dụng BPKCTT.
Về tính tạm thời, “tạm thời” là chỉ có tính chất trong một thời gian ngắn
trước mắt, khơng có tính chất lâu dài. Việc Tịa án hoặc HĐTT áp dụng BPKCTT
chỉ là cách xử trí tạm thời do yêu cầu khẩn cấp của vụ việc. Trong thời gian vụ việc
đang được tiến hành theo thủ tục tố tụng trọng tài, do nhu cầu cấp thiết trước mắt
của đương sự nên phải ra quyết định áp dụng, nếu khơng sẽ dẫn đến những khó
khăn trong q trình giải quyết tranh chấp và thi hành phán quyết Trọng tài. Khi vụ

việc khơng cịn trong tình trạng khẩn cấp và lý do áp dụng BPKCTT khơng cịn nữa
thì quyết định áp dụng BPKCTT bị hủy bỏ. Vì vậy quyết định áp dụng BPKCTT có
hiệu lục thi hành ngay nhưng nó chỉ là quyết định tạm thời chứ không phải là phán
quyết cuối cùng để giải quyết tranh chấp trong TTTM nên không thể tồn tại vĩnh
viễn.
Đây được xem là một trong những đặc điểm nổi bật nhất của BPKCTT. Tính
khẩn cấp sẽ là tiền đề cho tính tạm thời khi áp dụng BPKCTT trong pháp luật
TTTM và chúng sẽ luôn song hành cùng nhau. Do yêu cầu của tính khẩn cấp nên
chủ thể có thẩm quyền áp dụng BPKCTT khơng đủ thời gian suy xét cặn kẽ trên
mọi phương diện nên quyết định áp dụng BPKCTT đôi khi chưa hợp lý và chính
xác. Vì vậy quyết định này chỉ mang tính chất tạm thời để có thể hủy bỏ bất cứ lúc
nào cần thiết.

17


1.2.3 Phân loại các biện pháp khẩn cấp tạm thời
Luật TTTM 2010 ghi nhận sáu BPKCTT mà HĐTT và Tòa án có thẩm
quyền áp dụng39. Bên cạnh đó, BLTTDS trao cho Tịa án có thẩm quyền áp dụng 16
BPKCTT nhưng đối với lĩnh vực TTTM nói riêng, Tịa án có thẩm quyền áp dụng
10 BPKCTT40. Việc phân loại các BPKCTT dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau, tác
giả chọn ra hai tiêu chí cơ bản để phân loại: chủ thể có thẩm quyền áp dụng
BPKCTT và đối tượng bị tác động trong BPKCTT. Việc phân loại theo thẩm quyền
áp dụng tạo ra cái nhìn khái qt và tồn cảnh về phạm vi áp dụng BPKCTT của hai
chủ thể Tòa án và HĐTT. Chủ thể nào có thẩm quyền rộng hơn, biện pháp nào
thuộc thẩm quyền áp dụng của cả hai chủ thể, biện pháp nào mang tính độc quyền
tư pháp mà chỉ có Tịa án mới áp dụng được? Đồng thời tìm ra lý do tại sao chủ thể
này có quyền áp dụng BPKCTT này nhưng chủ thể còn lại thì khơng. Về phân loại
theo đối tượng bị tác động, tác giả muốn làm rõ mục tiêu mỗi BPKCTT hướng đến
là tài sản, con người hay hành vi của con người. Nhờ vậy, các bên đương sự có thể

chủ động nắm bắt vấn đề và trực tiếp hướng đến đối tượng mà mình muốn áp dụng
BPKCTT một cách chính xác. Để có cái nhìn tổng thể và bao qt nhất, tác giả gộp
luôn các BPKCTT ở Luật TTTM 2010 và BLTTDS 2015 để phân loại.
Xét tiêu chí chủ thể có thẩm quyền áp dụng, các BPKCTT được chia thành 2
nhóm: nhóm các BPKCTT do HĐTT áp dụng và nhóm các BPKCTT do Tịa án áp
dụng. Nhóm các BPKCTT do HĐTT áp dụng gồm 6 biện pháp được ghi nhận tại
Điều 49 Luật TTTM 2010. Nhóm các BPKCTT do Tịa án áp dụng có phạm vi rất
rộng: 6 biện pháp quy định trong Luật TTTM 2010 và các biện pháp quy định tại
Điều 114 trong BLTTDS 2015. Trong lĩnh vực TTTM, so với Tịa án thì HĐTT
khơng được ban hành quyết định áp dụng các BPKCTT như: Phong tỏa tài sản;
Cấm xuất cảnh đối với người có nghĩa vụ; Tạm dừng việc đóng thầu và các họat
động liên quan đến việc đấu thầu và Bắt giữ tàu bay, tàu biển. Đây được xem là
những biện pháp thuộc đặc quyền áp dụng của Tịa án Việt Nam. Ví dụ như biện
Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; Cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một
hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài;
Kê biên tài sản đang tranh chấp; Yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc
các bên tranh chấp; Yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên; Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với
tài sản đang tranh chấp.
40 Kê biên tài sản đang tranh chấp; Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp; Cấm
thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; Cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hóa khác;
Phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc Nhà nước; phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ;
Phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ; Cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định; Cấm xuất cảnh đối với
người có nghĩa vụ; Tạm dừng việc đóng thầu và các hoạt động có liên quan đến việc đấu thầu; Bắt giữ tàu
bay, tàu biển để bảo đảm giải quyết vụ án.
39

18


pháp “phong tỏa tài sản”, biện pháp này tương đương với lệnh đóng băng tài sản

trong quy định pháp luật Trọng tài ở các nước châu Âu. Xuất phát từ bản chất của
việc phong tỏa là “nội bất xuất, ngoại bất nhập” nên các nhà lập pháp cho rằng chủ
thể có thẩm quyền phong tỏa chỉ có thể là Tịa án vì nó mang trong mình quyền lực
Nhà nước. Hoặc là biện pháp “Cấm xuất cảnh đối với người có nghĩa vụ”. Biện
pháp này tác động đến hành vi của một con người cụ thể, ảnh hưởng trực tiếp đến
quyền con người được quy định trong Hiến pháp: quyền tự do đi lại41. Do đó, pháp
luật khơng thể trao cho bất kỳ chủ thể nào khác ngồi Tịa án được áp dụng biện
pháp này làm ảnh hưởng đến các quyền con người cơ bản của cơng dân quốc gia
mình.
Như vậy, nhóm các BPKCTT do Tịa án áp dụng bao qt ln nhóm các
BPKCTT do HĐTT áp dụng, điều này chứng minh một thực tế là thẩm quyền và
phạm vi áp dụng BPKCTT của Tòa án trong giải quyết tranh chấp bằng TTTM là
không giới hạn. Âu cũng là một điều dễ hiểu vì Tịa án nhân danh quyền lực Nhà
nước được độc lập xét xử còn HĐTT bị chi phối bởi nhiều yếu tố: ý chí của các bên
thơng qua thỏa thuận trọng tài, sự điều chỉnh của pháp luật liên quan đến thỏa thuận
trọng tài, ảnh hưởng của pháp luật nơi tiến hành tố tụng trọng tài và nơi thi hành
quyết định trọng tài42. Ngắn gọn hơn, Tòa án được Nhà nước trao cho quyền lực tư
pháp khi áp dụng BPKCTT cịn thẩm quyền của HĐTT thì phụ thuộc vào ý chí của
các bên trong tranh chấp nên khơng thể nào có quyền đối với những biện pháp được
coi là đặc quyền mà quốc gia trao cho Tòa án.
Xét tiêu chí đối tượng bị tác động, các BPKCTT được chia thành 2 nhóm:
nhóm biện pháp tác động đến tài sản và nhóm biện pháp tác động đến hành vi. Các
biện pháp tác động đến tài sản bao gồm: Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh
chấp; Kê biên tài sản đang tranh chấp; Yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt
bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp; Yêu cầu tạm thời về việc trả
tiền giữa các bên; Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp;
Cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hóa khác; Phong tỏa tài
khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc Nhà nước, phong tỏa tài sản ở
nơi gửi giữ; Phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ; Bắt giữ tàu bay, tàu biển để
bảo đảm giải quyết vụ án. Các nhà lập pháp nhận thức được hầu hết các giao dịch

thương mại luôn gắn liền với lợi nhuận vật chất nhất định nên các BPKCTT được
quy định áp dụng trong giải quyết tranh chấp đa phần sẽ tác động đến tài sản của
Điều 23 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013.
Đào Trí Úc (2010), “Thẩm quyền của Hội đồng trọng tài và vai trò của Tòa án trong q trình tố tụng trọng
tài”, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, số 26/2010, tr. 270.
41
42

19