Tải bản đầy đủ (.pdf) (76 trang)

Pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.23 MB, 76 trang )

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM VĂN CHÍNH

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGHĨA VỤ
TÀI CHÍNH CỦA CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI
KHÁCH HÀNG TRONG MUA BÁN NHÀ Ở
THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ
ĐỊNH HƯỚNG NGHIÊN CỨU

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGHĨA VỤ
TÀI CHÍNH CỦA CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI
KHÁCH HÀNG TRONG MUA BÁN NHÀ Ở
THƯƠNG MẠI
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. LƯU QUỐC THÁI
Học viên: PHẠM VĂN CHÍNH
Lớp: Cao học Luật Kinh tế
Khóa: 28


Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính
của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại” là cơng trình
nghiên cứu của riêng tôi, dưới sự hướng dẫn của TS. Lưu Quốc Thái – giảng viên
Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
Các ý kiến, khái niệm khoa học và mọi tham khảo từ các tài liệu, cơng trình
nghiên cứu khác được sử dụng trong luận văn đều được chú thích trích dẫn đầy đủ
theo quy định của Nhà trường.
Tác giả luận văn

Phạm Văn Chính


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ BẢO LÃNH NGHĨA VỤ TÀI
CHÍNH CỦA CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI KHÁCH HÀNG TRONG MUA BÁN
NHÀ Ở THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ........................7
1.1. Khái quát về bảo lãnh ........................................................................................7
1.1.1. Khái niệm .................................................................................................7
1.1.2. Đặc điểm ...................................................................................................8
1.1.3. Vai trò .....................................................................................................14
1.2. Khái quát về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng
trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai ...........................15
1.2.1. Khái niệm ...............................................................................................15
1.2.2. Đặc điểm.................................................................................................16
1.3. Sự cần thiết của quy định về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối

với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương
lai……. ......................................................................................................................31
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGHĨA VỤ TÀI
CHÍNH CỦA CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI KHÁCH HÀNG TRONG MUA BÁN
NHÀ Ở THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ......................35
2.1. Thực trạng về chủ thể, phạm vi bảo lãnh ......................................................35
2.1.1. Thực trạng về chủ thể bảo lãnh ..............................................................35
2.1.2. Thực trạng về phạm vi bảo lãnh .............................................................39
2.2. Thực trạng về quyền và nghĩa vụ của các bên ..............................................41
2.3. Thực trạng về trình tự thực hiện bảo lãnh ....................................................46
2.4. Thực trạng về giá trị pháp lý của hợp đồng mua bán nhà ở khi khơng có bảo
lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà
ở thương mại hình thành trong tương lai .............................................................49


CHƯƠNG 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
LÃNH NGHĨA VỤ TÀI CHÍNH CỦA CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI KHÁCH HÀNG
TRONG MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI ............................................................................................................................53
3.1. Kiến nghị hồn thiện các quy định pháp luật về giá trị pháp lý của hợp đồng
mua bán nhà ở khi khơng có bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với
khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai ......53
3.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về chủ thể, phạm vi bảo lãnh
nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở
thương mại hình thành trong tương lai ................................................................55
3.3. Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các
bên… .........................................................................................................................60
3.4. Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về chế tài áp dụng khi chủ đầu
tư vi phạm quy định bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách
hàng trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai ..................62

KẾT LUẬN ..............................................................................................................67
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài

Nền kinh tế vĩ mô của Việt Nam đang từng bước tăng trưởng với sự phát triển
đa ngành nghề, đa lĩnh vực, trong đó hoạt động kinh doanh bất động sản là một trong
những lĩnh vực kích thích dịng vốn ngoại chảy mạnh vào nền kinh tế1, đưa Việt Nam
trở thành điểm đến hấp dẫn, an tâm, lâu dài của các nhà đầu tư trong nước cũng như
nước ngồi.
Tuy nhiên, cũng khơng thể phủ nhận một sự thật rằng, thị trường bất động sản
Việt Nam chỉ mới phát triển từ đầu những thập niên chín mươi của thế kỷ hai mươi.
Và sau gần ba mươi năm, mới phát triển thực sự hiện đại, thực sự bùng nổ, không chỉ
ở các thành phố lớn mà đã có sự sơi động, lan tỏa hầu hết các vùng, miền trên cả
nước.
Trong ngành bất động sản của giai đoạn hiện tại, kinh doanh nhà ở hình thành
trong tương lai đã đem lại nguồn cung sản phẩm dồi dào cho thị trường và từng bước
phát triển với quy mô ngày càng đa dạng. Sự phát triển của thị trường nhà ở hình
thành trong tương lai được xem như là “miếng bánh béo bở” mà bất cứ tổ chức, cá
nhân nào cũng muốn tham gia để tìm kiếm lợi nhuận. Do đó, đã xuất hiện ngày càng
nhiều các chủ đầu tư mới nổi trên thị trường cạnh tranh gay gắt với những “ông lớn”
của ngành bất động sản như: Công ty cổ phần Vinhomes (Vinhomes), Cơng ty cổ
phần Tập đồn Đầu tư Địa ốc No Va (Novaland), Công ty cổ phần Tập đoàn Hưng
Thịnh (Hung Thinh Corp)...2

Việc xuất hiện của những chủ đầu tư mới nổi bên cạnh những “ông lớn” của
ngành bất động sản một mặt làm gia tăng tính cạnh tranh và đem lại nhiều lợi ích hơn
cho người mua nhà như: về giá, vị trí, tiện ích…Nhưng mặt khác cũng mang lại nhiều
rủi ro như chất lượng xây dựng kém, chiếm giữ kinh phí bảo trì, và đặc biệt là vấn đề
chủ đầu tư không bàn giao nhà theo tiến độ cam kết trong hợp đồng mua bán, thậm
chí có những trường hợp chủ đầu tư nhận tiền ứng trước của người mua nhà nhưng
không thực hiện dự án, sử dụng vốn sai mục đích dẫn đến mất khả năng thanh tốn

Mai Phương, “Vốn ngoại rót hơn 3,3 tỉ USD vào bất động sản Việt”, truy cập ngày 23/12/2019.
2
“Top 10 chủ đầu tư bất động sản uy tín năm 2019”, truy cập ngày
23/01/2019.
1


2

và khơng thể hồn trả lại số tiền ứng trước này, đẩy người mua nhà vào cảnh “tiền
mất, tật mang” và làm gia tăng tranh chấp, gây mất ổn định kinh tế - xã hội.
Pháp luật hiện hành đã có nhiều quy định nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của người mua nhà ở hình thành trong tương lai, nổi bật là quy định về bảo lãnh
ngân hàng tại Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và được hướng dẫn cụ thể
tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 25/06/2015 quy
định về bảo lãnh ngân hàng và Thông tư số 13/2017/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà
nước ngày 29/09/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TTNHNN ngày 25/06/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về
bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi chung là “Thông tư số 07/2015/TT-NHNN”). Theo
đó, chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa
vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở
theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng về bảo

lãnh nhà ở hình thành trong tương lai thời gian vừa qua đã cho thấy nhiều hạn chế,
bất cập khi chỉ mang tính hình thức, đối phó của các chủ đầu tư dẫn đến phát sinh
nhiều rủi ro cho người mua nhà, cũng như ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường bất động
sản nói chung. Đồng thời, hạn chế, bất cập cũng xảy ra ngay cả trong chính các quy
định pháp luật và liệu việc khơng có bảo lãnh do ngân hàng phát hành có làm vơ hiệu
giao dịch bán hay cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai hay không? Hay
đây chỉ là một nghĩa vụ đơn thuần của chủ đầu tư mà việc vi phạm nghĩa vụ này
không ảnh hưởng đến hiệu lực của các giao dịch này?3
Bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán
nhà ở hình thành trong tương lai cũng đóng vai trò rất quan trọng trong việc cũng cố
niềm tin từ phía người mua nhà về tính pháp lý dự án, uy tín, khả năng thực hiện
nghĩa vụ của chủ đầu tư, góp phần vào sự minh bạch hóa, cũng như dần loại bỏ những
chủ đầu tư yếu kém khỏi thị trường nhà ở, nhưng vấn đề này vẫn không được các chủ
đầu tư xem trọng, người mua nhà thì khơng được biết rõ về quyền lợi của mình…cũng
như cịn rất nhiều câu hỏi về lý thuyết và thực tiễn chưa được luận giải.
Do đó, việc nghiên cứu các quy định pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính
của chủ đầu tư đối với khách hàng trong việc mua bán nhà ở hình thành trong tương
Bùi Đức Giang, “Băn khoăn bảo lãnh dự án bất động sản”, truy cập ngày 02/03/2020.
3


3

lai sẽ đưa ra các luận giải, các giải pháp hồn thiện để tháo gỡ những khó khăn trong
thực tiễn áp dụng, nên tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài
chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại” để
làm luận văn thạc sĩ.
2.

Tình hình nghiên cứu đề tài

Bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán

nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là một trong các biện pháp phòng ngừa
hữu hiệu nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng. Do đó, vấn đề này
cũng đã được nhiều tác giả nghiên cứu và đề cập ở một số đề tài như sau:
- Nguyễn Hồ Zdu (2017), Bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của
chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam, Luận
văn thạc sĩ luật học, Học viện khoa học xã hội. Luận văn đã khái quát được các vấn
đề lý luận của bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Trên cơ sở những vấn đề lý
luận được trình bày, kết hợp với thực tiễn áp dụng pháp luật về chủ thể, điều kiện bảo
lãnh, thực hiện cam kết bảo lãnh, giải quyết tranh chấp, tác giả đưa ra các giải pháp
góp phần hồn thiện quy định pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu
tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai.
- Phạm Hồng Anh (2015), Pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai tại
Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội. Bài viết đã khái quát
các quy định pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai và đánh giá hiệu quả của
các quy định này trên thực tiễn. Qua đó, kiến nghị về việc ban hành, áp dụng và xử
lý các hành vi vi phạm pháp luật trong đầu tư, mua bán, thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai, trong đó có chế định về bảo lãnh trong hoạt động bán và thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam.
- Lưu Quốc Thái (2016), “Các biện pháp bảo đảm quyền lợi hợp pháp của khách
hàng mua nhà hình thành trong tương lai”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 6, tr. 23 -30.
Bài viết đã khái quát về mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và phân tích những
rủi ro tìm ẩn cho người mua nhà. Từ đó, đưa ra những biện pháp mang tính “phịng
ngừa” để đảm bảo lợi ích hợp pháp của khách hàng, trong đó có biện pháp bảo lãnh
nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư, đồng thời tác giả cũng có những kiến nghị để hồn
thiện pháp luật về mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, bảo vệ tối đa lợi ích của
khách hàng.



4

- Châu Thị Khánh Vân (2018), “Bảo vệ quyền lợi của người mua, người thuê
mua khi bảo lãnh mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí
nghiên cứu lập pháp, số 7, tr. 50 -57. Bài viết khái quát các quy định pháp luật về bảo
lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai, từ đó phân tích những hạn chế, bất cập của các quy định này
và đề xuất khắc phục.
- Bùi Đức Giang (2018), “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai”, Tạp chí Ngân hàng, số 13, tr. 7-10. Bài viết phân tích các đặc điểm
bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai như giá trị pháp
lý của cam kết bảo lãnh, nghĩa vụ được bảo lãnh, trình tự thực hiện bảo lãnh và một
số khía cạnh khác như thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh, bảo đảm hoàn trả số
tiền bảo lãnh, chuyển nhượng bảo lãnh, từ đó làm nổi bật lên sự khác biệt giữa luật
và thông tư, cũng như hạn chế của các quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai.
- Đặng Văn Dân (2018), “Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai: cơ sở pháp
lý trong triển khai thực hiện tại Việt Nam”, Tạp chí ngân hàng, số 24, tr. 31 -35. Bài
viết khái quát các quy định của pháp luật về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương
lai, trong đó nhấn mạnh đến các quy định pháp luật hiện hành đang áp dụng. Trên cơ
sở, phân tích những bất cập khi triển khai hoạt động bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của
chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai tại các ngân hàng thương mại, tác giả đã đưa ra một số đề xuất, kiến nghị
nhằm hoàn thiện pháp luật và phù hợp với thực tiễn áp dụng.
Bên cạnh đó, một số đề tài khác cũng đã đề cấp đến bảo lãnh nhà ở hình thành
trong tương lai như bài viết: “Bảo lãnh nhà ở dự án: khác biệt giữa luật và thông tư”
và bài viết “Băn khoăn bảo lãnh dự án bất động sản” được đăng trên Thời báo Kinh
tế Sài Gòn năm 2015, của Ts. Bùi Đức Giang. Bài viết “Bảo lãnh nhà ở dự án: khác
biệt giữa luật và thơng tư” đã phân tích những điểm khác biệt giữa Luật kinh doanh
bất động sản và Thông tư về bão lãnh ngân hàng, từ đó bài viết “Băn khoăn bảo lãnh

dự án bất động sản” đã nêu những băn khoăn của các ngân hàng và chủ đầu tư khi
triển khai thực hiện chế định về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai như: giá trị
pháp lý của cam kết bảo lãnh, thứ tự xác lập hợp đồng, tài sản bảo đảm, chuyển
nhượng bảo lãnh.


5

Như vậy, các bài viết nêu trên mặc dù đã trình bày và phân tích một số hạn
chế, bất cập của bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai và nêu được sự cần thiết
của bảo lãnh ngân hàng nói chung, bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai nói
riêng, qua đó đã có những kiến nghị cụ thể để sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật
hiện nay, nhưng nhìn chung vẫn chưa có sự phân tích cụ thể, tồn diện hệ thống pháp
luật của Việt Nam về vấn đề này, cũng như thực trạng áp dụng pháp luật trong thời
gian vừa qua, đặc biệt là tính mới của quy định bảo lãnh trong bán nhà ở hình thành
trong tương lai là các ngân hàng thương mại phải phát hành cam kết bảo lãnh cho
từng bên mua.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
- Mục đích nghiên cứu:
Đề tài được thực hiện với mong muốn giúp người đọc hình dung được các vấn
đề chung của pháp luật về bảo nhà ở hình thành trong tương lai, qua đó, nêu bật được
sự cần thiết của bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong
mua bán nhà ở hình thành trong tương lai xuất phát từ các cơ sở lý luận và thực tiễn.
Đồng thời, đề tài cũng đi sâu vào phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt
Nam hiện hành về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng
trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và hiệu quả khi áp dụng những quy
định này trong thực tiễn, từ đó đưa ra các đề xuất mang tính cụ thể bảo đảm quy định
về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai được thi hành hiệu quả trên thực tế nhằm gia tăng tính
minh bạch cho thị trường bất động sản cũng như bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của

người mua nhà khi tham gia vào quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.
-

Nhiệm vụ nghiên cứu:

Để đạt được mục đích như trên, tác giả sẽ thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu
cụ thể sau:
Một là, nghiên cứu các vấn đề chung của pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài
chính của đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai;
Hai là, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về bảo lãnh
nghĩa vụ tài chính của đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai;


6

Ba là, đề xuất một số kiến nghị để hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài
chính của đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
Đề tài được thực hiện dựa trên việc tập trung nghiên cứu các quy định hiện hành
của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách
hàng trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai khi chủ đầu tư không
bàn giao nhà ở đúng tiến độ đã cam kết, bảo lãnh nhà ở có sẵn, cũng như bảo lãnh
các nghĩa vụ khác của chủ đầu tư không thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài.
5. Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện đề tài, tác giả sẽ sử dụng một số phương pháp nghiên cứu như
phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh và phương pháp
chứng minh. Trong đó, phương pháp phân tích và phương pháp tổng hợp sẽ được sử
dụng để tìm hiểu, khái qt về bảo lãnh, từ đó phân tích cụ thể các quy định pháp luật
về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai, sau đó tác giả sẽ tổng hợp, liên kết các kết quả đã phân
tích được để đưa ra các kết luận liên quan đến đề tài nghiên cứu, làm nổi bật sự cần
thiết của bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai; phương pháp so sánh sẽ được sử dụng để tìm
ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa thực trạng điều chỉnh pháp luật và thực
trạng áp dụng pháp luật liên quan đến bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối
với khách hàng trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, từ đó nhận diện được
những hạn chế, bất cập để làm cơ sở cho các kiến nghị hoàn thiện pháp luật.
Bên cạnh đó, phương pháp chứng minh cũng được tác giả sử dụng để chứng
minh thực trạng triển khai trên thực tế, quy định bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ
đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai dường như
không được các chủ đầu tư thực hiện đồng bộ và nghiêm túc, do đó quyền lợi của đa
số người mua nhà vẫn chưa được bảo vệ bởi quy định bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai.


7

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ BẢO LÃNH NGHĨA VỤ TÀI CHÍNH CỦA
CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI KHÁCH HÀNG TRONG MUA BÁN NHÀ Ở
THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.1. Khái quát về bảo lãnh
1.1.1. Khái niệm
Bộ luật Dân sự 2015 ghi nhận chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự. Trong đó, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến, là một trong những biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ khá hữu hiệu.
Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 đưa ra khái niệm về bảo lãnh và thời điểm thực
hiện bảo lãnh như sau: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ

thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn
thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng
nghĩa vụ”, các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Từ khái niệm của bảo lãnh có thể thấy, bảo lãnh là biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho người khác, là trường hợp bên bảo lãnh
thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh hoặc thỏa thuận với cả bên nhận bảo lãnh và bên
được bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được
bảo lãnh.
Theo bài viết “Bàn về nội hàm khái niệm bảo lãnh tại khoản 1 Điều 335 Bộ luật
Dân sự 2015” được đăng trên Tạp chí Kiểm sát, số 06 (tháng 3/2018), trang 33-40
của tác giả Tưởng Duy Lượng, quá trình xây dựng dự thảo cũng như việc triển khai
thực hiện Bộ luật Dân sự 2015, luôn xuất hiện nhiều ý kiến khác nhau về cách tiếp
cận của nội hàm khái niệm bảo lãnh, có thể chia thành hai nhóm ý kiến như sau:
Nhóm ý kiến thứ nhất, chia các biện pháp bảo đảm thành hai loại, đó là các biện
pháp bảo đảm mang tính đối vật như cầm cố, thế chế, đặt cọc, ký quỹ…, và các biện
pháp bảo đảm mang tính đối nhân là bảo lãnh, tín chấp. Có nghĩa hình thức bảo đảm
bằng bảo lãnh là hình thức bảo đảm mang tính đối nhân, bảo đảm phi tài sản, bên bảo
lãnh dùng uy tín, tín nhiệm của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh.
Bên nhận bảo lãnh xem xét, tìm hiểu và trên cơ sở lịng tin, sự tín nhiệm của mình


8

đối với bên bảo lãnh để nhận bảo lãnh. Điều này cũng đồng nghĩa với việc, bên bảo
lãnh không được dùng tài sản của mình làm vật bảo đảm cho nghĩa vụ mà mình bảo
lãnh, nếu muốn bảo lãnh nghĩa vụ cho bên thứ ba bằng tài sản của mình thì phải dùng
các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, ký quỹ…để thực hiện.
Nhóm ý kiến thứ hai cũng là quan điểm của tác giả Tưởng Duy Lượng, đồng
thời cũng là quan điểm của tác giả, trong các biện pháp bảo đảm được quy định tại

Bộ luật Dân sự 2015 thì chỉ có duy nhất biện pháp bảo đảm tín chấp là hình thức bảo
đảm mang tính đối nhân, bảo đảm phi tài sản. Theo hình thức này, tổ chức dùng uy
tín của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba, nếu bên có nghĩa vụ vi phạm
việc thực hiện nghĩa vụ thì tổ chức đã đứng ra dùng uy tín đảm bảo chỉ nhắc nhở,
động viên bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, nếu vẫn khơng thực hiện thì sau này
sẽ khơng bảo đảm cho vay tiếp, nên khơng có gì phải bình luận khi tín chấp được xếp
vào biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Cịn biện pháp bảo đảm dưới hình thức
bảo lãnh không phải đơn thuần là biện pháp bảo đảm dùng uy tín, nhân thân của bên
bảo lãnh để thực hiện bảo đảm, dù cho khái niệm bảo lãnh được đề cập tại Điều 335
Bộ luật Dân sự 2015 khơng có từ tài sản mà chỉ là “cam kết…thực hiện nghĩa vụ
thay…”. Việc cam kết thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh sẽ thực hiện như thế
nào, có gì bảo đảm cho việc thực hiện, Bộ luật không quy định cũng không mặc định
người bảo lãnh phải dùng tài sản, uy tín, nhân thân hay một giá trị tinh thần nào đó
để bảo lãnh cho cam kết của mình. Đồng thời, khoản 3 Điều 336 Bộ luật dân sự cũng
chính thức cơng nhận việc các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng
tài sản để bên bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà mình bảo lãnh. Đây là một
quy định mở tạo ra một không gian rộng rãi để các bên lựa chọn, vừa mang tính lý
luận mà cịn giàu tính thực tiễn.4
Do đó, với khái niệm về bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự 2015,
việc xem hình thức bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân hay biện pháp
bảo đảm mang tính đối vật là tùy vào sự lựa chọn của các bên khi tham gia vào quan
hệ bảo lãnh, mở rộng không gian, giới hạn của bảo lãnh, phù hợp với nguyên tắc cơ
bản của pháp luật dân sự là tự do cam kết, tự do thỏa thuận.
1.1.2. Đặc điểm

Tưởng Duy Lượng (2018), “Bàn về nội hàm khái niệm bảo lãnh tại khoản 1 Điều 335 Bộ Luật Dân sự 2015”,
Tạp chí kiểm sát, số 06, tr. 36.
4



9

Từ khái niệm bảo lãnh được quy định tại Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 và ý
kiến của tác giả về việc xem bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân hay
biện pháp bảo đảm mang tính đối vật cịn phải tùy vào sự lựa chọn của các bên khi
tham gia vào quan hệ bảo lãnh là bên bảo lãnh có hay khơng có thỏa thuận dùng tài
sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh, có thể rút ra các đặc điểm
của bảo lãnh:
a) Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh.
Quan hệ bảo lãnh gồm có ba chủ thể: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được
bảo lãnh. Trong quan hệ bảo lãnh, luôn tồn tại hai mối quan hệ, thứ nhất là mối quan
hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, thứ hai là mối quan hệ giữa bên được bảo
lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong đó, quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh
là quan hệ trọng tâm, việc thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc
bên bảo lãnh đứng ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh là điều
kiện tiên quyết để phát sinh quan hệ bảo lãnh. Tồn tại song song với hai mối quan hệ
là hai loại nghĩa vụ, thứ nhất là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh phải thực hiện với
bên nhận bảo lãnh phát sinh từ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh, thứ hai là nghĩa
vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh trong trường hợp đến hạn mà
bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận
bảo lãnh.
Theo quy định tại Điều 339 Bộ luật Dân sự 2015, trong quan hệ bảo lãnh giữa
bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu
cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa
thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong
trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo
lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh
khi nghĩa vụ chưa đến hạn, đồng thời bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo

lãnh. Có thể hiểu một cách đơn giản, trong quan hệ bảo lãnh sẽ có người thứ ba đứng
ra cam kết sẽ thực hiện một nghĩa vụ thay cho một người khác, nếu người này không
thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền. Tuy nhiên, khơng phải tất cả các trường hợp
người thứ ba đứng ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác đều là người


10

bảo lãnh, có thể kể ra hai trường hợp điển hình đó là ký quỹ và cầm cố, thế chấp bằng
tài sản của bên thứ ba.5
Đối với trường hợp ký quỹ, khoản 1 Điều 330 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa
“ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc
giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ”, “trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng
đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh tốn, bồi
thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”6. Như vậy,
mặc dù tổ chức tín dụng là bên thứ ba trong quan hệ ký quỹ đứng ra thực hiện nghĩa
vụ thay cho bên có nghĩa vụ nhưng khơng phải với tư cách người bảo lãnh mà là với
tư cách của bên nhận ký quỹ.
Trường hợp thứ hai rất phổ biến trong thực tiễn áp dụng các biện pháp bảo đảm,
đó là thế chấp, cầm cố bằng tài sản của bên thứ ba. Cách thức xác lập biện pháp bảo
đảm này gây nhiều tranh cãi trong thời gian qua do tình trạng nhầm lẫn trong áp dụng
giữa bảo lãnh và thế chấp, cầm cố bằng tài sản của người thứ ba. Tình trạng này đã
dẫn đến thực tế là đã có khá nhiều bản án tuyên vô hiệu đối với các hợp đồng thế chấp
hay cầm cố tài sản của một người để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người
khác. Tuy nhiên, có thể thấy rõ rằng giữa hai biện pháp bảo đảm này có sự khác biệt
rất lớn, bảo lãnh là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ khơng có chỉ định tài sản cụ
thể đảm bảo, mà biện pháp đảm bảo chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được
đảm bảo, trường hợp có chỉ định tài sản thì tài sản đó là để đảm bảo việc thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chứ không phải đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa

vụ được bảo lãnh, còn quan hệ cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba là quan
hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ của bên có nghĩa vụ.
Trong quan hệ bảo lãnh, nếu các bên khơng có thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh
và bên được bảo lãnh có cùng một nghĩa vụ phải thực hiện với bên nhận bảo lãnh.
Tuy nhiên, bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải cùng thực hiện nghĩa vụ
này với bên nhận bảo lãnh, mà bên nhận bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn thực hiện mà bên được bảo
Đoàn Thị Phương Diệp, Dương Kim Thế Nguyên (2018), “So sánh chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự
2015 và pháp luật dân sự Pháp”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 7 (359), tr. 24.
6
Khoản 2 Điều 330 Bộ Luật Dân sự 2015.
5


11

lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, nên có thể nói quan hệ
bảo lãnh thuộc loại quan hệ song trùng nghĩa vụ, nhưng không phải là cùng thực hiện
nghĩa vụ.
b) Phạm vi bảo lãnh.
Theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 336 Bộ luật Dân sự 2015 thì bên
bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo
lãnh; nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường
thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác và trong khái
niệm bảo lãnh được đề cập tại khoản 1 Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 chỉ quy định
bên bảo lãnh “cam kết…thực hiện nghĩa vụ thay…” mà khơng nêu rõ nghĩa vụ gì,
thì có thể thấy pháp luật khơng mặc định về loại nghĩa vụ được bảo lãnh, điều đó có
nghĩa là có nhiều loại nghĩa vụ được bảo lãnh, bên được bảo lãnh có nghĩa vụ gì thì
bên bảo lãnh có quyền cam kết bảo lãnh loại nghĩa vụ đó. Nghĩa vụ được bảo lãnh có

thể là nghĩa vụ tài sản hoặc có thể là nghĩa vụ phải thực hiện một cơng việc nhất định,
nghĩa vụ hiện tại hoặc có thể là nghĩa vụ tương lai. Nếu nghĩa vụ được bảo lãnh là
nghĩa vụ tài sản mà các bên khơng có thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh phải dùng tài
sản của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Nếu nghĩa vụ được
bảo lãnh là nghĩa vụ phải thực hiện một công việc nhất định mà các bên khơng có
thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh phải thực hiện đúng cơng việc đó thay cho bên được
bảo lãnh. Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài sản hoặc nghĩa vụ
phải thực hiện một cơng việc nhất định nhưng các bên có thỏa thuận khác và thỏa
thuận này không vi phạm điều cấm của pháp luật, khơng trái đạo đức xã hội thì bên
bảo lãnh phải thực hiện đúng thỏa thuận trong cam kết bảo lãnh khi phát sinh trách
nhiệm bảo lãnh.
Một trong những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015 là cho phép các bên có thể
thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh7. Như tác giả đã phân tích về nội hàm khái niệm bảo lãnh, việc xem bảo lãnh
là hình thức bảo đảm mang tính đối nhân hay hình thức bảo đảm mang tính đối vật
cịn tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh. Bên
bảo lãnh có thể chỉ cam kết chung “…thực hiện nghĩa vụ thay…” mà không dùng vật
bảo đảm, hoặc các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh sẽ dùng tài sản chung,
7

Khoản 3 Điều 336 Bộ Luật Dân sự 2015.


12

tài sản cụ thể để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Nếu nghĩa
vụ được bảo lãnh là một cơng việc nhất định thì các bên có thể thỏa thuận bên bảo
lãnh sẽ dùng tài sản cụ thể để đảm bảo thực hiện công việc được bảo lãnh hoặc nghĩa
vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài sản mà các bên thỏa thuận việc bảo lãnh bằng thực
hiện một cơng việc nhất định, khi có vi phạm thực hiện nghĩa vụ từ bên được bảo

lãnh thì bên bảo lãnh phải thực hiện theo cam kết đã thỏa thuận. Bên bảo lãnh có thể
sử dụng các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh của mình với bên nhận bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh vì thế mà có thêm một
sự bảo đảm nữa cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Căn cứ quyền lợi, nghĩa vụ khi tham gia
vào quan hệ bảo lãnh, việc tồn tại song song hai loại biện pháp bảo đảm nêu trên giúp
các bên có thêm nhiều sự lựa chọn trong việc ràng buộc trách nhiệm mà mình cam
kết, phù hợp với nguyên tắc tự do cam kết, tự do thỏa thuận của pháp luật dân sự.
Một vấn đề nữa cũng liên quan đến phạm vi bảo lãnh, theo quy định tại khoản
4 Điều 336 Bộ luật Dân sự 2015, trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát
sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh khơng bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi
người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại. Lấy ví dụ bên nhận
bảo lãnh là ngân hàng, thì trường hợp này có nghĩa là ngân hàng sẽ mất biện pháp
bảo đảm này đối với các khoản vay xác lập sau thời điểm người bảo lãnh là cá nhân
chết hoặc pháp nhân bảo lãnh khơng cịn tồn tại (trong trường hợp giải thể, phá sản
hoặc trong một số trường hợp tổ chức lại công ty bảo lãnh).8
c) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh.
Thứ nhất, nghĩa vụ và trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh.
Theo quy định tại Điều 341 Bộ luật Dân sự 2015, trong quan hệ bảo lãnh, nếu
đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
khơng đúng nghĩa vụ thì khi bên nhận bảo lãnh có yêu cầu bên bảo lãnh sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, nếu bên nhận bảo lãnh miễn việc
thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh khơng phải thực hiện nghĩa
vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy
định khác, đối với trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh thì việc chỉ một trong số
nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh
của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ. Đối với
8

Bùi Đức Giang (2018), “Bảo lãnh theo Bộ Luật dân sự nhìn từ thực tiễn”, Tạp chí ngân hàng, số 7, tr. 21.



13

trường hợp nhận bảo lãnh liên đới thì việc một trong số những người nhận bảo lãnh
liên đới miễn cho bên bảo lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì
bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo
lãnh liên đới còn lại.
Trong trường hợp, bên bảo lãnh khơng thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên
nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và
bồi thường thiệt hại.9
Thứ hai, quyền yêu cầu hoàn trả của bên bảo lãnh.
Điều 340 Bộ Luật dân sự quy định, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực
hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh trước, rồi sau đó mới có quyền yêu cầu bên
được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hồn trả cho mình. Đồng thời, nếu xét về nội hàm
của điều luật thì có thể thấy, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ hoàn trả ngay cả trong trường hợp bên bảo lãnh chỉ thực hiện một phần
trong tồn bộ số tiền bảo lãnh, có nghĩa là bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
đến đâu thì tương ứng sẽ có quyền u cầu hồn trả đến đó. Có một nội dung về bảo
lãnh mà Bộ luật Dân sự 2015 vẫn chưa quy định đó là thời hạn thực hiện nghĩa vụ
hoàn trả. Tuy nhiên, theo nguyên tắc chung về thời hạn thực hiện nghĩa vụ quy định
tại khoản 1 Điều 278 Bộ luật Dân sự 2015 thì bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có
thể thỏa thuận thời hạn thực hiện nghĩa vụ hoàn trả và nếu các bên khơng có thỏa
thuận hoặc cũng khơng thể xác định được thời hạn thực hiện nghĩa vụ hồn trả thì
mỗi bên có thể thực hiện nghĩa vụ hoàn trả hoặc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ hoàn trả
vào bất cứ lúc nào nhưng phải thông báo cho bên kia biết trước một thời gian hợp lý.
Thứ ba, quyền chuyển giao quyền yêu cầu của bên nhận bảo lãnh và quyền
chuyển giao nghĩa vụ bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh.
Các quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự 2015 chưa đề cập đến việc chuyển

giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh và quyền
chuyển giao nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, nếu áp dụng nguyên tắc
chung về chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ được quy định tại các
Điều 365, Điều 368, Điều 270 Bộ luật dân sự 2015 thì có thể thấy, bên có quyền yêu
9

Khoản 2 Điều 342 Bộ Luật Dân sự 2015.


14

cầu thực hiện nghĩa vụ có thể chuyển giao quyền yêu cầu đó cho bên thế quyền, trừ
các quyền yêu cầu cấp dưỡng, yêu cầu bồi thường thiệt hại do xâm phạm đến tính
mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín hoặc giữa bên có quyền và bên có nghĩa
vụ có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về việc không được chuyển giao quyền
yêu cầu và bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa vụ cho người thế nghĩa vụ nếu
được bên có quyền đồng ý, trừ trường hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên
có nghĩa vụ hoặc pháp luật có quy định khơng được chuyển giao nghĩa vụ, thì hiểu
rằng bên nhận bảo lãnh hoàn toàn được chuyển giao quyền yêu cầu bảo lãnh và bên
bảo lãnh có thể chuyển giao nghĩa vụ bảo lãnh của mình theo thỏa thuận, phù hợp với
quy định pháp luật.Tuy nhiên, trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ có biện
pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó;
trường hợp nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm
đó chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
d) Chấm dứt bảo lãnh.
Điều 343 Bộ Luật dân sự 2015 liệt kê bốn trường hợp chấm dứt bảo lãnh đó là
khi nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt; việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế
bằng biện pháp bảo đảm khác; bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; theo thỏa
thuận của các bên.
Có thể dễ dàng nhận thấy là trong danh sách được liệt kê nêu trên khơng có

trường hợp chấm dứt bảo lãnh khi hết thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Tất nhiên, nếu
áp dụng trường hợp chấm dứt bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên, thì hồn tồn có
thể thỏa thuận về việc bảo lãnh chấm dứt vào một thời điểm xác định, song việc thiếu
vắng một trường hợp chấm dứt hiển nhiên như vậy là một “lỗi kỹ thuật” khá đáng
tiếc của Bộ luật Dân sự 2015.10
1.1.3. Vai trò
Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là tự do cam kết, tự do
thỏa thuận, nên việc xác lập, thực hiện và chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự trước hết
trên cơ sở tự nguyện của các bên. Nhưng trên thực tế không phải cá nhân, pháp nhân
nào khi tham gia vào các giao dịch dân sự đều tôn trọng quyền, lợi hợp pháp của
người khác và trung thực, thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ
Bùi Đức Giang, “Băn khoăn quy định về bảo lãnh”, truy cập ngày 12/04/2020.
10


15

của mình. Do đó, pháp luật cho phép các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự được
thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo vệ quyền,
lợi ích hợp pháp của mình và trong một số trường hợp việc áp dụng biện pháp bảo
đảm còn là nghĩa vụ bắt buộc mà pháp luật quy định cho chủ thể khi tham gia vào
quan hệ pháp luật đó. Là một trong chín biện pháp bảo đảm được ghi nhận tại Bộ luật
Dân sự 2015, chế định bảo lãnh ra đời cũng nhằm mục đích nêu trên và đóng một vai
trị rất quan trọng trong mối quan hệ giữa các chủ thể khi tham gia vào giao dịch dân
sự nói riêng và tác động trực tiếp đến nền kinh tế, xã hội nói chung. Cụ thể:
Thứ nhất, đối với bên nhận bảo lãnh, bảo lãnh là biện pháp phòng ngừa rủi ro
giúp bên nhận bảo lãnh tránh hoặc giảm thiểu được các rủi ro pháp lý khi tham gia
vào các quan hệ pháp luật, vì khi có sự vi phạm nghĩa vụ từ bên được bảo lãnh thì đã
có bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
Thứ hai, đối với bên được bảo lãnh, nghĩa vụ của họ được đảm bảo thực hiện

bởi bên bảo lãnh sẽ giúp cho họ có đủ cơ sở để nhận được sự đồng ý tham gia vào
quan hệ pháp luật, từ đó giúp bên được bảo lãnh tiếp cận, mở rộng được nguồn vốn
cho đầu tư, sản xuất, kinh doanh hoặc tiêu dùng, nhất là khi năng lực tài chính của họ
khơng có hoặc không đủ để tạo niềm tin cho bên nhận bảo lãnh cấp vốn hoặc không
đủ để đáp ứng quy mô đầu tư, sản xuất, kinh doanh hoặc tiêu dùng.
Thứ ba, đối với bên bảo lãnh, ngoài việc họ đứng ra bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ cho bên được bảo lãnh là để hỗ trợ, tạo điều kiện cho bên được bảo lãnh tiếp cận
hoặc mở rộng được nguồn vốn thì họ sẽ nhận được thù lao, phí bảo lãnh (nếu có thỏa
thuận).
Thứ tư, đối với nền kinh tế - xã hội, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho
người khác thơng qua biện pháp lãnh góp phần gia tăng nguồn vốn đầu tư cho xã hội,
gia tăng sự liên kết giữa các thị trường vốn, thị trường hàng hóa, dịch vụ, thị trường
bất động sản...Qua đó, thúc đẩy sự phát triển bền vững, ổn định của kinh tế – xã hội.
1.2. Khái quát về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng
trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
1.2.1. Khái niệm
Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định về bảo lãnh trong bán nhà
ở hình thành trong tương lai, theo đó “chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán,


16

cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có
đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng
khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”.
Và mặc dù quy định về bảo lãnh trong bán nhà ở hình thành trong tương lai đã được
đề cập tại Luật kinh doanh bất động sản 2014 và hướng dẫn cụ thể tại Điều 12 Thông
tư số 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 25/06/2015 quy định về bảo
lãnh ngân hàng, nhưng định nghĩa về bảo lãnh trong bán nhà ở hình thành trong tương
lai thì mãi cho đến Thông tư số: 13/2017/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày

29/09/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN ngày
25/06/2015 mới được quy định chính thức.
Theo đó, khoản 1 Điều 12 Thơng tư số: 07/2015/TT-NHNN định nghĩa: “Bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai (sau đây gọi là bảo
lãnh nhà ở hình thành trong tương lai) là bảo lãnh ngân hàng, theo đó ngân hàng
thương mại cam kết với bên mua, bên thuê mua (sau đây gọi là bên mua) về việc sẽ
thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi đến thời hạn giao, nhận nhà ở đã
cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho bên mua mà khơng hồn lại hoặc
hồn lại khơng đầy đủ số tiền đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp
đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký kết cho bên mua; chủ đầu tư phải nhận nợ và hoàn
trả cho ngân hàng thương mại”.
Từ định nghĩa nêu trên có thể thấy, nghĩa vụ tài chính mà chủ đầu tư phải thực
hiện đối với khách hàng (hoàn lại số tiền đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác
theo hợp đồng mua nhà ở đã ký kết) khi đến thời hạn giao, nhận nhà ở đã cam kết
nhưng chủ đầu tư không bàn giao chính là đối tượng bảo lãnh của bảo lãnh nhà ở hình
thành trong tương lai.
1.2.2. Đặc điểm
a) Chủ thể, phạm vi bảo lãnh.
Thứ nhất, chủ thể bảo lãnh.
Quan hệ bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong
bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai gồm: khách hàng mua nhà ở hình
thành trong tương lai (bên nhận bảo lãnh), chủ đầu tư dự án nhà ở hình thành trong
tương lai (bên được bảo lãnh), ngân hàng thương mại (bên bảo lãnh).


17

Riêng đối với với bên bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai, theo quy định tại Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và hướng
dẫn tại Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN thì có thể thấy, pháp luật chỉ cho phép các

ngân hàng thương mại có đủ năng lực mới được thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành
trong tương lai. Theo quy định tại khoản 2 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN,
các ngân hàng thương mại được xem là có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình
thành trong tương lai khi đáp ứng các điều kiện: trong giấy phép thành lập và hoạt
động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung giấy phép thành lập và hoạt động của ngân
hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng; không bị cấm
thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong giai đoạn bị kiểm sốt đặc
biệt và sẽ thực hiện cơng bố cơng khai danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng
lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong từng thời kỳ trên trang
thông tin điện tử của Ngân hàng Nhà nước, và nếu ngân hàng thương mại khơng cịn
đáp ứng quy định về năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai thì
bị loại khỏi danh sách nhưng vẫn phải tiếp tục thực hiện các thỏa thuận, cam kết đã
ký về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai cho đến khi nghĩa vụ bảo lãnh chấm
dứt. Hiện tại, theo danh sách đính kèm Quyết định số 2401/QĐ-NHNN ngày
15/11/2017 của Ngân hàng nhà nước thì có tổng cộng 42 ngân hàng thương mại có
đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, trong đó có 31 ngân
hàng thương mại trong nước, 09 ngân hàng 100% vốn nước ngoài, 02 ngân hàng liên
doanh.
Trong quan hệ bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng
trong bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai luôn tồn tại hai quan hệ, thứ
nhất là quan hệ bảo lãnh giữa ngân hàng thương mại và khách hàng, thứ hai là quan
hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai giữa chủ đầu tư và khách hàng. Tồn tại
song song với hai quan hệ là hai loại nghĩa vụ, thứ nhất là nghĩa vụ của chủ đầu tư
trong việc hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp đồng mua nhà
ở đã ký kết cho khách hàng khi đến thời hạn giao, nhận nhà ở đã cam kết nhưng chủ
đầu tư không bàn giao nhà ở, thứ hai là nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại
đối với người mua nhà ở, theo đó ngân hàng thương mại sẽ thay chủ đầu tư hoàn lại
số tiền ứng trước và các tiền khác theo hợp đồng mua nhà ở đã ký cho bên mua khi
đến thời hạn giao, nhận nhà ở đã cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho
bên mua mà khơng hồn lại hoặc hồn lại không đầy đủ số tiền đã nhận ứng trước và



18

các khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký kết cho bên mua.
Trong quan hệ bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong
bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, việc bảo lãnh của ngân hàng thương
mại được xem là một điều kiện bắt buộc mà chủ đầu tư phải đáp ứng trước khi bán
bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai cho khách hàng, đối ứng lại chủ đầu
tư phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng thương mại.
Thứ hai, phạm vi bảo lãnh.
Theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản
2014 thì phạm vi bảo lãnh do các bên thỏa thuận, nhưng ngân hàng thương mại phải
đảm bảo thực hiện trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho
bên mua theo hợp đồng mua nhà ở. Tuy nhiên, Luật Kinh doanh bất động sản 2014
và các văn bản hướng dẫn liên quan khơng có định nghĩa hoặc giải thích về tiền ứng
trước và các khoản tiền khác mà chủ đầu tư phải hoàn lại cho khách hàng khi không
bàn giao nhà ở đúng tiến độ đã cam kết là khoản tiền gì mà chỉ có quy định về thanh
tốn trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai tại Điều 57 Luật kinh
doanh bất động sản 2014, đồng thời, đoạn (ii) điểm b khoản 4 Điều 12 Thông tư số
07/2015/TT-NHNN cũng quy định: “Số tiền bảo lãnh cho một dự án nhà ở hình thành
trong tương lai tối đa bằng tổng số tiền chủ đầu tư được phép nhận ứng trước của bên
mua theo quy định tại Điều 57 Luật kinh doanh bất động sản và các khoản tiền khác
chủ đầu tư có nghĩa vụ phải hoàn lại cho bên mua theo hợp đồng mua, thuê mua nhà
ở đã ký kết khi đến thời hạn giao, nhận nhà đã cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn
giao nhà ở cho bên mua”. Phân tích các quy định pháp luật nêu trên có thể nhận thấy,
khoản tiền ứng trước là khoản tiền mà bên mua thanh toán giá trị nhà ở cho chủ đầu
tư theo tiến độ quy định tại hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy
nhiên, không giống như mua bán nhà ở có sẵn, đặc thù của mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai là tại thời điểm ký hợp đồng, nhà ở vẫn đang trong quá trình đầu tư

xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng nên pháp luật đã giới hạn số tiền
mà chủ đầu tư được ứng trước từ khách hàng là không quá 70% giá trị hợp đồng khi
chưa bàn giao nhà ở cho khách hàng (trường hợp bên bán là doanh nghiệp có vốn đầu
tư nước ngồi thì tổng số khơng quá 50% giá trị hợp đồng)11 nhằm bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp cho người mua nhà. Cịn đối với “khoản tiền khác” mà ngân hàng

11

Khoản 1 Điều 57 Luật Kinh doanh bất động sản 2014.


19

thương cũng phải có nghĩa vụ hồn lại cho khách hàng bên cạnh tiền ứng trước, các
quy định hiện hành cũng khơng có giải thích hoặc sử dụng phương pháp liệt kê để
làm rõ các khoản tiền khác này là những khoản tiền gì. Theo quy định tại khoản 2
Điều 336 Bộ luật Dân sự 2015 về phạm vi bảo lãnh thì “nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm
cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả,
trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Luật Nhà ở 2014 cũng quy định người mua nhà
ở phải nộp 2% kinh phí bảo trì phần sở hữu chung của nhà chung cư vào tài khoản
tiền gửi kinh phí bảo trì nhà chung cư hoặc nộp cho chủ đầu tư để chủ đầu tư chuyển
vào tài khoản tiền gửi kinh phí bảo trì và khoản kinh phí bảo trì 2% này phải nộp
trước khi nhận bàn giao nhà ở. Như vậy, các khoản tiền khác trong nghĩa vụ tài chính
của chủ đầu tư mà ngân hàng bảo lãnh có thể bao gồm khoản tiền kinh phí bảo trì 2%,
tiền phạt vi phạm hợp đồng, tiền bồi thường thiệt hại…Đồng thời, khoản 1 Điều 336
Bộ luật Dân sự 2015 và Điều 9 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN cũng quy định về
phạm vi bảo lãnh thì “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc tồn bộ
nghĩa vụ tài chính mà bên được bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện với bên nhận bảo
lãnh”.
Từ các quy định pháp luật và phân tích nêu trên có thể thấy, trong phạm vi bảo

lãnh của mình ngân hàng thương mại có thể bảo lãnh tồn bộ nghĩa vụ tài chính của
chủ đầu tư đối với khách hàng, bao gồm cả các khoản tiền khác như kinh phí bảo trì
2%, tiền phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tiền lãi chậm hồn trả...nhưng số tiền bảo
lãnh tối đa khơng được vượt quá số tiền chủ đầu tư được phép nhận ứng trước của
bên mua nhà theo quy định tại Điều 57 Luật kinh doanh bất động sản 2014 và các
khoản tiền khác như đã nêu trên mà chủ đầu tư có nghĩa vụ phải hồn lại cho bên mua
theo hợp đồng mua bán nhà đã ký kết. Tuy nhiên, tác giả cho rằng việc dùng thuật
ngữ “hoàn lại” của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và các Thông tư hướng dẫn
thực hiện bảo lãnh trong bán nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng nhà
nước là chưa thực sự hợp lý khiến người đọc có thể hiểu theo cách khác, bởi “hoàn
lại” chỉ phù hợp với “tiền ứng trước” và các khoản tiền mà bên mua nộp trước khi
nhận nhà như “kinh phí bảo trì 2%”, cịn tiền phạt vi phạm hợp đồng, tiền bồi thường
thiệt hại (nếu có), tiền lãi khơng phải là tiền ứng trước và tiền nộp trước nên khơng
thể dùng thuật ngữ “hồn lại”.
b) Trình tự thực hiện bảo lãnh.


20

Theo quy định tại khoản 4 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, trình tự
thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai gồm các bước chính như sau:
Một là, căn cứ đề nghị của chủ đầu tư hoặc bên bảo lãnh đối ứng, ngân hàng
thương mại xem xét, thẩm định và quyết định cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư.
Để được ngân hàng thương mại xem xét, quyết định cấp bảo lãnh thì chủ đầu tư
phải có đủ các điều kiện chung đối với khách hàng quy định tại Điều 10 của Thơng
tư số 07/2015/TT-NHNN như có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi
dân sự theo quy định của pháp luật; nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp
pháp; được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi cấp bảo lãnh đánh giá
có khả năng hồn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài
phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, ngoài ra, theo quy định tại khoản 3 Điều

12 Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN thì dự án của chủ đầu tư phải đáp ứng đủ các điều
kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh theo quy
định tại Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014. Theo đó, bất động sản hình
thành trong tương lai đưa vào kinh doanh phải có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ
sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi cơng đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép
xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc
hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp
là nhà chung cư, tịa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải
có biên bản nghiệm thu đã hồn thành xong phần móng của tịa nhà đó. Như vậy, để
được ngân hàng thương mại quyết định cấp bảo lãnh là không hề đơn giản, tuy nhiên,
việc pháp luật quy định càng chặt chẽ các điều kiện để ngân hàng thương mại xem
xét, quyết định cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư cũng là “công cụ” góp phần sàng lọc các
chủ đầu tư khơng đủ năng lực thực hiện dự án, hạn chế tình trạng “bán nhà trên giấy”
trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai.
Hai là, ngân hàng thương mại và chủ đầu tư ký hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình
thành trong tương lai theo quy định tại Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014.
Theo quy định tại đoạn điểm b khoản 4 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TTNHNN, hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai được lập dưới hình thức


×