Hợp đồng vi phạm quy định về hình thức bắt buộc theo pháp luật việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

VĂN THỊ HỒNG NHUNG

HỢP ĐỒNG VI PHẠM QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC BẮT BUỘC
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ

TP. HỒ CHÍ MINH - THÁNG 11 - NĂM 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

HỢP ĐỒNG VI PHẠM QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC BẮT BUỘC
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ
Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS. ĐỖ VĂN ĐẠI
Học viên: VĂN THỊ HỒNG NHUNG
Lớp Cao học Luật Khóa 23

TP. HỒ CHÍ MINH - THÁNG 11 - NĂM 2018


LỜI CAM ĐOAN

Tác giả cam đoan luận văn này là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập
của tác giả dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS. TS. Đỗ Văn Đại. Mọi kết quả
nghiên cứu của các cơng trình khoa học khác đều được giữ nguyên ý tưởng và được
trích dẫn phù hợp theo quy định.
.
Tác giả

Văn Thị Hồng Nhung


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
STT

TỪ ĐẦY ĐỦ

TỪ VIẾT TẮT

1

BLDS

Bộ luật dân sự

2

ĐKCHL

Điều kiện có hiệu lực

3

GDDS

Giao dịch dân sự

4

HTBB

Hình thức bắt buộc

5

TAND

Toà án nhân dân

6

VBPL

Văn bản pháp luật


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG VI PHẠM HÌNH
THỨC BẮT BUỘC .................................................................................................10
1.1. Khái niệm hình thức bắt buộc của hợp đồng ................................................10
1.2. Các loại hình thức bắt buộc của hợp đồng ....................................................15

1.2.1. Hình thức bắt buộc khơng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng .................15
1.2.2. Hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng ............................20
1.3. Xác định hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc ...........................................27
1.4. Cách thức xử lý hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc ...............................30
1.4.1. Trường hợp hình thức bắt buộc khơng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
...................................................................................................................................31
1.4.2. Trường hợp hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng .........32
1.5. Thời hiệu yêu cầu xử lý hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc ..................37
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................40
CHƢƠNG 2. NHỮNG BẤT CẬP VÀ HƢỚNG HỒN THIỆN VỀ HỢP
ĐỒNG VI PHẠM HÌNH THỨC BẮT BUỘC ......................................................41
2.1. Xác định hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và các
loại hợp đồng phải tuân thủ hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực ..........41
2.1.1. Xác định các hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng .......41
2.1.2. Xác định các loại hợp đồng phải tuân thủ hình thức bắt buộc là điều kiện có
hiệu lực ......................................................................................................................44
2.2. Hƣớng xử lý hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc khơng là điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng .............................................................................................45
2.3. Hƣớng xử lý hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng ............................................................................................................49
2.3.1. Về yêu cầu của các bên để Toà án công nhận hiệu lực của hợp đồng ...........49
2.3.2. Về xác định hai phần ba nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng .....................51
2.3.3. Về giá trị của quyết định công nhận hiệu lực hợp đồng .................................52
2.3.4. Về việc phòng ngừa các chủ thể lợi dụng Điều 129 Bộ luật dân sự năm 2015
để trục lợi hoặc trốn tránh nghĩa vụ .........................................................................57
2.4. Hiệu lực của Bộ luật dân sự năm 2015 khi giải quyết các hợp đồng vi phạm
hình thức bắt buộc ..................................................................................................58


KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................62

KẾT LUẬN ..............................................................................................................63
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
“Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát
sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”1. Trong đó, hợp đồng là hoạt
động phổ biến nhất trong lĩnh vực dân sự và cũng là căn cứ phổ biến nhất xác lập,
thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể. Để hợp đồng có hiệu lực trên
thực tế thì ngồi những điều kiện về nội dung, pháp luật còn đòi hỏi phải tuân thủ
những quy định về hình thức bắt buộc của GDDS. Mặc dù khi tham gia vào hợp
đồng, các chủ thể ln mong muốn quyền lợi của mình cũng như nghĩa vụ của chủ
thể khác được thực hiện nhưng trong một số trường hợp, vì lý do nào đó mà hợp
đồng vô hiệu dẫn đến quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể không được thực hiện
như mong muốn. Trong các trường hợp làm cho hợp đồng vô hiệu thì vơ hiệu do
khơng tn thủ quy định về hình thức chiếm tỉ lệ rất cao. Đó cũng được coi là “lỗ
hổng” của Bộ luật dân sự năm 2005 gây nhiều vấn đề phức tạp cần được quan tâm
trong thực tiễn. Trước yêu cầu đó, BLDS năm 20152 có sự sửa đổi lớn về quy định
này so với BLDS năm 2005 và đã góp phần giải quyết được nhiều vấn đề bất cập
của BLDS năm 2005 trong lĩnh vực hợp đồng nói chung và hợp đồng vi phạm quy
định về HTBB nói riêng. Thực tiễn áp dụng cũng cho thấy được hiệu quả, tính tích
cực của các quy định này trong việc bảo vệ sự ổn định của các giao dịch, bảo vệ
quyền và lợi ích của các chủ thể, hạn chế tối đa các trường hợp bội ước, lật lọng.
Tuy nhiên, những quy định của BLDS năm 2015 về HTBB của hợp đồng cũng vẫn
còn tồn tại những bất cập, hạn chế nhất định khiến cho quá trình áp dụng gặp khó
khăn. Điển hình như việc xác định những hợp đồng nào phải tuân thủ HTBB và

HTBB nào là ĐKCHL của hợp đồng cũng chưa được quy định cụ thể; vấn đề xác
định yêu cầu của các bên khi giải quyết hợp đồng vi phạm HTBB hay xác định hai
phần ba nghĩa vụ của các bên trong giao dịch trong một số trường hợp không đơn
giản; hướng xử lý hợp đồng vi phạm HTBB là ĐKCHL của hợp đồng cịn gây ra
những bất đồng trong thực tiễn,.. Ngồi ra, nghiên cứu pháp luật của một số quốc
gia trên thế giới về vấn đề này cũng như các luật chuyên ngành khác cũng cho thấy
nhiều vấn đề khoa học có thể giúp cho việc giải quyết các vấn đề có liên quan đến
hợp đồng vi phạm quy định về HTBB đạt hiệu quả cao hơn.
1
2

Điều 121 BLDS năm 2005 và Điều 116 BLDS năm 2015.
Bộ Luật dân sự năm 2015 được Quốc hội thơng qua ngày 24/11/2015 và có hiệu lực vào ngày 01/01/2017.


2

Đó chính là lý do tác giả lựa chọn đề tài “Hợp đồng vi phạm quy định về
hình thức bắt buộc theo pháp luật Việt Nam” làm Luận văn thạc sỹ.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Vấn đề này khơng mới, đã có khá nhiều cơng trình khoa học nghiên cứu và
giải quyết được những vấn đề đặt ra một cách thấu đáo, tuy nhiên, hầu hết các cơng
trình đều xuất hiện trước khi BLDS năm 2015 có hiệu lực nên việc cập nhật những
quy định mới là điều hạn chế. Đồng thời, các cơng trình đều chỉ dành dung lượng
cho HTBB khá ít ỏi, nên khơng bị trùng lặp với mục tiêu nghiên cứu của luận văn.
Điển hình như các cơng trình khoa học sau:
2.1. Giáo trình
Liên quan tới lĩnh vực pháp luật dân sự, không thể không kể đến giáo trình
của hai trường Đại học hàng đầu trong lĩnh vực pháp lý, là cuốn “Giáo trình Luật
Dân sự Việt Nam” (Tập 1 & Tập 2) của Trường Đại học Luật Hà Nội, được xuất

bản vào năm 2012 và năm 2018 bởi Nhà xuất bản Công an nhân dân. Mặc dù dung
lượng về hình thức hợp đồng khơng nhiều nhưng đây là một tài liệu mang tính chất
nền tảng, cung cấp những kiến thức cơ bản về pháp luật dân sự nói chung và kiến
thức về hợp đồng nói riêng. Về hình thức của hợp đồng, giáo trình có đề cập đến
các hình thức của hợp đồng cũng như các yêu cầu đối với hình thức hợp đồng của
mỗi loại hợp đồng cụ thể.
Tương tự, “Giáo trình Pháp luật về Hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài
hợp đồng” của Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, do Nhà xuất bản
Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam xuất bản năm 2017 cũng là một tài liệu có
nhiều nội dung khoa học quý giá về hợp đồng. Cuốn sách làm rõ rất nhiều vấn đề
liên quan đến hợp đồng với cách lý giải cụ thể, dễ hiểu, có ví dụ minh hoạ kèm
theo.
Ngồi ra, “Giáo trình Luật Dân sự” (Tập 1 & 2) của Trường Đại học Mở
Thành phố Hồ Chí Minh xuất bản năm 2018 cũng là một tài liệu có giá trị rất lớn về
khoa học liên quan đến hợp đồng. Giáo trình cung cấp nhiều kiến thức cơ bản về
hợp đồng như tổng quan; giao kết hợp đồng; hợp đồng vô hiệu; hiệu lực hợp
đồng,… và những nội dung khác có liên quan.
Bên cạnh đó, cuốn sách “Bình luận khoa học BLDS năm 2005” (Tập 1 &
Tập 2) do tác giả Hoàng Thế Liên làm chủ biên, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia
xuất bản năm 2013 được sử dụng phổ biến trong quá trình nghiên cứu, giảng dạy
mơn luật Dân sự. Tác giả đã theo hướng bình luận từng điều luật, trong đó có những


3

quy định liên quan đến hình thức hợp đồng. Cuốn sách cung cấp nhiều thơng tin và
phân tích các quy định liên quan đến HTBB của hợp đồng.
Những tài liệu này cung cấp nhiều nội dung khoa học căn bản, tuy nhiên
dung lượng dành cho phần hình thức hợp đồng khá khiêm tốn cũng là một khó khăn
cho tác giả luận văn khi nghiên cứu, tiếp cận.

2.2. Sách chuyên khảo
- Đỗ Văn Đại (2017), Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận án,
Nxb. Chính trị quốc gia – Sự thật, Hà Nội.
Đây là một cơng trình cơng phu, tập hợp nhiều bản án, quyết định liên quan
đến hợp đồng như những vấn đề chung, vấn đề giao kết hợp đồng, thời điểm có hiệu
lực của hợp đồng, thực hiện hợp đồng, hình thức của hợp đồng. Bên cạnh việc đưa
ra các bản án, quyết định của Tòa án, tác giả đã phân tích làm rõ các vấn đề về hợp
đồng một cách sâu sắc, khoa học và có tính thực tiễn cao. Tập trung vào vấn đề
HTBB của hợp đồng, bên cạnh việc đề cập đến những vấn đề lý luận chung về hình
thức hợp đồng, tác giả đã cung cấp những bản án, quyết định gắn liền với việc đánh
giá, xử lý đối với các hợp đồng vi phạm HTBB, đồng thời đưa ra những quan điểm
khoa học về các vấn đề có liên quan.
Đối với người nghiên cứu, cuốn sách này không chỉ là một tài liệu tham khảo
về lý luận mà còn là tài liệu quý giá về nội dung cũng như phương pháp nghiên cứu
khoa học, không chỉ đề cập đến lý luận nói chung mà cịn gắn từng vấn đề vào thực
tiễn xét xử một cách khoa học, có dẫn chứng xác đáng. Tuy nhiên, vì phải đề cập đến
rất nhiều vấn đề liên quan đến hợp đồng nên dung lượng dành cho nội dung HTBB
của hợp đồng không nhiều.
- Lê Minh Hùng (2015), Hình thức của hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, Thành
phố Hồ Chí Minh.
Cuốn sách bao quát nhiều vấn đề thực tiễn đặt ra liên quan đến hình thức của
hợp đồng, hợp đồng vi phạm HTBB và đối với từng chủ đề, tác giả phân tích cả
dưới góc độ lý luận lẫn thực tiễn, đối chiếu với pháp luật nước ngồi và với cổ luật
Việt Nam, từ đó đưa ra những đề xuất sâu sắc góp phần hồn thiện pháp luật Việt
Nam về các chủ đề trên. Đồng thời, tác giả cũng phân tích một số bất cập trong các
quy định chung về hình thức hợp đồng trong BLDS năm 2005 và các văn bản liên
quan kèm theo một số bản án, quyết định mang tính thuyết phục cao.
Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra một số nguyên tắc định hướng hoàn thiện pháp
luật Việt Nam hiện hành về hình thức hợp đồng và một số kiến nghị hồn thiện các

4

quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về hình thức hợp đồng nói chung, các quy
định về xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng không tuân thủ hình thức luật định.
Tuy nhiên, dung lượng dành cho nội dung hợp đồng vi phạm quy định về
HTBB chưa nhiều, thời điểm xuất bản cuốn sách là lúc BLDS năm 2015 chưa ra đời
nên những đánh giá, đề xuất của tác giả phù hợp với quy định của BLDS năm 2005.
Hiện tại, BLDS năm 2015 đã có hiệu lực nên cũng có nhiều khác biệt với những nội
dung của sách nêu ra.
2.3. Bài viết tạp chí
- Bài viết: “Hình thức hợp đồng theo quy định của BLDS năm 2005” của tác
giả Trần Văn Biên, Tạp chí Tồ án nhân dân số 03/2006, từ trang 15 đến trang 19.
Bài viết đề cập đến các quy định của BLDS năm 2005 về hình thức hợp đồng
như hình thức bằng lời nói, văn bản, hành vi, thông điệp dữ liệu, đưa ra những ưu,
nhược điểm của từng hình thức cũng như những đánh giá về quy định của BLDS
năm 2005 đối với hình thức hợp đồng. Bài viết chủ yếu mang tính chất giới thiệu
những quy định của BLDS năm 2005 về hình thức hợp đồng bởi thời điểm đó
BLDS năm 2005 mới được ban hành và có hiệu lực nên chưa có sự đánh giá, tổng
kết thực tiễn áp dụng Luật.
- Bài viết: “Hình thức bắt buộc của hợp đồng trong pháp luật dân sự Việt
Nam: Những bất cập và hướng hoàn thiện” của PGS. TS. Đỗ Văn Đại, tạp chí Luật
Học số 02/2013, trang 3-15.
Trong bài viết này tác giả đã trình bày các HTBB của hợp đồng như bằng
văn bản, văn bản có cơng chứng, chứng thực, xin phép và đăng ký, đồng thời làm rõ
các vấn đề có liên quan đến từng loại hình thức hợp đồng tương ứng. Tác giả cũng
làm rõ hướng xử lý vi phạm HTBB của hợp đồng trong pháp luật Việt Nam như
trường hợp chấp nhận hợp đồng, thời hiệu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, chỉ ra những
bất cập trong các quy định này khi áp dụng vào thực tiễn. Từ đó, tác giả đưa ra
những đề xuất cụ thể để hoàn thiện như: chuyển nghĩa vụ công chứng thành quyền

công chứng để các bên tự do lựa chọn; Mặt khác, cần đưa hình thức xin phép ra
khỏi điều kiện về hình thức mà phải là điều kiện về nội dung để tránh việc nhầm
lẫn, khó phân biệt giữa điều kiện về hình thức và nội dung; Ngồi ra, cần tách hình
thức đăng ký ra khỏi các hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc giao cho
chính cơng chứng viên là người thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch vì việc đồng
nhất giữa hình thức đăng ký với các hình thức cơng chứng, chứng thực như hiện
nay là không phù hợp.


5

Bài viết có những đánh giá và quan điểm khoa học sâu sắc, hợp lý, tuy nhiên
vì thời điểm cơng bố, BLDS năm 2005 đang có hiệu lực nên bài viết chỉ đề cập đến
những quy định của BLDS năm 2005 và những đề xuất của bài viết không tương
ứng hoàn toàn với quy định của BLDS năm 2015 mới có hiệu lực.
- Bài viết: “Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực hợp
đồng” của tác giả Phạm Hồng Giang, tạp chí Nhà nước và pháp luật số 03/2007 từ
trang 47 đến trang 51.
Bài viết làm rõ hình thức hợp đồng và nguyên tắc tự do hợp đồng. Mặc dù tự
do hợp đồng được tôn trọng và đề cao, song xuất phát từ mục đích bảo vệ trật tự
cơng cộng, bảo vệ lợi ích của người thứ ba hoặc nhằm bảo đảm giá trị chứng cứ khi
phát sinh tranh chấp, pháp luật hợp đồng quy định một số ngoại lệ của nguyên tắc
tự do hợp đồng. Bài viết cũng làm rõ ảnh hưởng điều kiện về hình thức hợp đồng
đối với hiệu lực của hợp đồng. Trên cơ sở làm rõ về mặt lý luận, tác giả đưa ra yêu
cầu trong quá trình áp dụng cần làm rõ một số nội dung như: trường hợp pháp luật
có quy định hợp đồng phải đươc thể hiện bằng văn bản có cơng chứng hoặc chứng
thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó là các
trường hợp nào? Quy định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức trong một
khoảng thời gian tại Điều 134 BLDS năm 2005 cũng không khả thi trên thực tiễn,
cần được hoàn thiện.

Bài viết tập trung chủ yếu vào ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng
đến hiệu lực hợp đồng nên phần nội dung hợp đồng vi phạm quy định về HTBB
không lớn, bài viết cũng mang tính chất định hướng và đề xuất nhiều ý kiến phù
hợp nhưng những đề xuất đó vẫn chưa được ghi nhận hoàn toàn trong BLDS năm
2015.
- Bài viết: “Một số ý kiến về hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện hình
thức” của tác giả Phạm Thị Thuý Kiều, tạp chí Dân chủ & Pháp luật, Bộ tư pháp,
2017, Số 7(304), từ trang 58 đến trang 64.
Trong bài viết này, tác giả trình bày những nội dung về hợp đồng và bàn luận
các vấn đề xung quanh quy định của pháp luật về trường hợp hợp đồng vơ hiệu do
vi phạm điều kiện về hình thức. Theo tác giả, hợp đồng được giao kết dựa trên cơ
sở của tự do ý chí làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý. Tuy nhiên, nhà làm
luật đơi khi cũng địi hỏi hợp đồng phải tn thủ một hình thức nhất định bởi những
lý do xuất phát từ chủ thể, đối tượng hay từ giá trị của hợp đồng.


6

Tác giả cũng đưa ra một số hạn chế của BLDS năm 2015 khi giải quyết hợp
đồng vi phạm điều kiện về hình thức như: khơng quy định cụ thể những loại hợp
đồng nào phải tuân thủ điều kiện hình thức; coi nhẹ vai trị của cơng chứng, chứng
thực, tạo kẽ hở cho các đối tượng trốn thuế, trốn tránh nghĩa vụ bằng cách để trống
thông tin tại thời điểm giao dịch. Từ đó, tác giả đề xuất cần có một cơ chế hoặc quy
định điều kiện cụ thể để thu hẹp hoặc thắt chặt phạm vi áp dụng, đồng thời giải
thích rõ ràng để tránh việc bị hiểu sai, bị lạm dụng cho những hành vi phi pháp.
Ngoài ra tác giả cũng đề xuất BLDS năm 2015 cần phải được rà sốt, sửa đổi tồn
diện, đảm bảo tương thích với các quy định của Điều ước quốc tế, trong đó có việc
xác định hình thức hợp đồng.
Đây là một bài viết có nhiều giá trị tham khảo khi tác giả nghiên cứu, tuy
nhiên, có một số nội dung tác giả không cùng quan điểm với đề xuất trong bài viết,

tác giả xin phép được bảo lưu và xin làm rõ trong luận văn.
2.4. Đề tài nghiên cứu khoa học
- Đề tài: Lê Thị Thúy An (2010) “Hình thức hợp đồng dân sự theo quy định
của BLDS năm 2005”, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí
Minh.
Trong khóa luận này, tác giả làm rõ những vấn đề lý luận chung, một số vấn
đề bất cập trong các quy định hình thức hợp đồng dân sự và thực tiễn áp dụng các
quy định này. Đồng thời, đề tài cũng đưa ra một số định hướng hoàn thiện những
quy định của pháp luật liên quan đến hình thức hợp đồng dân sự.
Theo tác giả, những quy định của BLDS về hình thức hợp đồng đã tồn tại
nhiều bất cập, thiếu sót, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau trong cùng một quy
định và dẫn đến nhiều cách áp dụng khác nhau. Việc thừa nhận hình thức hợp đồng
là ĐKCHL của hợp đồng đang ủng hộ cho sự bội ước và dẫn đến việc khó khăn
trong giải quyết hợp đồng vô hiệu. Đồng thời, thực tiễn xét xử gặp những trường
hợp đi ngược lại những quy định của pháp luật, thực tại còn hiện diện thực hiện hợp
đồng trái luật của người dân. Vì vậy, cần có những sửa đổi, hoàn thiện cho phù hợp
với thực tiễn của pháp luật là điều cần thiết trong bối cảnh xã hội hiện nay.
Đề tài thể hiện được sự nghiên cứu nghiêm túc, tác giả đã làm rõ nhiều vấn
đề liên quan đến hình thức hợp đồng, trong đó có hợp đồng vi phạm quy định về
HTBB nhưng nội dung này không phải là trọng tâm của đề tài. Từ những bất cập,
hạn chế trong quy định của BLDS năm 2005, tác giả mạnh dạn đưa ra những đánh
giá cũng như đề xuất sửa đổi những quy định của BLDS năm 2005. Tuy nhiên, tại


7

thời điểm nghiên cứu, BLDS năm 2015 chưa được ban hành nên vẫn cịn nhiều vấn
đề có thể cập nhật, hoàn thiện.
- Đề tài: Trần Niên Hưng (2004), Định hướng hoàn thiện các quy định của
pháp luật về hợp đồng dân sự vô hiệu trong luật dân sự Việt Nam, Luận văn thạc sỹ

luật học, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
Luận văn đã trình bày khái qt những vấn đề lý luận chung về hợp đồng,
hợp đồng vô hiệu và vấn đề hợp đồng vô hiệu theo luật pháp một số nước trên thế
giới như Pháp, Mỹ, Nga. Trong đó, đề tài đã phân tích và đưa ra các bản án minh
họa cho vấn đề hợp đồng vô hiệu về hình thức, làm rõ những bất cập cịn tồn tại
trong quy định của BLDS năm 2005. Đồng thời, phân tích những ảnh hưởng của
quy định về hợp đồng dân sự vô hiệu trong pháp luật Việt Nam và định hướng hoàn
thiện các quy định này trong thực tế để khắc phục những hạn chế, bất cập.
Trong đề tài, tác giả phân tích, đánh giá các quy định về hợp đồng vơ hiệu
nói chung, trong đó phân tích về hợp đồng vô hiệu do vi phạm quy định về hình
thức nhưng dung lượng dành cho hợp đồng vơ hiệu do vi phạm HTBB khơng nhiều.
Ngồi ra, các đánh giá của tác giả cũng tập trung vào BLDS năm 2005, thời điểm
đó BLDS năm 2015 chưa ban hành nên đề tài chưa có nội dung nào liên quan đến
BLDS năm 2015.
Vấn đề cần lưu ý nhất là đa số các cơng trình khoa học này đều nghiên cứu và
sử dụng những quy định của BLDS năm 1995 và năm 2005. Vừa qua, BLDS năm
2015 đã chính thức có hiệu lực với nhiều thay đổi rõ nét về vấn đề này, hiện tại chưa
có cơng trình khoa học nào nghiên cứu riêng biệt về hợp đồng vi phạm HTBB được
công bố, do đó đề tài vẫn đảm bảo tính mới cũng như ý nghĩa thực tiễn. Ngoài ra,
trong các đề tài khoa học đều có những quan điểm riêng của từng tác giả, có những
quan điểm tương đồng nhưng cũng có những quan điểm khác biệt. Vì vậy, tác giả
luận văn mạnh dạn đưa ra những quan điểm của riêng bản thân ở trong nội dung đề
tài, đặc biệt là ở phần các giải pháp.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Đề tài được nghiên cứu nhằm làm rõ cơ sở lý luận, quy định pháp luật Việt
Nam hiện hành về HTBB của hợp đồng và những vấn đề có liên quan khi hợp đồng
vi phạm quy định về HTBB. Đối chiếu những quy định của BLDS năm 2005 với
thực tiễn xét xử và so sánh với pháp luật của một số quốc gia, từ đó chỉ ra những
hạn chế của BLDS năm 2015 và hướng khắc phục trong thời gian tới; Trên cơ sở
đó, đề tài đưa ra các đề xuất góp phần hồn thiện quy định pháp luật Việt Nam về

8

hướng xử lý đối với hợp đồng vi phạm quy định về HTBB trong điều kiện nước ta
hiện nay.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phƣơng pháp nghiên cứu
* Giới hạn phạm vi nghiên cứu
- Giới hạn không gian: Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật Việt
Nam về HTBB của hợp đồng và hướng xử lý khi có vi phạm quy định về HTBB.
Tuy nhiên, trong q trình nghiên cứu, tác giả có tìm hiểu pháp luật về hợp đồng
của một số nước (chủ yếu trong hệ thống dân luật, như: Đức, Pháp) nhằm đối chiếu
và rút ra kinh nghiệm cần học tập cho pháp luật Việt Nam.
- Giới hạn thời gian: Đề tài tập trung nghiên cứu trong giới hạn pháp luật
Việt Nam từ thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực cho đến nay, chủ yếu khảo sát
các bản án, quyết định mà Tòa án áp dụng BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 và
các văn bản hướng dẫn để giải quyết. Trong đó có sự đối chiếu, so sánh quy định
giữa BLDS năm 2005 và năm 2015.
Những văn bản quy phạm pháp luật trước đó, cũng như những bản án, quyết
định được giải quyết dựa trên các văn bản ấy chỉ được viện dẫn nhằm mục đích so
sánh, đối chiếu với quy định hiện hành.
- Giới hạn vấn đề: Đề tài chỉ nghiên cứu những quy định có liên quan đến
hợp đồng vi phạm HTBB. Tuy nhiên, vì sự đan xen của các vấn đề nên trong đề tài
cũng có đề cập đến một số nội dung khác của pháp luật về hợp đồng, đất đai.
* Phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả sử dụng chủ yếu các phương pháp
nghiên cứu sau:
- Phương pháp lịch sử được sử dụng để làm rõ cơ sở lý luận, quy định pháp
luật Việt Nam cũng như hoạt động áp dụng pháp luật liên quan về HTBB của hợp
đồng và hướng xử lý khi có vi phạm quy định về HTBB của các BLDS trong từng

thời kỳ. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong mục 1.4 của Luận văn.
- Phương pháp khảo sát, đánh giá thực tiễn được sử dụng trong quá trình thu
thập, đánh giá các bản án, quyết định của Tòa án liên quan đối tượng nghiên cứu
của đề tài. Đây là phương pháp không thể thiếu trong quá trình nghiên cứu đề tài.
Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ chương 2 và phần 1.4 của chương 1.
- Phương pháp so sánh được sử dụng nhằm làm rõ sự thay đổi giữa BLDS
năm 2015 so với các BLDS trước đó để thấy được sự khác biệt giữa quy định pháp


9

luật và thực tiễn xét xử cũng như sự khác biệt giữa pháp luật của Việt Nam với một
số nước. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong chương 1 của luận văn.
- Phương pháp suy luận logic được tác giả sử dụng để giải quyết những
vướng mắc, không thống nhất về mặt lý luận cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật
của Tòa án và những hạn chế, bất cập của quy định pháp luật hiện hành liên quan
đến phạm vi nghiên cứu của đề tài. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong
chương 2 của luận văn.
- Phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng xuyên suốt trong toàn bộ đề
tài, kết hợp với các phương pháp khác giúp đưa ra cái nhìn sâu hơn về từng vấn đề,
từ đó cung cấp dữ liệu góp phần giải quyết những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn
đặt ra liên quan đến HTBB của hợp đồng và hướng xử lý khi có vi phạm quy định
về HTBB.
5. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Luận văn là một cơng trình nghiên cứu có tính hệ thống về các vấn đề pháp
lý liên quan đến hợp đồng vi phạm quy định về HTBB theo pháp luật Việt Nam.
Dựa trên các luận cứ khoa học và thực tiễn, tác giả đưa ra những định hướng và đề
xuất kiến nghị cụ thể để giải quyết các vấn đề còn hạn chế của pháp luật hiện hành,
mong muốn là cơ sở khoa học cho việc xây dựng và hồn thiện pháp luật về hợp
đồng nói chung và HTBB của hợp đồng nói riêng.

Từ đó, góp phần tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật trong cuộc sống, bảo
đảm cho các quan hệ hợp đồng ở Việt Nam được ổn định, tránh được các rủi ro; bảo
đảm quyền tự do giao kết hợp đồng và quyền được pháp luật bảo vệ khi tham gia
các quan hệ hợp đồng; đáp ứng được yêu cầu, quyền và lợi ích chính đáng của đơng
đảo quần chúng nhân dân cũng như phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế.
Những thông tin, kết quả nghiên cứu của đề tài cũng có thể được sử dụng
làm tài liệu tham khảo hữu ích cho việc học tập, nghiên cứu về hợp đồng, các
HTBB của hợp đồng cũng như các vấn đề liên quan đến việc xử lý hợp đồng khi có
vi phạm quy định về HTBB.
6. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn gồm 02 chương:
Chương 1. Những vấn đề cơ bản về hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc
Chương 2. Những bất cập và hướng hồn thiện về hợp đồng vi phạm hình thức
bắt buộc


10

CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG VI PHẠM
HÌNH THỨC BẮT BUỘC
1.1. Khái niệm hình thức bắt buộc của hợp đồng
Khái niệm về hợp đồng trong các BLDS gần như khơng có sự khác biệt, tại
Điều 388 BLDS năm 2005 và Điều 385 BLDS năm 2015 đều xác định “hợp đồng là
sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự”.
Theo Đại từ điển Tiếng Việt3 thì “thỏa thuận” là “nhất trí, đồng ý với nhau
sau khi bàn bạc”. Như vậy, nếu xét theo nghĩa của từ thì thoả thuận có hai điều kiện,
một là phải có sự bàn bạc với nhau, hai là sau khi bàn bạc phải có sự nhất trí, đồng
ý với nhau.

Vậy, làm sao để biết được các bên đã bàn bạc và đi đến thống nhất với nhau
những nội dung của hợp đồng? Chúng ta chỉ có thể nắm bắt, nhận biết được những
nội dung đó nếu như nó được thể hiện ra bên ngồi dưới những hình thức nhất định,
đó chính là hình thức của hợp đồng.
Với tinh thần tơn trọng ý chí của các bên chủ thể, pháp luật Việt Nam dành
cho các bên được hưởng nguyên tắc dự do về hình thức của hợp đồng, theo đó các
bên hồn tồn được quyền lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp với mong muốn
của mình mà khơng bị buộc phải thể hiện thoả thuận dưới một hình thức cố định
nào. Nguyên tắc này phù hợp với pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều nước trên
thế giới như: Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng xác định “hợp đồng không phải
được giao kết cũng không phải được xác nhận bằng văn bản và không phải chịu sự
ràng buộc bởi bất kỳ điều kiện nào về hình thức” (khoản 2 Điều 2:101). Hoặc trong
các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế PICC của viện
thống nhất về tư pháp quốc tế (UNIDROIT) mặc dù có yêu cầu thỏa thuận về hình
thức của hợp đồng phải được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận nhưng vẫn cho
phép các bên được quyền thỏa thuận về hình thức của hợp đồng, kể cả bằng nhân
chứng (khoản 2 Điều 1 PICC 2010).
Tuy nhiên, việc thừa nhận quyền tự do hợp đồng khơng phải là quyền tuyệt
đối, khơng có giới hạn mà trong những trường hợp nhất định phải tuân thủ những
3

Bộ Giáo dục và đào tạo – Trung tâm ngôn ngữ và văn hoá Việt Nam (1999), Đại từ điển Tiếng Việt,
Nguyễn Như Ý, Nxb. Văn hố thơng tin, tr.1578.


11

HTBB mà pháp luật quy định. Điển hình như dù Điều 11 Công ước Viên 1980 của
Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) quy định: “hợp
đồng có thể được giao kết bằng văn bản, lời nói, hành vi và các hình thức khác, kể

cả thông qua người làm chứng”. Nhưng Điều 96 Công ước lại cho phép các quốc
gia thành viên được bảo lưu quy định này: “Nếu luật của một quốc gia thành viên
quy định hợp đồng mua bán phải được ký kết hay xác nhận bằng văn bản, thì quốc
gia đó có thể bất cứ lúc nào tuyên bố các quy định về hình thức hợp đồng theo Cơng
ước sẽ khơng được áp dụng nếu như chỉ cần một trong các bên có trụ sở thương mại
tại một trong các nước thành viên”. Trong trường hợp Điều 11 được bảo lưu, hợp
đồng mua bán hàng hóa quốc tế bắt buộc phải tuân thủ những điều kiện nhất định
về hình thức của pháp luật quốc gia mới được cơng nhận có hiệu lực.
Qua đó cho thấy, mặc dù các VBPL quốc tế đều có tinh thần thừa nhận rộng
rãi nguyên tắc tự do về hình thức của hợp đồng nhưng để đảm bảo cho các giao dịch
được an toàn và hiệu quả nhất thì đều cho phép pháp luật của các nước có những
quy định khác nhau về vấn đề này.
Trong quy định về hợp đồng của các nước thì đặc điểm chung là đều ghi
nhận sự tự do của các bên chủ thể khi lựa chọn các hình thức của hợp đồng và các
hình thức được thừa nhận bao gồm: hình thức bằng lời nói, bằng hành vi hoặc bằng
văn bản. Chính sự đa dạng này đã tạo điều kiện cho các chủ thể ký kết hợp đồng
được thuận tiện nhất, lựa chọn hình thức phù hợp với mục đích của mình. Tuy
nhiên, mặc dù thừa nhận quyền tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng nhưng pháp
luật của các quốc gia đều có những quy định bắt buộc về những loại hợp đồng phải
được giao kết theo một hình thức nhất định và các bên phải tuân theo hình thức đó.
Cụ thể, ở Pháp: Mặc dù luật của Pháp thừa nhận nhiều trường hợp việc lập
văn bản không phải là điều kiện để hợp đồng có giá trị như hợp đồng giữa các
thương nhân có thể được chứng minh bằng lời nói, hợp đồng liên quan đến các quan
hệ tài sản mang tính chất gia đình,... nhưng vì luật hợp đồng của Pháp được xây
dựng trên nguyên tắc ưng thuận (principe du consensualisme) nên một số hợp đồng
bắt buộc phải được lập bằng văn bản theo những hình thức nhất định. Pháp luật quy
định rõ ràng một số hợp đồng chỉ có thể chứng minh bằng văn bản (hợp đồng trọng
thức) hay một số hợp đồng phải được ghi nhận bằng chứng thư công chứng.
Ở Mỹ, bên cạnh những hợp đồng được tự do giao kết bằng bất kỳ hình thức
nào do các bên lựa chọn thì các loại hợp đồng sau đây cần được lập thành văn bản

viết: các loại hợp đồng về dịch vụ hoặc hàng hóa mà việc thực hiện hợp đồng đó


12

kéo dài hơn một năm kể từ ngày xác lập quan hệ hợp đồng; hợp đồng bảo lãnh; hợp
đồng liên quan đến bất động sản (mua bán hoặc môi giới mua bán bất động sản);
hợp đồng liên quan đến quản lý di sản thừa kế; hợp đồng mua bán chứng khốn…4.
Ở Anh, mặc dù cũng quy định hình thức văn bản của hợp đồng được chia
thành ba loại là: hợp đồng dưới dạng văn bản thông thường; hợp đồng phải có
chứng cứ văn bản; hợp đồng được thiết lập dưới dạng chứng thư nhưng theo các án
lệ thì chỉ cần một bên chủ thể ký là hợp đồng đã có hiệu lực, không bắt buộc các
bên chủ thể đều phải ký. Tồ án chỉ cần có văn bản viết có thể chứng minh được
quan hệ hợp đồng, không yêu cầu văn bản viết đó phải được đặt tên là hợp đồng.
Ở Đức, mặc dù luật của Đức khơng địi hỏi nhiều loại hợp đồng phải lập
thành văn bản như là một điều kiện có giá trị của hợp đồng nhưng cũng vẫn có
những hợp đồng phải được lập thành văn bản mới có giá trị và nếu điều kiện đó
khơng được thỏa mãn thì sẽ bị tun bố vơ hiệu trừ trường hợp có sự ngay tình của
các bên giao kết. Ngoài ra BLDS Đức cũng thừa nhận những ghi chép cũng có thể
thay thế cho hình thức văn bản, tức là có giá trị chứng minh nếu được chứng thực
(Điều 126 BLDS Đức)5.
Trong pháp luật Việt Nam, Điều 119 BLDS năm 2015 kế thừa những quy
định của BLDS năm 2005 như Điều 124, Điều 401 và có sự thay đổi như sau:
“Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ
thể”. Đồng thời, khoản 2 Điều 117 BLDS năm 2015 cũng quy định: “Hình thức của
giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp
luật có quy định”. Như vậy, hình thức của hợp đồng chỉ là ĐKCHL bắt buộc trong
trường hợp luật có quy định, cịn nếu khơng có một quy định cụ thể trong luật yêu
cầu hình thức nhất định thì các bên chủ thể hồn tồn có thể lựa chọn hình thức của
hợp đồng bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.

Thực tế, khá nhiều vụ án dân sự được Toà các cấp xử lý theo hướng tự do về
hình thức được tơn trọng theo ý chí lựa chọn của các bên. Ví dụ như trong bản án số
82/2013/DSST ngày 07-10-2013 của Toà án nhân dân Quận Bình Thạnh TP. Hồ
Chí Minh: “Căn cứ Điều 401 BLDS quy định về hình thức hợp đồng dân sự thì hợp
đồng dân sự có thể giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể và
Điều 559 BLDS thì mặc dù ơng Trung gửi xe không lấy thẻ xe nhưng căn cứ các
4

Phạm Duy Nghĩa (chủ biên) (2001), Tìm hiểu pháp luật Hoa Kỳ trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế
khu vực và thế giới, Nxb. Chính trị quốc gia, tr.178.
5
Phạm Quý Đạt (2015), “Hình thức hợp đồng kinh nghiệm pháp luật các nước và bài học cho Việt Nam”,
Dân chủ và pháp luật, Bộ tư pháp, (03/2015), tr.45-49.


13

quy định trên, có cơ sở xác định giữa ơng Trung và công ty Thanh Dũng đã xác lập
một hợp đồng gửi giữ tài sản nên việc mất xe nêu trên gây thiệt hại cho bên gửi tài
sản thuộc trách nhiệm của Công ty Thanh Dũng. Theo khoản 4 Điều 562, Điều 561,
khoản 1 Điều 608 BLDS nếu bên nhận gửi giữ tài sản gây thiệt hại thì bên gửi giữ
có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và bên nhận gửi tài sản phải bồi thường. Do
đó, yêu cầu của ông Trung buộc công ty Thanh Dũng phải bồi thường thiệt hại trị
giá xe máy bị mất là hoàn tồn có căn cứ được chấp nhận”6.
Hoặc tại bản án số 26/2012/DS-ST ngày 29-08-2012 của Toà án nhân dân
Quận 3, TP. Hồ Chí Minh, Tồ án đã nhận định rằng: “Căn cứ khoản 1 Điều 401
BLDS có quy định (…). Tại Điều 480 BLDS năm 2005 có quy định: hợp đồng thuê
tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho bên
thuê để sử dụng trong một thời gian, còn bên thuê phải trả tiền thuê. Xét việc
nguyên đơn và bị đơn có giao kết hợp đồng bằng miệng về việc cho thuê xe như đã

nêu trên là không trái với quy định của pháp luật nên có giá trị pháp lý…”7.
Nhìn chung, các BLDS cũng như thực tiễn áp dụng đều tơn trọng sự tự do ý
chí, lựa chọn hình thức hợp đồng của các bên chủ thể. Thậm chí, qua mỗi Bộ luật
đều có sự điều chỉnh theo hướng củng cố nguyên tắc tự do hợp đồng. Như trong
BLDS năm 2015, vừa hạn chế bớt các trường hợp phải tuân thủ HTBB (đối với các
loại hợp đồng cụ thể: đặt cọc, thế chấp,... đều khơng cịn bắt buộc phải lập thành
văn bản) vừa thu hẹp nguồn tạo ra quy định HTBB của hợp đồng (từ “pháp luật”
được thay đổi thành từ “luật”).
Tuy nhiên, nói như vậy khơng có nghĩa là nhà nước cho phép tự do hợp đồng
một cách tuyệt đối mà các bên chủ thể vẫn phải tuân thủ những điều kiện nhất định
về hình thức của hợp đồng. Theo đó, thơng thường các chủ thể hồn tồn có quyền
tự do lựa chọn hình thức hợp đồng nhưng nếu trường hợp luật có quy định thì các
bên buộc phải tn thủ theo hình thức đó. Đây cũng là xu hướng chung của các
quốc gia trên thế giới, bên cạnh các quy định mang tính tự do về hình thức của hợp
đồng thì cũng có những quy định mang tính bắt buộc.
Thực chất, việc yêu cầu HTBB đối với hợp đồng phục vụ nhiều mục đích
khác nhau như: để đảm bảo vấn đề chứng cứ; để đối kháng với người thứ ba hay để
là ĐKCHL của hợp đồng. Cũng từ mục đích đó mà chúng ta có hướng xử lý khi có

6

Đỗ Văn Đại (2014), Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận án - Tập 1&2, Nxb. Chính trị quốc gia
– Sự thật, Hà Nội, tr.779.
7
Đỗ Văn Đại, tlđd 6, tr.779.


14

sự vi phạm về HTBB đối với hợp đồng. Nội dung này sẽ được làm rõ ở phần 1.4

của chương này.
Đối với lĩnh vực hợp đồng, ngồi BLDS thì các luật khác liên quan đều có
những quy định cụ thể. Những loại hợp đồng thuần tuý dân sự thì sẽ do BLDS điều
chỉnh nhưng những hợp đồng thuộc lĩnh vực kinh doanh, thương mại, lao động thì
BLDS có được sử dụng để điều chỉnh hay không?
Điều 1 BLDS năm 2005 quy định “BLDS quy định địa vị pháp lý, chuẩn
mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa
vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hơn nhân và
gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)”,
do đó, Tồ án các cấp áp dụng BLDS để điều chỉnh các hợp đồng thuần tuý dân sự
lẫn các hợp đồng thuộc lĩnh vực kinh doanh, thương mại, lao động là điều hợp lý,
được chấp nhận.
Xuất phát từ vị trí của BLDS trong việc điều chỉnh các hợp đồng thuộc lĩnh
vực tư, các quy định về hợp đồng nói chung và hình thức của hợp đồng nói riêng
chủ yếu được quy định trong BLDS. Theo BLDS năm 2015 thì HTBB được quy
định tại khoản 2 Điều 119 như sau: “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự
phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tn
theo quy định đó”.
Từ quy định này kết hợp với quy định của các VBPL khác, chúng ta có thể
xác định HTBB của hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp đồng
bằng những cách thức, thủ tục, phương tiện nhất định theo quy định của luật.
Trong BLDS năm 2005, về HTBB của hợp đồng, ngoài quy định tại khoản 2
Điều 122 và khoản 2 Điều 124 thì khoản 2 Điều 401 cũng xác định các HTBB đối
với hợp đồng. Tuy nhiên, giữa những điều luật này lại có sự bất đồng, không thống
nhất với nhau. Cụ thể: khoản 2 Điều 124 có quy định HTBB của hợp đồng bao gồm
cả văn bản thông thường (không yêu cầu công chứng, chứng thực) nhưng quy định
về hình thức của hợp đồng tại Điều 401 đã bỏ hình thức bằng văn bản thơng thường
này. Trong khi đó, các quy định khác về hợp đồng thông dụng như hợp đồng bảo
đảm, hợp đồng thương mại… đều có quy định một số loại hợp đồng phải lập bằng
văn bản. Chính điều này đã dẫn đến một hệ quả là đối với các hợp đồng mà pháp

luật quy định là phải được lập thành văn bản (thông thường) mà các bên khơng tn
thủ thì phải căn cứ vào quy định nào để giải quyết? Nếu căn cứ vào khoản 2 Điều
124 thì hợp đồng sẽ vơ hiệu nhưng nếu theo Điều 401 thì lại có hiệu lực. Như vậy,


15

trong một số trường hợp, khoản 2 Điều 401 đã có vẻ như đã “vơ hiệu hóa” các quy
định khác của pháp luật với các hợp đồng có HTBB là bằng văn bản thông thường.
Điều này khá bất hợp lý vì Điều 124 là quy định chung đối với GDDS, trong khi
Điều 401 thì lại là quy định cụ thể cho hợp đồng. Điều đó thể hiện kỹ thuật lập pháp
đã có sự trùng lặp, dài dịng và về nội dung cũng khơng giải quyết được vấn đề
mang tính đặc thù giữa quy định riêng và quy định chung.
Vì lý do đó, BLDS năm 2015 đã loại bỏ những quy định riêng về hình thức
trong phần Hợp đồng, tức là Điều 401 của BLDS năm 2005 đã không được giữ lại
nên đã giải quyết được những bất cập nói trên.
Tuy nhiên, ngay tại Điều 119 của BLDS năm 2015 cũng vẫn còn tồn tại
những nội dung chưa thực sự khoa học mà tác giả sẽ trình bày cụ thể trong mục
2.1.1 của Luận văn.
1.2. Các loại hình thức bắt buộc của hợp đồng
Mặc dù quán triệt nguyên tắc tôn trọng tự do hợp đồng, tức là các bên chủ
thể có quyền lựa chọn các hình thức hợp đồng theo ý chí của mình, nhưng trong quy
định của pháp luật Việt Nam cũng có những yêu cầu hợp đồng phải được xác lập
bằng hình thức nhất định có tính chất rõ ràng, ổn định, có khả năng lưu giữ và xác
thực một cách dễ dàng, đó là hình thức bằng văn bản. Điều này xuất phát từ mục
đích bảo vệ trật tự cơng cộng, lợi ích chính đáng của các bên khi tham gia giao dịch
cũng như thuận lợi trong công tác quản lý của cơ quan nhà nước. Đối với hình thức
hợp đồng bằng văn bản thì có thể đó là văn bản thông thường không yêu cầu công
chứng, chứng thực và có thể là văn bản có cơng chứng, chứng thực, đăng ký.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, HTBB của hợp đồng bao gồm: Hình

thức bằng văn bản (cịn gọi là văn bản thơng thường); hình thức bằng văn bản có
cơng chứng, chứng thực; xin phép và đăng ký. Các HTBB này đóng vai trị là
ĐKCHL của hợp đồng – tức là phải đảm bảo HTBB đó thì hợp đồng mới có hiệu
lực hoặc khơng là ĐKCHL của hợp đồng – tức là khơng tn thủ HTBB đó thì hợp
đồng vẫn có hiệu lực (chỉ chịu những hậu quả pháp lý khác).
1.2.1. Hình thức bắt buộc khơng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
- Hình thức văn bản
Văn bản là hình thức ngơn ngữ viết, được trình bày trên một chất liệu hữu
hình nhằm thể hiện một nội dung xác định mà người ta có thể đọc, lưu giữ và bảo
đảm được toàn vẹn nội dung đó. Khác với hợp đồng bằng lời nói vốn khó có thể để
lại bằng chứng (“khẩu thuyết vơ bằng”), thì hợp đồng bằng văn bản bảo đảm sự thể


16

hiện rõ ràng ý chí các bên cũng như nội dung từng điều khoản hợp đồng mà các bên
muốn cam kết8
Trong các HTBB khơng là ĐKCHL của hợp đồng thì hình thức văn bản
khơng có cơng chứng, chứng thực (văn bản thơng thường) là hình thức phổ biến
nhất và được quy định đối với nhiều loại hợp đồng khác nhau như: Hợp đồng
nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ; Hợp đồng chuyển giao công nghệ;
Hợp đồng dịch vụ khoa học và công nghệ9; Hợp đồng chuyển giao quyền đăng ký
nhãn hiệu10; Hợp đồng mua bán điện có thời hạn11; …. Trong đó chúng ta quan tâm
đến một số loại hợp đồng điển hình như sau:
+ Hợp đồng lao động: Đây là loại hợp đồng phổ biến trong thực tiễn, khoản
1 Điều 16 Bộ luật lao động năm 2012 yêu cầu “Hợp đồng lao động phải được giao
kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử
dụng lao động giữ 01 bản”. Tuy nhiên, thực tiễn rất nhiều trường hợp các bên tham
gia hợp đồng khơng ký kết bằng hình thức văn bản mà chỉ bằng lời nói thì hướng
giải quyết như thế nào? Việc vi phạm HTBB của hợp đồng trong trường hợp này có

phải là điều kiện để tuyên hợp đồng vô hiệu hay không? Trong Bộ luật lao động có
quy định các trường hợp hợp đồng lao động vơ hiệu nhưng khơng có trường hợp do
vi phạm u cầu văn bản. Từ thực tiễn xét xử (sẽ được làm rõ trong phần 1.4.1 của
luận văn) cũng cho phép xác định văn bản là HTBB không là ĐKCHL của các hợp
đồng lao động.
+ Hợp đồng thương mại quốc tế: Nguyên tắc tự do lựa chọn hình thức hợp
đồng cũng được áp dụng đối với các hợp đồng thương mại quốc tế. Cơng ước Viên
năm 1980 có quy định về hình thức hợp đồng một cách khá thoải mái do có sự khác
nhau trong luật pháp các nước khi quy định về vấn đề này. Điều 12 Công ước quy
định rằng những quy định của Điều 11 không được áp dụng trong trường hợp một
trong các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh thổ của quốc gia không tham gia
Điều 96 của Công ước, tức là hợp đồng phải được ký kết bằng văn bản nếu pháp
luật của quốc gia này quy định. Yêu cầu này là vô điều kiện và các bên không được
khước từ, thay đổi nó trong hợp đồng. Nếu hợp đồng bắt buộc phải được ký bằng

8

Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật
học, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr.56.
9
Điều 33 Luật Khoa học và cơng nghệ năm 2014.
10
Khoản 13 Điều 1 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009.
11
Điều 22 Luật Điện lực năm 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2012.


17

văn bản thì mọi thay đổi, bổ sung của nó cũng phải được lập thành văn bản12. Như

vậy, mặc dù đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng nhưng Công ước vẫn tôn trọng quy
định của các quốc gia về HTBB của hợp đồng, cho phép luật pháp của các quốc gia
bảo lưu quy định của Điều 11. Do đó, muốn xác định HTBB có phải là ĐKCHL của
hợp đồng hay khơng thì phải xem xét quy định của các quốc gia cụ thể.
Theo pháp luật Việt Nam, mặc dù khoản 2 Điều 27 Luật Thương mại năm
2005 có quy định “Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp
đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” nhưng
khơng có quy định cụ thể về chế tài trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hố
quốc tế khơng được xác lập bằng văn bản thì có vơ hiệu hay không. Với quy định
này, do Luật chỉ quy định về HTBB của hợp đồng chứ khơng có quy định về chế tài
đối với những trường hợp có vi phạm về hình thức nên dưới góc độ văn bản, rõ ràng
chưa đủ cơ sở để xác định yêu cầu hình thức hợp đồng bằng văn bản là ĐKCHL của
hợp đồng.
Thực tiễn xét xử cho thấy, đối với hợp đồng thương mại quốc tế, có Tồ án
đã giải quyết “mặc dù hai bên không lập ba hợp đồng bằng văn bản như theo quy
định tại Điều 27 Luật Thương mại năm 2005 nhưng hai bên có thoả thuận mua bán
bằng lời nói, nên cơng ty Duy Trang mới lập các tờ khai hàng hoá nhập khẩu và sự
thoả thuận mua bán này tuy có vi phạm về hình thức nhưng khơng bị vô hiệu đúng
như quy định tại Điều 401 BLDS năm 2005”13. Qua đó có thể thấy rằng, nếu như
một hợp đồng thương mại quốc tế không được lập thành văn bản thì vẫn có khả
năng khơng bị tun vơ hiệu, tức là văn bản là HTBB nhưng không là ĐKCHL của
hợp đồng.
Như vậy, đối với hình thức văn bản thơng thường thì mặc dù là HTBB các
bên chủ thể phải tuân theo nhưng hầu hết các trường hợp lại khơng phải là ĐKCHL
của hợp đồng. Do đó, nếu có vi phạm về HTBB thì hợp đồng cũng khơng bị tuyên
vô hiệu mà chỉ làm ảnh hưởng đến khả năng chứng minh hoặc quyền, lợi ích của
các chủ thể.
- Hình thức đăng ký
Đăng ký là một thủ tục mà theo đó giao dịch phải được kê khai và ghi nhận
tại một cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Hiện nay, pháp luật Việt Nam coi đăng ký

là một trong những hình thức của giao dịch tại Điều 124 và Điều 401 BLDS năm
12

Trường Đại học khoa học tự nhiên – Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh (2018), Giáo trình Luật Hợp
đồng thương mại quốc tế, Dương Anh Sơn, Nxb. Đại học quốc gia TP.HCM, Tp. Hồ Chí Minh, tr.17.
13
Đỗ Văn Đại, tlđd 6, tr.790.


18

2005 và kế thừa tại Điều 119 BLDS năm 2015: “Trường hợp luật quy định GDDS
phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân
theo quy định đó”. Như vậy, đăng ký cũng là một trong những điều kiện bắt buộc về
hình thức, tuy nhiên, để xác định đăng ký có phải là ĐKCHL của hợp đồng hay
khơng thì cịn một số vấn đề cần phải xem xét. Bởi lẽ, về lý luận, các quy định của
pháp luật hiện hành chưa đủ để kết luận rõ ràng, cịn thực tiễn thì lại có những
hướng xử lý khác nhau đối với từng trường hợp. Để xác định vai trị của hình thức
đăng ký, người ta thường xem xét ảnh hưởng của việc đăng ký đối với mối quan hệ
giữa các bên tham gia hợp đồng.
Với vai trị là HTBB nhưng khơng là ĐKCHL của hợp đồng thì hình thức
đăng ký sẽ được xem xét trong mối quan hệ giữa các bên với người thứ ba, tức là
đăng ký có vai trị làm phát sinh hiệu lực đối kháng như “…hợp đồng sử dụng đối
tượng sở hữu cơng nghiệp có hiệu lực theo thoả thuận giữa các bên, nhưng chỉ có
giá trị pháp lý đối với bên thứ ba khi đã được đăng ký tại cơ quan quản lý nhà nước
về quyền sở hữu công nghiệp”14.
Tuy nhiên, các VBPL hiện hành chỉ yêu cầu hợp đồng phải đăng ký nhưng
không quy định rõ là việc khơng đăng ký có làm cho hợp đồng vơ hiệu hay khơng
nên trong thực tiễn có sự khơng thống nhất, về vấn đề này, tác giả sẽ tiếp tục đề cập
đến trong phần 1.2.2 của luận văn.

Ngoài ra, khi xem xét quy định về hình thức đăng ký đối với những giao dịch
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bên cạnh quy định của BLDS năm 2005 thì trong các
văn bản dưới luật cũng xác định các loại hợp đồng cần phải được đăng ký đó là: thế
chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay, thế
chấp tàu bay, thế chấp tàu biển...15. Những quy định này cũng đã xác định vai trò
của hình thức đăng ký, đó là khi các bên đăng ký thì giao dịch bảo đảm mới phát
sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Kế thừa và có điều chỉnh những quy định
đó, khoản 1 Điều 298 BLDS năm 2015 quy định: “Biện pháp bảo đảm được đăng
ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật. Việc đăng ký là điều kiện để giao
dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định”. Như vậy, việc
đăng ký hay không chỉ được xác định theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy
định của luật chứ khơng phải là pháp luật, có nghĩa là nếu như các văn bản dưới luật

14

Khoản 2, Điều 148 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005.
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 83/2010
ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm.
15


19

như các Nghị định nêu trên có quy định về việc đăng ký giao dịch bảo đảm thì sẽ
khơng được áp dụng.
- Hình thức xin phép
Trước đây trong BLDS năm 1995 và năm 2005 đều theo hướng coi xin phép
là một trong những điều kiện về hình thức của hợp đồng và nếu như không thỏa
mãn điều kiện về thủ tục xin phép thì là một trong những trường hợp vơ hiệu do vi
phạm quy định điều kiện về hình thức. Cụ thể, khoản 2 Điều 124 BLDS năm 2005

quy định: “trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch dân sự phải được thể
hiện bằng văn bản, phải có cơng chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin
phép thì phải tn theo các quy định đó”. Có trường hợp do tính chất quan trọng của
tài sản giao dịch hoặc của bản thân giao dịch đối với kinh tế quốc dân hoặc đối với
trật tự công cộng, người làm luật đặt các giao dịch ấy dưới sự giám sát chặt chẽ của
Nhà nước thông qua một hệ thống các quy tắc về kiểm tra, xem xét và cho phép của
cơ quan Nhà nước có thẩm quyền16.
Mặc dù hình thức xin phép mang tính chất thủ tục về hình thức nhưng trong
nhiều trường hợp nó có ảnh hưởng rất lớn đối với quyền và nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng, đặc biệt là đối với việc chuyển nhượng quyền sở hữu. Như một nhà
nghiên cứu đã đúc kết: “Việc cho phép của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lại có
tác dụng chuyển quyền sử dụng đất từ người chuyển nhượng sang người nhận
chuyển nhượng. Điều đó cho phép kết luận rằng hợp đồng chuyển nhượng quyền sử
dụng đất có hiệu lực (được giao kết) vào thời điểm cơ quan nhà nước có thẩm
quyền cho phép chuyển nhượng. Ở thời điểm đó, hợp đồng được giao kết và làm
phát sinh ngay nghĩa vụ chuyển quyền sử dụng đất; nghĩa vụ này phát sinh phải
được thực hiện và chấm dứt cùng một lúc”17.
Trong các tài liệu nghiên cứu khác, tức là về lý luận, thủ tục xin phép được
xem là một điều kiện về hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, trong thực tiễn, khi xét
xử các vụ việc liên quan đến yêu cầu xin phép như hợp đồng lao động hoặc hợp
đồng xây dựng, mặc dù có trường hợp Tịa án tun hợp đồng vơ hiệu khi các bên
khơng đảm bảo việc có giấy phép nhưng lại khơng coi đây là trường hợp vô hiệu do
vi phạm quy định điều kiện về HTBB. Cụ thể, có trường hợp thì Tồ xác định việc

16

Trường Đại học Mở TP. Hồ Chí Minh (2018), Giáo trình Luật Dân sự (tập 2), Nguyễn Ngọc Điện, Nxb.
Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, tr. 91.
17
Nguyễn Ngọc Điện (2005), Bình luận các hợp đồng thông dụng trong Luật Dân sự Việt Nam, Nxb. Trẻ Tp.

Hồ Chí Minh, TP. Hồ Chí Minh, tr.71.