Pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA QUẢN TRỊ

NGUYỄN THỊ THẢO AN

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI
ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

CHUYÊN NGÀNH QUẢN TRỊ - LUẬT

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA QUẢN TRỊ

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI
ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ THẢO AN
KHÓA: 41

MSSV: 1651101030001

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS NGUYỄN THỊ THÚY

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sỹ Nguyễn Thị Thúy, đảm bảo tính
trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi xin
chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Tác giả

Nguyễn Thị Thảo An


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
TP.HCM

Thành phố Hồ Chí Minh

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự 2015 Luật số
91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm
2015

KDBĐS

Kinh doanh bất động sản

NHTM

Ngân hàng thương mại

NLPLDS

Năng lực pháp luật dân sự

TSHTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai

HoREA

Hiệp hội Bất động sản TP.HCM


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ......................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY
TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .......................................................................... 5
1.1. Khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân
hàng thương mại .......................................................................................................... 5
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại ........................................ 5
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại .......................................................................... 8
1.2. Nội dung pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay
tại ngân hàng thương mại .......................................................................................... 11
1.2.1 Chủ thể tham gia giao dịch thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại ................................................................................... 11
1.2.2 Điều kiện pháp lý dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp để bảo
đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ................................................................ 16
1.2.3. Thủ tục thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng

thương mại ................................................................................................................ 17
1.2.4 Hiệu lực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại ............................................................................................... 20
1.2.5. Xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại ............................................................................................... 22
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1.......................................................................................... 26
CHƯƠNG 2. BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở
THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN .............................................................................. 27
2.1. Về việc xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm khoản vay
tại ngân hàng thương mại .......................................................................................... 27
2.1.1. Bất cập trong xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm khi
thế chấp tại ngân hàng thương mại ........................................................................... 27
2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định về việc xác định dự án nhà ở thương mại
dùng làm tài sản bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng thương mại ....................... 29
2.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại .............. 31
2.2.1. Bất cập trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở
thương mại ................................................................................................................ 31


2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng
thế chấp dự án nhà ở thương mại .............................................................................. 32
2.3. Đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại ............................................................................................... 33
2.3.1 Bất cập trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại ........ 34
2.3.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự
án nhà ở thương mại .................................................................................................. 36
2.4. Công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại ngân hàng thương
mại ............................................................................................................................. 39
2.4.1 Bất cập trong công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại

ngân hàng thương mại ............................................................................................... 39
2.4.2 Kiến nghị hồn thiện các quy định trong cơng khai thơng tin dự án nhà ở thương
mại đang thế chấp tại ngân hàng thương mại............................................................ 42
2.5. Về việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay
tại ngân hàng thương mại .......................................................................................... 45
2.5.1. Bất cập trong việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại ............. 45
2.5.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án
nhà ở thương mại....................................................................................................... 49
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2.......................................................................................... 53
KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................ 54
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài

Trong những năm gần đây, sự phát triển của ngành kinh doanh bất động sản phụ
thuộc vào rất nhiều các yếu tố trong và ngồi nước như: Chính sách quản lý của nhà
nước đối với ngành, các gói hỗ trợ cho ngành, chính sách tín dụng đối với ngành, số
vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài FDI vào ngành, nhu cầu mua nhà ở, sự phát triển
kinh tế của khu vực địa phương… Hiện tại, lĩnh vực này cần có lượng vốn đầu tư cao
nhưng lượng vốn này phụ thuộc rất nhiều vào nguồn vốn tín dụng. Hoạt động cấp tín
dụng bao gồm nhiều loại hình, trong đó loại hình cho vay có đảm bảo bằng thế chấp
tài sản đang ngày càng được phổ biến. Xuất phát từ đặc điểm hoạt động cấp tín dụng
là một hoạt động mang nhiều rủi ro, pháp luật đã có các quy định để đảm bảo an toàn
cho các ngân hàng trong việc thu hồi nợ và một trong số đó là việc quy định các loại
hình cho vay có bảo đảm bằng tài sản.1 Điều đáng lưu ý là bên cạnh việc đảm bảo
khoản vay bằng tài sản hiện có, pháp luật cịn cho phép đảm bảo khoản vay bằng tài

sản hình thành trong tương lai, bao gồm dự án nhà ở thương mại để có thể đáp ứng
kịp thời nhu cầu nguồn vốn của chủ đầu tư. Tuy nhiên, pháp luật lại chưa có các quy
định cụ thể, riêng biệt về vấn đề thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại mà chủ yếu vẫn áp dụng các quy định chung về thế
chấp tài sản thông thường của Bộ luật Dân sự 2015 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP
về giao dịch bảo đảm, được thay thế bởi Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành
BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Do đó, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại là rất quan trọng. Nghiên cứu
quy định pháp luật nhằm mục đích vừa đảm bảo an tồn trong hoạt động tín dụng,
vừa đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan là các tổ chức tín dụng,
chủ đầu tư, người mua nhà, tránh tình trạng nguồn vốn tín dụng khơng khơi thơng
hoặc tiềm ẩn những rủi ro bất ổn cho các hoạt động của tổ chức tín dụng. Nhận thấy
được tầm quan trọng của vấn đề cùng với sự hạn chế của quy định pháp luật, tác giả
chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình, với
mong muốn có thể làm rõ hơn, cập nhật những quy định mới của vấn đề này theo
pháp luật Việt Nam, đồng thời tìm hiểu về thực tiễn, chỉ ra những bất cập và đưa ra
các kiến nghị phù hợp.
2.

Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên 80% các khoản vay được đảm bảo bằng thế chấp. Ưu điểm của thế chấp so với các biện pháp đảm bảo
nghĩa vụ khác. Xem thêm: Huỳnh Thị Kim Quý (2005), Pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay tại
các tổ chức tín dụng, thực trạng và hướng hồn thiện, Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Đại học Luật
TP.HCM, tr. 4
1

1

Trong thời gian qua, vấn đề trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói chung,
thế chấp dự án nhà ở thương mại nói riêng ln nhận được nhiều sự quan tâm từ các
nhà nghiên cứu cũng như các nhà lập pháp hiện nay.
Ở cấp độ sách tham khảo có:
Thứ nhất, tác giả Nguyễn Thị Mai với tác phẩm Hỏi đáp về các quy định giao
dịch bảo đảm và bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, được NXB Đà Nẵng
xuất bản năm 2000;
Thứ hai, Trường Đại học Huế - Trường Đại học Luật cho ra đời nghiên cứu
Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam do NXB
Chính trị quốc gia xuất bản vào năm 2015;
Thứ ba, nghiên cứu của GS. TS Nguyễn Thị Cành về Hiệu quả và rủi ro trong
hoạt động ngân hàng. Nghiên cứu tình huống các ngân hàng thương mại Việt Nam,
được NXB Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh xuất bản năm 2015;
Ở cấp độ Luận văn, khóa luận tốt nghiệp có:
Thứ nhất, Luận văn Tiến sỹ “Pháp luật Việt Nam về hợp đồng cho vay trong
lĩnh vực tín dụng ngân hàng” của tác giả Lương Khải Ân vào năm 2019;
Thứ hai, Luận văn Thạc sỹ “Pháp luật về thế chấp trong hoạt động cho vay
của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” của tác giả Phan Vũ Ánh Nguyệt (2010);
Thứ ba, Luận văn Thạc sỹ “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các
tổ chức tín dụng - Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Trần Thị Thụy Anh
(2006);
Thứ tư, khóa luận tốt nghiệp cử nhân có cơng trình nghiên cứu “Quy định
pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại” của tác giả Trần Thị Ngọc Điệp (2016);
Thứ sáu, khóa luận tốt nghiệp cử nhân “Pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm
là dự án bất động sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại” của tác
giả Trần Hoàng Giang (2016);
Thứ bảy, ở cấp độ nghiên cứu khoa học, có cơng trình “Pháp luật về thế chấp

tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương
mại tại Việt Nam” - Cơng trình dự thi nghiên cứu khoa học sinh viên cấp trường lần
thứ XXIV năm học 2019 - 2020 của nhóm tác giả Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị
Trà My.
Ngoài ra, cịn có nhiều bài viết, bài tham luận được đăng trên các báo, tạp chí
chuyên ngành cùng bàn luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và những
vấn đề liên quan. Các bài viết nói đến những tình huống thực tế vướng phải khó khăn,
sự khơng thống nhất trong áp dụng pháp luật mà nguyên nhân chủ yếu là từ sự thiếu
hợp lý trong quy định pháp luật. Có thể kể đến một số bài viết như:
Thứ nhất, bài viết của tác giả Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016), Một
số góp ý cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn cấp tín
dụng có bảo đảm, Tạp chí Ngân hàng, Ngân hàng Nhà nước, 11/2016, số 21;

2


Thứ hai, bài viết của tác giả Hồ Thị Vân Anh (2015), Quy định về giao dịch
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Tòa án nhân
dân, Tòa án nhân dân tối cao, số 12;
Thứ ba, bài viết của PGS. TS Nguyễn Văn Vân (2014), Một số vấn đề pháp lý
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Tài liệu hội
thảo quốc tế, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
Nhìn chung, các bài viết, cơng trình nghiên cứu chủ yếu phân tích mặt lý luận
và thực tiễn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại và nghiên cứu các quy định trong BLDS 2005 và Luật Các
tổ chức tín dụng năm 2010 của Việt Nam. Hiện nay, bài viết về thế chấp dự án nhà ở
thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại theo quy định của pháp
luật hiện hành cịn khá ít, đặc biệt là Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành
BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới được ban hành và có hiệu lực vào ngày
15/5/2021. Những quy định mới có hiệu lực đã tạo nên những vấn đề mới cần phải

được nghiên cứu. Đồng thời, những cơng trình nghiên cứu cùng đề tài đã trải qua thời
gian nhất định, những chuyển biến về mặt kinh tế - xã hội dẫn đến những khác biệt
nhất định trong quy định pháp luật. Do đó, đề tài “Pháp luật về thế chấp dự án nhà ở
thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại” cần được đào sâu
nghiên cứu và vẫn đánh giá được tính mới, tính cấp thiết của đề tài. Trên cơ sở các
cơng trình nghiên cứu, tác giả tiếp tục kế thừa và nghiên cứu sâu hơn những quy định
của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân
hàng thương mại.
3.
Mục đích nghiên cứu đề tài
Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về dự án nhà ở thương mại,
thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
theo Bộ luật Dân sự 2015; Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung năm 2017;
Luật Nhà ở 2014 và các quy định của pháp luật có liên quan, để từ đó chỉ ra những
bất cập trong quy định của pháp luật cũng như trong thực tiễn khi áp dụng pháp luật.
Cuối cùng, đưa ra các kiến nghị, giải pháp để hoàn thiện pháp luật về thế chấp dự án
nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại.
Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận về thế chấp dự án nhà ở
thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại bao gồm các quy định
về thế chấp dự án nhà ở thương mại, điều kiện pháp lý đối với dự án, công chứng
chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch thế chấp, công khai thông tin dự án
và xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại. Hợp đồng tín dụng cũng được
đề cập trong đề tài nhưng không phải là đối tượng nghiên cứu chính mà chỉ được xem
xét trong mối quan hệ với hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại.
Phạm vi nghiên cứu: Pháp luật quy định thế chấp dự án nhà ở thương mại để
bảo đảm khoản vay tại các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, trong phạm vi đề tài, tác giả
4.

3

chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại.
5.
Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Trong q trình nghiên cứu để hồn thành đề tài, tác giả đã vận dụng các
phương pháp như sau:
Phương pháp tham khảo được sử dụng để thu thập, xử lý thông tin từ nhiều
nguồn khác nhau, từ đó có thể đánh giá bao quát về vấn đề nghiên cứu.
Phương pháp phân tích, đánh giá, tổng hợp được sử dụng phổ biến khi nghiên
cứu những vấn đề mang tính lý luận.
Ở Chương 1, phương pháp nghiên cứu chủ yếu là phương pháp tổng hợp và
phân tích. Bằng việc phân tích những quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại
để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại và pháp luật có liên quan, tác giả đã
đưa ra được khái niệm thế chấp dự án nhà ở thương mại, điều kiện pháp lý đối với tài
sản, công chứng chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm, công
khai thông tin dự án và xử lý tài sản bảo đảm.
Ở Chương 2, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp đánh giá, tổng hợp. Dựa
trên những cơ sở lý luận đã phân tích được ở Chương 1, tác giả đưa ra quan điểm,
đánh giá về vấn đề thế chấp dự án nhà ở thương mại. Từ đó, tác giả đưa ra những bất
cập về quy định thế chấp dự án nhà ở thương mại và những kiến nghị nhằm hoàn
thiện quy định về vấn đề này.
6.
Bố cục tổng quát của khóa luận
Đề tài của tác giả bao gồm 03 phần: Phần mở đầu, Phần nội dung và Phần kết
luận. Trong đó, Phần nội dung đề tài có 02 chương như sau:
Chương 1. Những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về thế chấp dự án
nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
Chương 2. Bất cập của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo

đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại và kiến nghị hoàn thiện.

4


CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ
THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY
TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
1.1. Khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói chung và thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại nói riêng là quy định cịn khá
mới mẻ. Chính vì thế trong phần này, tác giả sẽ phân tích từ những vấn đề cơ bản: (i)
khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại; (ii) khái niệm và đặc điểm thế
chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại.
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại
1.1.1.1. Khái niệm dự án nhà ở thương mại
Theo Từ điển Tiếng Việt, các tác giả chưa đưa ra khái niệm “dự án nhà ở thương mại”
mà chỉ giải thích thuật ngữ “dự án”. Theo đó, “dự án là dự thảo văn kiện luật pháp
hoặc kế hoạch”2 hay “dự án là bản trình bày những điều thảo sẵn”.3 Hiện nay, pháp
luật cũng chưa có định nghĩa cụ thể về khái niệm dự án nhà ở thương mại mà chỉ quy
định về dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 định nghĩa:
“Dự án đầu tư xây dựng nhà ở là tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng
vốn để xây dựng mới nhà ở, các cơng trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ
nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định”. Khoản 4
Điều 3 Luật Đầu tư 2020 quy định khái niệm dự án đầu tư: “Dự án đầu tư là tập hợp
đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh
trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định”. Khoản 4 Điều 3 Luật Nhà ở
2014 quy định khái niệm nhà ở thương mại: “Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu

tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường”. Từ định nghĩa
của từ điển và quy định pháp luật, có thể thấy dự án nhà ở thương mại là tài sản hình
thành trong tương lai bởi theo định nghĩa được BLDS 2015ghi nhận: “Tài sản hình
thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành
nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.4
Thuật ngữ “dự án nhà ở thương mại” cũng chưa được nhiều nhà nghiên cứu phân tích,
mà chủ yếu các tác giả phân tích các thuật ngữ tương tự. Trong Luận văn Thạc sỹ của
mình, tác giả Hà Thị Cẩm Vân có quan điểm về dự án đầu tư kinh doanh bất động
sản: “Dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có thể được hiểu là nhà đầu tư đầu tư
vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển
nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua… bất động sản nhằm mục đích sinh lợi
Viện Ngôn ngữ học (2003), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 269
Hồng Long - Viện Ngơn ngữ (2008), Từ điển tiếng Việt, NXB Hồng Đức, tr 237
4
Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015
2
3

5


hay hưởng chênh lệch lợi nhuận”.5 Còn tác giả Nguyễn Thị Lý đưa ra quan điểm về
dự án đầu tư như sau: “Dự án đầu tư là tập hợp những ý kiến đề xuất về việc bỏ vốn
đầu tư vào một đối tượng nhất định và giải trình kết quả thu được từ hoạt động đầu
tư… Vòng đời của dự án bao gồm: Giai đoạn hình thành dự án (gồm soạn thảo và
thẩm định dự án), giai đoạn triển khai thực hiện dự án, giai đoạn khai thác và vận
hành dự án, giai đoạn kết thúc hoạt động dự án”.6
Dựa trên các quan điểm của nhà làm luật và nhà nghiên cứu, tác giả đưa ra định nghĩa
về dự án nhà ở thương mại như sau: Dự án nhà ở thương mại là một loại tài sản hình
thành trong tương lai gắn liền với đất, được hình thành trên cơ sở tổng hợp các đề

xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng nhà ở thương mại trên địa bàn
cụ thể, trong khoảng thời gian xác định, được thực hiện qua các giai đoạn hình thành
- triển khai - vận hành - kết thúc dự án với mục đích bán, cho thuê, cho thuê mua theo
cơ chế thị trường.
Định nghĩa trên sẽ là cơ sở để tác giả phân tích những phần tiếp theo của biện pháp
thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại,
mà trước hết là đặc điểm của dự án nhà ở thương mại.
1.1.1.2. Đặc điểm của dự án nhà ở thương mại
Vì dự án nhà ở thương mại cũng là một loại tài sản hình thành trong tương lai nên sẽ
mang những đặc điểm chung của TSHTTTL như: Tính hiện hữu của tài sản chưa có
hoặc chỉ tồn tại một phần trong thế giới vật chất, phần cịn lại sẽ hình thành trong
tương lai; tính sở hữu hạn chế của TSHTTTL do chủ sở hữu chưa có quyền chiếm
hữu vì tài sản chưa hình thành hồn tồn; tính linh hoạt của TSHTTTL cho phép các
bên thực hiện giao dịch dân sự ngay cả khi tài sản chưa hình thành.7 Bên cạnh đó, dự
án nhà ở thương mại sẽ mang những đặc điểm riêng của chính nó, cụ thể như sau:
Thứ nhất, dự án nhà ở thương mại là TSHTTTL gắn liền với đất. Dù trước khi
hoàn thành dự án hay sau khi hoàn thành dự án, sản phẩm của dự án luôn gắn liền với
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Điều này được thể hiện rõ trong điều kiện
lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại, chủ đầu tư được lựa chọn qua
các hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất hoặc chỉ định
chủ đầu tư có quyền sử dụng đất hợp pháp.8 Dù là hình thức lựa chọn nào, dự án nhà

Hà Thị Cẩm Vân (2018), Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại ngân hàng thương mại theo
pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh, Luận văn Thạc sỹ Luật Kinh tế, Học viện
Khoa học xã hội, tr. 7
6
Nguyễn Thị Lý (2018), Hồn thiện cơng tác quản lý dự án đầu tư, cải tạo chỉnh trang khu vực dải trung tâm
thành phố tại Ban Quản lý cơng trình xây dựng phát triển đơ thị, Luận văn Thạc sỹ ngành Quản trị kinh doanh,
Trường Đại học Dân lập Hải Phòng, tr. 5
7

Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Công trình nghiên cứu khoa học cấp trường
năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 18
8
Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở 2014
5

6


ở thương mại cũng luôn gắn liền với đất. Đây cũng là đặc điểm đặc trưng của dự án
nhà ở thương mại.
Thứ hai, dự án nhà ở thương mại được hình thành trên cơ sở tổng hợp các đề
xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng nhà ở thương mại trên địa
bàn cụ thể và trong khoảng thời gian xác định. Các đề xuất này chính là căn cứ để
nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư, đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín
dụng cấp vốn cho dự án. Do đó, những đề xuất này phải rõ ràng, cụ thể, có tính khả
thi nên cần xác định địa điểm và thời gian thực hiện dự án.
Thứ ba, dự án nhà ở thương mại được thực hiện qua các giai đoạn hình thành triển khai - vận hành - kết thúc dự án. Mỗi dự án đều diễn ra trong một khoảng
thời gian nhất định, từ khi bắt đầu đến khi kết thúc dự án được gọi là chu trình (vịng
đời) dự án. Giai đoạn hình thành dự án bao gồm việc thiết kế và hoạch định trong
tương lai các chương trình có tính hệ thống và được nghiên cứu, xem xét cẩn thận bởi
các cấp quản lý và chủ đầu tư. Đây là giai đoạn hình thành các chủ trương, chiến lược,
nếu thực hiện tốt sẽ giúp các giai đoạn sau tiến hành một cách gọn nhẹ và suôn sẻ
hơn. Giai đoạn triển khai dự án bắt đầu khi chủ đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương
mại, huy động vốn từ người mua nhà và nguồn vốn vay tại ngân hàng thương mại.
Giai đoạn vận hành dự án nghĩa là dự án bắt đầu được khai thác công dụng, khi đó
người mua nhà có thể sử dụng nhà ở thuộc dự án. Giai đoạn kết thúc dự án bao gồm
chủ đầu tư đánh giá hiệu quả của dự án đầu tư, rút ra bài học kinh nghiệm và đã thực
hiện các nghĩa vụ đối với nhà nước, ngân hàng thương mại, người mua nhà.

Thứ tư, mục đích của dự án nhà ở thương mại là bán, cho thuê, cho thuê mua
theo cơ chế thị trường. Bất cứ hoạt động đầu tư nào cũng nhằm mục đích sinh lợi,
dự án nhà ở thương mại cũng không phải ngoại lệ. Việc sinh lời của dự án phát sinh
từ các giao dịch bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở thương mại sau khi đầu tư xây
dựng. Trong một số trường hợp nhất định, chủ đầu tư được thực hiện giao dịch mua
bán, chuyển nhượng… trước khi sản phẩm hoàn thành và đưa vào sử dụng.
Thứ năm, hoạt động đầu tư dự án nhà ở thương mại chứa nhiều yếu tố kinh tế chính trị - xã hội đan xen. Mọi hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động đầu tư nói
riêng ngồi việc chịu tác động của quy luật kinh tế thị trường cần tuân thủ luật pháp
và hoạt động trong khuôn khổ pháp luật. Hoạt động đầu tư dự án nhà ở thương mại
khơng chỉ phụ thuộc vào chính sách quản lý đầu tư của nhà nước mà còn phụ thuộc
nhiều yếu tố xã hội, tâm lý, thị hiếu, tập quán của người dân. Nếu người dân sống
bằng nghề bn bán nhỏ thì đất đai, nhà cửa mặt tiền sẽ có giá, nếu họ sống theo lối
sống cơng nghiệp, đơ thị hóa thì các căn hộ hiện đại, các biệt thự, ngơi nhà tiện nghi,
sẽ có ưu thế. Do dự án nhà ở thương mại là tài sản đặc thù, liên quan đến nơi sinh
sống, cư trú của người dân nên yếu tố tín ngưỡng, tơn giáo cũng chi phối mạnh mẽ
hoạt động này.

7


1.1.2. Khái niệm và đặc điểm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo
đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
1.2.1.1. Khái niệm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại
Từ khi chế định giao dịch bảo đảm được hình thành, thế chấp tài sản là một trong
những biện pháp bảo đảm mang lại tính hiệu quả trong các hoạt động dân sự, thương
mại và kinh doanh. Điều 317 BLDS 2015 đã đưa ra định nghĩa: “1. Thế chấp tài sản
là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp);2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận

giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.” Theo Điều 292 BLDS 2015, có thể xác
định rằng thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Tuy nhiên, định nghĩa về thế chấp tài sản theo BLDS 2015 là một định nghĩa mang
tính bao quát, áp dụng cho nhiều quan hệ pháp luật. Trong phạm vi đề tài nghiên cứu,
tác giả tập trung nghiên cứu về “thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại NHTM”. Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc
cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong
một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.9
Hoạt động cho vay được thực hiện thơng qua việc các tổ chức tín dụng ký kết các hợp
đồng tín dụng đối với các tổ chức, cá nhân trong đó xác định rõ quyền và nghĩa vụ
của các bên trong suốt quá trình vay tiền, sử dụng và thanh toán tiền vay. 10 Việc cho
vay ln tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có biện pháp bảo đảm đi cùng. Theo lý luận
của biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng của ngân hàng, biện pháp
đảm bảo tiền vay bao gồm: đảm bảo tiền vay bằng tài sản và đảm bảo tiền vay không
bằng tài sản. Đối với biện pháp đảm bảo tiền vay bằng tài sản, gồm cầm cố tài sản
của bên đi vay, thế chấp tài sản của bên đi vay và thế chấp, cầm cố tài sản của bên
thứ ba.11
Từ khái niệm “dự án nhà ở thương mại” và các quy định của pháp luật về thế chấp
tài sản, tác giả đề xuất khái niệm thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại như sau: Thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại là việc chủ đầu tư dùng dự án nhà ở thương mại
để bảo đảm cho việc sử dụng khoản tiền vay được vào mục đích huy động vốn để thực
hiện chính dự án đó trong một thời gian nhất định, theo thỏa thuận với ngun tắc có
hồn trả cả gốc và lãi, và không giao dự án nhà ở thương mại cho bên nhận thế chấp
là ngân hàng thương mại.

Khoản 16 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017.
Trường Đại học Luật TP.HCM (2016), Giáo trình Luật Ngân hàng, NXB Hồng Đức, tr. 308
11
Trường Đại học Luật TP.HCM (2016), Giáo trình Luật Ngân hàng, NXBHồng Đức, tr. 334

9

10

8


Dựa trên định nghĩa về “thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
NHTM”, tác giả sẽ tiếp tục phân tích những đặc điểm của biện pháp thế chấp này.
1.2.1.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại
Trong phần này, tác giả sẽ phân tích 4 đặc điểm cơ bản của biện pháp thế chấp này,
bao gồm: (i) bản chất của biện pháp thế chấp là bên thế chấp không chuyển giao tài
sản thế chấp cho ngân hàng thương mại; (ii) đối tượng thế chấp là dự án nhà ở thương
mại - tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất; (iii) biện pháp thế chấp là
biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính; (iv) tài sản đem thế
chấp khó xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính.
Thứ nhất, bản chất của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại là bên thế
chấp không chuyển giao tài sản thế chấp cho ngân hàng thương mại
Đây là đặc điểm tạo ra sự khác biệt cơ bản với biện pháp cầm cố (có sự chuyển giao
tài sản cho bên nhận cầm cố)12 và các hoạt động khác của giao dịch bảo đảm. Tài sản
khi khơng được chuyển giao tuy có khắc phục được các nhược điểm của cơ chế
chuyển giao tài sản, có lợi cho bên có nghĩa vụ khi được quản lý tài sản nhưng lại gây
ra hạn chế cho bên có quyền là ngân hàng thương mại. Ngân hàng khi trở thành bên
cho vay, đồng thời là bên nhận thế chấp sẽ khơng có quyền kiểm sốt về mặt thực tế
tài sản bảo đảm, đặc biệt là dự án nhà ở thương mại thì cơ chế kiểm tra, giám sát đối
với loại tài sản này càng khó khăn hơn.
Thứ hai, đối tượng thế chấp là dự án nhà ở thương mại - tài sản hình thành
trong tương lai gắn liền với đất
Pháp luật dân sự đã có sự phát triển không ngừng để phù hợp với những nhu cầu thực

tế, trong đó có quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại trong giao dịch cho vay
của NHTM. BLDS 2015 quy định về tài sản thế chấp là TSHTTTL được áp dụng
chung trong quy định về tài sản bảo đảm “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có
hoặc tài sản hình thành trong tương lai”.13 Đối với việc thế chấp tài sản là tài sản hiện
có, các bên thỏa thuận tài sản vẫn do bên thế chấp giữ hoặc giao cho bên thứ ba quản
lý nhưng vẫn đặt dưới sự giám sát của NHTM. Tuy nhiên, dự án nhà ở thương mại là
một dạng tài sản đặc biệt hình thành trong tương lai vì tại thời điểm giao kết hợp đồng
thế chấp, tài sản vẫn chưa hình thành. Do đó, việc ngân hàng thương mại nhận loại
tài sản này để đảm bảo hoạt động cho vay của mình phải ln hết sức cân nhắc, xem
xét mọi rủi ro có thể xảy ra khi NHTM khơng là chủ thể quản lý tài sản trong suốt
quá trình tài sản hình thành. Do đó, dự án nhà ở thương mại khi đưa vào hoạt động
thế chấp phải đáp ứng các điều kiện pháp lý nhất định sẽ được phân tích cụ thể tại
Mục 1.2.2.

12
13

Điều 309 BLDS 2015
Khoản 3 Điều 295 BLDS 2015

9


Thứ ba, biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại là biện pháp bảo đảm mang
tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính
Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động cho vay của ngân hàng luôn gắn liền với
những rủi ro, bởi các tổ chức tín dụng có thể không thu hồi được các khoản nợ. Do
vậy, biện pháp thế chấp tài sản ra đời tạo cơ sở kinh tế và cơ sở pháp lý cho các
NHTM cấp tín dụng và thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay. “Dưới góc độ
kinh tế, biện pháp phịng ngừa rủi ro bằng thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo

đảm tiền vay được xem xét dựa trên các yếu tố như: uy tín, năng lực tài chính của bên
đi vay, mục đích sử dụng vốn vay, tính khả thi của dự án, phương án hay khả năng
hồn vốn của khách hàng... Dưới góc độ pháp lý, biện pháp thế chấp dự án nhà ở
thương mại được các bên cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc bằng một
hợp đồng bảo đảm riêng (hợp đồng thế chấp) giữa ngân hàng và khách hàng. Về mặt
pháp lý, nếu nó tồn tại dưới dạng một hợp đồng riêng thì đây là hợp đồng phụ bên
cạnh hợp đồng chính”.14
Về tính chất bổ sung, hợp đồng tín dụng là kết quả của sự thỏa thuận giữa ngân hàng
thương mại và bên đi vay. Tuy nhiên, giao dịch cho vay của ngân hàng có tính rủi ro
rất cao và có khả năng ảnh hưởng đến nền kinh tế. Do đó, pháp luật dự liệu và đặt ra
chế định bảo đảm cho giao dịch là biện pháp dân sự mang tính chất bổ sung. Thế chấp
dự án nhà ở thương mại là biện pháp bổ sung, hỗ trợ cho việc thực hiện nghĩa vụ của
hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng giữa NHTM với khách hàng. Theo quan điểm
pháp lý, giao dịch bảo đảm này không bao giờ tự phát sinh, tồn tại độc lập ngồi hợp
đồng chính mà hồn toàn phụ thuộc về chủ thể, khách thể, nội dung, hiệu lực... của
nghĩa vụ được bảo đảm. Tính bổ sung thể hiện ở chỗ dự án nhà ở thương mại đem đi
thế chấp dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ được sử dụng để khấu trừ nghĩa vụ khi bên
đi vay không thực hiện, hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo
thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Với vai trị là biện pháp bổ sung, biện pháp thế
chấp dự án nhà ở thương mại góp phần nâng cao trách nhiệm của bên thế chấp và góp
phần hạn chế rủi ro.15
Thứ tư, dự án nhà ở thương mại đem thế chấp khó xử lý khi có sự vi phạm nghĩa
vụ chính
Việc xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính xuất phát từ tính chất dự phịng, ngăn
ngừa rủi ro của biện pháp bảo đảm. Khi bên có nghĩa vụ chấp hành đúng nghĩa vụ thì
các bên khơng cần áp dụng việc xử lý tài sản. Thông thường, tài sản đem đi thế chấp
sẽ bị xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bên có nghĩa vụ khơng thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương

Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Cơng trình nghiên cứu khoa học cấp trường
năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 20
15
Phạm Đình Chi (2002), Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng qua thực tiễn tại TP.HCM,
Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 33
14

10


mại vẫn có thể xảy ra ngay cả khi chưa đến hạn trả nợ bởi chủ đầu tư phải thực hiện
nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo
quy định pháp luật: sử dụng vốn vay sai mục đích, cung cấp thông tin sai lệch... Hoặc
tài sản cũng sẽ bị xử lý khi các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.16
Tuy nhiên, khác với những tài sản thông thường hay những nhà ở của cá nhân, tổ
chức, việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại sẽ ảnh hưởng đến nhiều
chủ thể trong xã hội, đặc biệt là người mua nhà thuộc dự án đó. Do đó, ngân hàng sẽ
gặp khó khăn khi xử lý tài sản để thu hồi vốn vì cần xem xét đến quyền lợi của những
người mua nhà thuộc dự án đó.
Tóm lại, tác giả đã nghiên cứu một cách khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ở các nội dung khái niệm, đặc
điểm dự án nhà ở thương mại cũng như rút ra được khái niệm và các đặc điểm của
biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng
thương mại. Từ những kiến thức nền tảng trên, tác giả sẽ tiếp tục đào sâu nghiên cứu
quy định của pháp luật về biện pháp giao dịch bảo đảm này ở Mục 1.2.
1.2. Nội dung pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại
Trong phần này, tác giả sẽ tập trung phân tích những quy định pháp luật về thế chấp
dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM, bao gồm 5 nội dung sau:
(i) chủ thể tham gia giao dịch thế chấp (bao gồm bên nhận thế chấp và bên thế chấp);

(ii) điều kiện pháp lý để dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp; (iii) hiệu
lực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại; (iv) thủ tục thế chấp dự án nhà ở
thương mại; (v) xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm cho
khoản vay tại NHTM.
1.2.1 Chủ thể tham gia giao dịch thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại
Căn cứ vào định nghĩa về thế chấp nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM
vừa đúc kết tại Mục 1.1.2, chủ thể cơ bản của quan hệ này gồm có bên thế chấp, bên
nhận thế chấp và chủ thể khác.
1.2.1.1 Bên nhận thế chấp
Theo khoản 2 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ (Nghị định 21/2021/NĐ-CP) ghi rõ: “Bên nhận bảo đảm bao gồm
bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp...”. Giao dịch bảo đảm trong trường hợp này là
thế chấp tài sản và chủ thể nhận thế chấp là ngân hàng thương mại. Ngân hàng thương
mại được thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ
sung năm 2017 và các văn bản pháp luật liên quan, có chức năng thực hiện hoạt động

16

Khoản 3 Điều 299 BLDS 2015

11


kinh doanh tín dụng. Theo đó, ngân hàng thương mại được thực hiện tất cả hoạt động
ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật Các tổ chức tín
dụng 2010, sửa đổi năm 2017 nhằm mục tiêu lợi nhuận17.“Hoạt động ngân hàng là
việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ: a) Nhận tiền
gửi; b) Cấp tín dụng; c) Cung ứng dịch vụ thanh tốn qua tài khoản”.18 Trong đó,
cho vay là một hình thức cấp tín dụng và thế chấp dự án nhà ở thương mại là một

biện pháp bảo đảm cho hoạt động cho vay. Vậy từ đó có thể kết luận: “Ngân hàng
thương mại là chủ thể trong quan hệ pháp luật thế chấp dự án nhà ở thương mại để
bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng thương mại”.
1.2.1.2 Bên thế chấp
Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định “Bên bảo đảm bao gồm
bên cầm cố, bên thế chấp…” Thêm vào đó, tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015, “Thế
chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây
gọi là bên nhận thế chấp).” Từ đó, có thể rút ra kết luận bên thế chấp là bên dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người
khác với bên nhận thế chấp. Đối với thế chấp dự án nhà ở thương mại, bên thế chấp
là chủ đầu tư dự án và chủ đầu tư phải đáp ứng những điều kiện nhất định. Bởi lĩnh
vực kinh doanh bất động sản phát triển rất mạnh mẽ và nhanh chóng, mang lại những
khoản lợi nhuận khổng lồ cho các nhà đầu tư. Tuy nhiên, không phải bất cứ tổ chức
hay cá nhân nào cũng được tham gia hoạt động thế chấp dự án nhà ở thương mại mà
phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định. Cụ thể, Điều 21 Luật Nhà ở 2014,
được sửa đổi tại điểm a khoản 1 Điều 75 Luật Đầu tư 2020 quy định các điều kiện trở
thành chủ đầu tư dự án. Những điều kiện này cũng chính là điều kiện của bên thế
chấp dự án, bao gồm 5 điều kiện như sau:
Thứ nhất, bên thế chấp là doanh nghiệp, hợp tác xã (gọi chung là doanh nghiệp)
được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam và có tư
cách pháp nhân.
Do đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương mại là cơng việc phức tạp, có tính chuyên
môn cao, tác động lớn đến kinh tế xã hội nên pháp luật giới hạn chủ thể được thực
hiện đầu tư dự án là doanh nghiệp, loại bỏ chủ thể là cá nhân trong quan hệ giao dịch
dân sự này. Các doanh nghiệp được thành lập, hoạt động, chịu sự điều chỉnh chủ yếu
của Luật Doanh nghiệp 2020 và Luật Hợp tác xã 2012.
Tuy nhiên, theo quy định của Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định về hoạt động
cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi đối với khách hàng,
chủ thể đi vay bao gồm cá nhân và pháp nhân: “Khách hàng là pháp nhân có năng

lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách hàng là cá nhân từ đủ 18
17
18

Khoản 3 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017
Khoản 12 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017

12


tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật hoặc từ 15
tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo
quy định của pháp luật”.19 Do đó, bên thế chấp dự án nhà ở thương mại là những
doanh nghiệp có tư cách pháp nhân nên phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại
khoản 1 Điều 74 BLDS 2015:
“a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan;
b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này;
c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài
sản của mình;
d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập”.
Để tham gia quan hệ thế chấp dự án nhà ở thương mại, chủ đầu tư cần đáp ứng nhiều
điều kiện, trong đó có điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân
sự:
Về năng lực pháp luật dân sự: Khác với cá nhân, pháp nhân chỉ có năng lực pháp
luật dân sự (NLPLDS), tức là khả năng của pháp nhân có quyền và nghĩa vụ dân sự,
chứ khơng có năng lực hành vi dân sự vì pháp nhân khơng thể “bằng hành vi của
mình” xác lập, thực hiện quyền của mình. Mặt khác, bởi vì pháp nhân là một chủ thể
đặc biệt không thể xác định được “độ tuổi” nên để việc tham gia vào một quan hệ
pháp luật phải phù hợp với phạm vi hoạt động của pháp nhân nên thường phải dựa
trên các tài liệu chứng nhận về việc đã được thành lập hợp pháp20. Pháp luật chỉ đặt

ra điều kiện NLPLDS yêu cầu pháp nhân phải đáp ứng, tuy nhiên lại không quy định
cách thức xác định NLPLDS đó, vì vậy NHTM tự xây dựng quy định nội bộ dựa trên
những quy định của pháp luật chuyên ngành để xác định loại hồ sơ, giấy tờ pháp lý
cần thiết chứng minh năng lực của pháp nhân. Một số giấy tờ mà NHTM sẽ yêu cầu
chủ đầu tư cung cấp như: giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận
đầu tư, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế, điều lệ công ty,
quyết định bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật, kế toán trưởng…21 Các giấy tờ
trên sẽ chứng minh tính hợp pháp của pháp nhân trong việc thành lập và hoạt động,
đồng thời chứng minh NLPLDS của pháp nhân.
Về năng lực hành vi dân sự: Vì chủ thể là pháp nhân mà pháp nhân thì khơng có
năng lực hành vi và mọi giao dịch của pháp nhân là đều phải được xác lập thông qua
người đại điện theo pháp luật hoặc ủy quyền.22 Đối với người đại diện theo pháp luật
thường được quy định trong Điều lệ công ty, hoặc trường hợp Điều lệ công ty khơng
quy định thì có thể dựa vào các quy định của Luật Doanh nghiệp 2020 để xác định
Khoản 1 Điều 7 Thông tư 39/2016/TT-NHNN
Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 45
21
Lâm Thị Minh Hiếu (2017), Quy định pháp luật về điều kiện vay vốn tại ngân hàng thương mại, Khóa luận
tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 26
22
Điều 85 BLDS 2015
19
20

13


người đại diện theo pháp luật của từng loại hình doanh nghiệp khác nhau. Ngoài ra,
trường hợp đại diện theo ủy quyền thường sẽ được thể hiện thông qua hợp đồng ủy

quyền, giấy ủy quyền. Các NHTM sẽ căn cứ vào quy định pháp luật cụ thể liên quan
đến từng loại hình doanh nghiệp để kiểm tra, xem xét tư cách đại diện của người đại
diện có phù hợp với quy định pháp luật khơng.
Thứ hai, có vốn ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để thực
hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư.
Về ký quỹ (bảo đảm thực hiện dự án): Theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 26
Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020: “Chủ đầu tư dự án kinh
doanh bất động sản phải ký quỹ hoặc hoặc phải có bảo lãnh của tổ chức tín dụng từ
1% đến 3% tổng số vốn đầu tư của dự án vào tài khoản của cơ quan nhà nước cấp
phép đầu tư trong trường hợp được nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển
mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư. Mức ký quỹ được tính bằng tỉ lệ
phần trăm trên vốn đầu tư của dự án đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như
sau: mức ký quỹ là 3% đối với phần vốn đầu tư đến 300 tỷ đồng, mức ký quỹ là 2%
đối với phần vốn đầu tư trên 300 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ là 1% với
phần vốn đầu tư trên 1.000 tỷ đồng”.
Trừ các trường hợp sau quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều 43 của Luật
Đầu tư:
“a) Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được Nhà
nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả
thời gian thuê;
b) Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất;
c) Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển nhượng
dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn, huy động vốn
theo tiến độ quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư, Giấy chứng nhận
đăng ký đầu tư;
d) Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư trên
cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử
dụng đất khác”.
Thứ ba, có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật.
Khoản 1 Điều 3 Luật KDBĐS 2014 quy định: “Kinh doanh bất động sản là việc đầu

tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển
nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi
giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản
hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi”.
Do đó, doanh nghiệp cần đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản để thực hiện
việc đầu tư vốn cho hoạt động xây dựng nhà ở thương mại.
14


Thứ tư, có vốn pháp định theo quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản
Điều 3 Nghị định 76/2015/NĐ-CP quy định doanh nghiệp KDBĐS phải có vốn pháp
định không được thấp hơn 20 tỷ đồng và chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính
xác của số vốn pháp định. Mức vốn pháp định này được xác định căn cứ vào số vốn
điều lệ của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về
hợp tác xã. Doanh nghiệp không phải làm thủ tục đăng ký xác nhận về mức vốn pháp
định.
Thứ năm, điều kiện về năng lực tài chính
Mặc dù Luật Nhà ở 2014 không quy định rõ về tỷ lệ cụ thể giữa vốn chủ sở hữu và
vốn đầu tư nhưng Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và Nghị định 76/2015/NĐ-CP
hướng dẫn thi hành có tham chiếu đến pháp luật về đất đai khi yêu cầu chủ đầu tư dự
án phải đáp ứng các điều kiện về vốn chủ sở hữu theo luật đầu tư và luật đất đai. Theo
đó, theo quy định của Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai
2013 quy định rằng chủ đầu tư dự án có sử dụng đất phải có vốn thuộc sở hữu của
mình để thực hiện dự án khơng thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy
mô sử dụng đất dưới 20 hecta và 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mơ sử
dụng đất từ 20 hecta trở lên; có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ
chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi và các tổ chức, cá nhân khác.23 Tuân
thủ điều kiện về năng lực tài chính là để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của
dự án đầu tư.
Ngoài ra, Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở 2014, điểm b khoản 1 Điều 75 Luật Đầu tư

2020 quy định việc lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại được thực
hiện thơng qua các hình thức sau đây:
“a) Đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai;
b) Đấu thầu dự án có sử dụng đất;
c) Chấp thuận nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư. Trường hợp có nhiều nhà
đầu tư được chấp thuận thì việc xác định chủ đầu tư theo quy định của Luật Xây
dựng”.
Tóm lại điều kiện của bên thế chấp là chủ đầu tư, bao gồm: doanh nghiệp có tư cách
pháp nhân, có vốn ký quỹ hoặc bảo lãnh của ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ theo quy
định pháp luật đầu tư, doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản, có vốn
pháp định theo quy định pháp luật KDBĐS và đáp ứng điều kiện về năng lực tài chính.
1.2.1.3. Bên liên quan khác
Bên cạnh ngân hàng thương mại là bên nhận thế chấp, chủ đầu tư là bên thế chấp thì
trong quan hệ thế chấp dự án nhà ở thương mại có một chủ thể cũng khơng kém phần
quan trọng là cá nhân, tổ chức mua nhà ở thương mại của chủ đầu tư. Thời điểm ký
23

Khoản 2 Điều 14 Nghị định 43/2014/NĐ-CP

15


hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại giữa NHTM và chủ đầu tư thì dự án vẫn
thuộc sở hữu của chủ đầu tư và dự án sẽ tiếp tục hình thành trong tương lai. Nhưng
cũng chính trong thời điểm tương lai mà dự án hình thành, những nhà ở trong dự án
lại thuộc sở hữu của các bên liên quan khác, cụ thể là cá nhân, tổ chức mua nhà ở.
Quyền và lợi ích của họ sẽ bị ảnh hưởng đáng kể nếu chủ đầu tư đem dự án đi thế
chấp và ngân hàng xử lý tài sản bảo đảm khi chủ đầu tư không trả được nợ vay đến
hạn. Về mối quan hệ giữa chủ thể này với chủ đầu tư và ngân hàng thương mại, tác
giả sẽ phân tích cụ thể hơn ở những phần sau.

1.2.2 Điều kiện pháp lý dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp để
bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
Một trong những vấn đề cần quan tâm trong biện pháp thế chấp chính là tài sản bảo
đảm. Xuất phát từ sự rủi ro của hoạt động ngân hàng, một tài sản tham gia vào giao
dịch bảo đảm sẽ có những yêu cầu nhất định. Chính vì thế, bên cạnh yếu tố chủ thể,
tác giả sẽ phân tích các điều kiện để một dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế
chấp để bảo đảm khoản vay tại NHTM. Theo nguyên tắc, một tài sản hình thành trong
tương lai đem thế chấp phải đáp ứng các điều kiện: tài sản không bị cấm giao dịch,
khơng có tranh chấp, phải có giá trị, phải được bên bảo đảm chứng minh sự tồn tại và
phải chứng minh quyền sở hữu đang được xác lập.24 Dựa trên những điều kiện cơ bản
này, Luật Nhà ở 2014 quy định các điều kiện của một dự án nhà ở thương mại thế
chấp tại ngân hàng như sau:25
Thứ nhất, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ
thuật của dự án được phê duyệt
Hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án là những phác thảo về dự án nhà ở thương
mại. Hồ sơ thiết kế bao gồm: thuyết minh thiết kế, các bản vẽ thiết kế, các tài liệu
khảo sát xây dựng và các hồ sơ khác theo quy định của pháp luật có liên quan. Thông
qua hồ sơ dự án, NHTM nắm được một số thông tin về dự án như quy mô, địa điểm,
nguồn vốn sử dụng của dự án, loại và cấp công trình xây dựng, thời gian thực hiện
dự án, thời hạn sử dụng cơng trình… Để đảm bảo tính pháp lý của dự án, phù hợp
với quy định của pháp luật thì hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật cần phải được cơ quan
có thẩm quyền phê duyệt. Nhờ vào những thơng tin này, NHTM có cơ sở thẩm định
giá trị dự án, đánh giá tính khả thi, xem dự án có đủ điều kiện thế chấp để chủ đầu tư
huy động vốn hay không.
Thứ hai, dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định
giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Cơng trình nghiên cứu khoa học cấp trường
năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 22

25
Điểm a Khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở 2014
24

16


Theo quy định của pháp luật thì tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc
sở hữu của bên bảo đảm. Nếu thế chấp quyền sử dụng đất hay nhà ở cần có Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất
thì thế chấp dự án nhà ở thương mại cũng cần có Giấy chứng nhận hoặc quyết định
giao đất, cho thuê đất. Điều này là cơ sở để ngân hàng thương mại xác định bên thế
chấp có phải đang là chủ đầu tư của dự án nhà ở hay không.
1.2.3. Thủ tục thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân
hàng thương mại
Thế chấp TSHTTTL nói chung và thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại NHTM nói riêng là một biện pháp bảo đảm và cần thực hiện những thủ tục
nhất định để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng thế chấp, tránh được rủi ro cho các bên.
Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả tập trung phân tích hai thủ tục là công
chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại và đăng ký biện pháp
giao dịch bảo đảm.
1.2.3.1. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại để
bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
Thế chấp dự án nhà ở thương mại cũng là một dạng của thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ nên phải tuân thủ các quy định của pháp luật về công chứng, chứng
thực. Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng,
chứng thực xác nhận tính xác thực và tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp bằng văn
bản mà pháp luật hoặc các bên u cầu cơng chứng. Mục đích cơ bản của việc cơng
chứng là để xác nhận tính hợp pháp của hợp đồng qua việc xem xét hợp đồng có được
giao kết tự nguyện, mục đích, nội dung khơng trái quy định pháp luật, chủ thể tham

gia đáp ứng đủ điều kiện luật định hay khơng? “Nói chung, cơng chứng Việt Nam là
công chứng nội dung chứ không như công chứng một số nước chỉ xem xét về mặt
hình thức của hợp đồng.”26 Từ đó, chúng ta thấy được tầm quan trọng của việc cơng
chứng, nó sẽ tạo ra chứng cứ vững chắc để giải quyết tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp của các bên trong quan hệ thế chấp.
Việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại sẽ thực hiện
theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu.27 Theo đó,
hiện tại Luật Nhà ở 2014 quy định bắt buộc công chứng, chứng thực hợp đồng đối
với trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp
đồng mua bán nhà ở thương mại, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 122 Luật
Nhà ở 2014.28 Luật Đất đai 2013 quy định hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế
chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Lê Thị Huyền Trân (2015), Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong pháp luật Việt Nam, Khóa
luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 46
27
Khoản 1 Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP
28
Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014
26

17


phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy
định tại điểm b khoản 3 Điều 167 của Luật này.29
Do đó, đối với dự án nhà ở thương mại, chỉ có việc thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai thuộc dự án hoặc thế chấp quyền sử dụng đất của dự án mới bắt buộc phải
cơng chứng. Từ đó, có thể nhận thấy pháp luật không quy định bắt buộc công chứng,
chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại; việc công chứng, chứng thực

được thực hiện theo yêu cầu các bên và không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng.
Trong phạm vi nghiên cứu đề tài, ngoài thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp dự án nhà ở thương mại, tác giả sẽ phân tích các quy định của pháp luật về thủ
tục đăng ký biện pháp bảo đảm hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại ngay sau
đây.
1.2.3.2. Đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại
Bên cạnh thủ tục công chứng hợp đồng bảo đảm, pháp luật còn quy định thủ tục đăng
ký biện pháp bảo đảm. Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi nhận
vào sổ đăng ký hoặc nhập hồ sơ vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm.30 Chủ thể tham gia
giao dịch phải đăng ký biện pháp bảo đảm nếu luật có quy định hoặc các bên có thỏa
thuận. Và chỉ trong trường hợp luật có quy định thì việc đăng ký là điều kiện để giao
dịch bảo đảm có hiệu lực.31 Nghị định 21/2021/NĐ-CP mở rộng các trường hợp đăng
ký biện pháp bảo đảm: “Đăng ký biện pháp bảo đảm theo quy định của Bộ luật Dân
sự, luật khác liên quan hoặc được đăng ký theo thỏa thuận hoặc được đăng ký theo
yêu cầu của bên nhận bảo đảm”32, bổ sung trường hợp đăng ký theo yêu cầu của bên
nhận bảo đảm. Và biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba trong trường hợp hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực pháp luật. Điều này sẽ tạo sự
thuận lợi, linh hoạt cho NHTM khi có thể tự mình đăng ký biện pháp bảo đảm mà
khơng cần sự đồng ý của bên bảo đảm.
Ngồi ra, căn cứ phát sinh việc đăng ký đã có sự thay đổi, BLDS cũ dựa trên cơ sở là
“pháp luật” nhưng BLDS mới thay thế bằng “luật”. Tác giả đồng quan điểm với tác
giả Trần Thị Ngọc Điệp: “Sự thay đổi này là hoàn toàn phù hợp với tư duy lập pháp,
quy định của Hiến pháp và các quy định khác có liên quan. Bởi lẽ, chỉ khi luật có quy
định đăng ký là điều kiện có hiệu lực của biện pháp bảo đảm thì các bên mới phải
tuân thủ quy định đó, cịn nếu các văn bản dưới luật quy định thì trái Hiến pháp, trái
luật nên khơng được áp dụng”33. Tuy nhiên, hiện nay những văn bản dưới luật có các
Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai 2013
Khoản 1 Điều 3 Nghị định 102/2017/NĐ-CP

31
Khoản 1 Điều 298 BLDS 2015
32
Khoản 2 Điều 23 Nghị định 21/2021/NĐ-CP
33
Trần Thị Ngọc Điệp (2016), Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật
TP.HCM, tr. 26
29
30

18


quy định về đối tượng bắt buộc đăng ký biện pháp bảo đảm đang có hiệu lực. Khoản
1 Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định những giao dịch bảo đảm phải đăng
ký, trong đó thế chấp tài sản bảo đảm bao gồm: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp
tài sản gắn liền với đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp tàu bay, thế
chấp tàu biển. Vậy các trường hợp quy định bắt buộc đăng ký này có mâu thuẫn với
BLDS 2015 hay khơng bởi cơ sở phát sinh việc đăng ký là “theo quy định của luật”34?
Ngoài ra, khoản 2 Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định các biện pháp bảo
đảm được đăng ký khi có yêu cầu: thế chấp tài sản là động sản khác; thế chấp tài sản
gắn liền với đất hình thành trong tương lai; bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp
mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai.
Tương tự, Thông tư 08/2018/TT-BTP, đượ sửa đổi bởi Thông tư 06/2020/TT-BTP
hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm tại các Trung tâm
đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư
pháp quy định: “Trường hợp cá nhân, tổ chức có u cầu thì Trung tâm Đăng ký thực
hiện đăng ký các biện pháp bảo đảm, đăng ký thay đổi nội dung biện pháp bảo đảm
đã đăng ký, sửa chữa sai sót, xóa đăng ký, đăng ký văn bản thông báo việc xử lý tài

sản bảo đảm trong các trường hợp sau đây: 1. Thế chấp động sản, trừ tàu bay, tàu
biển bao gồm cả thế chấp động sản hình thành trong tương lai”.35
Tuy nhiên, pháp luật không quy định tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại có
phải đăng ký hay khơng và việc đăng ký có ảnh hưởng đến hiệu lực giao dịch bảo
đảm hay khơng? Do đó, có thể hiểu việc đăng ký thế chấp dự án nhà ở thương mại là
không bắt buộc và cũng không là điều kiện để hợp đồng thế chấp có hiệu lực.
Dù pháp luật khơng yêu cầu đăng ký biện pháp bảo đảm, các bên trong quan hệ thế
chấp, đặc biệt là bên nhận thế chấp nên đăng ký để bảo vệ quyền lợi của mình. Về
mặt ý nghĩa, giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của
bên nhận bảo đảm đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Người thứ ba khi
xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của
các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký. Đồng thời, đăng ký biện
pháp bảo đảm cịn có ý nghĩa trong việc ngăn chặn, phòng ngừa các trường hợp lừa
đảo nhằm chiếm dụng vốn ngân hàng.36 Đăng ký biện pháp bảo đảm cịn nhằm đảm
bảo tính hợp pháp của hợp đồng và xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán đối với tài sản
bảo đảm, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa
vụ trong tương lai. Việc đăng ký biện pháp bảo đảm để giao dịch bảo đảm có hiệu
lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định cụ thể, tất cả các trường hợp còn lại

Khoản 1 Điều 297 BLDS 2015
Khoản 1 Điều 5 Thông tư 08/2018/TT-BTP được sửa đổi bởi Thông tư 06/2020/TT-BTP
36
Nguyễn Thị Hồng Trấn (2012), Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật
TP.HCM, tr. 33
34
35

19