Quy định của pháp luật về thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI

TIÊU HỒNG TÚ NGHI

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP
HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƢƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP
HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

SINH VIÊN THỰC HIỆN: TIÊU HỒNG TÚ NGHI

Khóa:

38

MSSV: 1353801011137

GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN: TS. NGUYỄN THỊ THƢ

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật học với đề tài “Quy
định của pháp luật về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần”
là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, đƣợc thực hiện dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của
Tiến sĩ Nguyễn Thị Thƣ, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích
dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam
đoan của mình.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 14 tháng 7 năm 2017
TÁC GIẢ

TIÊU HỒNG TÚ NGHI


LỜI TRI ÂN
Tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Tiến sĩ Nguyễn Thị Thƣ đã hƣớng
dẫn và giúp đỡ tác giả trong thời gian nghiên cứu và hồn thành khóa luận tốt
nghiệp.
Bên cạnh đó, tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Cô Bùi Thị Thanh
Thảo – giảng viên Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh đã cho lời khyên, cung cấp tài
liệu tham khảo, giúp đỡ nhiệt tình để tác giả thực hiện đƣợc khóa luận này.
Ngồi ra, tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn đến tất cả các Thầy Cô tại trƣờng
Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh đã chỉ dạy, truyền tải những kiến thức quý báu trong
suốt bốn năm qua. Đối với tác giả, đó quả thật là hành trang vô giá.
Hơn tất cả, tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến ba mẹ, em gái đã ln
ln quan tâm, ủng hộ, khích lệ và động viên để tác giả vƣợt qua những khó khăn,
tạo điều kiện tốt nhất cho tác giả trong suốt quá trình thực hiện khóa luận.
Cuối cùng, tác giả xin cảm ơn các bạn lớp 37-TM38A Đại học Luật TP. Hồ

Chí Minh đã luôn đồng hành, an ủi, giúp đỡ tác giả trong mọi hồn cảnh để tác giả
hồn thành khóa luận tốt nghiệp.
Tác giả xin trân trọng cảm ơn!


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT

CTCP

Công ty cổ phần

HĐQT

Hội đồng quản trị

LDN

Luật doanh nghiệp


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ................................................................................................................ 1
CHƢƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG
QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ............................................................... 5
1.1. Khái quát về công ty cổ phần .......................................................................... 5
1.2. Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị .............. 7

1.2.1.

Khái niệm thành viên độc lập Hội đồng quản trị .............................7

1.2.2.

Đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị ......................10

1.3. Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị .............. 13
1.3.1.

Độc lập trong quan hệ nhân thân ....................................................13

1.3.2.

Độc lập trong quan hệ kinh tế ..........................................................14

1.4. Vai trò của thành viên độc lập Hội đồng quản trị ....................................... 17
1.5. Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị ................... 19
1.5.1.

Quyền của thành viên độc lập Hội đồng quản trị ..........................19

1.5.2.

Nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị ......................21

1.6. Số lƣợng và nhiệm kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị .............. 24
Kết luận chƣơng 1 ........................................................................................................ 26
CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC

LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ MỘT SỐ
KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ......................................... 27
2.1. Quy định pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập Hội đồng quản trị .. 27
2.1.1.

Số lƣợng và nhiệm kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị .....
.............................................................................................................27

2.1.2.

Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị .....
.............................................................................................................28

2.1.3.

Vai trò và thẩm quyền của thành viên độc lập Hội đồng quản trị ...
.............................................................................................................36

2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật của các công ty có thành viên độc lập Hội
đồng quản trị ............................................................................................................ 40
2.3. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về thành viên độc lập
Hội đồng quản trị ..................................................................................................... 44


KẾT LUẬN ................................................................................................................... 50
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài

Thành viên độc lập Hội đồng quản trị (HĐQT) trong công ty cổ phần
(CTCP) (sau đây gọi là thành viên độc lập) là vấn đề đang nhận đƣợc khá nhiều sự
quan tâm hiện nay. Vai trò của thành viên độc lập đƣợc nhấn mạnh nhằm mục đích
giúp HĐQT đƣa ra quyết định khách quan, công bằng cũng nhƣ tăng cƣờng khả
năng giám sát và ngăn ngừa các xung đột lợi ích bên trong hội đồng. Khuyến nghị
về thành viên độc lập trên thế giới đƣợc nhắc đến lần đầu tiên là trong Báo cáo của
hội đồng Cadbury tại Anh1 nhằm nâng cao năng lực quản trị cho các cơng ty. Sau
đó, vì tính cần thiết của nó, vấn đề này cũng đƣợc đề cập đến trong nhiều báo cáo ở
những quốc gia khác nữa ra đời sau. Những báo cáo này đã dẫn đến kết quả là vai
trò của thành viên độc lập đƣợc ghi nhận bằng những quy định trong hệ thống pháp
luật của các quốc gia trên và đã đƣợc thực thi trên thực tế. Đặc biệt, vì thành viên
độc lập có ý nghĩa quan trọng đối với hiệu quả của cơ quan quản lý, điều hành ở các
CTCP đại chúng, cho nên, nó đã đƣợc Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế
(Organization for Economic Cooperation and Development - OECD) đƣa vào hệ
thống các tiêu chuẩn đánh giá dành cho công ty đại chúng khi xem xét về trách
nhiệm của HĐQT - một trong những khía cạnh chứng minh cho năng lực quản trị ở
các CTCP. Chính vì thế, hầu hết các quốc gia đều nỗ lực đƣa quy định về thành viên
độc lập vào hệ thống pháp luật của mình dƣới những hình thức khác nhau nhƣng
chung quy lại đều hƣớng đến mục tiêu nhƣ đã nói.
Nhận thức đƣợc điều trên, pháp luật Việt Nam cũng đã không ngừng nỗ lực
và cố gắng để xây dựng nên các quy định về thành viên độc lập. Cho đến nay, có
thể nói quy định về thành viên độc lập tại Việt Nam không hẳn là quy định mới.
Ban đầu, quy định này chỉ đặt ra đối với các CTCP đại chúng quy mô lớn và CTCP
niêm yết tại Thông tƣ 121/2012/TT-BTC của Bộ tài chính ngày 26/7/2012 về quản
trị cơng ty áp dụng cho công ty đại chúng và pháp luật không đặt ra yêu cầu này đối
với CTCP không thuộc hai trƣờng hợp trên. Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13
ngày 26/11/2014 (LDN) ra đời cùng sự bổ sung mơ hình HĐQT mới, với đặc điểm
là có sự hiện diện của thành viên độc lập trong cơ quan quản lý, điều hành. Mơ hình
này có thể đƣợc áp dụng ở tất cả các CTCP, kể cả đối với những CTCP chƣa đại
chúng. Điều đó một lần nữa địi hỏi LDN phải có những quy định mới để hƣớng dẫn

1

Báo cáo Cadbury là báo cáo đầu tiên về khía cạnh tài chính của việc kiểm soát quản trị ở Anh, đƣợc chuẩn
bị bởi một Ủy ban do Ngài Adrian Cadbury làm chủ tịch. Ủy ban này đƣợc thành lập để đối phó với sự sụp
đổ của vô số công ty. Đề xuất của báo cáo này và tập hợp các thông lệ tốt nhất mà nó đƣa ra nhấn mạnh tầm
quan trọng của các thành viên độc lập HĐQT. Xem: Bob Tricker (2012), Corporate Governance: Kiểm sốt
quản trị. Các ngun tắc, chính sách và thực hành về quản trị công ty và cơ chế kiểm soát quản lý, Nhà xuất
bản Thời Đại, trang 36

1


về thành viên độc lập. Nhìn từ khía cạnh pháp lý, quy định pháp luật về thành viên
độc lập không ngừng đƣợc cụ thể hóa, do vậy, nó đã trở nên gần gũi hơn với các
CTCP tại Việt Nam.
Tuy nhiên, về mặt thực tiễn, trong quá trình thực thi các quy định pháp luật
nêu trên đã biểu lộ một số vấn đề cần đƣợc khắc phục, cụ thể là những vấn đề về số
lƣợng, chất lƣợng, quyền – nghĩa vụ của thành viên độc lập. Điều đáng nói là có
những trƣờng hợp thành viên độc lập đƣợc bầu chọn chỉ để đúng quy định pháp
luật, dẫn đến việc không phát huy hết vai trị của thành viên này. Do đó, việc nghiên
cứu quy định của pháp luật hiện hành về thành viên độc lập sẽ giúp ích cho việc
hiểu đúng bản chất của thành viên trên, từ đó hồn thiện quy định pháp luật về chế
định thành viên độc lập tại Việt Nam. Đây cũng chính là lý do tác giả quyết định lựa
chọn đề tài: “Quy định của pháp luật về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong
cơng ty cổ phần” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Tác giả chƣa tìm thấy những cơng trình nghiên cứu riêng biệt và chuyên sâu
về đề tài này. Tuy nhiên, đã có nhiều cơng trình nghiên cứu ở phạm vi rộng hơn,
trong đó, có những khía cạnh đề cập đến thành viên độc lập. Cụ thể nhƣ sau:


Khóa luận cử nhân Luật học: Cơ chế giám sát hoạt động trong công ty
cổ phần theo Luật doanh nghiệp 2005 của Đinh Thị Thúy Hồng (2009), Trƣờng đại
học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
Tại cơng trình này, thành viên độc lập khơng phải là đối tƣợng nghiên cứu
chính của tác giả. Nó đƣợc tác giả đề cập đến nhƣ một giải pháp để nâng cao trách
nhiệm quản lý và giám sát của HĐQT. Đồng thời, tác giả đã nhắc đến tiêu chuẩn,
điều kiện của thành viên độc lập đƣợc quy định tại Nghị định số 59/2009/NĐ-CP
ngày 16/7/2009 về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng thƣơng mại, tuy nhiên
khơng phân tích rõ về các tiêu chuẩn này. Cuối cùng, tác giả đề xuất cần có một
khung pháp lý quy định vai trị, vị trí pháp lý của thành viên độc lập trong HĐQT cụ
thể hơn nữa.

Khóa luận cử nhân Luật học: Cấu trúc Hội đồng quản trị công ty đại
chúng: so sánh pháp luật Việt Nam và Mỹ của Lê Đức Nghĩa (2011), Trƣờng đại
học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
Tại cơng trình này, tác giả Lê Đức Nghĩa đã đề cập đến những tiêu chuẩn,
điều kiện của thành viên độc lập đƣợc quy định trong Điều lệ mẫu áp dụng cho
công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP ngày
19/11/2005 của Bộ trƣởng, Chủ nhiệm văn phịng Chính phủ, tại Quy chế quản trị
công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán/trung tâm
giao dịch chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 12 ngày 13/3/2007 của Bộ
trƣởng Bộ tài chính và tại Luật tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12. Tác giả cho rằng
2


các tiêu chuẩn và điều kiện trên rất hẹp và đƣa ra quan điểm cần xem xét tính độc
lập dựa trên các tiêu chí “độc lập về nhân thân” và “độc lập trong quan hệ sở hữu
kinh tế”. Bên cạnh đó, tác giả cũng phân tích yếu tố “cổ đơng lớn” trong hệ thống
tiêu chuẩn dành cho thành viên độc lập, từ đó đề xuất quy định thành viên độc lập là
ngƣời không đƣợc nắm giữ cổ phần trong công ty.


Luận văn thạc sĩ Luật học: Hoàn thiện chế định Hội đồng quản trị
công ty cổ phần của Đặng Thị Đỉnh (2009), Trƣờng đại học Luật thành phố Hồ Chí
Minh.
Tại cơng trình này, tác giả đã đề cập đến những vấn đề sau: Một là, hồn
cảnh ra đời, q trình hình thành của chức danh thành viên độc lập trên thế giới và
tại Việt Nam. Hai là, vai trò của thành viên độc lập, trong đó nhấn mạnh thành viên
độc lập có vai trị đáng kể trong việc đƣa ra chiến lƣợc phát triển cho công ty, giải
quyết xung đột trong công ty và giám sát ngƣời quản lý công ty. Ba là, đề cập đến
các tiêu chí xác định thành viên độc lập trên cơ sở tham khảo pháp luật một số quốc
gia để từ đó phân tích tiêu chí tại quy định pháp luật Việt Nam, tuy nhiên cũng chỉ
phân tích tiêu chí về “cổ đơng lớn”. Bốn là, tác giả đề cập đến các quyền của thành
viên độc lập, bao gồm quyền để biết thông tin, quyền kiểm tra và xét duyệt, quyền
giám sát và đánh giá. Năm là, tác giả phân tích tính hiệu quả hoạt động của thành
viên độc lập, trong đó đề cập đến một số yếu tố trên thực tế có khả năng ảnh hƣởng
đến tính độc lập và từ đó tác giả đƣa ra hƣớng khắc phục.
Ngồi ra, cịn có các bài viết nghiên cứu khoa học của các tác giả khác, tuy
không tiếp cận trực tiếp nhƣng cũng đã đề cập đến nội dung đề tài này ở những góc
nhìn khác nhau. Các cơng trình nói trên đã cung cấp cho tác giả những kiến thức bổ
ích, phục vụ cho việc hồn thành khóa luận của mình.
Tuy nhiên, nhƣ đã trình bày, tác giả chƣa tìm thấy cơng trình nghiên cứu
riêng biệt về thành viên độc lập, để từ đó hiểu đúng về loại thành viên này và đƣa ra
giải pháp để hoàn thiện quy định pháp luật về chế định trên.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Khi thực hiện đề tài, tác giả mong muốn đạt đƣợc những mục đích sau:
Một là, nghiên cứu những vấn đề cơ bản về thành viên độc lập, từ đó giúp
ngƣời đọc có đƣợc những kiến thức tổng quan nhất về tiêu chuẩn, vai trị, vị trí,
quyền và nghĩa vụ của thành viên này trong HĐQT của CTCP.
Hai là, phát hiện những thiếu sót, bất cập trong các quy định của pháp luật
Việt Nam về thành viên độc lập, trên cơ sở đó đƣa ra một số kiến nghị để hoàn thiện

quy định pháp luật về thành viên độc lập.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật liên quan đến
thành viên độc lập HĐQT trong CTCP. Các quy định này chủ yếu tập trung vào các
3


vấn đề về điều kiện, tiêu chuẩn đối với thành viên độc lập, các quyền và nghĩa vụ
pháp luật trao cho thành viên này, ngồi ra, cịn có một số vấn đề khác liên quan
đến số lƣợng, nhiệm kỳ của thành viên độc lập.
Về phạm vi nghiên cứu, tác giả nghiên cứu về thành viên độc lập trong phạm
vi LDN, Luật chứng khốn, Luật tổ chức tín dụng.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
Đề tài đƣợc thực hiện thông qua các phƣơng pháp: phƣơng pháp phân tích,
phƣơng pháp so sánh, phƣơng pháp tổng hợp. Trong đó, phƣơng pháp phân tích và
so sánh đƣợc sử dụng chủ yếu tại Chƣơng 1 khi tác giả đề cập đến các vấn đề lý
luận chung về thành viên độc lập đƣợc tiếp cận từ quy định trong các văn bản
hƣớng dẫn, báo cáo… của các quốc gia khác nhau. Bên cạnh đó, Chƣơng 2, phần
thực trạng quy định pháp luật Việt Nam cũng đƣợc sử dụng các phƣơng pháp này
khi nghiên cứu văn bản pháp luật, các bài viết khoa học, từ đó phân tích quy định
pháp luật Việt Nam, so sánh các quy định đó với nhau. Đối với phƣơng pháp tổng
hợp, tác giả chủ yếu sử dụng tại Chƣơng 2, phần kiến nghị hoàn thiện quy định
pháp luật về thành viên độc lập HĐQT. Tuy nhiên, việc phân chia trên chỉ mang
tính tƣơng đối, khơng thể tách bạch một cách rạch rịi.
6. Bố cục tổng quát của khóa luận
Khóa luận bao gồm hai chƣơng:

Chƣơng 1: Lý luận chung về thành viên độc lập Hội đồng quản trị
trong công ty cổ phần.


Chƣơng 2: Quy định pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập Hội
đồng quản trị trong công ty cổ phần và một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp
luật.

4


CHƢƠNG 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ
TRONG CƠNG TY CỔ PHẦN
1.1.

Khái qt về cơng ty cổ phần
CTCP là một dạng pháp nhân có trách nhiệm hữu hạn, vốn điều lệ đƣợc chia

nhỏ thành những phần bằng nhau gọi là cổ phần, cổ phần đƣợc tự do chuyển
nhƣợng; công ty đƣợc phát hành cổ phần để huy động vốn tham gia của các nhà đầu
tƣ; cổ đơng có thể là tổ chức hoặc cá nhân với số lƣợng tối thiểu theo quy định pháp
luật và không giới hạn số lƣợng tối đa.
Khái niệm trên cho thấy CTCP mang khá nhiều đặc điểm, tuy nhiên, nói đến
đặc điểm nổi bật của CTCP, có thể đề cập đến những đặc điểm sau:
Một là, vốn điều lệ đƣợc chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần.
Đây là điểm khiến cho CTCP khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp cịn lại.
Ví dụ nhƣ trong cơng ty trách nhiệm hữu hạn, vốn điều lệ không đƣợc chia thành
những phần bằng nhau mà nó bao gồm những phần vốn góp của các thành viên.
Mỗi thành viên có một phần vốn góp vào cơng ty, các phần này có thể khơng bằng
nhau. Ở CTCP, vốn đƣợc chia thành các phần bằng nhau, cổ đơng góp vốn bằng
cách mua cổ phần2. Mức độ sở hữu của cổ đông tùy thuộc vào số lƣợng cổ phần mà
họ nắm giữ. Cách chia vốn này khiến cho một ngƣời có thể góp vào CTCP với số
vốn rất ít, nhƣng họ vẫn có tƣ cách cổ đông của công ty. Một phần nhờ vào cách

chia vốn này mà CTCP có tính chất mở, có thể trở thành cơng ty đại chúng.
Hai là, cổ đơng có quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần của mình cho ngƣời
khác, trừ một số trƣờng hợp pháp luật có quy định khác. Việc chia vốn điều lệ thành
những phần có mệnh giá bằng nhau làm cổ phần trở thành những đơn vị hàng hóa
độc lập, có thể chuyển nhƣợng một cách dễ dàng3. Việc chuyển nhƣợng vốn giữa
các cổ đông đƣợc thực hiện thông qua hành vi mua bán cổ phiếu. Trừ một số hạn
chế nhất định, cổ đông đƣợc tự do mua bán, chuyển nhƣợng cổ phần mà khơng cần
phải có sự chấp thuận trƣớc. Lý do luật pháp cho chuyển nhƣợng quyền sở hữu là vì
tiền của cổ đông bỏ ra phải chịu rủi ro, trong khi quyền hành của họ đối với công ty
hạn chế, vậy họ có quyền kiểm sốt sự rủi ro mình chịu bằng cách đẩy nó đi khi nào
muốn4.

2

Phạm Hồng Minh (2003), Chế độ pháp lý về vốn trong công ty cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật
học, Trƣờng đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, trang 7
3
Trƣờng đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản
Hồng Đức, trang 237
4
Nguyễn Ngọc Bích (2003), Luật doanh nghiệp.Vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nhà xuất bản trẻ,
trang 44

5


Ba là, cổ đơng có thể là tổ chức, cá nhân. Tùy pháp luật từng quốc gia sẽ quy
định số cổ đông tối thiểu5 và sẽ không hạn chế số lƣợng tối đa. CTCP là loại hình
cơng ty đƣợc thành lập do nhiều ngƣời bỏ vốn ra, và để không ảnh hƣởng đến tính
đại chúng của nó, pháp luật khơng đặt ra giới hạn số lƣợng thành viên tối đa. Do đó,

có trƣờng hợp CTCP có số lƣợng cổ đơng lớn lên đến hàng nghìn cổ đơng.
Những đặc điểm trên của CTCP đã dẫn đến các hệ quả nhƣ sau:
Một là, cổ đông thiểu số trong CTCP chiếm số lƣợng khá đơng. Cổ đơng
thiểu số là những cổ đơng có giá trị góp vốn nhỏ hơn so với các cổ đơng khác và
khơng có khả năng chi phối, kiểm sốt hoạt động của cơng ty6. Do có sự dễ dàng
trong việc sở hữu và chuyển nhƣợng cổ phần, nên thành phần cổ đông, nhất là cổ
đông thiểu số, rất đa dạng, kéo theo đó là số lƣợng rất lớn – họ có thể là những nhà
kinh doanh, ngƣời lao động làm công ăn lƣơng, viên chức, sinh viên… Điều này dễ
bắt gặp ở các CTCP đại chúng, CTCP niêm yết, khi số lƣợng cổ đơng lên đến hàng
nghìn thì đa số trong đó là cổ đơng thiểu số. Vai trị của cổ đông thiểu số đối với
CTCP thể hiện rõ nhất là ở vai trị góp vốn, họ góp phần tích cực vào việc làm
phong phú thêm nguồn vốn cho CTCP7.
Hai là, do số lƣợng cổ đông lớn, cổ đông có thể ra, vào dễ dàng nên việc
quản lý CTCP phức tạp hơn nhiều so với những loại hình cơng ty khác. Sự thay đổi
thƣờng xuyên về mặt cổ đông có thể dẫn đến sự phân hóa thành các nhóm cổ đơng
lớn, cổ đơng nhỏ có lợi ích đối kháng nhau. Chính điều này sẽ dẫn đến những mâu
thuẫn cũng nhƣ rủi ro, từ đó xuất hiện yêu cầu về quản lý công ty để bảo vệ quyền
lợi cho các cổ đơng. Vì vậy, việc tổ chức, quản lý cơng ty chặt chẽ thông qua cách
thiết kế cơ quan quản lý trong CTCP sẽ tạo ra sự cân bằng lợi ích, tránh xảy ra xung
đột.
Ba là, yêu cầu về tính khách quan trong các quyết định của CTCP đƣợc đặt
ra ở mức cao hơn so với những công ty khác. CTCP, nhất là CTCP đại chúng, có
tầm ảnh hƣởng rất lớn đến xã hội, chính vì thế, pháp luật u cầu CTCP phải đảm
bảo tính minh bạch, khách quan trong các quyết định có liên quan đến cơng ty. Mục
đích của yêu cầu này là để tránh các giao dịch mang tính tƣ lợi hay nội gián, nhằm
bảo đảm quyền lợi cho các nhà đầu tƣ.
Bốn là, trong CTCP có sự phân tách giữa ngƣời sở hữu vốn và ngƣời quản
lý, điều hành. Nguyên nhân của sự phân tách này là do số lƣợng cổ đông trong
5

Số lƣợng cổ đông tối thiểu có thể là 01 cổ đơng nhƣ pháp luật của Cộng hòa Pháp hay Cộng hòa liên bang
Đức, xem: Trƣờng đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tlđd (3), trang 238. Việt Nam lại quy định số lƣợng cổ
đông tối thiểu của CTCP là 03 theo Điều 110.1.b LDN
6
Trần Thị Ngọc Thảo (2014), Pháp luật về bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần ở
Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật học, Trƣờng đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, trang 7
7
Nguyễn Thị Thúy Hằng (2009), Pháp luật về bảo vệ quyền lợi cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần,
Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật học, Trƣờng đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, trang 15

6


CTCP rất lớn và tất cả các cổ đơng khó có thể cùng lúc tham gia vào việc quản lý
điều hành công ty. Hơn nữa, cái mà họ quan tâm khi đầu tƣ vốn vào công ty là lợi
nhuận mà họ sẽ thu đƣợc từ việc làm ăn, kinh doanh nhiều hơn là việc vận hành
công ty nhƣ thế nào. Vì thế, họ sẽ lựa chọn ra một số ngƣời nhất định có kiến thức
và kỹ năng, thay mặt họ điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày. Tuy nhiên, lý
thuyết về ngƣời đại diện cho là, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và
ngƣời quản lý cơng ty) đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin
rằng ngƣời quản lý cơng ty sẽ khơng ln ln hành động vì lợi ích tốt nhất cho
ngƣời chủ, tức các cổ đơng và công ty8. Một trong số những nội dung mà học thuyết
nhấn mạnh đó chính là thiết lập cơ chế giám sát hiệu quả để hạn chế những hành vi
không bình thƣờng của ngƣời quản lý cơng ty9.
Những đặc điểm và hệ quả nêu trên yêu cầu CTCP cần phải có chế định giúp
cơ quan quản lý tăng cƣờng khả năng đánh giá khách quan và thực hiện nhiệm vụ
giám sát hiệu quả. Một trong số những đề xuất đƣợc đƣa ra là sự có mặt của thành
viên độc lập trong HĐQT của CTCP.
1.2.

Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

1.2.1. Khái niệm thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Trƣớc khi tìm hiểu thành viên độc lập là ai, chúng ta cùng tìm hiểu sơ qua về
cơ cấu tổ chức cơ quan quản lý trong CTCP để thấy rõ vị trí của chức danh này
trong bộ máy quản lý công ty.
Một trong số những vấn đề đƣợc quan tâm khi nghiên cứu về CTCP đó chính
là mơ hình quản trị nội bộ. Nhìn một cách tổng quan trên thế giới, cấu trúc cơ quan
quản trị - điều hành của CTCP có hai mơ hình cơ bản là mơ hình cấu trúc hội đồng
đơn và mơ hình cấu trúc hội đồng kép10. Đặc điểm của mơ hình cấu trúc hội đồng
đơn là trong hội đồng có thành viên điều hành và đa số là thành viên độc lập11.
Trong khi đó, mơ hình cấu trúc hội đồng kép do có sự tồn tại của Hội đồng quản lý,
giám sát nên hầu nhƣ ít sự có mặt của chức danh thành viên độc lập.
Tuy nhiên điều này ngoại lệ đối với công ty niêm yết. Ngày nay, cùng với sự
phát triển kinh tế - xã hội, công ty niêm yết xuất hiện ngày càng nhiều. Xuất phát từ
8

Bùi Xuân Hải, “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”,
/>d=323:htvdvmvcplctvn&Itemid=110, truy cập ngày 25/5/2017
9
Bùi Xuân Hải, tlđd (8)
10
Bùi Xuân Hải (2012), “Lý luận về mơ hình quản trị cơng ty ở nƣớc ngoài và vấn đề tiếp nhận vào Việt
Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 (289), trang 61
11
Theo cuộc khảo sát tại Mỹ, số lƣợng các thành viên độc lập trong HĐQT có sự gia tăng nhanh chóng. Vào
năm 1950, chỉ 20% số lƣợng thành viên đƣợc xem là độc lập, vào năm 2005, con số đó tăng lên 75% và vào
năm 2015 là 84% trong số các công ty thuộc top 500 ở Mỹ. Xem: Block, David and Gerstner, Anne-Marie,
"One-Tier vs. Two-Tier Board Structure: A Comparison Between the United States and Germany",
truy cập ngày 18/5/2017

7


tầm ảnh hƣởng to lớn đối với nền kinh tế nên công ty niêm yết đƣợc xem là đối
tƣợng cần phải tăng cƣờng năng lực quản trị để có thể xây dựng đƣợc một bộ máy
quản trị, điều hành “khỏe”. Do đó, trong những ngun tắc hƣớng dẫn dành cho
cơng ty niêm yết, rất nhiều các quốc gia, tổ chức quốc tế đều u cầu các cơng ty
này phải có thành viên độc lập trong HĐQT12 dù hội đồng đƣợc tổ chức theo mơ
hình nào.
Về khái niệm thành viên độc lập, trƣớc hết, phải khẳng định rằng khơng có
một khái niệm chung để diễn tả về thành viên độc lập. Khi nói về thành viên độc
lập, các quốc gia, tổ chức thƣờng hay định nghĩa bằng cách nêu ra tất cả các trƣờng
hợp loại trừ tính độc lập của một thành viên và khi thành viên ấy rơi vào một trong
các trƣờng hợp đƣợc nêu thì đƣợc coi là khơng độc lập. Vì định nghĩa theo cách liệt
kê nên tùy quan điểm của từng quốc gia, tổ chức khác nhau mà khái niệm về thành
viên độc lập sẽ khác nhau, có thể đƣợc mở rộng hoặc thu hẹp. Chính vì vậy, việc
đƣa ra khái niệm chung về thành viên độc lập chỉ mang tính chất tƣơng đối. Sau đây
là một số khái niệm về thành viên độc lập.
Luật tổng hợp Anh (Combined Code 2016) không đƣa ra khái niệm chung về
thành viên độc lập mà chỉ liệt kê các trƣờng hợp không đƣợc coi là độc lập13, cụ thể
bao gồm: (i) từng là nhân viên của công ty hoặc công ty trong nhóm cơng ty trong
05 năm về trƣớc, (ii) hiện tại hoặc trong 03 năm về trƣớc, có mối quan hệ kinh
doanh vật chất trực tiếp với công ty hoặc là cộng sự, cổ đông, Giám đốc hoặc nhân
viên cao cấp của cơng ty có mối quan hệ với công ty đang đƣợc đề cập; (iii) đang
nhận hoặc từng nhận khoản thù lao từ công ty, ngoại trừ thù lao cho chức danh
thành viên HĐQT; đang tham gia vào quyền chọn cổ phần của công ty hoặc kế
hoạch chi trả có liên quan đến năng lực, hoặc một thành viên trong kế hoạch nghỉ
hƣu của cơng ty; (iv) có quan hệ gia đình thân thiết với bất kỳ cố vấn, thành viên
HĐQT hoặc nhân viên cao cấp; (v) đang giữ vị trí thành viên HĐQT trong cơng ty

khác hoặc có mối liên kết đáng kể với những thành viên HĐQT khác thông qua việc
tham gia vào công ty khác; (vi) đại diện cho cổ đông lớn của công ty; (vii) phục vụ
hơn 09 năm kể từ ngày đầu tiên đƣợc bầu.

12

Xem: Mục 303A Các quy định quản trị công ty của Sàn giao dịch chứng khoán New York,
/>m%2Fsections%2Flcm-sections%2F, truy cập ngày 15/5/2017
Các khuyến nghị và nguyên tắc quản trị công ty của ASX dành cho công ty niêm yết Úc, Khuyến nghị 2.3
truy
cập ngày 15/5/2017
Hƣớng dẫn về thành viên độc lập đối với HĐQT công ty niêm yết tại Trung Quốc,
truy cập ngày
15/5/2017
13
Combined Code (2016), Điều B.1.1

8


Sàn giao dịch chứng khoán New York (New York Stock Exchange - NYSE)
đã đƣa ra các quy tắc kiểm soát quản trị vào năm 2003 áp dụng đối với các CTCP
niêm yết. Theo NYSE thì “Khơng có thành viên HĐQT nào đạt tiêu chuẩn “độc
lập” nếu HĐQT không khẳng định chắc chắn rằng thành viên đó khơng có mối quan
hệ vật chất nào với công ty niêm yết (cả quan hệ trực tiếp hay quan hệ đối tác, cổ
đông hay nhân viên của một tổ chức có quan hệ với công ty). Các công ty phải công
bố các yếu tố khẳng định sự độc lập này14.” Sau đó NYSE tiếp tục cụ thể hóa định
nghĩa trên bằng cách liệt kê các tiêu chí để xác định một thành viên đƣợc tổ chức
này coi là độc lập.
Theo Cơng ty tài chính quốc tế (International Finance Corporation - IFC) thì

“thành viên đƣợc coi là độc lập khi đáp ứng đƣợc tất cả các yêu cầu do HĐQT đặt
ra; hơn thế nữa không bị vƣớng bận bởi bất cứ mối quan hệ quan trọng nào với đội
ngũ kiểm soát quản trị, kiểm soát viên và những thành viên khác, mối quan hệ mà
có thể suy đoán một cách hợp lý rằng sẽ ảnh hƣởng tới tính độc lập trong các quyết
định của thành viên này vì lợi ích của riêng cơng ty mà thơi 15.” Sau đó, IFC cũng đã
vạch ra một loạt các tiêu chí mà thành viên độc lập buộc phải đáp ứng.
Tại Việt Nam, quy định về thành viên độc lập đƣợc nhắc đến trong LDN
hiện hành nhƣ một chuẩn mực chung dành cho thành viên độc lập trong các CTCP
đƣợc tổ chức theo mơ hình có sự hiện diện của thành viên độc lập16, ngoại trừ
trƣờng hợp pháp luật chứng khốn có quy định khác. LDN khơng đƣa ra một khái
niệm cụ thể nào về thành viên độc lập mà chỉ đƣa ra các tiêu chí để xác định. Cách
thức quy định này rất giống với cách quy định của Luật tổng hợp Anh. LDN đã đƣa
ra các tiêu chuẩn nhƣ sau: (i) Không phải là ngƣời đang làm việc cho công ty, công
ty con của công ty; không phải là ngƣời đã từng làm việc cho công ty, cơng ty con
của cơng ty ít nhất trong 03 năm liền trƣớc đó; (ii) Khơng phải là ngƣời đang hƣởng
lƣơng, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên HĐQT đƣợc hƣởng
theo quy định; (iii) Không phải là ngƣời có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ,
mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là
ngƣời quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty; (iv) Không phải là ngƣời
trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của
cơng ty; (v) Khơng phải là ngƣời đã từng làm thành viên HĐQT, Ban kiểm sốt của
cơng ty ít nhất trong 05 năm liền trƣớc đó17.
14

New York Stock Exchange Listed Company Manual, Mục 303A.02
Bob Tricker, tlđd (1), trang 109
16
Điều 134.1 LDN cho phép CTCP có quyền lựa chọn một trong hai mơ hình tổ chức quản lý và hoạt động.
Trong đó, mơ hình đƣợc quy định tại điểm b khoản 1 điều này đòi hỏi có ít nhất 20% số thành viên HĐQT
phải là thành viên độc lập.

17
Điều 151.2 LDN
15

9


Khảo sát qua các khái niệm trên cho thấy sự đa dạng về cách hiểu nhƣ thế
nào là một thành viên độc lập. Có những khái niệm nêu bật vai trò của thành viên
độc lập, sau đấy mới nêu ra các điều kiện kèm theo (nhƣ khái niệm của Công ty tài
chính quốc tế), bên cạnh đó cũng có những khái niệm theo hƣớng chỉ liệt kê các tiêu
chuẩn thông qua đó giúp chúng ta có thể hình dung đƣợc thành viên độc lập là
ngƣời nhƣ thế nào (nhƣ khái niệm của Luật tổng hợp Anh, LDN Việt Nam). Dù
đƣợc diễn tả theo cách nào thì hầu hết các khái niệm đều tập trung vào mục đích cao
nhất cần đạt đƣợc ở thành viên độc lập, mục đích này có thể đƣợc nói ra hay ẩn phía
đằng sau, đó chính là việc ra một quyết định mang tính độc lập, khách quan vì lợi
ích của cơng ty. Từ những cơ sở trên, tác giả xin đƣa ra khái niệm về thành viên độc
lập nhƣ sau:
Thành viên độc lập là thành viên HĐQT và là ngƣời khơng có quan hệ trực
tiếp hay gián tiếp với công ty hay những công ty khác trong nhóm cơng ty để có thể
đƣa ra các quyết định bảo đảm sự công bằng, khách quan, hƣớng đến lợi ích chính
đáng của cơng ty.
1.2.2. Đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Việc nghiên cứu đặc điểm thành viên độc lập cho phép chúng ta có thể phân
biệt đƣợc giữa thành viên độc lập với những thành viên khác trong HĐQT. Có thể
thấy, thành viên độc lập có hai đặc điểm chính: một là, thành viên độc lập trƣớc hết
cũng là thành viên HĐQT và là ngƣời quản lý CTCP; hai là, thành viên độc lập là
ngƣời đáp ứng đƣợc các tiêu chuẩn, điều kiện khắt khe hơn và do đó, họ có thể đƣa
ra các quyết định mang tính khách quan.
Thứ nhất, thành viên độc lập trƣớc hết cũng chính là thành viên HĐQT và là

ngƣời quản lý trong CTCP. Thành viên trong HĐQT có thể đƣợc chia thành hai
nhóm chính: thành viên điều hành (Executive Director) - có thể kể đến nhƣ Giám
đốc điều hành và thành viên không điều hành (Non-executive Director). Thành viên
khơng điều hành lại chia thành hai nhóm nhỏ, một là thành viên khơng điều hành
nhƣng có liên hệ với cơng ty (Connected Non-executive Director) - có thể kể đến
nhƣ cổ đơng lớn, ngƣời thân thích của Giám đốc điều hành và hai là thành viên độc
lập (Independent Director). Nhƣ vậy, thành viên độc lập tồn tại cùng những thành
viên khác. Nó khơng phải là một vị trí độc lập trong bộ máy quản lý để có những
thẩm quyền riêng biệt (nhƣ Giám đốc) mà nó là thành viên của một cơ quan quản
lý. Do vậy, các quyết định của thành viên này thƣờng không tác động trực tiếp và
độc lập đến công ty mà chủ yếu thể hiện thông qua việc họ biểu quyết tại cơ quan
họ là thành viên. Với tƣ cách là một loại thành viên nên các vấn đề pháp lý về con
đƣờng hình thành, quyền và nghĩa vụ về cơ bản là giống với các thành viên khác.
10


Với tƣ cách là ngƣời quản lý, họ có các đặc điểm của ngƣời quản lý nhƣ có tính
chịu trách nhiệm, có khả năng vi phạm nghĩa vụ…
Thứ hai, thành viên độc lập là ngƣời đáp ứng đƣợc các tiêu chuẩn, điều kiện
khắt khe hơn và do đó, họ có thể đƣa ra các quyết định mang tính khách quan.
Các tiêu chuẩn dành cho thành viên độc lập thể hiện họ là ngƣời khơng có
quan hệ trực tiếp hay gián tiếp với công ty hay những công ty khác trong nhóm
cơng ty. Các mối quan hệ đƣợc đề cập đến trong đặc điểm trên khá rộng. Khi định
nghĩa về thành viên độc lập, NYSE đã sử dụng thuật ngữ mối quan hệ vật chất
(material relationship) để nói về những mối quan hệ này. NYSE cũng giải thích
rằng quan hệ vật chất bao gồm quan hệ thƣơng mại, ngành, ngân hàng, tƣ vấn, pháp
lý, từ thiện và gia đình giữa mọi ngƣời với nhau18. Cách giải thích này cũng tƣơng
tự nhƣ cách giải thích theo Luật mẫu cơng ty kinh doanh của Mỹ: quan hệ vật chất
là mối quan hệ gia đình, tài chính, nghề nghiệp, việc làm hoặc mối quan hệ khác có
thể làm giảm tính khách quan trong quyết định của các thành viên19. Theo các

nguyên tắc quản trị công ty tốt và các đề xuất về thông lệ tốt nhất (Principles of
Good Corporate Governance and Best Practice Recommendations) đƣợc đƣa ra bởi
Sàn giao dịch chứng khoán Úc (Australian Securities Exchange – ASX), cơ quan
này tiếp cận quan hệ vật chất khơng từ khía cạnh gọi tên các quan hệ này mà tiếp
cận từ khía cạnh tính chất của mối quan hệ. Cơ quan này cho rằng tính vật chất
trong mối quan hệ cần đƣợc đánh giá để xem xét liệu nó có ảnh hƣởng hoặc suy
đốn hợp lý có thể gây ảnh hƣởng đến khả năng để ra quyết định độc lập của thành
viên hay không đối với vấn đề đƣợc đặt ra trƣớc hội đồng và để hành động vì lợi ích
tốt nhất của cơng ty và cổ đơng của nó20. Theo quan điểm của mình, tác giả xin khái
quát những mối quan hệ trên thành hai nhóm: nhóm quan hệ nhân thân và nhóm
quan hệ kinh tế. Quan hệ về nhân thân có thể kể đến quan hệ việc làm, lao động với
công ty, công ty con của cơng ty hay quan hệ gia đình với cổ đông lớn, ngƣời quản
lý – điều hành; quan hệ kinh tế biểu hiện ở việc nhận các khoản thù lao, trợ cấp,
quyên góp, ở việc sở hữu vốn hay trong các giao dịch kinh doanh.
Một khía cạnh khác cần phải phân tích là tính trực tiếp và gián tiếp trong các
mối quan hệ với công ty, công ty khác trong nhóm cơng ty. Có thể hiểu quan hệ trực
tiếp ở đây là trực tiếp tham gia vào các mối quan hệ kể trên, ví dụ nhƣ cổ đơng lớn
của công ty, quan hệ gián tiếp là mặc dù không tham gia nhƣng có mối liên kết với
những ngƣời tham gia, ví dụ nhƣ ngƣời thân thích của cổ đơng lớn. Không chỉ bị
giới hạn các mối quan hệ với cơng ty, thành viên đƣợc coi là độc lập cịn bị giới hạn
18

NYSE manual, Mục 303A.02
Model Bussiness Corporation Act, Điều 1.43
20
Principles of Good Corporate Governance and Best Practice Recommendations, Recommendation 2.3
19

11

các mối quan hệ với cơng ty khác trong nhóm cơng ty, ví dụ nhƣ cơng ty mẹ, cơng
ty con, công ty liên kết với công ty đang đƣợc đề cập.
Từ những khác biệt về tiêu chuẩn nói trên dẫn đến hệ quả thành viên độc lập
có khả năng ra các quyết định bảo đảm sự công bằng, khách quan, hƣớng đến lợi
ích của cơng ty. Đƣa ra đƣợc các ý kiến mang tính cơng bằng, khách quan là điều
quan trọng đối với thành viên độc lập, bởi lẽ xuất phát từ nguyên nhân thành viên
HĐQT thƣờng là các cổ đông lớn hoặc là ngƣời do cổ đông lớn lựa chọn. Do vậy,
khi biểu quyết về một vấn đề nào đó của cơng ty, cổ đơng lớn hoặc đại diện của họ
thƣờng nghĩ đến lợi ích cá nhân, lợi ích nhóm hơn là lợi ích chung, vì thế quyết định
của họ mang tính chủ quan rất lớn.
Nói về hệ quả này, Báo cáo Cadbury đã kiến nghị rằng: “Các thành viên
HĐQT không tham gia điều hành mang đến những nhận định khách quan về các
vấn đề chiến lƣợc, hoạt động, nguồn lực”. Các thành viên độc lập thƣờng là các
chuyên gia trong từng lĩnh vực, vì vậy họ có thể phát huy những thế mạnh chuyên
môn trong việc đƣa ra các quyết định. Thành viên độc lập nhìn nhận vấn đề với tƣ
cách của một ngƣời đứng từ phía ngồi nhìn vào và nhất là họ khơng có hoặc có
nhƣng rất ít sự chi phối đến mức có thể ảnh hƣởng đến việc ra quyết định của họ,
bởi lẽ họ khơng nhận lợi ích hay khơng đứng hẳn về phía của một cá nhân hay một
nhóm ngƣời nào.
Một vấn đề cần phải làm rõ đó chính là quyết định của thành viên độc lập
bảo vệ lợi ích của ai? Có quan điểm cho rằng trong vấn đề phát triển bền vững,
công ty không chỉ quan tâm đến quyền lợi của các cổ đơng mà cịn bao gồm quyền
lợi của các chủ thể liên quan nhƣ chủ nợ, ngƣời cung cấp, khách hàng, ngƣời lao
động21... Các nguyên tắc quản trị của OECD ban hành cũng đề cao vai trò của
những bên có quyền lợi liên quan. Tổ chức này cũng nhận thấy rằng ở nhiều quốc
gia, luật lệ hoặc/và các nguyên tắc quản trị cơng ty khuyến khích HĐQT bảo vệ các
cá nhân khiếu nại hay tổ chức đại diện của họ và cho phép họ có quyền tiếp cận trực
tiếp với một ngƣời nào đó độc lập trong HĐQT, thƣờng là thành viên của ủy ban
kiểm toán hay ủy ban đạo đức22. Do đó, thành viên độc lập khơng chỉ bảo vệ lợi ích

cho các cổ đơng mà cịn bảo vệ lợi ích cho các bên có liên quan, điều này tạo nên sự
phát triển bền vững cho công ty và đây mới chính là mục tiêu hƣớng đến cuối cùng
của các quyết định khách quan đƣợc đƣa ra bởi thành viên độc lập.

21

Trần Khắc Điền, “Thành viên độc lập: Độc lập để làm gì?”, truy cập ngày 19/5/2017
22
OECD Principles of Corporation Governance (2004)

12


1.3.

Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Nhìn một cách khái quát, các mối quan hệ đƣợc đề cập đến trong khái niệm

về thành viên độc lập chủ yếu tập trung vào hai tiêu chí là nhân thân và kinh tế. Do
đó, tiêu chuẩn của thành viên độc lập sẽ đƣợc phân tích từ hai nhóm: tiêu chuẩn độc
lập trong quan hệ nhân thân và tiêu chuẩn độc lập trong quan hệ kinh tế.
1.3.1. Độc lập trong quan hệ nhân thân
Quan hệ nhân thân đƣợc nhắc đến ở đây cụ thể là quan hệ với công ty và
quan hệ với cổ đông lớn, ngƣời quản lý, điều hành của công ty.
Thứ nhất, xét trong mối quan hệ với công ty, tiêu chuẩn đƣợc đặt ra đối với
thành viên độc lập là không tồn tại mối quan hệ về lao động, việc làm giữa thành
viên độc lập và cơng ty, cơng ty khác trong nhóm cơng ty, có thể hiểu, những mối
quan hệ này hình thành trên cơ sở hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc. Qua khảo
sát quy định của các quốc gia, tổ chức có thể thấy đây dƣờng nhƣ là điều kiện bắt
buộc chung đối với thành viên độc lập. NYSE quy định: “Một thành viên HĐQT

đồng thời là nhân viên hoặc có thành viên gia đình trực hệ là Giám đốc của một
công ty sẽ không đƣợc coi là độc lập trong thời hạn 03 năm sau khi kết thúc mối
quan hệ tuyển dụng đó23.”
Các nguyên tắc của ASX quy định thành viên độc lập trong ít nhất 03 năm
gần nhất khơng làm việc trong vị trí điều hành của cơng ty, công ty con của công ty
hoặc phục vụ trong HĐQT24. Luật tổng hợp Anh quy định một ngƣời không đáp
ứng yêu cầu về độc lập khi từng là nhân viên của cơng ty hoặc cơng ty trong nhóm
cơng ty trong 05 năm về trƣớc25.
Có thể rút ra một số điểm chung trong các quy định trên, cụ thể là thành viên
độc lập phải là ngƣời không làm việc với tƣ cách là nhân viên (kể cả ngƣời quản lý,
ngƣời điều hành) tại công ty, công ty con của công ty, sự giới hạn này không chỉ đặt
ra ở thời điểm hiện tại mà còn trở ngƣợc về trƣớc, trong quá khứ và tùy vào từng
quốc gia mà độ dài của khoảng thời gian này sẽ khác nhau (ví dụ nhƣ đối với Mỹ và
Úc là 03 năm, đối với Anh là 05 năm). Ý nghĩa của quy định trên khơng gì khác
hơn ngồi việc đảm bảo thành viên độc lập khơng có sự gắn kết nào với cơng ty đó.
Thứ hai, một loại quan hệ khác thuộc nhóm quan hệ về nhân thân là quan hệ
với cổ đông lớn, ngƣời quản lý của công ty, công ty khác trong nhóm cơng ty. Luật
tổng hợp Anh quy định thành viên độc lập khơng đƣợc có quan hệ gia đình thân
thiết với bất kỳ cố vấn, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cao cấp, các quy tắc của
23

NYSE manual, Mục 303A.02
ASX Corporation Governance Council, Corporate Governance Principles and Recommendations,
Recommendation 2.3
25
Combined Code (2016), Điều B.1.1
24

13

ASX cũng đặt ra quy định về việc thành viên độc lập khơng đƣợc có mối quan hệ
với cổ đơng lớn của cơng ty.
Vấn đề cần đƣợc phân tích ở đây là mối quan hệ gia đình thân thiết (close
family) hay thành viên gia đình trực hệ (immediate family member) đƣợc hiểu nhƣ
thế nào? Theo hƣớng dẫn về thành viên độc lập của Ủy ban chứng khốn Trung
Quốc thì mối quan hệ này đƣợc liệt kê bao gồm cha mẹ, vợ chồng, con, anh, chị,
em, cha mẹ chồng, cha mẹ vợ, con dâu, con rể, vợ chồng của anh, chị, em hay anh,
chị, em của vợ chồng26… Theo NYSE, thành viên gia đình trực hệ đƣợc giải thích
bao gồm vợ chồng, bố mẹ, con cái, anh chị em, bố mẹ vợ (chồng), con dâu, con rể,
anh chị em bên vợ (chồng) của một cá nhân và bất kỳ ai trong gia đình của cá nhân
đó27… Theo quan điểm tác giả, không thể liệt kê hết tất cả các mối quan hệ gia đình
này, cho nên, để tránh bỏ sót, khi xem xét mối quan hệ gia đình cần lƣu ý đến tính
chất của mối quan hệ và khả năng ảnh hƣởng của nó đối với thành viên độc lập hơn
là tập trung liệt kê các mối quan hệ.
Ngoài ra, một vấn đề khác nữa là làm thế nào để xác định đâu là cổ đông
lớn? Thiết nghĩ, khái niệm về cổ đông lớn sẽ thay đổi tùy theo quy định của từng
quốc gia, một số định nghĩa nƣớc ngoài cho rằng cổ đông sở hữu dƣới 50% vốn
điều lệ là cổ đông thiểu số28, suy ra cổ đông lớn là cổ đông nắm giữ từ 50% vốn
điều lệ trở lên. Một định nghĩa khác lại cho rằng cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực
tiếp hoặc gián tiếp từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát
hành29. Do đó, sẽ khó có một tỷ lệ sở hữu vốn chung để xác định cổ đơng lớn.
Nhìn chung, ở loại quan hệ này, một u cầu đặt ra đó chính là thành viên
độc lập khơng đƣợc có mối quan hệ gia đình với những thành viên quản trị, điều
hành và cổ đông lớn của công ty hoặc cơng ty khác trong nhóm cơng ty. Ý nghĩa
của việc quy định này nhằm đảm bảo khơng có sự chi phối từ những ngƣời quen
biết đến việc ra quyết định của thành viên độc lập.
1.3.2. Độc lập trong quan hệ kinh tế
Ngoài các tiêu chuẩn về quan hệ nhân thân, thành viên độc lập còn chịu sự
ràng buộc bởi các tiêu chuẩn độc lập trong quan hệ kinh tế. Quan hệ kinh tế đƣợc

nói đến ở đây chính là quan hệ trong việc sở hữu vốn của thành viên độc lập tại
cơng ty, cơng ty khác trong nhóm công ty; trong việc nhận các khoản tiền lƣơng,
26

Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies (2001),
Mục III.1
27
NYSE manual, Mục 303A.02
28
Bùi Xuân Hải (2010), “Bảo vệ cổ đông thiểu số: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Hội thảo khoa học về
bảo vệ cổ đông: Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Thành phố Hồ
Chí Minh, ngày 08/5/2010
29
Luật chứng khoán 2006, Điều 6.9

14


thù lao, thƣởng, trợ cấp; trong các giao dịch kinh doanh với cơng ty hay cơng ty
khác trong nhóm cơng ty.
Một là về quan hệ sở hữu vốn của thành viên độc lập trong CTCP. Sở hữu
vốn đƣợc biểu hiện thông qua việc nắm giữ một số lƣợng cổ phần nhất định. Theo
hƣớng dẫn của Ủy ban chứng khoán Trung Quốc xác định ngƣời nắm giữ trực tiếp
hoặc gián tiếp nhiều hơn 1% cổ phiếu đang lƣu hành của công ty niêm yết sẽ không
đƣợc coi là độc lập30. Thậm chí NYSE khơng coi quyền sở hữu, thậm chí là sở hữu
một số lƣợng cổ phiếu đáng kể là một rào cản trong việc xác định sự độc lập vì họ
cho rằng vấn đề quan tâm là sự độc lập đối với công tác quản lý31. Từ những quy
định trên, một vấn đề đƣợc đặt ra đó chính là có nên cho thành viên độc lập sở hữu
cổ phần của công ty hay không bởi lẽ việc họ sở hữu cổ phần cũng chính là tạo sự
gắn kết, ràng buộc giữa chính thành viên độc lập đó với cơng ty. Nếu thành viên

độc lập không nắm giữ bất kỳ cổ phần nào thì rất có thể họ sẽ có thái độ thờ ơ,
khơng quan tâm đến tình hình phát triển của cơng ty, khơng tận tâm phục vụ hết
mình với vai trò là thành viên độc lập và họ chỉ ngồi ở vị trí đó để đáp ứng đúng
quy định pháp luật. Trong trƣờng hợp cho phép thành viên độc lập sở hữu vốn trong
cơng ty thì họ sẽ cảm thấy có trách nhiệm hơn với cơng ty, chính sự phát triển của
công ty sẽ mang đến một phần nào đó lợi ích cho bản thân họ và do đó, mọi quyết
định hay hành động đều đƣợc cân nhắc kỹ càng. Tuy nhiên việc sở hữu số lƣợng
vốn nhiều sẽ ảnh hƣởng đến tính độc lập của họ, do đó, theo quan điểm của tác giả,
quy định thành viên độc lập đƣợc phép sở hữu vốn nhƣng sẽ bị giới hạn ở một tỷ lệ
nhất định là hợp lý.
Hai là về quan hệ trong việc hƣởng các khoản lƣơng, thù lao, tiền thƣởng,
trợ cấp. Một thành viên không đƣợc coi là độc lập nếu đang nhận các khoản lƣơng,
thù lao, tiền thƣởng, trợ cấp từ công ty ngoại trừ thù lao cho vị trí thành viên độc lập
hoặc đã từng nhận các khoản trên trong quá khứ. NYSE quy định một thành viên
độc lập trực tiếp nhận, hoặc có thành viên gia đình trực hệ nhận hơn 120.000 đơ la
Mỹ tiền lƣơng, thƣởng mỗi năm từ công ty niêm yết, ngoài thù lao tham gia các ủy
ban, lƣơng hƣu hay các hình thức thù lao cho kỳ phục vụ trƣớc (với điều kiện là các
khoản thù lao này không phải là thù lao bất thƣờng dƣới bất kỳ hình thức nào vì
việc tiếp tục tham gia phục vụ), sẽ khơng đƣợc coi là độc lập trong thời hạn 03 năm
sau khi kết thúc việc nhận hơn 120.000 đô la Mỹ mỗi năm tiền đó32. Nguyên nhân
của quy định này có thể là vì việc nhận các khoản tiền từ cơng ty tạo ra sự ràng
30

Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies, Mục
III.(2)
31
NYSE manual, Mục A303.02
32
NYSE manual, Mục 303A.02, (b), (ii)

15


buộc về tài chính giữa thành viên đó với cơng ty, cho nên, tính độc lập của họ sẽ bị
giảm.
Ba là thành viên độc lập không thể là đối tác hoặc ngƣời có liên quan đến đối
tác trong giao dịch đặc biệt với cơng ty. Việc xác định tính chất của giao dịch sẽ
không giống nhau ở những nƣớc khác nhau. NYSE xác định tính đặc biệt của giao
dịch thơng qua giá trị với quy định nêu rõ: Một thành viên HĐQT đồng thời cũng là
một Giám đốc điều hành hay nhân viên, hay có thành viên gia đình trực hệ là Giám
đốc điều hành của một công ty phải thanh tốn hay nhận các khoản thanh tốn từ
cơng ty niêm yết để trả cho các tài sản hay dịch vụ với số tiền vƣợt quá 1 triệu đô la
Mỹ hoặc 2% tổng doanh thu của cả cơng ty đó trong một năm sẽ không đƣợc coi là
độc lập trong 03 năm từ khi số tiền giao dịch của họ xuống dƣới ngƣỡng đó33. Một
cách tiếp cận khác, ASX quy định khái quát hơn, thành viên độc lập không phải là
ngƣời đứng đầu trong các giao dịch tƣ vấn cho công ty cũng không phải là nhân
viên gắn với dịch vụ mà công ty tƣ vấn này cung cấp 34. Nhƣ vậy quy định của ASX
quan tâm đến loại giao dịch (giao dịch tƣ vấn) hơn là giá trị của giao dịch, nhƣ thế
cũng có nghĩa là một thành viên có liên quan đến giao dịch tƣ vấn thì bất kể giá trị
của nó là bao nhiêu vẫn bị coi là khơng độc lập. Điều này dễ hiểu vì đặt giả thuyết
nếu thành viên này liên quan đến việc cung cấp dịch vụ về kế toán hay kiểm toán
mà nhận một khoản tiền thanh toán cho dịch vụ này quá cao thì họ sẽ dễ dàng thực
hiện hành vi sai trái theo yêu cầu của những ngƣời quản lý, điều hành. Trong trƣờng
hợp họ đồng thời là thành viên độc lập thì chắc chắn họ sẽ khơng mạnh dạn nói lên
những sai phạm của ngƣời quản lý và do đó, khơng thể đáp ứng đƣợc vai trị của
một thành viên độc lập. Nhìn chung, cách quy định về các giao dịch này có thể linh
hoạt theo điều kiện của từng quốc gia nhƣng lý do của việc đặt ra các quy định nhƣ
trên là giống nhau, bởi lẽ khi thành viên độc lập là một bên trong giao dịch họ sẽ có
xu hƣớng thúc đẩy cho giao dịch đó tiếp tục đƣợc thực hiện, điều mà họ quan tâm là
khoản lợi nhận đƣợc từ các giao dịch kia và đƣơng nhiên họ sẽ bỏ qua lợi ích chính

đáng của cơng ty.
Tóm lại, khi nói về tiêu chuẩn của thành viên độc lập, tuy mỗi chủ thể ban
hành có thể có cách diễn tả khác nhau nhƣng chung quy lại đều tập trung hƣớng đến
các mối quan hệ nhân thân và mối quan hệ kinh tế nhƣ đã phân tích bên trên.

33

NYSE manual, Mục 303A.02, (b), (v)
ASX Corporate Governance Council, Corporate Governance Principles and Recommendations,
Recommendation 2.3
34

16


1.4.

Vai trò của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Cho đến hiện tại, có nhiều quan điểm khác nhau về vai trò của thành viên

độc lập đối với sự phát triển của CTCP35. Từ nhiều kết quả nghiên cứu khác nhau,
có thể nói rằng chƣa có sự phân định rõ ràng về vai trò của thành viên độc lập đối
với năng lực của cơng ty. Tuy nhiên nếu nhìn ở một góc độ khác để nói về vai trị
của thành viên độc lập, Báo cáo Higg36 cho rằng vai trị của thành viên khơng điều
hành, bao gồm cả thành viên độc lập, chủ yếu đƣợc thể hiện ở hai chỗ, đó là đóng
góp cho việc đƣa ra tƣ vấn cho công ty và thực hiện các hoạt động kiểm sốt trong
cơng ty37. Đây mới chính là hai khía cạnh tạo nên giá trị của thành viên độc lập.
Trƣớc hết là vai trò tƣ vấn của thành viên độc lập. Thành viên độc lập thông
thƣờng là chuyên gia trong những lĩnh vực nhất định, chính vì thế họ có cả kiến
thức và kinh nghiệm. Họ đƣợc sử dụng nhƣ một nguồn cung cấp thông tin về vấn đề

đƣợc HĐQT đƣa ra. Công việc của họ sẽ là lắng nghe cả những quan điểm bên
trong và bên ngồi, từ đó đƣa ra ý kiến khách quan, độc lập. Tác giả Bob Tricker
khi nói về khả năng đƣa ra các quyết định độc lập, ông cho rằng thành viên độc lập
là ngƣời có năng lực xem xét vấn đề một cách tổng thể từ nhiều quan điểm khác
nhau, dẫn đến những nhận định khách quan, họ có tầm nhìn trực thăng (cái nhìn
tồn diện từ trên xuống)38.
Một trong số các vấn đề cần có sự tƣ vấn ý kiến từ thành viên độc lập là
hoạch định chiến lƣợc kinh doanh cho công ty. Hoạch định chiến lƣợc bao gồm
đóng góp ý tƣởng xây dựng chiến lƣợc và phản biện có tính xây dựng cho các chiến
lƣợc, kế hoạch do Giám đốc điều hành đề xuất, mục đích là nhằm làm tăng sức
mạnh cho chiến lƣợc39. Nhiệm vụ này xuất phát từ nguyên nhân HĐQT và ban điều
hành ln có sự tƣơng tác, phối hợp cùng nhau để xây dựng các chiến lƣợc phát
triển và kế hoạch kinh doanh nhằm tạo nên sự đồng bộ trong hành động. Chính vì
thế, nếu để cho các thành viên không phải là thành viên độc lập trong hội đồng chỉ
ra những sai sót, khuyết điểm trong kế hoạch của Giám đốc thì họ chẳng khác nào
35

Wenge Wang, “Independent Directors and Corporate Performance in China: A Meta-empirical Study”,
/>truy
cập
ngày
21/5/2017. Trong một cuộc khảo sát đối với 266 công ty tại Mỹ, Baysinger và Butler (1985, trang 117, 104)
cung cấp những bằng chứng cho thấy rằng những công ty càng nhiều thành viên độc lập trong hội đồng sẽ cải
thiện đƣợc năng lực thông qua việc nhận thấy hiệu quả tài chính cao hơn mặc dù ảnh hƣởng này yếu và
chậm. Ngƣợc lại, Zahra và Stanton (1988, trang 232) tiến hành một cuộc kiểm tra trên 100 công ty đƣợc lựa
chọn ngẫu nhiên từ danh sách Fortune 500 năm 1980 và nhận thấy rằng tỷ lệ các thành viên độc lập có ảnh
hƣởng tiêu cực đáng kể đến kết quả tài chính của cơng ty. Bên cạnh đó, tác giả còn chỉ ra rất nhiều nghiên
cứu khác chứng minh những điều này.
36
Báo cáo Higg đƣợc thực hiện năm 2003 tại Anh, thực hiện bởi Ủy ban do Ngài Derek Higg đứng đầu, viết

về vai trị và tính hiệu quả của thành viên HĐQT không điều hành và Ban kiểm toán.
37
Báo cáo Higg (2003), Mục 6.1
38
Bob Tricker, tlđd (1), trang 490
39
Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, Nhà xuất bản Lao động – Xã
hội, trang 169

17


“vừa đá bóng, vừa thổi cịi.” Muốn đánh giá kế hoạch đƣa ra có phù hợp và đúng
với định hƣớng đƣợc xác định từ trƣớc hay khơng, địi hỏi phải có tƣ duy phản biện,
nhiệm vụ này có lẽ sẽ không ai làm tốt hơn thành viên độc lập. Từ việc chỉ ra các
khiếm khuyết, kết hợp với kiến thức, kinh nghiệm của mình, thành viên độc lập sẽ
đóng góp các ý tƣởng để hoàn thiện và tăng hiệu quả cho chiến lƣợc kinh doanh.
Ngoài ra, thành viên độc lập cịn có vai trị quan trọng trong việc tƣ vấn về
các vấn đề nhân sự, lƣơng thƣởng cho các thành viên trong ban điều hành. Vấn đề
này sẽ đƣợc phân tích kỹ hơn tại phần thẩm quyền của thành viên độc lập (mục
1.5.1).
Một hoàn cảnh khác mà thành viên độc lập phải đƣa ra quyết định mang tính
khách quan, đó chính là những tình huống có khả năng phát sinh mâu thuẫn lợi ích
giữa các chủ thể khác nhau, tiêu biểu là mâu thuẫn giữa ngƣời quản lý và ngƣời sở
hữu vốn hay mâu thuẫn giữa cổ đông lớn và cổ đông nhỏ. Theo Báo cáo Cadbury,
một trong hai nhiệm vụ của thành viên độc lập là đi đầu trong trƣờng hợp có mâu
thuẫn tiềm ẩn về lợi ích phát sinh. Một khía cạnh quan trọng của quản trị cơng ty
hiệu quả là nhận thức đƣợc những lợi ích cụ thể của ngƣời quản lý, điều hành và
những lợi ích lớn hơn của cơng ty có thể bất đồng nhau, ví dụ nhƣ vấn đề về kế
thừa, tiếp quản HĐQT hay chi phí trả cho thành viên HĐQT. Thành viên độc lập,

ngƣời mà lợi ích của họ ít bị ảnh hƣởng trực tiếp là vị trí tốt nhất để giúp giải quyết
những tình huống đó. Để thực hiện đƣợc vai trò này, đòi hỏi thành viên độc lập phải
hành động với sự chính trực, cơng bằng vì lợi ích nhƣ nhau của các cổ đông. Quan
trọng hơn nữa, thành viên độc lập phải mạnh dạn chỉ ra các mâu thuẫn mà mình
phát hiện, từ đó đƣa ra các phủ quyết khi xuất hiện những kiến nghị chứa đựng mâu
thuẫn lợi ích nêu trên.
Vai trò thứ hai của thành viên độc lập là thực hiện việc kiểm tra, giám sát và
đánh giá kết quả thực hiện của ban điều hành. Bob Tricker khi nói về vai trị giám
sát các hoạt động điều hành của thành viên độc lập, ông cho rằng toàn bộ HĐQT
chịu trách nhiệm quản lý và giám sát điều hành, đƣa ra các chỉ trích và bình luận về
hiệu quả điều hành và các vấn đề nhƣ tuyển dụng và sa thải đội ngũ điều hành cấp
cao, sau đó nhấn mạnh nhiệm vụ này cần tập trung vào các thành viên độc lập40. Vai
trò giám sát ban điều hành của thành viên độc lập đƣợc thể hiện qua sự đánh giá
trong việc tuân thủ các nguyên tắc đạo đức kinh doanh, quy định pháp luật nói
chung, nhằm đảm bảo uy tín cơng ty trƣớc cổ đơng. Mục đích của việc kiểm tra,
giám sát là để ngăn ngừa trƣờng hợp ngƣời quản lý cơng ty có thể kiếm chác từ
doanh nghiệp mà mình quản lý, chẳng hạn thơng qua các giao dịch có tính chất tƣ
40

Bob Tricker, tlđd (1), trang 490

18