Cơ chế hình thành án lệ ở đức

Như chúng ta đã biết, ở Châu Âu có hình thức thơng luật, nó được phát triển
trong q trình tiếp nhận luật La Mã. Trong trường hợp khơng có sẵn văn bản pháp
luật hay tập quán, các các thẩm phán Đức đã áp dụng linh hoạt các nguyên tắc của
luật La Mã trong xét xử. Vì thế có thể nói, trong khoảng thời gian từ thế kỷ thứ
XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đã đóng vai trị quan trọng trong pháp luật Đức1.
Trong thế kỷ thứ XIX, Friedrich Carl von Savigny đã thừa nhận án lệ là
một nguồn luật tồn tại cùng với những nguồn luật khác như luật thành văn, tập
quán. Là người từng giảng dạy luật La Mã trong một thời gian dài, Savigny đã
phản đối ý tưởng chỉ coi các bộ luật pháp điển hoá là nguồn luật duy nhất. Theo
ơng, nhất thiết phải có án lệ là nguồn luật hỗ trợ quy phạm trong các văn bản luật
được pháp điển hố. Ơng cho rằng “luật pháp sẽ đi vào cuộc sống như những tập
quán và sẽ được thừa nhận phổ biến thông qua sự vận dụng của nó, mà khơng
phải thơng qua sự độc đoán chuyên quyền của nhà làm luật”. Điều đáng chú ý là,
trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật đang thịnh hành ở Châu Âu, Savigny đã
cố gắng bảo vệ quan điểm của ông về ý tưởng chấp nhận án lệ như là một nguồn
luật trong số những nguồn luật khác trong hệ thống pháp luật.
Trong những năm cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX, đã có nhiều quan điểm
khác nhau về vai trò của án lệ ở Đức. Cũng cần phải nhấn mạnh rằng, từ những
năm giữa thế kỷ XIX, Toà án tối cao của Đức đã công bố các bản án2.
Sự hiểu biết và thông thạo các án lệ trong lĩnh vực dân sự có lẽ là cách tốt
nhất để các thẩm phán và luật sư ở Đức áp dụng đúng các qui định của Bộ luật dân
sự Đức năm 1900. Trong Bộ luật dân sự Đức, các quy định về hợp đồng, bồi
thường thiệt hại v.v.. đã được hỗ trợ bởi hàng loạt những án lệ. Ví dụ, Điều 181 Bộ
1 Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting Precedents
A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.40.
2 Gap-filling in judicial decision- making can be simply understood that a court can modify the gap in a statutory
law in the course of applying its provision to a concrete case.


luật dân sự Đức 1900 quy định một chi nhánh khơng được cam kết, khi khơng có
sự đồng ý của Cơng ty mẹ của nó, các hợp đồng nhân danh công ty mẹ, trừ những

giao dịch trong phạm vi nghĩa vụ của chi nhánh. Tòa án tối cao Cộng hòa liên bang
Đức đã giải thích điều 181 với cách hiểu là: các chi nhánh không thể tham gia các
giao dịch dân sự khi khơng có sự cho phép, trừ trường hợp các giao dịch đó chỉ
đem lại lợi ích cho cơng ty mẹ3.
Tại Đức, án lệ khơng có hiệu lực pháp lý bắt buộc hay nói cách khác, khơng
một tịa án nào có nghĩa vụ phải tuân thủ các phán xét của các tòa án cấp trên hoặc
cùng cấp. Tuy nhiên thực tế lại tìm cách chứng minh rằng, việc áp dụng án lệ ở
Đức vẫn có những ngoại lệ. Đó là :
Thứ nhất, các phán quyết của Tịa án Hiến pháp Liên bang về tính hợp hiến
của văn bản pháp luật nào đó hoặc tính tn thủ của văn bản pháp luật của bang đối
với pháp luật liên banmg được coi là quyết định mang tính pháp lý có giá trị như
một đạo luật áp dụng chung chứ không phải đối với vụ việc cụ thể đó.
Thứ hai, khi tòa án cấp phúc thẩm đã hủy án sơ thẩm và giao tòa án cấp sơ
thẩm xét xử lại vụ án thì tịa án cấp sơ thảm khi xét xử lại vụ án đó có trách nhiệm
phải tuân thủ những nhận định mang tính áp dụng pháp luật mà tịa án cấp phúc
thẩm đã nêu ra.
Thứ ba, thực tế xét xử cho thấy các Tòa án Đức cố gắng đảm bảo việc áp
dụng và giải thích pháp luật của tịa án cấp trên được thi hành một cách thông nhất.
Thực tế các bản án, các quyết định của Tòa án cấp trên có những ảnh hưởng rất lớn
đối với các phán quyết của các tòa án cấp dưới. Khi xảy ra mâu thuẫn giữa tòa cấp
trên và tòa cấp dưới thì chiến thắng của tịa án cấp trên là điều có thể dự đốn được
bởi lẽ cuối cùng tịa án cấp trên cũng sẽ xét lại vụ án này một lần nữa nếu như tòa
3 Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic of Germany, in ‘D. Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company
Limited, 1991, p.89.


án cấp dưới không chịu thống nhất với phán quyết của họ hoặc đương sự tiếp tục
kháng cáo, trừ khi tòa án cấp trên từ bỏ nhân định trước đây của mình.Thậm chí
các luật sư cũng phải thực sự quan tâm đến án lệ, bởi nếu không chú ý đến các án

lệ của các tồ án cấp cao, thì luật sư có thể sẽ phải bồi thường thiệt hại cho khách
hàng vì tư vấn khơng đúng.
Ba yếu tố để dẫn tới sức nặng, tính tiên quyết trong các phán quyết của tịa
án cấp trên đó là :
-Tính thuyết phục của các phán quyết của tòa án cấp trên thường là lớn hơn
so với phán quyết của tòa án cấp dưới ;
-Trình độ nghiệp vụ, lí lẽ của các Thẩm phán của tòa án cấp trên đương
nhiên cao hơn, sâu sắc và thuyết phục hơn trình độ nghiệp vụ, lí lẽ của các Thẩm
phán thuộc tòa án cấp dưới ;
-Các tòa án cấp dưới thường có xu hướng tuân theo phán quyết của các tòa
án cấp trên trong việc giải quyết mỗi một vụ án cụ thể bởi phản đối là việc làm phi
kết quả của các tòa án cấp dưới.
Đây có thể xem như là điều khẳng định sự ảnh hưởng khó có thể phủ nhận
của án lệ lên ngay cả những nước có truyền thống khơng chấp nhận án lệ như Đức.