Tải bản đầy đủ (.pdf) (59 trang)

Mối quan hệ giữa các chế tài thương mại trong luật thương mại 2005

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.4 MB, 59 trang )

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

NGUYỄN THỊ LÊ

MỐI QUAN HỆ GIỮA CÁC CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI
TRONG LUẬT THƢƠNG MẠI 2005

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
Chuyên ngành: Luật Thƣơng mại

TP HCM-2012


TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

MỐI QUAN HỆ GIỮA CÁC CHẾ TÀI
THƢƠNG MẠI TRONG LUẬT THƢƠNG MẠI
2005

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ LÊ
Khóa: 2008-2012 - MSSV: 0855010093
GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN: Th.s NGUYỄN THỊ THANH LÊ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2012




LỜI CAM ĐOAN

Tác giả xin cam đoan toàn bộ đề tài là do tác giả tự bản thân mình nghiên cứu, tìm
hiểu dưới sự hướng dẫn của Thạc Sỹ NGUYỄN THỊ THANH LÊ. Tác giả xin đảm
bảo tính chân thực của đề tài, nếu có vấn đề gì xảy ra, tác giả xin hoàn toàn chịu
trách nhiệm.

Nguyễn Thị Lê


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

1. BLDS 2005

Bộ luật dân sự 2005

2. Bộ nguyên tắc UNIDROINT
thương mại quốc tế 2004

Bộ nguyên tắc Unidroint về hợp đồng

3. CISG 1980
đồng mua bán quốc tế

Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp

4. LTM 1997


Luật thương mại 1997

5. LTM 2005

Luật thương mại 2005

6. PLHĐKT 1989

Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989


MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU ...........................................................................................................1
CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI THEO LUẬT
THƢƠNG MẠI 2005 ................................................................................................3
1.1

1.2

Sơ lược về chế tài thương mại .....................................................................3
1.1.1

Trên thế giới........................................................................................................... 3

1.1.2

Ở Việt Nam ............................................................................................................. 4

Khái niệm, đặc điểm, và tầm quan trọng của việc áp dụng chế tài thương


mại ...........................................................................................................................6
1.2.1

Khái niệm................................................................................................................ 6

1.2.2 Đặc điểm .................................................................................................................. 7
1.2.3
1.3

Tầm quan trọng của việc áp dụng chế tài thương mại.............................. 9

Các loại chế tài thương mại theo Luật Thương mại 2005 .......................10
1.3.1

Căn cứ áp dụng các chế tài ............................................................................. 10

1.3.2

Các loại chế tài cụ thể theo Luật thương mại 2005 .................................. 16

CHƢƠNG 2: MỐI QUAN HỆ GIỮA CÁC CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI TRONG
LUẬT THƢƠNG MẠI 2005-NHẬN XÉT VÀ KIẾN NGHỊ ..............................25
2.1

Mối quan hệ giữa các chế tài .....................................................................25
2.1.1

Áp dụng chế tài trong trường hợp có vi phạm cơ bản và không cơ bản .
................................................................................................................................. 25


2.1.2
khác

Mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng với chế tài

2.1.3

Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm với chế tài bồi thường thiệt hại

................................................................................................................................. 26

................................................................................................................................. 30

2.1.4

Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại với một số chế tài khác .
................................................................................................................................. 33


2.1.5 Mối quan hệ giữa chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và chế tài hủy
bỏ hợp đồng với một số chế tài khác ........................................................................... 34
2.2

Nhận xét và kiến nghị.................................................................................36
2.2.1 Thực trạng về việc áp dụng các chế tài thương mại trong Luật thương
mại 2005 .............................................................................................................................. 36
2.2.2

Nhận xét và kiến nghị ....................................................................................... 42


KẾT LUẬN CHUNG ..............................................................................................49


LỜI NĨI ĐẦU


Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay tất cả Quốc gia trên thế giới đều đang tích cực thực hiện q trình
tồn cầu hóa, hội nhập kinh tế quốc tế. Muốn thực hiện được cơng việc này thì yêu
cầu đầu tiên mà tất cả các Quốc gia đều phải thực hiện đó là hồn thiện hệ thống
pháp luật của Quốc gia mình. Trong đó hồn thiện Pháp luật Thương mại là một
trong những yêu cầu cấp thiết hơn cả, bởi vì: Luật Thương mại có ảnh hưởng to lớn
đến đời sống kinh tế-xã hội của đất nước, thu hút sự quan tâm của các doanh nghiệp
trong và ngoài nước cũng như các nhà khoa học pháp lý. Đó là cơ sở để các thương
nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam và ngược lại, là cơ sở để các thương nhân
Việt Nam thực hiện đầu tư và kinh doanh ở nước ngoài. Đồng thời tạo hành lang
pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại của thương nhân, đảm bảo cho họ
quyền tự do hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật. Đây cũng chính là
cơng cụ để bảo hộ sản xuất cũng như hoạt động hợp pháp của thương nhân trong và
ngoài nước. Hiểu được tầm quan trọng của Luật Thương mại, mà đặc biệt là các chế
tài thương mại, nhất là trong giai đoạn hội nhập kinh tế toàn cầu như hiện nay và
mong muốn tìm hiểu sâu về việc sử dụng các chế tài này trên thực tế như thế nào đã
thúc đẩy tác giả lựa chọn đề tài này để nghiên cứu.


Mục đích nghiên cứu

Với việc lựa chọn đề tài này tác giả muốn tìm hiểu sâu hơn nữa những quy

đinh của pháp luật về chế tài thương mại, mà đặc biệt là mối quan hệ giữa các chế
tài này, cũng như thực tiễn áp dụng chúng. Từ đó có thể tìm ra ưu điểm, nhược
điểm của các chế tài và đưa ra những kiến nghị giúp hoàn thiện, trước hết là hệ
thống các chế tài thương mại, sau đó là hồn thiện Luật Thương mại, đồng thời góp
phần hồn thiện hệ thống pháp luật Quốc gia, phát triển kinh tế đất nước.


Phạm vi nghiên cứu

Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài này, tác giả tập trung nghiên cứu các
chế tài thương mại theo LTM 2005 và mối quan hệ giữa chúng áp dụng trong quan
hệ hợp đồng. Cụ thể là các quy định từ Điều 292 đến Điều 316 tại Mục 1 chương
VII LTM 2005 và các văn bản pháp luật có liên quan, gồm: Buộc thực hiện đúng
hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình
chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng và các biện pháp khác do các bên thỏa
thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế
mà cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc
tế.
1




Đối tượng nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu
 Đối tượng nghiên cứu

Trong đề tài này tác giả tập trung nghiên cứu, tìm hiểu bản chất của các chế
tài thương mại theo LTM 2005, nắm được tinh thần của các điều luật quy định về
chúng. Từ đó làm rõ mối quan hệ giữa các chế tài này. Đồng thời tìm hiểu về việc
vận dụng các chúng trên thực tế như thế nào để có thể đề tìm ra được những ưu,

nhược điểm trong quá trình áp dụng chúng và đưa ra giải pháp khắc phục.
 Phương pháp nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu của tác giả được trình bày dựa trên quan điểm nhận thức
của chủ nghĩa duy vật biện chứng, các cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác – Lênin về
Nhà nước và Pháp luật. Việc sử dụng phương pháp này cho phép tác giả nhận thức
rõ hơn về bản chất của mỗi loại chế tài, từ đó làm nền tảng cho việc nghiên cứu,
hoàn thiện các chế tài thương mại của Việt Nam.
Đồng thời, tác giả còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu như: Tổng
hợp, thống kê, phân tích, so sánh để thực hiện nghiên cứu đề tài này. Các phương
pháp này giúp tác giả nghiên cứu một cách thấu đáo, tồn diện hơn, từ đó tìm ra
những điểm chưa hợp lý, đưa ra những giải pháp, đề xuất nhằm hoàn thiện các chế
tài thương mại.


Giá trị khoa học và thực tiễn
Mỗi một cơng trình nghiên cứu đều có những giá trị khoa học và thực tiễn
nhất định. Tuy cơng trình nghiên cứu của tác giả chỉ được thực hiện trong một thời
gian ngắn với phạm vi nghiên cứu hẹp và với vốn kiến thức còn nhiều hạn chế
nhưng tác giả nghĩ rằng nó vẫn có giá trị tham khảo đối với những ai quan tâm tới
đề tài này và quan tâm tới cơng trình nghiên cứu của tác giả. Đồng thời nó cũng là
nguồn chỉ dẫn các tài liệu cho bạn đọc đọc khóa luận này.


Kết cấu, bố cục của đề tài

Ngồi phần Lời nói đầu, phần Kết luận chung thì nội dung khóa luận chia
làm hai chương :
 Chương 1: Khái quát chung về chế tài thương mại theo Luật Thương Mại
2005
 Chương 2: Mối quan hệ giữa các chế tài thương mại trong Luật Thương

Mại 2005 - Nhận xét và kiến nghị

2


CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI THEO LUẬT
THƢƠNG MẠI 2005

1.1

Sơ lƣợc về chế tài thƣơng mại

1.1.1 Trên thế giới
Trên thế giới hiện nay có nhiều văn bản quy định về các chế tài thương mại.
Tuy nhiên xét tầm ảnh hưởng của các loại văn bản này và trong phạm vi nghiên cứu
của đề tài, tác giả chỉ xin phép đề cập đến hai loại văn bản, đó là: Bộ nguyên tắc
UNIDROINT và CISG 1980.
Theo Bộ nguyên tắc UNIDROINT, các chế tài được áp dụng đối với hành vi
vi phạm hợp đồng bao gồm:
 Quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng quy định tại Chương 7, Mục 2
 Tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ quy định tại Chương 7, Mục 1, Điều
7.1.3
 Hủy hợp đồng quy định tại Chương 7, Mục 3
 Bồi thường thiệt hại quy định tại Chương 7, Mục 4
 Chế tài phạt vi phạm quy định tại Chương 7, Mục 2, Điều 7.2.4:
Riêng đối với chế tài này thì Bộ ngun tắc UNIDROINT khơng chỉ quy định về nó
với tư cách một chế tài thương mại mà cịn quy định về nó như một khoản tiền phạt
khi mà một bên không tuân thủ quyết định của Tịa án. Nhìn vào các quy định của
Bộ nguyên tắc thì các chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng không tồn tại. Bộ nguyên
tắc này cũng không cho phép các bên áp dụng các chế tài do các bên tự thỏa thuận1.

Còn theo quy định của CISG 1980, nếu người bán hoặc người mua không
thực hiện một nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ hợp đồng mua bán hay cơng ước
này, thì một trong các bên có căn cứ để:
 Yêu cầu người bán hoặc người mua phải thực hiện nghĩa vụ2;
 Hủy hợp đồng3;
 Được bồi thường thiệt hại4.
CISG 1980 cũng không đề cập đến các chế tài tạm ngừng thực hiện
hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng như trong chế tài thương mại của Việt Nam.
1

Xem Điều 7.2.4 Bộ nguyên tắc UNIDROINT.

2

Xem Điều 46, Điều 62 CISG 1980.

3

Xem Điều 49, Điều 64 CISG 1980.

4

Xem Điều 45, Điều 61 CISG 1980.

3


Cũng giống như Bộ nguyên tắc UNIDROINT, Công ước này khơng cho phép các
bên sử dụng chế tài do mình thỏa thuận.
Như vậy, các chế tài: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi

thường thiệt hại và hủy hợp đồng là các chế tài được sử dụng phổ biến tại hai văn
bản trên.
1.1.2 Ở Việt Nam
1.1.2.1 Giai đoạn trước 1997
 Thời kì phong kiến:
Trong giai đoạn này, tác giả đề cập đến bộ luật thời Lê và thời Nguyễn, đó là
Bộ “Quốc Triều Hình Luật” và “Hồng Việt Luật Lệ”.
Bộ Quốc Triều Hình Luật (hay cịn gọi là Luật Hồng Đức) ra đời vào khoảng
thế kỉ XV dưới thời Lê sơ. Nhìn vào Bộ luật này ta thấy những quy định riêng về
Luật thương mại, mà đặc biệt là các quy định về chế tài thương mại vẫn chưa xuất
hiện một cách độc lập mà nó được lồng ghép trong các quy định về pháp luật dân
sự. Và chế tài duy nhất được nhắc đến đó là chế tài bồi thường thiệt hại. Điều đó
được thể hiện rõ tại các điều luật như: Điều 435: “Những kẻ thừa cơ lúc có trộm,
cướp, cháy, lụt mà lấy trộm của cải của người ta hay giữa ban ngày mà đoạt lấy tiền
tài của người, cũng là lấy của đánh rơi, mà lại đánh lại người mất của thì cũng đều
phải tội như ăn trộm thường, mà giảm một bậc, lột lấy quần áo và đồ vật của trẻ
con, người điên, người say thì phải tội đồ và phải bồi thường gấp đôi”. Hay theo
Điều 438: “lấy trộm đồ vật của xứ thần ngoại quốc thì xử nặng hơn tội ăn trộm
thường một bậc; lấy trộm đồ vật đem cống, thì lại xử nặng hơn một bậc nữa; và đều
phải bồi thường gấp ba lần”. Hoặc theo Điều 445: “bắt trộm cá ở đầm ao, thì xử đồ
làm khao đinh và phải bồi thường gấp đơi; tội nhẹ thì biếm ba tư và cũng phải bồi
thường như thế…
Cũng tương tự như Bộ Quốc Triều Hình Luật thì Bộ Hồng Việt Luật Lệ
(ban hành năm 1812) cũng mới chỉ đề cập đến chế tài “bồi thường thiệt hại”. Và nó
cũng được quy định lồng ghép trong các quy định về trách nhiệm dân sự chứ chưa
được cụ thể thành chế định riêng.
Như vậy, ở giai đoạn này thì các quy định về chế tài thương mại mới được
manh nha và chỉ dừng lại ở chế tài bồi thường thiệt hại mà thôi.
 Thời kì bao cấp
Trước Cách mạng tháng Tám 1945, Pháp luật Việt Nam đã có một số quy

định về hợp đồng, trong đó có quy định về chế tài, cụ thể đó là Bộ “Hồng Việt
Trung Kỳ Hộ Luật 1936” (Bộ Dân Luật Trung Kỳ). Bộ dân luật này quy định khá
4


đầy đủ các chế tài cơ bản như chế tài bồi thường thiệt hại, chế tài phạt vi phạm, chế
tài hủy hợp đồng và chế tài buộc thực hiện đúng hơp đồng.
Tuy nhiên, những quy định trên đã không được kế thừa trong các văn bản
quy phạm pháp luật điều chỉnh về hợp đồng trong thời kì sau cách mạng tháng Tám
1945. Trong thời kì này, có các văn bản chủ yếu quy định về chế tài thương mại
như: Điều lệ tạm thời số 735-TTg ngày 10/04/1956 về hợp đồng kinh doanh, Điều
lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế giữa các xí nghiệp quốc doanh và các cơ
quan nhà nước ban hành kèm theo Nghị Định 04-TTg ngày 04/01/1960. Các văn
bản này chỉ đề cập đến hai loại chế tài, đó là “phạt vi phạm” và “bồi thường thiệt
hại”, trong đó “phạt vi phạm” là chế tài mới được quy định tại Điều lệ tạm thời về
chế độ hợp đồng kinh tế giữa các xí nghiệp quốc doanh và các cơ quan nhà nước,
ban hành kèm theo Nghị Định 04-TTg ngày 04/01/1960. Với số lượng chế tài ít ỏi,
chỉ có phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại đã cho thấy được phần nào tình hình
phát triển kinh tế, xã hội cũng như pháp luật của nước ta trong giai đoạn này.
Còn trong những năm từ 1989 đến trước 1997 thì các hợp đồng kinh tế được
điều chỉnh bởi PLHĐKT 1989. Pháp lệnh này cũng chỉ đề cập đến hai chế tài là:
“Phạt vi phạm” và “bồi thường thiệt hại”. Hai chế tài này được cụ thể hóa tại các
điều như: Điều 29, Điều 31… Theo Điều 29: “vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị
vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hại thì phải bồi
thường thiệt hại”, cịn theo Điều 31: “…Trong trường hợp do phải sửa chữa sai sót
mà hợp đồng khơng được thực hiện đúng thời hạn thì bên vi phạm bị phạt vi phạm
hợp đồng và bồi thường thiệt hại do việc không thực hiện hợp đồng kinh tế đúng
thời hạn gây ra”. Ngoài ra các chế tài này còn thể hiện ở Điều 32, Điều 33, Điều 34,
Điều 35, Điều 36 của pháp lệnh. Như vậy, mặc dù khơng có một quy định cụ thể
quy định về chế tài áp dụng trong trường có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như LTM

2005 sau này nhưng PLHĐKT 1989 đã đưa ra giải pháp “phạt vi phạm” và “bồi
thường thiệt hại” cho trường hợp có vi phạm xảy ra nhằm ngăn ngừa, hạn chế vi
phạm.
Nhìn một cách tổng quan thì trong giai đoạn trước 1997 chỉ có hai chế tài
được áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng, đó là phạt vi phạm và bồi thường
thiệt hại.
1.1.2.2 Giai đoạn từ 1997 đến 2005
Nếu như ở giai đoạn trước 1997 chưa có văn bản thống nhất trên phạm vi cả
nước điều chỉnh về chế tài thương mại thì tới giai đoạn này, với sự ra đời của LTM
1997 đã đánh dấu một bước phát triển mới của pháp luật thương mại Việt Nam. Lần
đầu tiên xuất hiện một văn bản thống nhất trên phạm vi cả nước điều chỉnh về vấn
đề hợp đồng cũng như các chế tài thương mại. Các chế tài của LTM 1997 được quy
5


định dựa trên sự kế thừa các chế tài tồn tại từ trước như chế tài phạt vi phạm và chế
tài bồi thường thiệt hại. Đồng thời bổ sung thêm hai chế tài mới là chế tài buộc thực
hiện đúng hợp đồng và chế tài huỷ hợp đồng1. Với việc bổ sung thêm hai chế tài
mới, LTM 1997 đã làm cho các chế tài thương mại trở nên phong phú, đa dạng hơn,
đáp ứng được phần nào nhu cầu phát triển thương mại.
1.1.2.3 Giai đoạn từ 2005 đến nay
Sau bả
, để đáp ứng được nhu cầu phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế thì
LTM 2005 đã được thơng qua để thay thế cho LTM 1997
su
,
đó có phần chế tài thương mại. Cụ thể theo quy đinh tại Điều 292 của LTM 2005 thì
chế tài xử lí khi xảy ra hành vi vi phạm bao gồm các chế tài cũ theo LTM 1997
(gồm: chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, chế tài phạt vi phạm, chế tài bồi
thường thiệt hại, chế tài huỷ hợp đồng) và hai chế tài mới được bổ sung thêm là: chế

tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng. Ngồi ra,
LTM 2005 cịn cho phép các bên tự thỏa thuận chế tài khác, chỉ cần nó khơng trái
với nguyên tắc cơ bản của Pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là
thành viên và tập quán thương mại quốc tế.
Với việc quy định một cách đầy đủ và tập trung, LTM 2005 đã góp phần tạo
ra sự thống nhất cho hệ thống pháp luật Việt Nam trong cơ chế xử lí hành vi vi
phạm trong hoạt động thương mại. Đồng thời, so với các quy định trước đây và các
quy định khác như BLDS 2005 ta thấy các chế tài theo LTM 2005 đã khá hoàn
thiện và đầy đủ. Chế định này sẽ tạo điều kiện cho các thương nhân dễ dàng hơn
trong việc thực hiện các hoạt động thương mại. Đồng thời tạo được cơ chế đảm bảo
việc thực hiện hợp đồng cũng như có chế tài đảm bảo được quyền lợi của các bên
khi có vi phạm xảy ra.
1.2 Khái niệm, đặc điểm, và tầm quan trọng của việc áp dụng chế tài thƣơng
mại
1.2.1 Khái niệm
1.2.1.1 Định nghĩa “chế tài”
Có nhiều những định nghĩa khác nhau về chế tài. Theo định nghĩa của Từ
điển Bách khoa tồn thư thì: “Chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành của quy
phạm pháp luật (giả định, quy định và chế tài) xác định các hình thức trách nhiệm

1

Xem Điều 222 LTM 1997.

6


pháp lí khi có hành vi trái ngược với những quy tắc xử sự đã được ghi trong phần
quy định và giả định”.
Cịn theo định nghĩa của Giáo trình Lý luận Nhà Nước và Pháp luật thì: “Chế

tài được hiểu là một bộ phận của quy phạm pháp luật, nêu lên biện pháp tác động
mà Nhà nước dự kiến áp dụng đối với các cá nhân, tổ chức không thực hiện đúng
mệnh lệnh của Nhà nước đã nêu ở bộ phận quy định của quy phạm pháp luật”1.
Nhưng dù định nghĩa như thế nào thì chế tài đều được hiểu là những biện
pháp cưỡng chế gây hậu quả bất lợi đối với chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật,
đó có thể là: chế tài dân sự, chế tài hành chính, chế tài kỉ luật hoặc chế tài hình sự.
1.2.1.2 Khái niệm “chế tài thương mại”
LTM 2005 không nêu định nghĩa về chế tài thương mại. Vì vậy “chế tài
thương mại” có thể được hiểu theo nhiều nghĩa.
Theo nghĩa rộng, đó là các biện pháp mà một Quốc gia áp dụng khi có sự vi
phạm chính sách thương mại quốc gia như các biện pháp chống bán phá giá, các
biện pháp chống trợ cấp… đó có thể là các các biện pháp dân sự, biện pháp hành
chính và cũng có thể là các biện pháp hình sự.
Cịn theo nghĩa hẹp, nó được hiểu là biện pháp khắc phục thương mại, là hậu
quả pháp lý bất lợi áp dụng cho các chủ thể có hành vi vi phạm các nghĩa vụ đã thỏa
thuận theo hợp đồng và nó chỉ dừng lại ở chế tài dân sự. Đây có thể được xem là
cách hiểu về chế tài thương mại của LTM 2005.
Như vậy, chế tài thương mại chính là biện pháp trách nhiệm vật chất, là hậu
quả bất lợi mà bên vi phạm các điều khoản hợp đồng thương mại phải gánh chịu.
1.2.2 Đặc điểm
1.2.2.1 Chế tài thương mại là một dạng trách nhiệm pháp lý phát sinh khi có hành
vi vi phạm trong hoạt động thương mại.
Như đã nói ở trên, chế tài thương mại là hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên
vi phạm. Do đó chỉ khi nào có hành vi vi phạm xảy ra, có nghĩa là có hành vi khơng
thực hiện, thực hiện khơng đúng, thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ theo thỏa
thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật2 thì bên bị vi phạm mới có thể
áp dụng các chế tài theo quy định của pháp luật. Điều đó có nghĩa là chế tài thương
mại chỉ được áp dụng cũng như chỉ phát sinh trong trường hợp có vi phạm mà thơi.
1


Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Lý luận Nhà Nước và Pháp luật, NXB Công An Nhân Dân, Hà Nội
tr.391.
2

Xem khoản 3 Điều 12 LTM 2005.

7


Có hành vi vi phạm là một trong những điều kiện bắt buộc phải có để có thể áp
dụng tất cả các chế tài thương mại.
1.2.2.2 Nội dung của các chế tài thường gắn liền với việc thực hiện các nghĩa vụ
theo hợp đồng hoặc trách nhiệm về tài sản.
Căn cứ vào khoản 12 Điều 3 LTM 2005, vi phạm hợp đồng là việc một bên
không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã thỏa thuận giữa
các bên hoặc theo quy định của Luât này. Như vậy, khi hành vi vi phạm xảy ra thì
bên vi phạm sẽ bị áp dụng các chế tài thương mại quy định tại Điều 292. Việc bị áp
dụng các chế tài này cũng đồng nghĩa với việc: hoặc là các bên sẽ tiếp tục thực hiện
các nghĩa vụ của hợp đồng nếu như biện pháp mà các bên lựa chọn là buộc thực
hiện đúng hợp đồng, hoặc là các bên sẽ phải dùng tài sản của mình để thực hiện các
chế tài nếu như biện pháp mà bên bị vi phạm áp dụng là phạt vi phạm và bồi thường
thiệt hại. Ngoài ra, trong trường hợp chế tài mà các bên lựa chọn là tạm ngừng thực
hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hay hủy bỏ hợp đồng thì những lợi ích
về tài sản của các bên cũng bị ảnh hưởng khơng nhỏ. Xét cho cùng thì việc áp dụng
các chế tài thương mại là nhằm duy trì việc thực hiện đúng hợp đồng cũng như khắc
phục những thiệt hại do vi phạm gây ra. Chính vì vậy mà nội dung của các chế tài
thường gắn liền với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trách nhiệm về
tài sản.
1.2.2.3 Chủ thể áp dụng chế tài là các bên trong hợp đồng hoặc cơ quan nhà nước
có thẩm quyền.

Thơng thường khi kí kết hợp đồng các bên thường dự liệu luôn các chế tài áp
dụng trong trường hợp có vi phạm. Như vậy, khi vi phạm xảy ra thì các chế tài do
các bên thỏa thuận sẽ được ưu tiên áp dụng. Tuy nhiên không phải lúc nào các bên
cũng thực hiện tốt điều này, trong trường hợp các bên khơng thỏa thuận chế tài thì
khi các tranh chấp được đưa ra giải quyết tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền,
các cơ quan này sẽ dựa vào hợp đồng giữa các bên và các quy định của LTM 2005
để đưa ra các chế tài áp dụng cho phù hợp. Trong hai chủ thể này thì các bên giao
kết hợp đồng là chủ thể thường xuyên áp dụng các chế tài. Ví dụ, tại Điều 297 quy
định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, hay biện pháp phạt vi phạm tại Điều
300, bên vi phạm phải thực hiện đúng hợp đồng hay trả một khoản tiền nộp phạt
theo yêu cầu của bên bị vi phạm.
1.2.2.4 Mục đích của việc áp dụng chế tài trong hoạt động thương mại là nhằm
bảo vệ lợi ích của các bên tranh chấp và thơng qua đó đảm bảo trật tự quản lý nhà
nước trong lĩnh vực thương mại
Việc áp dụng chế tài thương mại trước hết đảm bảo quyền lợi cho bên bị vi
phạm, bởi vì khi vi phạm xảy ra thì bên bị vi phạm là chủ thể phải gánh chịu thiệt
8


hại đầu tiên. Tuy nhiên, việc áp dụng chế tài thương mại cịn là để bảo vệ quyền lợi
cho chính bên vi phạm, tránh tình trạng bên bị vi phạm lạm dụng các chế tài thương
mại để gây bất lợi cho bên vi phạm. Mặt khác trên thực tế còn có những trường hợp
thiệt hại xảy ra khơng hồn tồn do lỗi của bên vi phạm. Do đó việc áp dụng các
chế tài được pháp luật quy định sẽ góp phần điều hịa quyền và lợi ích của cả hai
bên, bên vi phạm và bên bị vi phạm. Việc áp dụng các biện pháp chế tài sẽ mau
chóng giải quyết tranh chấp của các bên, giúp cho các hoạt động thương mại trở lại
bình thường, từ đó đảm bảo được sự phát triển ổn định cũng như đảm bảo được trật
tự quản lí nhà nước trong lĩnh vực thương mại.
1.2.3


Tầm quan trọng của việc áp dụng chế tài thƣơng mại

Nội dung chủ yếu của cá chế tài thường gắn liền với việc thực hiện nghĩa vụ
của hợp đồng hoặc trách nhiệm tài sản. Vì vậy mà các chế tài này thường đóng một
vai trị rất quan trọng cả về lí luận lẫn thực tiễn. Các vai trị đó được cụ thể hóa ở
các khía cạnh cơ bản sau:
1.2.3.1 Chế tài thương mại góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các
bên trong quan hệ hợp đồng.
Nhằm ngăn ngừa tình trạng sau khi kí kết hợp đồng, vì khơng đạt được các
lợi ích như mong muốn nên các bên thường có những hành vi khơng thực hiện hợp
đồng hoặc thực hiện không đúng, thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ quy định
trong hợp đồng nên LTM 2005 đã đưa ra các hình thức chế tài để đảm bảo quyền lợi
của bên bị vi phạm. Luật cho phép bên bị vi phạm có thể tự mình hoặc u cầu cơ
quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các chế tài đối với bên vi phạm như: Buộc
thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện
hợp đồng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng.
Bên cạnh đó thì các chế tài này cịn bảo vệ quyền lợi cho bên bị vi phạm. Bởi
vì để đảm bảo được tính khách quan của pháp luật là đảm bảo cơng bằng cho tất cả
các chủ thể thì pháp luật không thể chỉ bảo vệ quyền lợi cho một chủ thể được mà
nó phải dung hịa được lợi ích của các bên. Hơn nữa, việc quy định rõ ràng các chế
tài trong Luật, sẽ giúp bên vi phạm dự liệu được các chế tài mà bên bị vi phạm sẽ áp
dụng đối với mình. Đồng thời tránh được tình trạng bên bị vi phạm sẽ tùy tiện áp
dụng các chế tài khi có hành vi vi phạm của bên kia, đảm bảo bên vi phạm chỉ phải
gánh chịu trách nhiệm về những thiệt hại do pháp luật quy định, bảo vệ bên vi phạm
trước những hiện tượng tiêu cực trong xử lí vi phạm hợp đồng.
1.2.3.2 Các chế tài thương mại cịn góp phần điều tiết hành vi của các thương
nhân, ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của
các chủ thể trong việc thực hiện hợp đồng.
9



Như đã nói, chế tài thương mại là một dạng trách nhiệm pháp lý bất lợi dành
cho bên vi phạm. Do đó nó vừa mang tính chất là biện pháp phịng ngừa, hạn chế vi
phạm, vừa mang tính chất là cơ chế để xử lý vi phạm. Ngoài ra chế tài thương mại
cịn góp phần điều tiết hành vi của các thương nhân vì các bên sẽ khơng có bên nào
lựa chọn vi phạm khi mà hậu quả của vi phạm nghiêm trọng hơn việc thực hiện hợp
đồng. Bởi khi vi phạm thì bên vi phạm sẽ phải gánh chịu những chế tài theo quy
định của pháp luật. Việc quy định các chế tài thương mại có tác động rất lớn vào
nhận thức của các thương nhân khi tham gia vào hoạt động thương mại, từ đó nâng
cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, ngăn
ngừa, hạn chế vi phạm xảy ra.
1.3

Các loại chế tài thƣơng mại theo Luật Thƣơng mại 2005

1.3.1

Căn cứ áp dụng các chế tài

1.3.1.1 Căn cứ áp dụng chế tài
Khi nói đến chế tài là chúng ta đang nói đến một dạng trách nhiệm pháp lý
bất lợi đối với chủ thể vi phạm. Do đó, khi áp dụng nó chúng ta khơng thể áp dụng
một cách tùy tiện mà phải đáp ứng được các điều kiện theo quy định của pháp luật.
Cũng như các dạng chế tài khác, các chế tài thương mại theo quy định của LTM
2005 khi áp dụng với bên vi phạm thì phải chứng minh được các căn cứ để áp dụng,
cụ thể là:

Có hành vi vi phạm

Có thiệt hại vật chất xảy ra trên thực tế


Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm với thiệt hại thực tế
xảy ra
Tuy nhiên do tính chất và hậu quả của các hành vi vi phạm hợp đồng là
không giống nhau nên không phải việc áp dụng các biện pháp chế tài nào cũng địi
hỏi phải đầy đủ căn cứ nêu trên. Ngồi chế tài bồi thường thiệt hại đồi hỏi phải có
đầy đủ các căn cứ trên, các loại chế tài còn lại chỉ địi hỏi căn cứ có tính ngun tắc
là hành vi vi phạm hợp đồng, chẳng hạn như trong chế tài phạt vi phạm hợp đồng1
hay chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng2. Lỗi trong hành vi thương mại không
phải là yếu tố bắt buộc và chỉ là lỗi suy đốn. Trong trường hợp miễn trách nhiệm
do có thỏa thuận trước của các bên hay do pháp luật quy định thì lỗi khơng được
xem xét tới và họ khơng phải chịu trách nhiệm khi rơi vào các trường hợp này.
 Có hành vi vi phạm hợp đồng
1

Xem Điều 297 LTM 2005.

2

Xem Điều 300 LTM 2005.

10


Định nghĩa
Hiện nay cách hiểu về hành vi vi phạm hợp đồng gần như đã có sự tương
đồng giữa BLDS 2005 và Luật thương mại hiện hành. Theo quy định của BLDS
2005 về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự thì biểu hiện của hành vi vi
phạm, đó là hành vi “khơng thực hiện”, “thực hiện khơng đúng” nghĩa vụ đã thỏa
thuận giữa các bên1. Cịn LTM 2005 thì quy định: “ vi phạm hợp đồng là việc một

bên không thực hiện, thực hiên không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
theo sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”2.
Như vậy, “vi phạm” được hiểu là việc “ không thực hiện”, “thực hiện không
đúng”, “thực hiện không đầy đủ” các nghĩa vụ đã thỏa thuận giữa các bên. Đó có
thể là hành vi: chậm thực hiện hợp đồng so với thời hạn đã ấn định, ở đây hợp đồng
không thực hiện đúng thời hạn; thực hiện đúng thời hạn nhưng thực hiện không
đúng hợp đồng về số lượng cũng như chất lượng hay địa điểm; không thực hiện
đúng thời hạn và vẫn không thực hiện hợp đồng sau thời hạn này…
Phân loại vi phạm:
Căn cứ vào mức độ hoàn thành mục đích hợp đồng, LTM 2005 chia vi phạm
thành hai loại cơ bản là: Vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản.
Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên
kia đến mức làm cho bên kí kết khơng đạt được mục đích của việc giao kết hợp
đồng3. Theo định nghĩa này thì căn cứ để phân biệt vi phạm cơ bản với vi phạm
khơng cơ bản chính là mục đích của hợp đồng. Vi phạm là cơ bản nếu như việc vi
phạm đó làm cho mục đích giao kết hợp đồng khơng đạt được. Cịn trong trường
hợp, tuy có hành vi vi phạm nhưng mục đích giao kết hợp đồng vẫn đạt được thì vi
phạm chỉ là vi phạm không cơ bản.
Đối chiếu với quy định của BLDS, tác giả thấy rằng trong BLDS 2005 khơng
có điều khoản nào quy định về vi phạm cơ bản hay vi phạm không cơ bản. Khái
niệm được sử dụng thường xuyên trong quy định của BLDS 2005 là “vi phạm
nghiêm trọng”. Do đó có thể thấy rằng, thuật ngữ “vi phạm cơ bản” và “vi phạm
không cơ bản” là không phù hợp. Vì trước tiên, quy định này khơng nhất qn với
BLDS 2005-là Luật “mẹ”, là luật gốc điều chỉnh các vấn đề cơ bản trong quan hệ
dân sự. Mặt khác thuật ngữ này cịn gây ra một khó khăn nữa là làm thế nào để xác
1

Xem Ðiều 302 BLDS 2005.

2


Xem khoản 12 Điều 3 LTM 2005.

3

Xem khoản 13 Điều 3 LTM 2005.

11


định được một vi phạm hợp đồng xảy ra nhưng mục đích của hợp đồng vẫn đạt
được, vì mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt
được khi giao kết hợp đồng1.
So sánh với pháp luật quốc tế về thương mại, trong các điều ước quốc tế về
hợp đồng, cũng không tồn tại hai thuật ngữ này. Đặc biệt tại CISG 1980 và Bộ
nguyên tắc Unidroint cũng không đề cập đến khái niệm này. Như vậy, đây là một
quy định chưa phù hợp với lý luận và thực tiễn về hợp đồng thương mại Việt Nam
cũng như quốc tế2. Do đó LTM 2005 cần xem xét lại vấn đề này cũng như đưa ra
các văn bản hướng dẫn cụ thể tiêu chí xác định một vi phạm là cơ bản.
 Có thiệt hại vật chất xảy ra trên thực tế
“Thiệt hại” theo nghĩa thông thường “là mất mát, hư hỏng nặng nề về người
và của”. Còn theo các quy định của pháp luật nhiều Quốc gia thì “thiệt hại là tổn
thất về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, tài sản của cá nhân, tổ chức được pháp
luật bảo vệ”3.
Vậy thiệt hại được xác định như thế nào theo quy định của Pháp luật Việt
Nam hiện hành. Theo quy định tại Điều 307 khoản 2 BLDS 2005, các khoản thiệt
hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng gây ra bao gồm: tổn thất về tài sản, chi phí hợp lí
để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại; thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút.
Đối với các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, khoản thiệt hại do vi phạm hợp
đồng bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên

vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu
khơng có hành vi vi phạm4.
Như vậy, thiệt hại thực tế có thể là thiệt hại trực tiếp nhưng cũng có thể là
những thiệt hại gián tiếp:
 Thiệt hại trực tiếp: là những thiệt hại đã xảy ra, có thể tính tốn được
một cách dễ dàng và chính xác. Đó có thể là thiệt hại do tài sản bị mất mát, hư
hỏng, mà cũng có thể là chi phí để nhăn chặn, hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp
đồng gây ra…

1

Đại học Luật Hà Nội (2003), Giáo trình Luật Dân Sự Việt Nam, NXB Công An Nhân Dân, Hà Nội, tr.116.

2

Nguyễn Thị Hoàng Tiến (2007), Chế tài thương mại theo Luật Thương mại 2005, Khóa luận cử nhân luật,
tr.14.
3

10:18, 27/07/2012.

4

Xem Khoản 2 Điều 302 LTM 2005.

12


 Thiệt hại gián tiếp: là những thiệt hại phải được xác định dự trên sự
suy đoán khoa học (trên cơ sở những chứng cứ, tài liệu) mới có thể xác định được

như: thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút, hoặc khoản lợi đáng lẽ được hưởng nếu
như khơng có vi phạm.
Thiệt hại thực tế là căn cứ bắt buộc phải có khi áp dụng chế tài bồi thường
thiệt hại. Cịn đối với các chế tài khác thì đó được coi là tình tiết để xác định mức
độ nặng nhẹ của chế tài được áp dụng1.
 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm với thiệt hại thực tế xảy ra.
Về phương diện triết học, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm với
thiệt hại thực tế xảy ra được xác định khi hành vi phạm với thiệt hại thực tế có mối
liên hệ nội tại, tất yếu; hành vi phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại và
thiệt hại là hậu quả tất yếu của hành vi phạm.
Trên thực tế, một hành vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại
và một khoản thiệt hại cũng có thể sinh ra từ nhiều hành vi phạm hợp đồng. Trong
khi đó, các chủ thể của hợp đồng có thể cùng một lúc tham gia vào nhiều quan hệ
hợp đồng khác nhau. Vì vậy việc xác định chính xác mối quan hệ nhân quả giữa
hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế là rất cần thiết và cũng rất khó khăn. Nó địi hỏi
sự khách quan của bên bị vi phạm cũng như các cơ quan tài phán trong việc áp dụng
các chế tài, nghĩa là khi áp dụng các chế tài thì phải dựa trên những chứng cứ rõ
ràng, xác thực và hợp pháp.
1.3.1.2 Trường hợp miễn trách nhiệm
Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán là việc bên vi phạm nghĩa
vụ theo hợp đồng mua bán khơng phải gánh chịu các hình thức chế tài. Các trường
hợp miễn trách nhiệm được quy định cụ thể tại Điều 294 LTM 2005, bao gồm:
 Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận
Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận giới hạn trách nhiệm và miễn
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong những trường hợp cụ thể do các bên dự liệu
khi giao kết hợp đồng. Các trường hợp miễn trách nhiệm này có thể là các trường
hợp được liệt kê tại Điều 294 LTM 2005 hoặc các trường hợp khác do các bên thỏa
thuận không trái với quy định của pháp luật. Đây là quy định theo hướng mở, là
điểm mới của LTM 2005. Quy định này có thể cho phép các bên tự do thỏa thuận
các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng. Do đó khi giao

kết hợp đồng các bên nên chú ý thỏa thuận thật kỹ điều khoản này. Tuy nhiên, quy
định này cũng có những bất cập nhất định, đó là nó có thể tạo điều kiện cho một bên
1

Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật thương mại, tập II, NXB Công An Nhân Dân, Hà Nội, tr.51.

13


trong hợp đồng trục lợi từ việc giao kết và thực hiện hợp đồng khi thỏa thuận các
trường hợp miễn trách nhiệm để loại bỏ trách nhiệm của mình với đối phương.


Xảy ra sự kiện bất khả kháng

Về nguyên tắc, khi xảy ra sự kiện bất khả kháng, bên không thực hiện đúng
hợp đồng được miễn trách nhiệm. Điều này được thể hiện rõ trong cả quy định của
Pháp luật quốc tế cũng như quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành, cụ thể là
BLDS 20051 và LTM 20052.
Vậy hiểu như thế nào về “sự kiện bất khả kháng”? Theo Điều 7.1.7 khoản 1
Bộ nguyên tắc UNIDROINT: “trường hợp bất khả kháng là một trở ngại vượt khỏi
tầm kiểm sốt của mình, và khơng thể mong chờ một cách hợp lý ở mình xem xét
được những trở ngại này vào thời điểm ký kết hợp đồng, dự đoán hay vượt qua
được trở ngại hoặc dự đoán được hay vượt qua được hậu quả của trở ngại đó”.
Cịn theo LTM 1997, sự kiện bất khả kháng: “là những sự kiện có tính chất
bất thường xảy ra mà các bên khơng thể lường trước được và không thể khắc phục
được”3. Tuy nhiên, quy định này lại không được nhắc lại tại LTM 2005. Trong phần
liên quan đến hợp đồng, BLDS 2005 cũng không định nghĩa thế nào là sự kiện bất
khả kháng. Khoản 1, Điều 161 BLDS 2005 có định nghĩa sự kiện bất khả kháng
nhưng không nằm trong phần hợp đồng mà trong phần thời hiệu, cụ thể là xác định

“ thời gian khơng tính thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết
việc dân sự”. Theo điều khoản này, “sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một
cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù
đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”4.
Căn cứ vào định nghĩa của Điều 161 BLDS 2005 thì có ba điều kiện để xác
định “sự kiện bất khả kháng”:
Điều kiện thứ nhất, đó phải là “sự kiện xảy ra một cách khách quan”. Sự
kiện này có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, nhưng cũng có thể do con người
gây ra như hành động của một người thứ ba.
Điều kiện thứ hai, đó là “sự kiện không thể lường trước được”.
Điều kiện thứ ba, đó là “sự kiện khơng thể khắc phục được mặc dù đã áp
dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”.
1

Xem khoản 2 Điều 302 BLDS 2005.

2

Xem điểm b, khoản 1, Điều 294 LTM 2005.

3

Xem khoản 2 Điều 77 LTM 1997.

4

Ts. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện không đúng hợp đồng, NXB chính trị Quốc gia,
Hà Nội, tr.210.

14



Thiết nghĩ LTM 2005 nên sớm bổ sung thêm quy định này.


Hành vi vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên kia

Hành vi vi phạm này có thể là hành vi làm hư hỏng hay thất lạc hàng hóa
trong quá trình vận chuyển xuất phát từ việc đóng gói hàng hóa khơng đúng theo
thỏa thuận hay hành vi giao hàng không đúng thỏa thuận...
Trường hợp miễn trách nhiệm này cũng được quy định tại Điều 7.1.2 Bộ
nguyên tắc UNIDROINT (lỗi của bên có quyền): Một bên khơng thể địi bồi thường
do bên kia không thực hiện hợp đồng trong chừng mực mà việc không thực hiện là
do một hành vi hay sự sơ suất của chính bên này hoặc do sự kiện mà bên này phải
chịu rủi ro. LTM 2005 cũng quy định về trường hợp này tại Điều 294, tuy nhiên quy
định này mới chỉ đề cập đến trường hợp hành vi vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên
kia. Còn trường hợp hành vi vi phạm do lỗi của cả hai bên thì cả BLDS lẫn Luật
thương mại hiện hành vẫn chưa đề cập. Trong thực tế, khi bên có quyền có lỗi một
phần thì Tịa án vẫn miễn trách nhiệm một phần cho bên có nghĩa vụ (Bản án số
1090/2006/DS-PT ngày 30-10-2006 của Tòa án nhân dân Thành Phố Hồ Chí
Minh)1.
 Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện các quyết định quản lý của
các cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm
giao kết hợp đồng.
Các quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là để quản lý nhà nước
và vì lợi ích cơng cộng (đó có thể là Quyết định cấm xuất khẩu hay nhập khẩu một
mặt hàng nào đó, hoặc có thể là Quyết định tịch thu, bắt giữ hàng hóa…). Do đó
hành vi vi phạm của một bên do thực hiện các quyết định quản lý của các cơ quan
nhà nước có thẩm quyền mà các bên khơng thể biết được vào thời điểm giao kết
hợp đồng được miễn trách nhiệm là hoàn toàn hợp lý.

Trong các quy định về miễn trách nhiệm thì pháp luật đã ưu tiên áp dụng các
trường hợp do các bên tự thỏa thuận. Như vậy, pháp luật đã trao cho các chủ thể
quyền hạn vô cùng lớn khi hạn chế về trách nhiệm do hành vi vi phạm hợp đồng.
Do vậy khi giao kết hợp đồng các bên nên cố gắng dự liệu hết mọi khả năng có thể
xảy ra khiến cho hợp đồng có thể bị vi phạm. Nếu làm tốt điều này các bên sẽ có thể
dự đốn được những thiệt hại, đồng thời giảm thiểu được tối đa những thiệt hại do
hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Khi xảy ra các trường hợp miễn trách nhiệm thì
bên kia có nghĩa vụ thơng báo và chứng minh được có trường hợp miễn trách xảy
ra.
1

Ts. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện không đúng hợp đồng, NXB chính trị Quốc gia,
Hà Nội, tr.223.

15


1.3.2

Các loại chế tài cụ thể theo Luật thƣơng mại 2005

1.3.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng hiện nay được quan tâm trong rất
nhiều văn bản, trong đó có một số văn bản có tầm ảnh hưởng thế giới. Trước hết là
Bộ nguyên tắc UNIDROINT, theo Điều 7.2.1 và Điều 7.2.2 bộ nguyên tắc này, “khi
bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ khơng phải nghĩa vụ thanh tốn, bên có
quyền có thể yêu cầu nghĩa vụ phải thực hiện”. Tương tự như vậy đối với Bộ
nguyên tắc Châu Âu về hợp đồng, theo Điều 9:101 và 9:102, bên có quyền được
yêu cầu tiếp tục thực hiện nghĩa vụ thanh toán hay những nghĩa vụ khác. Biện pháp
này cũng được quy định tại Điều 46 và Điều 62 CISG 1980. Như vậy, các văn bản

có sự ảnh hưởng lớn trên thế giới về hợp đồng có cùng quan điểm: buộc thực hiện
đúng hợp đồng là biện pháp đầu tiên trong các biện pháp cho việc thực hiện không
đúng hợp đồng.1
Ở Việt Nam, pháp luật cũng quy định tương tự các văn bản quốc tế nêu trên.
Cả BLDS 2005 lẫn LTM 2005 đã có sự thống nhất về cách quy định chế tài này khi
đều liệt kê chế tài này lên đầu. Nhìn vào cách quy định của hai văn bản trên có thể
thấy buộc thực hiện đúng hợp đồng là chế tài được khuyến khích áp dụng trước hết
khi xảy ra hành vi vi phạm2.
Vậy hiểu như thế nào về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng? Theo quy
định tại khoản 1 Điều 297 LTM 2005: “buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên
bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp
khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”. Theo
tác giả, quy định này chỉ phù hợp khi mà bên vi phạm tự nguyện thực hiện. Còn
trong trường hợp buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng nhưng bên vi phạm
không tự nguyện thực hiện thì xử lý như thế nào? Về vấn đề này, ở nhiều nước,
ngoài việc cho phép Tịa án buộc bên có nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng, pháp
luật còn cho phép Tòa án áp dụng thêm biện pháp “bổ sung” để buộc tiếp tục thực
hiện hợp đồng. Ví dụ, Tịa án Pháp được áp dụng biện pháp “phạt” cho việc chậm
hay không thực hiện nghĩa vụ mà Tòa án buộc bên vi phạm thực hiện. Tuy nhiên, ở
Việt Nam thì vấn đề này chưa được đề cập cả trong quy định của pháp luật lẫn thực
tiễn xét xử. Đây là một trong những bất cập còn tồn tại mà LTM 2005 cần phải khắc
phục.
1

Ts. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện khơng đúng hợp đồng, NXB chính trị Quốc gia,
Hà Nội, tr.50.
2

Ts. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện khơng đúng hợp đồng, NXB chính trị Quốc gia,
Hà Nội, tr.51.


16


1.3.2.2

Phạt vi phạm

Phạt vi phạm là một trong những chế tài tồn tại đã khá lâu, cùng với chế tài
bồi thường thiệt hại. Chế tài này được đề cập đến trong nhiều văn bản quan trọng về
hợp đồng như PLHĐKT 1989, và ngày nay, trong LTM 2005 cũng như BLDS
2005. Trải qua từng thời kì thì cách quy định về chế tài này cũng có sự thay đổi.
Theo PLHĐKT 1989: “khi một bên thực hiện hợp đồng kinh tế chậm so với
thời hạn ghi trong hợp đồng thì bên bị vi phạm có quyền khơng nhận sản phẩm,
hàng hố dù đã hồn thành; có quyền địi phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt
hai”1. Còn theo quy định của Điều 226 LTM 1997: “phạt vi phạm là việc bên có
quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi
phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”.
Như vậy, theo quy định của hai văn bản này thì phạt vi phạm là chế tài do các bên
thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định.
Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật hiện hành thì phạt vi phạm khơng
cịn là chế tài áp dụng theo quy định của pháp luật nữa, bởi vì theo quy định của
BLDS 2005, tại khoản 1 Điều 422: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên
trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị
vi phạm”. Còn theo quy định của LTM 2005, tại Điều 300: “phạt vi phạm là việc
bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng
nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại
Điều 294 của Luật này”. Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành thì phạt vi
phạm chỉ còn là chế tài áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên. Điều này càng được
làm rõ khi tại Điều 402 BLDS 2005 quy định “phạt vi phạm” là một “nội dung của

hợp đồng”2.
Tóm lại, phạt vi phạm là hình thức chế tài mà nội dung của nó gắn liền với
trách nhiệm tài sản, vì đó là chế tài mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm một
khoản tiền phạt do vi phạm và nó chỉ được áp dụng trong một trường hợp duy nhất
đó là khi có sự thỏa thuận áp dụng của cả hai bên chủ thể hợp đồng.
Trên thực tế có trường hợp các bên khơng thỏa thuận phạt vi phạm trong hợp
đồng nhưng sau đó các bên thừa nhận phạt vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên
bi vi phạm đưa ra. Trong trường hợp này có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm được
không? Vấn đề này chưa được nói đến trong quy định của cả Pháp luật dân sự lẫn
1

Xem Điều 33 PLHĐKT 1989.

2

Ts. Đỗ Văn Đại (2009), Luật hợp đồng Việt Nam-Bản án và bình luận bản án, NXB chính trị Quốc gia, Hà
Nội, tr.543.

17


Luật thương mại. Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng, vẫn nên xem đó là thỏa thuận
phạt vi phạm. Bởi vì, xét cho cùng thì chế tài đưa ra là để nhằm đảm bảo quyền lợi
cho các bên, khi các bên đã chấp nhận thực hiện chế tài thì khơng có lý do gì để
chúng ta khơng thừa nhận sự thỏa thuận này của các bên1.
Phạt vi phạm là chế tài do các bên thỏa thuận áp dụng. Tuy nhiên, điều đó
khơng đồng nghĩa với việc các bên có thể tự do áp dụng mức phạt, bởi vì theo các
quy định của pháp luật dù đã hết hiệu lực hay cịn hiệu lực thì mức phạt vi phạm
đều bị giới hạn với mức giới hạn khác nhau. Cụ thể, theo quy định của PLHĐKT
1989, mức phạt tối đa mà các bên được phép áp dụng là “12% giá trị phần hợp đồng

kinh tế bị vi phạm”2. Theo LTM 1997 “Mức phạt…hoặc tổng mức phạt…không quá
8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm”3. Còn theo quy định của LTM 2005 thì: “Mức
phạt…hoặc tổng mức phạt…khơng q 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi
phạm”4. Như vậy, LTM 1997 và LTM 2005 có sự tương đồng khi quy định về mức
phạt vi phạm, đều là 8%. Tuy nhiên, cần lưu ý 8% của LTM 2005 là 8% “giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” chứ không phải 8% “giá trị của hợp đồng” như
LTM 1997. Do đó khi thỏa thuận về mức phạt các bên cần lưu ý tới giới hạn tối đa
này. Bởi dù các bên có thỏa thuận vượt q mức này thì khi có tranh chấp xảy ra,
mức phạt mà các bên được phép áp dụng cũng chỉ là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi
phạm mà thôi.
Phạt vi phạm là chế tài có nội dung gắn liền với trách nhiệm tài sản, nó có
ảnh hưởng trực tiếp tới lợi ích kinh tế của bên vi phạm. Mặt khác, khi áp dụng chế
tài này không cần phải đáp ứng đầy đủ tất cả các điều kiện như chế tài bồi thường
thiệt hại mà chỉ cần có hành vi vi phạm. Do đó có thể nói đây là một chế tài có hiệu
quả áp dụng rất cao trong thực tế và được các bên lựa chọn rất nhiều. Tuy nhiên,
các bên cần phải chú ý mức phạt mà mình thỏa thuận để tránh được tình trạng thỏa
thuận mà khơng có hiệu quả.
1.3.2.3

Bồi thường thiệt hại

Theo quy định của LTM 2005: “bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi
thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm” 5.
1

Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), “Áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải
quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Tịa án nhân dân (số 9), tr.26.
2

Xem Điều 29 PLHĐKT 1989.


3

Xem Điều 228 LTM 1997.

4

Xem Điều 301 LTM 2005.

5

Xem Điều 302 LTM 2005.

18


Tuy nhiên, đây không phải là lần đầu tiên vấn đề bồi thường thiệt hại được nhắc
đến mà nó đã từng được quy định tại LTM 1997. Theo Điều 229 LTM 1997: “Bồi
thường thiệt hại là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả tiền
bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra”. Theo quy định của luật này thì
hình thức chi trả duy nhất cho việc thực hiện chế tài này đó chính là trả bằng
“tiền”. Cách quy định này khác cách quy định của LTM 2005, LTM 2005 không
quy định hình thức chi trả là bằng tiền hay hiện vật mà chỉ quy định một cách
chung chung.
Chế tài bồi thường thiệt hại là chế tài liên quan trực tiếp tới trách nhiệm vật
chất mà bên vi phạm phải chi trả cho bên bị vi phạm nhằm khắc phục những thiệt
hại do mình gây ra. Điều đó cũng có nghĩa chế tài bồi thường thiệt hại chỉ phát sinh
khi có thiệt hại xảy ra. Đa số các nước Châu Âu đều theo hướng trách nhiệm bồi
thường chỉ được chấp nhận khi bên có quyền có thiệt hại, chỉ trừ một số nước như
Anh hay Ailen ghi nhận trách nhiệm bồi thường ngay cả khi người có quyền khơng

có bất kì tổn thất nào. Ở đây họ thừa nhận bồi thường “biểu tượng”, “tượng trưng”.
Ngoài ra, Bộ nguyên tắc chung Châu Âu về hợp đồng cũng theo hướng: “không
bồi thường khi không có thiệt hại”1.
Vậy “thiệt hại” ở đây được xác định như thế nào? Về vấn đề này thì cả Pháp
luật thương mại Việt Nam lẫn các văn bản pháp luật quốc tế (CISG 1980, Bộ
nguyên tắc của UNIDROIT, Bộ nguyên tắc chung Châu Âu về hợp đồng) đều có
quy định. Theo quy định của Bộ nguyên tắc UNIDROIT: “Thiệt hại bao gồm
những tổn và những lợi ích bị mất đi, có tính đến mọi khoản lợi cho bên có quyền
từ một khoản chi phí hay tổn thất tránh được. Thiệt hại có thể là phi tiền tệ và bắt
nguồn đặc biệt từ nỗi đau thể chất hoặc tinh thần”2 và Điều 9:501 khoản 2 Bộ
nguyên tắc chung Châu Âu về hợp đồng “thiệt hại được bồi thường bao gồm thiệt
hại phi vật chất”. CISG 1980 thì quy định thiệt hại bao gồm những tổn thất, khoản
lợi đáng lẽ được hưởng (lợi tức bị mất cũng được tính là tổn thất).3 Luật Thương
mại Việt Nam quy định giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm hai loại là tổn thất thực
tế, trực tiếp và khoản lợi đáng lẽ được hưởng.
Nhìn vào các quy định ở các văn bản trên ta thấy, Bộ nguyên tắc UNIDROIT
có những quy định chi tiết hơn và phạm vi bồi thường rộng hơn, cụ thể:
1

Ts. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc thực hiện khơng đúng hợp đồng, NXB chính trị Quốc gia,
Hà Nội, tr.79.
2

Xem Điều 7.4.2 Bộ nguyên tắc UNIDROINT.

3

Xem Điều 74 CISG 1980.

19



×