Tải bản đầy đủ (.pdf) (190 trang)

Luật doanh nghiệp và luật đầu tư năm 2014 những đổi mới nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (3.67 MB, 190 trang )

BỘ GIÁO DỤC & ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI

TÀI LIỆU PHỤC VỤ HỘI THẢO

LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT
ĐẦU TƢ NĂM 2014: NHỮNG ĐỔI MỚI
NHẰM HIỆN THỰC HĨA QUYỀN TỰ
DO KINH DOANH

TP. HỒ CHÍ MINH – 30/10/2015


HỘI THẢO
“LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƢ NĂM 2014: NHỮNG ĐỔI
MỚI NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH”
MỤC LỤC
---- ---Chƣơng trình hội thảo

1

Trang 1

Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ theo Luật
Doanh nghiệp và Luật Đầu tƣ năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con
Trang 3
ngƣời

ThS. Từ Thanh Thảo


2

3

Ngành, nghề đầu tƣ kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tƣ kinh
doanh theo Luật Đầu tƣ năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con ngƣời
Trang 20
TS. Hà Thị Thanh Bình
Một số bình luận về quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp
năm 2014

Trang 32

PGS.TS Dương Anh Sơn, TS. Trần Thanh Hương

4

Những cải cách về doanh nghiệp nhà nƣớc trong Luật Doanh nghiệp
năm 2014 nhằm đảm bảo quyền bình đẳng trong kinh doanh
Trang 41
ThS. Phạm Hoài Huấn & ThS Lê Thị Ngân Hà

5

Doanh nghiệp xã hội theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 nhìn từ góc độ
quyền tự do kinh doanh
Trang 47
ThS. Võ Sỹ Mạnh

6


Những quy định của Luật Đầu tƣ năm 2014 tạo thuận lợi cho thị trƣờng
mua bán, sáp nhập doanh nghiệp
Trang 59
TS. Phạm Trí Hùng

7

Những quy định về tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp
năm 2014 tạo thuận lợi cho thị trƣờng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Trang 69
ThS. Trần Thanh Bình

8

Vấn đề đảm bảo quyền của các nhà đầu tƣ tƣ nhân trong các dự án đầu
tƣ theo hình thức đối tác cơng - tƣ
Trang 81
ThS. Nguyễn Hoàng Thùy Trang

9

Quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp theo Luật
Doanh nghiệp năm 2014 - Nhìn dƣới góc độ quyền con ngƣời
Trang 90
ThS. Nguyễn Văn Hùng


Một số quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về thành lập, quản lý
Trang 102
10 và giải thể doanh nghiệp dƣới góc độ quyền tự do kinh doanh

ThS. Nguyễn Kiên Bích Tuyền
Quyền của doanh nghiệp đối với con dấu theo Luật Doanh nghiệp năm
Trang 109
11 2014
CN. Nguyễn Tuấn Vũ
Con dấu của doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm
Trang 121
12 2014 và các quy định khác có liên quan
ThS. Võ Trung Tín & Kiều Anh Vũ
Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về ngƣời đại diện
theo pháp luật của công ty TNHH và công ty CP dƣới góc độ quyền tự
Trang 138
13
do kinh doanh
CN. Nguyễn Thị Thương & CN. Ngơ Gia Hồng
Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý công ty TNHH theo Luật Doanh
Trang 152
14 nghiệp năm 2014
ThS. Bùi Thị Thanh Thảo
Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý công ty cổ phần theo Luật Doanh
Trang 164
15 nghiệp năm 2014
ThS. Đặng Quốc Chương
Những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tƣ năm
Trang 180
16 2014 tác động tới tự do hợp đồng
PGS.TS Phan Huy Hồng


1


CHƢƠNG TRÌNH HỘI THẢO
“LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƢ NĂM 2014: NHỮNG
ĐỔI MỚI NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH”
--------------------------Thời gian: 8h00, thứ 6, ngày 30/10/2015
Địa điểm: Phòng họp A.905, Trường đại học Luật TP.HCM, 02 Nguyễn Tất Thành,
Quận 4 TP.HCM
7:30 – 8:00

Đón đại biểu

8:00 – 8:10

Khai mạc hội thảo
Phát biểu đề dẫn của PGS.TS Nguyễn Văn Vân - Trưởng khoa Luật thương
mại
Trình bày tham luận và thảo luận
Chủ tọa: PGS.TS Nguyễn Văn Vân - TS. Hà Thị Thanh Bình
Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư theo Luật Doanh
nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con người

ThS. Từ Thanh Thảo
Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh
theo Luật Đầu tư năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con người
TS. Hà Thị Thanh Bình
Một số bình luận về quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm
2014

8:10 – 10:00


PGS.TS Dương Anh Sơn, TS. Trần Thanh Hương
Những cải cách về doanh nghiệp nhà nước trong Luật Doanh nghiệp năm
2014 nhằm đảm bảo quyền bình đẳng trong kinh doanh
ThS. Lê Thị Ngân Hà & ThS. Phạm Hoài Huấn
Doanh nghiệp xã hội theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 nhìn từ góc độ quyền
tự do kinh doanh
ThS. Võ Sỹ Mạnh
Những quy định của Luật Đầu tư năm 2014 tạo thuận lợi cho thị trường mua
bán, sáp nhập doanh nghiệp
TS. Phạm Trí Hùng
Những quy định về tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm
2014 tạo thuận lợi cho thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp
ThS. Trần Thanh Bình


2

Vấn đề đảm bảo quyền của các nhà đầu tư tư nhân trong các dự án đầu tư
theo hình thức đối tác cơng - tư
ThS. Nguyễn Hồng Thùy Trang

Trao đổi - thảo luận
Quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp theo Luật Doanh
nghiệp năm 2014 - Nhìn dưới góc độ quyền con người
ThS. Nguyễn Văn Hùng
Một số quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về thành lập, quản lý và
giải thể doanh nghiệp dưới góc độ quyền tự do kinh doanh
ThS. Nguyễn Kiên Bích Tuyền
Quyền của doanh nghiệp đối với con dấu theo Luật Doanh nghiệp năm 2014
CN. Nguyễn Tuấn Vũ

Con dấu của doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014
và các quy định khác có liên quan
ThS. Võ Trung Tín & Kiều Anh Vũ

10:00 – 11:50

Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về người đại diện theo
pháp luật của công ty TNHH và cơng ty CP dưới góc độ quyền tự do kinh
doanh
CN. Nguyễn Thị Thương & CN. Ngô Gia Hồng
Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý cơng ty TNHH theo Luật Doanh nghiệp
năm 2014
ThS. Bùi Thị Thanh Thảo
Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp
năm 2014
ThS. Đặng Quốc Chương
Những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014
tác động tới tự do hợp đồng
PGS.TS Phan Huy Hồng

Trao đổi - thảo luận
11:50

Phát biểu bế mạc: PGS.TS Nguyễn Văn Vân


3

CẢI CÁCH TRONG ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP VÀ ĐĂNG KÝ
ĐẦU TƢ THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 VÀ LUẬT

ĐẦU TƢ NĂM 2014 – NHÌN TỪ GĨC ĐỘ QUYỀN CON NGƢỜI
THS. TỪ THANH THẢO
Khoa Luật thương mại, Trường đại học Luật TP.HCM
Tóm tắt
Luật Doanh nghiệp (LDN) và Luật Đầu tư (LĐT) năm 2014 có hiệu lực với
những cải cách thơng thống, có tính chất mạnh mẽ và sâu rộng về thủ tục
hành chính liên quan đến đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư. Hai đạo
luật này đã tạo nên một hành lang pháp lý để người dân thực hiện quyền tự
do đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà luật không cấm. Với tinh
thần cải cách mạnh mẽ đó, hai đạo luật này được kỳ vọng sẽ tạo ra cú hích
to lớn thúc đẩy mơi trường kinh doanh phát triển, qua đó hiện thực hóa
quyền tự do kinh doanh theo Hiến pháp 2013. Tuy nhiên, mọi cải cách đều
không thể tránh khỏi những trở ngại, bất cập. Những cải cách trong LDN và
LĐT mới vẫn chưa đáp ứng được mong muốn và kỳ vọng của cộng đồng
doanh nghiệp, dẫn đến chưa thật sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh, quyền
con người trong lĩnh vực kinh tế.
1. Đặt vấn đề
Nhằm hiện thực hóa và nâng lên tầm cao mới về việc đảm bảo quyền tự do
kinh doanh – một khía cạnh kinh tế quan trọng của nội dung quyền con người được
ghi nhận trong Hiến pháp 2013, Quốc hội đã ban hành hai đạo luật điều chỉnh hoạt
động đầu tư kinh doanh là LDN năm 2014 và LĐT năm 2014. Hai đạo luật này sẽ
tạo nên một hàng lang pháp lý để người dân thực hiện quyền tự do đầu tư kinh
doanh trong các ngành, nghề mà luật khơng cấm. Tuy nhiên, để việc hiện thực hóa
quyền tự do kinh doanh nhằm đảm bảo quyền con người không chỉ dừng lại ở các
qui định chung chung mang tính chất tun ngơn mà cần có các qui định chi tiết, rõ
ràng về khung pháp lý và qui trình, thủ tục cụ thể để thực hiện quyền tự do kinh
doanh. Trên tinh thần đó, LDN năm 2014 và LĐT năm 2014 đã có những qui định
mang tính chất cải cách sâu rộng và có tính đột phá về thủ tục đăng ký doanh
nghiệp và thủ tục đăng ký đầu tư. Dưới góc độ khoa học pháp lý, những cải cách về
thể chế liên quan đến hoạt động kinh doanh nói chung và những cải cách về thủ tục



4

đầu tư kinh doanh nói riêng cần được kiểm chứng tính hiệu quả thơng qua q trình
áp dụng trên thực tiễn và cần có sự nghiên cứu một cách tồn diện, thấu đáo để
đánh giá. Do vậy, mục tiêu bài viết này nhằm hệ thống hóa và đi sâu bình luận các
qui định của hai đạo luật trên về quá trình cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp và
đăng ký đầu tư.

2. Những cải cách chung về đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ
Trên cơ sở kế thừa những thành tựu đã đạt được của LDN và LĐT năm 2005,
LDN năm 2014 và LĐT năm 2014 đã có những quy định mới mang tính cải cách
nhằm tạo ra một môi trường kinh doanh thuận lợi hơn, an toàn hơn cho doanh
nghiệp.
2.1 Cải cách về tƣ duy pháp lý trong các qui định về đăng ký doanh
nghiệp và đăng ký đầu tƣ
Dưới góc độ lý luận chung về nhà nước và pháp luật, pháp luật thực chất là
ý chí của nhà cầm quyền trong q trình điều chỉnh các quan hệ xã hội theo một
chiều hướng cụ thể. Do vậy, thực tiễn khoa học pháp lý đã chứng minh một trong
những vấn đề ảnh hưởng lớn nhất đến hoạt động lập pháp là những vấn đề của tư
duy lập pháp. Tư duy lập pháp thay đổi thì hệ thống pháp luật sẽ thay đổi theo. Tư
duy lập pháp hiểu theo nghĩa rộng là những chủ thuyết của nhà cầm quyền khi điều
chỉnh quan hệ xã hội, còn theo nghĩa hẹp, tư duy lập pháp là những quan điểm cụ
thể của nhà làm luật đối với từng vấn đề pháp lý cụ thể tương ứng với từng giai
đoạn lịch sử cụ thể. Dưới góc độ cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký
đầu tư, trong hơn 20 năm qua đã có nhiều chuyển biến quan trọng, mang tính chất
đột phá ngày càng đáp ứng tốt hơn nhu cầu phát triển của nền kinh tế.
Từ buổi sơ khai với hai đạo luật được ban hành năm 1990 là Luật Công ty và
Luật Doanh nghiệp tư nhân, với ý niệm rằng nhà nước cần kiểm soát chặt chẽ hoạt

động kinh doanh khơng chỉ trong q trình thành lập mà kể cả trong quá trình hoạt
động kinh doanh. Đặc trưng cơ bản của thủ tục đăng ký kinh doanh trong giai đoạn
này là cơ chế doanh nghiệp ―xin phép‖ và Nhà nước ―cho phép‖. Quá trình này dẫn
đến làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của người dân và đi ngược lại với chủ
trương phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Từ đó chương
trình cải cách tổng thể thủ tục hành chính liên quan đến đăng ký kinh doanh đã có
sự chuyển biến mạnh mẽ với việc ban hành Luật Doanh nghiệp 1999 và đặc biệt là
LDN năm 2005. Tuy nhiên, các cải cách về thủ tục đăng ký kinh doanh trong LDN
năm 2005 còn tồn tại nhiều vướng mắc, tư tưởng về sự kiểm soát chặt chẽ các hoạt


5

động của doanh nghiệp ngay từ khâu đăng ký kinh doanh vẫn còn nặng nề. Đối với
LĐT năm 2005, các cải cách về thủ tục đầu tư còn chồng lấn sang phạm vi điều
chỉnh của LDN năm 2005, một số qui định về thủ tục đầu tư cịn thiếu tính khoa
học, đồng bộ dẫn đến tác động tiêu cực trở lại mơi trường kinh doanh.
Trên tinh thần đó, LDN và LĐT năm 2014 tiếp tục có sự thay đổi về tư duy
tiếp cận theo hướng đơn giản hóa, minh bạch hóa hơn nữa các thủ tục đăng ký
doanh nghiệp và đăng ký đầu tư, công bố công khai điều kiện để người dân, doanh
nghiệp chủ động đáp ứng, tuân thủ điều kiện theo quy định, từ đó tăng tính tự chủ
trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời tăng cường trách nhiệm
hậu kiểm của cơ quan quản lý nhà nước. Theo đó hai đạo luật này đã thể chế hóa
tương đối đầy đủ quyền tự do kinh doanh theo Hiến pháp năm 2013, giảm rủi ro và
tăng tính tự chủ trong hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp.
2.2 Cải cách nhằm hiện thực hóa một cách đầy đủ quyền tự do kinh
doanh theo nguyên tắc “ngƣời dân đƣợc tự do kinh doanh trong ngành nghề
mà pháp luật không cấm”
Theo LDN năm 2005, doanh nghiệp được quyền tự do đăng ký ngành, nghề
kinh doanh và ngành nghề kinh doanh sẽ được ghi nhận đầy đủ trên Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh. Khi đó doanh nghiệp chỉ được quyền kinh doanh theo
đúng ngành nghề đã đăng ký và được ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp1. Với qui định này quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp đã bị ―bóp
méo‖, theo đó doanh nghiệp chỉ tự do kinh doanh trong phạm vi rất hẹp các ngành
nghề đã đăng ký. Theo LDN năm 2014, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
không bao gồm thông tin về ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp, mà chỉ có
những thơng tin cơ bản như mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính và thơng tin về
người đại diện theo pháp luật và vốn điều lệ2. Với qui định này cùng với qui định
doanh nghiệp được tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm3
đã mở ra môi trường kinh doanh đầy thơng thống cho doanh nghiệp nhằm hiện
thực hóa quyền con người – quyền tự do kinh doanh.
2.3 Cải cách nhằm chuyển hƣớng tiếp cận từ “tiền kiểm” sang “hậu
kiểm” trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ

1

Điều 9 LDN năm 2005: Nghĩa vụ của doanh nghiệp: 1. Hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã
ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
2

Xem Điều 29 LDN năm 2014 về Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

3

khoản 1 Điều 7 LDN năm 2014


6

Tư tưởng về vấn đề chuyển hướng tiếp cận từ ―tiền kiểm‖ sang ―hậu kiểm‖

trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư đã được LDN và LĐT năm
2005 qui định. Đến LDN và LĐT n) Không phải là người đã từng làm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm sốt của cơng ty ít nhất trong 05 năm
liền trước đó.
25

Cơ chế giám sát này là thiết kế khá giống với mơ hình quản trị cơng ty cổ phần hội đồng đơn (one-tier board
model) đƣợc áp dụng ở một số quốc gia nhƣMỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada v.v.


180

NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 VÀ
LUẬT ĐẦU TƢ NĂM 2014 TÁC ĐỘNG TỚI TỰ DO HỢP ĐỒNG
PGS.TS PHAN HUY HỒNG
Khoa Luật thương mại, Trường đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

1. Đặt vấn đề
Luật Doanh nghiệp năm 2014 giữ nguyên phạm vi điều chỉnh truyền thống của các
Luật Doanh nghiệp, bao gồm quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải
thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp các loại cũng như về nhóm cơng ty. Luật
Đầu tư năm 2014 cũng giữ nguyên phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư trước đó, bao
gồm quy định về hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và hoạt động đầu tư kinh
doanh từ Việt Nam ra nước ngoài.
Như vậy cả hai Luật này đều không lấy quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp,
các chủ thể hoạt động đầu tư kinh doanh với nhau làm mối quan tâm của mình. Tuy vậy,
nhiều quy định của chúng tác động trực tiếp hoặc gián tiếp tới các vấn đề pháp lý phát
sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng được thiết lập giữa các chủ thể này với nhau trong
suốt quá trình hoạt động của chúng. Do Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư
năm 2014 đều hướng tới mục tiêu tiếp tục hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh hiến
định của mọi người323, nên các quy định của chúng tác động trực tiếp hoặc gián tiếp đến

quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp cũng theo hướng phát huy quyền tự do hợp
đồng.
Một phân tích các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm
2014 tác động tới tự do hợp đồng của doanh nghiệp không chỉ giúp nhận biết và hiểu rõ
hơn các hướng tác động của chúng, mà còn giúp đánh giá tốt hơn tính tương thích hay
tính đồng bộ của các lĩnh vực pháp luật trong hệ thống pháp luật của chúng ta và hỗ trợ
việc áp dụng thống nhất pháp luật.
Có thể nhận thấy một số nhóm quy phạm pháp luật trong hai Luật này tác động tới
tự do hợp đồng, như: (i) các quy định liên quan quyền kinh doanh của doanh nghiệp; (ii)
các quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; (iii) các quy định liên
323

Xem: Tờ trình của Chính phủ về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) và Tờ trình của Chính Phủ về dự án Luật
Đầu tư (sửa đổi).


181

quan đến con dấu của doanh nghiệp. Ngồi ra cịn một nhóm quy phạm pháp luật tác
động trực tiếp tới tự do hợp đồng là các quy định liên quan thẩm quyền chấp thuận các
giao dịch của doanh nghiệp; tuy nhiên đây là loại quy định đã có truyền thống trong các
Luật Doanh nghiệp và không mới về mặt lý luận cũng như thực tiễn nên không thuộc
phạm vi bài viết này.

2. Các quy định liên quan quyền đầu tƣ kinh doanh tác động tới tự do hợp đồng
Các quy định liên quan quyền đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp tác động một
cách trực tiếp nhất đến tự do hợp đồng, bởi lẽ phạm vi quyền đầu tư kinh doanh quyết
định phạm vi năng lực pháp luật của doanh nghiệp và cùng với đó tác động đến hiệu lực
của hợp đồng do doanh nghiệp giao kết.
Nhìn từ phương diện quyền đầu tư kinh doanh có thể nói Luật Doanh nghiệp năm

2014 và Luật Đầu tư năm 2014 đã cùng nhau đạt được một mốc mới trong tiến tình hiện
thực hóa quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam. Ý niệm pháp lý được biểu thị rộng rãi,
theo đó ―doanh nghiệp được làm tất cả những gì pháp luật khơng cấm‖, nay được luật
hóa một cách minh thị bằng quy định ―nhà đầu tư được quyền thực hiện hoạt động đầu tư
kinh doanh trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm‖ (khoản 1 Điều 4 Luật Đầu tư
năm 2014).
Phù hợp với nguyên tắc này, Luật Đầu tư năm 2014 đã quy định một danh mục
ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh (Điều 6) với tính chất đóng, nghĩa là bất kể ngành,
nghề đầu tư kinh doanh nào không thuộc danh mục này đều khơng thuộc diện cấm và vì
vậy được đầu tư kinh doanh. Việc áp dụng phương pháp chọn bỏ (opt out) khi quy định
danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh như vậy là phù hợp với tư duy pháp lý của
một nền kinh tế thị trường cũng như phù hợp với xu thế tự do hóa thương mại tồn cầu.
Tuy nhiên, dưới ngưỡng này ln tồn tại một nhóm ngành, nghề đầu tư kinh doanh
mà việc thực hiện chúng đòi hỏi phải đáp ứng những điều kiện nhất định để bảo vệ những
lợi ích thuộc phạm trù lợi ích cơng cộng, được gọi là ―ngành, nghề đầu tư kinh doanh có
điều kiện‖. Đối với việc quy định ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Luật Đầu
tư năm 2014 đã tạo nên một tiền lệ mới hay nói cách khác là làm một việc chưa từng có
tiền lệ, đó là quy định tồn bộ ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong một
danh mục có tính chất đóng ban hành kèm theo Luật này (khoản 2 Điều 7 và Phụ lục 4).
Luật Đầu tư năm 2014 cũng áp dụng phương pháp chọn bỏ đối với việc quy định ngành,
nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, qua đó thể hiện một cách nhất quán về phương pháp
trong điều chỉnh các giới hạn của quyền tự do kinh doanh.


182

Nhưng cũng vẫn phải nhìn nhận rằng, bản thân việc quy định ngành, nghề cấm
đầu tư kinh doanh và ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là khơng mới. Hàng rào
bảo vệ trật tự công cộng này đã được thiết lập từ trước và nay tất yếu vẫn phải được duy
trì324. Nhưng một trình trạng pháp lý mới mà Luật Đầu tư năm 2014 và Luật Doanh

nghiệp năm 2014 cùng tạo ra đó là việc dỡ bỏ một loại giới hạn quyền tự do kinh doanh
mà các luật trước đây đòi hỏi doanh nghiệp phải tự thiết lập nên, đó là sự giới hạn quyền
đầu tư kinh doanh trong phạm vi những ngành, nghề mà chính doanh nghiệp đăng ký.
Dưới hiệu lực của Luật Doanh nghiệp năm 2005, doanh nghiệp có nghĩa vụ ―hoạt
động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh‖ (khoản 1 Điều 8); cũng vì vậy mà ngành, nghề kinh doanh do người thành lập
doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp đăng ký đều được ghi vào Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh (Điều 25). Quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 như vậy dẫn đến một
cách hiểu và áp dụng pháp luật khá phổ biến, theo đó doanh nghiệp kinh doanh những
ngành, nghề mặc dù pháp luật không cấm, nhưng khơng đăng ký thì bị coi là vi phạm
pháp luật. Nhìn từ góc độ quản lý nhà nước, hành vi kinh doanh ngành, nghề không đăng
ký là hành vi vi phạm hành chính và có thể bị xử phạt vi phạm hành chính. Nhìn từ góc
độ pháp luật dân sự, hành vi kinh doanh ngành, nghề không đăng ký có thể bị coi là vi
phạm điều cấm của pháp luật và vì vậy hợp đồng giao kết giữa doanh nghiệp để tiến hành
kinh doanh ngành, nghề không đăng ký đó với bên thứ ba có thể bị tuyên vơ hiệu325. Đây
là tình trạng pháp lý nhận được nhiều chỉ trích từ nhiều giới khác nhau trong hơn một
thập kỷ qua326.
Nay, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã lược bỏ quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ
―hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh‖ khỏi danh mục nghĩa vụ của doanh nghiệp (Điều 8); đồng thời lược bỏ nội
dung ―ngành, nghề kinh doanh‖ khỏi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
(Điều 29). Như vậy, thẩm phán giải quyết tranh chấp hợp đồng (đầu tư kinh doanh hay

324

Về sự cần thiết giới hạn quyền tự do kinh doanh nhằm bảo vệ trật tự công cộng tham khảo thêm: Phan Huy
Hồng, Nguyễn Thanh Tú, “Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng hay các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 01(68)/2012, tr. 59-71.
325
Về vấn đề hợp đồng có thể bị tun vơ hiệu do doanh nghiệp khơng có đăng ký kinh doanh để thực hiện cơng

việc đã thỏa thuận xem thêm: Phan Huy Hồng, ―Bàn về đổi mới chế định pháp nhân trong Bộ luật Dân sự năm
2005‖, Tạp chí Khoa học pháp lý, đặc san số 2/2013, tr. 28-37.
326
Tham khảo thêm: Nguyễn Quốc Vinh, ―Sự trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời‖, Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp, số 13(174)/2010, tr. 51-55; Phan Huy Hồng, ―Bàn về phạm vi năng lực pháp luật của pháp nhân kinh
doanh‖, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 5/2005, tr. 54-59; Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú, ―Về mối quan hệ
giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng hay các nguyên tắc cơ bản của pháp luật‖, Tạp chí Khoa học pháp
lý, số 01(68)/2012, tr. 59-71; Phan Huy Hồng, ―Vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần đổi mới triệt để và
mạnh mẽ‖, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 02(81)/2014, tr. 8-13.


183

thương mại) khơng cịn căn cứ để tun hợp đồng vô hiệu như trước đây nữa327. Nhưng,
việc Luật Doanh nghiệp năm 2014 không quy định một cách minh thị, theo đó, ―doanh
nghiệp có quyền kinh doanh tất cả ngành, nghề đầu tư kinh doanh mà pháp luật không
cấm không phụ thuộc vào ngành, nghề mà doanh nghiệp đăng ký‖ hoặc tương tự, làm dấy
lên một quan ngại chính đáng rằng, dường như các nhà làm luật khơng có chủ ý thay đổi
tình trạng pháp luật này328, do theo Luật này người thành lập doanh nghiệp vẫn phải đăng
ký ngành, nghề đầu tư kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp vẫn phải
đăng ký thay đổi ngành, nghề đầu tư kinh doanh trong q trình hoạt động, ngồi ra
ngành, nghề đầu tư kinh doanh đã đăng ký vẫn phải được cơ quan đăng ký kinh doanh
ghi nhận vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và đăng tải lên Cổng thông
tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp (khoản 1 Điều 7, khoản 3 Điều 55 Nghị định số
78/2015/NĐ-CP về Đăng ký doanh nghiệp – Nghị định 78/2015/NĐ-CP).
Nhưng nghiên cứu các tài liệu lập pháp cũng như xem xét các quy định liên quan
phù hợp với tính hệ thống của Luật Doanh nghiệp năm 2014 cho thấy rằng các thay đổi
liên quan đến đăng ký ngành, nghề đầu tư không chỉ là vấn đề kỹ thuật nhằm giảm chi
phí tuân thủ thủ tục hành chính của người thành lập doanh nghiệp hay doanh nghiệp mà
hơn thế nữa là nhằm ―giảm đáng kể rủi ro thương mại và rủi ro pháp lý cho hoạt động

kinh doanh của doanh nghiệp‖329. Liên quan đến vấn đề đăng ký ngành, nghề đầu tư kinh
doanh, mục tiêu sửa đổi luật đó chỉ có thể đạt được nếu nhìn nhận việc đăng ký ngành,
nghề đầu tư kinh doanh chỉ nhằm phục vụ công tác quản lý nhà nước (thống kê, xây dựng
chính sách kinh tế vĩ mơ), cung cấp dịch vụ công (cung cấp thông tin về doanh nghiệp
theo yêu cầu), cịn việc cơng bố ngành, nghề đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp (cùng
với các nội dung khác của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp) chỉ nhằm để thông báo với công
chúng (các đối tác tiềm năng) về lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp. Các quy định của
liên quan của Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng cho thấy rõ ràng, việc đăng ký ngành,
ngành nghề đầu tư kinh doanh không tạo lập nên sự tự giới hạn quyền kinh doanh của
doanh nghiệp. Đó là quy định tại khoản 3 Điều 29 Nghị định 78/2015/NĐ-CP, theo đó
―doanh nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận
đăng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều
kiện‖. Theo quy định này, chỉ việc tiến hành kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh
327

Trước đây, thẩm phán có thể dẫn chiếu quy định tại khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp năm 2005 (vi phạm nghĩa
vụ ―hoạt động theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh‖) và Điều 128 Bộ luật Dân
sự 2005 (giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật) để tun hợp đồng vơ hiệu (ví dụ: Bản án số
2354/2009/DSPT ngày 10/12/2009 của TAND TP. Hồ Chí Minh).
328
Xem: Dương Anh Sơn, Trần Thanh Hương, ―Một số bình luận về quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh
nghiệp năm 2014‖, Kỷ yếu hội thảo ―Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014: Những đổi mới nhằm hiện thực
hóa quyền tự do kinh doanh‖, Trường đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, ngày 26/10/2015.
329
Xem: Tờ trình của Chính phủ về dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), tháng 5/2014.


184

có điều kiện là địi hỏi phải đáp ứng trước điều kiện kinh doanh. Còn đối với việc tiến

hành kinh doanh ngành, nghề khác, chỉ cần doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận
đăng ký doanh nghiệp (lần đầu)330 không phụ thuộc vào ngành, nghề đầu tư kinh doanh
đã đăng ký. Trong q trình hoạt động, nếu có sự thay đổi ngành, nghề đầu tư kinh doanh
―doanh nghiệp có trách nhiệm thông báo thay đổi, bổ sung ngành, nghề kinh doanh với
Phòng đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày có thay đổi‖; tuy
nhiên việc vi phạm quy định này chỉ dẫn đến hậu quả pháp lý hành chính, theo đó doanh
nghiệp ―sẽ bị xử phạt theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong
lĩnh vực kế hoạch và đầu tư‖ (khoản 4 Điều 49 Nghị định 78/2015/NĐ-CP).
Các phân tích trên cho thấy có căn cứ để khẳng định rằng Luật Doanh nghiệp năm
2014 cùng với Luật Đầu tư năm 2014 đã dỡ bỏ hạn chế quyền kinh doanh của doanh
nghiệp bởi nghĩa vụ ―hoạt động theo đúng ngành, nghề đã ghi trên Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh‖ như trước đây, để hiện thực hóa ý niệm pháp lý ―doanh nghiệp được làm
tất cả những gì luật khơng cấm‖. Điều đó góp phần mở rộng thẩm quyền kinh doanh và
cùng với đó là năng lực pháp luật của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có năng lực pháp luật
để xác lập quyền và nghĩa vụ nhằm thực hiện những công việc thuộc ngành, nghề đầu tư
kinh doanh khơng bị cấm chính là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực hay khơng bị tun
vơ hiệu khi có tranh chấp xảy ra; năng lực đó cũng giúp doanh nghiệp có thể nắm bắt
ngay cơ hội kinh doanh vừa nảy sinh mà không cần phải hoàn tất việc đăng ký ngành,
nghề đầu tư kinh doanh liên quan. Lúc này cũng có thể nói rằng, hướng dẫn của Hội đồng
thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về việc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết vụ án
kinh tế, theo đó hợp đồng (kinh tế) chỉ bị coi là vô hiệu nếu đến trước khi phát sinh tranh
chấp bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng (kinh tế) vẫn chưa có đăng ký
kinh doanh để thực hiện cơng việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng331, đã hoàn
thành sứ mệnh tốt đẹp của nó. Ngày nay, dưới hiệu lực của Luật Doanh nghiệp năm 2014
và Luật Đầu tư năm 2014 chúng ta không cần viện dẫn đến Nghị quyết này để bảo vệ
hiệu lực của hợp đồng nữa. Tự do hợp đồng đã có một bàn đạp vững chắc hơn và giao
dịch hợp đồng trở nên an toàn hơn.

3. Các quy định về ngƣời đại diện theo pháp luật tác động tới tự do hợp đồng
330


Điều 29 Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định về cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi đăng ký thành
lập doanh nghiệp.
331
Xem mục I.1 Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp
luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế. Tham khảo bình luận về nội dung này của Nghị quyết số 03/2003/NQHĐTP: Phan Huy Hồng, ―Bàn về phạm vi năng lực pháp luật của pháp nhân kinh doanh‖, Tạp chí Nhà nước và
pháp luật, số 5/2005, tr. 54-59 (mục III.5).


185

Một điểm mới khác của Luật Doanh nghiệp năm 2014 thể hiện ở quy định ―công
ty trách nhiệm hữu hạn và cơng ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo
pháp luật‖ (khoản 2 Điều 13). Mới, vì theo các Luật doanh nghiệp trước đây thì công ty
trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần đều chỉ có duy nhất một người đại diện theo
pháp luật. Nhưng sẽ khơng chính xác nếu cho rằng, với quy định này lần đầu tiên pháp
luật doanh nghiệp Việt Nam quy định một doanh nghiệp có thể có nhiều người đại diện
theo pháp luật, bởi vì ở cơng ty hợp danh đã được quy định từ Luật Doanh nghiệp năm
1999 thì mỗi thành viên hợp danh đều là một người đại diện theo pháp luật của công ty.
Và nếu cho rằng quy định như vậy là trái với chế định pháp nhân hiện hành, vì theo quy
định của Bộ luật dân sự năm 2005 (BLDS năm 2005) thì người đại diện theo pháp luật
của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân (Điều 91, 141) với hàm ý chỉ duy nhất một
người, thì điều này đã có tiền lệ khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định công ty hợp
danh có tư cách pháp nhân. Nhìn ra ngồi biên giới chúng ta cũng có thể dễ dàng nhận
thấy việc quy định công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có nhiều người
đại diện theo pháp luật khơng có gì mới về mặt lý luận và lẫn thực tiễn.
Tuy vậy, chúng ta vẫn có thể chào đón quy định này là một điểm mới của Luật
Doanh nghiệp năm 2014 vì nó giúp hai loại cơng ty này có thêm khả năng duy trì năng
lực hành vi. Bởi theo các Luật Doanh nghiệp trước đó, khi người đại diện theo pháp luật
duy nhất của công ty bị chết, mất tích, bỏ trốn, tạm giam hay bị hạn chế hoặc mất năng

lực hành vi dân sự thì hoạt động của cơng ty có thể tạm thời bị gián đoạn hoặc thậm chí
tê liệt. Trong điều kiện bình thường, việc hai loại cơng ty này có nhiều người đại diện
theo pháp luật cũng có thể giúp hoạt động không bị tắc nghẽn khi phụ thuộc vào một
người đại diện duy nhất; những người đại diện theo pháp luật của cơng ty có thể thực
hiện nhiệm vụ được phân cơng nội bộ của mình một cách chủ động khi được nhân danh
công ty xác lập các giao dịch pháp luật để thực hiện nhiệm vụ đó. Luật Doanh nghiệp
năm 2014 đã trao thêm khả năng phát huy năng lực hành vi cho công ty trách nhiệm hữu
hạn và công ty cổ phần qua quy định chúng có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật.
Khi các loại công ty này có thể hành động một cách nhanh chóng, linh hoạt hơn bởi
những người đại diện theo pháp luật của chúng thì tự do hợp đồng cxung trở nên hiện
thực hơn.
Nhưng cũng có quan ngại rằng việc các loại cơng ty này có nhiều người đại điện
theo pháp luật có thể gây rối loạn hoạt động của chúng hay gây nên sự mất an toàn và
làm tăng rủi ro tranh chấp trong giao dịch kinh doanh. Điều này là có thể xảy ra, như
những trường hợp khác khi con người được trả lại quyền tự do. Họ cần thời gian để làm
quen với quyền tự do đó để có thể sử dụng nó một cách có lợi cho mình.


186

4. Các quy định liên quan đến con dấu hay vấn đề hình thức văn bản của hợp
đồng
Một trong những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 nhận được nhiều sự
quan tâm của các giới là quy định về con dấu của doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp có
quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của doanh nghiệp (khoản 1
Điều 44). Thêm nữa, ―con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của
pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng dấu‖ (khoản 4 Điều 44).
Với các quy định này, doanh nghiệp được quyết định về số lượng con dấu. Về lý
thuyết, doanh nghiệp có thể quyết định khơng có con dấu, nhưng thực tế có thể sẽ khơng
xảy điều này bởi vì quy định pháp luật hiện hành về giao dịch giữa doanh nghiệp với cơ

quan nhà nước đều đòi hỏi doanh nghiệp phải sử dụng con dấu. Nhưng doanh nghiệp
cũng có thể quyết định có nhiều con dấu để việc sử dụng con dấu trở nên thuận lợi hơn
khi không phụ thuộc vào một con dấu duy nhất như trước đây. Tuy nhiên, việc có nhiều
con dấu cũng tương tự như việc doanh nghiệp có nhiều người đại diện theo pháp luật, có
thể gây nên một số phiền toái nhất định. Doanh nghiệp cũng cần có thời gian và cần học
cách sử dụng quyền tự do này một cách có lợi cho mình.
Quy định về con dấu của doanh nghiệp liên quan mật thiết tới hình thức văn bản
của hợp đồng. Khơng rõ tự bao giờ hình thành một thói quen sử dụng con dấu khi ký kết
hợp đồng và một ý thức phổ biến rằng văn bản hợp đồng phải có chữ ký của người đại
diện và con dấu của hai bên mới có hiệu lực. Trong khi đó, ngay cả Pháp lệnh Hợp đồng
kinh tế năm 1987 là văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hợp đồng trong hoạt động
kinh tế được ban hành thời kỳ đầu đổi mới nên cịn nhiều dấu ấn của nền kinh tế kế hoạch
hóa tập trung cũng khơng có quy định nào u cầu một cách minh thị rằng hợp đồng giữa
các doanh nghiệp phải được đóng dấu của các bên. Các Bộ luật Dân sự và Luật Thương
mại cũng khơng có quy định như vậy. Tuy nhiên, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại
tòa án nhiều khi việc thiếu con dấu trên văn bản hợp đồng được xem như dấu hiệu cho
thấy khơng có sự xác nhận ý chí của các bên đối với các nội dung trên văn bản đó.
Bởi vậy, quy định ―con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của
pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng dấu‖ thực chất là khơng
mới, nhưng có giúp minh thị rằng văn bản hợp đồng được được ký kết bởi các bên mà
khơng được đóng dấu bởi một, một số hoặc tất cả các bên vẫn có hiệu lực, trừ phi các bên
thỏa thuận hợp đồng chỉ có hiệu lực nếu được ký kết và đóng dấu bởi các bên. Và với quy


187

định như vậy, Luật Doanh nghiệp năm 2014 góp phần khẳng định doanh nghiệp có quyền
quyết định (thỏa thuận với nhau) về hình thức văn bản của hợp đồng.
Quy định về quyền quyết định việc sử dụng con dấu của doanh nghiệp cũng góp
phần đồng bộ hóa quy định pháp luật về hình thức văn bản truyền thống và hình thức văn

bản điện tử của hợp đồng, bởi vì theo Luật Giao dịch điện tử thì chữ ký điện tử nói chung
trong giao dịch điện tử là khơng bắt buộc, còn chữ ký số được chứng thực cũng chỉ là
bằng chứng về tính xác thực của thơng điệp dữ liệu chứ khơng phải là điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng.

5. Nhận xét chung
Bên cạnh nhiều điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm
2014 nhìn từ góc độ phạm vi điều chỉnh của chúng, một số quy định của các Luật này
cũng có tác động một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đến các vấn đề pháp lý của hợp đồng
giữa các doanh nghiệp. Nhìn chung chúng đều tác động theo hướng tích cực đến quyền tự
do hợp đồng của doanh nghiệp, nhưng cũng đòi hỏi doanh nghiệp phải biết cách sử dụng
chúng đúng cách để có thể có được lợi ích mà các Luật này mong muốn đem lại cho
doanh nghiệp.



×