TIỂU LUẬN MÔN TƯ VẤN CƠ BẢN LS2

HỌC VIỆN TƯ PHÁP
CƠ SỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

BÀI TIỀU LUẬN
KỸ NĂNG CƠ BẢN CỦA LUẬT SƯ TRONG LĨNH VỰC
TƯ VẤN PHÁP LUẬT VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
NGỒI TỊA ÁN
(Học phần Tư vấn cơ bản/Kỳ thi chính)
ĐỀ TÀI: NHẬN DIỆN CÁC DẠNG RỦI RO THƯỜNG PHÁT SINH TRONG
QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG – PHƯƠNG THỨC KIỂM SOÁT CÁC
RỦI RO NÀY KHI SOẠN HỢP ĐỒNG

Họ và tên: ……………………
Sinh ngày: … tháng …. năm …..
SBD: ….. Lớp: ……
Khóa: Luật sư 23.1
Tại: Thành phố Hồ Chí Minh

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 02 tháng 09 năm 2021


MỤC LỤC
Phần mở đầu..................................................................................................4
Phần nội dung
I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ RỦI RO TRONG THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG.............................................................................................................5
1. Khái niệm...................................................................................................5
2. Các dạng rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng.............................6
2.1. Rủi ro về giao dịch vô hiệu......................................................................6
2.2. Rủi ro về việc một bên khơng có khả năng thực hiện hợp đồng..............8
2.3. Rủi ro về việc một hoặc các bên không thực hiện các cam kết của

mình, hay tiến hành một số hành vi ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng
của các bên còn lại...........................................................................................
2.4. Rủi ro về việc một bên vi phạm hợp đồng hay bị coi là vi phạm hợp
đồng.................................................................................................................
2.5. Rủi ro về các trường hợp bất khả kháng.................................................10
II. PHƯƠNG THỨC KIỂM SOÁT CÁC RỦI RO KHI SOẠN THẢO
HỢP ĐỒNG..................................................................................................11
1. Kiểm sốt trong q trình soạn thảo hợp đồng..........................................11
2. Kiểm soát các vấn đề liên quan đến nội dung hợp đồng...........................12
Kết luận........................................................................................................16


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
Chữ viết tắt

Nội dung

HĐ

Hợp đồng

BLDS

Bộ luật dân sự

LTM

Luật Thương mại

LDN

Luật Doanh nghiệp

HĐQT

Hội đồng quản trị

LĐT

Luật Đầu tư

Giấy CNĐKDN

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

CCCD

Căn cước công dân


PHẦN MỞ ĐẦU
Hiện nay, hoạt động mua bán, giao dịch phát triển rộng rãi theo xu
hướng phát triển của nền kinh tế. Việc thỏa thuận và ký kết hợp đồng là
một hoạt động cần thiết trong mỗi giao dịch, tuy nhiên, nếu hợp đồng
không được soạn thảo một cách chặt chẽ cũng dẫn đến nhiều rủi ro khi
thực hiện hợp đồng. Rất nhiều thương vụ dẫn đến kiện tụng tại tòa hay
trọng tài thương mại khi các rủi ro này xảy ra mà không lường trước. Điều
này khiến cho các doanh nghiệp, cá nhân tốn khá nhiều chi phí trong việc
kiện tụng. Mục đích cuối cùng của các doanh nghiệp khi ký kết hợp đồng
phục vụ cho giao dịch không đạt được mà còn dẫn đến nhiều hệ lụy pháp

lý và tổn thất về kinh tế. Và để hạn chế những rủi ro về sau trong khi thực
hiện hợp đồng, một bản hợp đồng được soạn thảo bao quát tất cả những
rủi ro có thể giải quyết phần nào các điểm ngoài ý muốn này. Tiểu luận
này được viết nhằm mục đích nhận diện một số rủi ro thường gặp trong
quá trình thực hiện hợp đồng và đề ra một số phương thức kiểm soát các
rủi ro khi soạn thảo hợp đồng có thể áp dụng cũng như cần lưu ý. Từ đó,
góp phần hạn chế các rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng để hoạt
động giao dịch được diễn ra suôn sẻ và giúp các chủ thể ký kết đạt được
mục đích thu lợi ích khi giao kết hợp đồng với nhau.

4


PHẦN NỘI DUNG
I. Khái quát chung về rủi ro trong thực hiện hợp đồng:
1. Khái niệm:
a) Khái niệm về rủi ro và rủi ro pháp lý:
Theo Từ điển Tiếng Việt do trung tâm từ điển học Hà Nội xuất bản năm 1995:
“Rủi ro là điều không lành, không tốt, bất ngờ xảy đến”.
Khác số từ điển khác lại đề cập tương tự: “Rủi ro là sự bất trắc, gây ra mất
mát, hư hại”, “Rủi ro là yếu tố liên quan đến nguy hiểm, sự khó khăn hoặc điều khơng
chắc chắn”.
Theo đó, thuật ngữ rủi ro đều được hiều là những điều khơng tốt, bất ngờ xảy ra
mà có thể gây thiệt hại, mất mát.
Trong lĩnh vực pháp luật có thuật ngữ “rủi ro pháp lý” mà thuật ngữ này được
hiểu như sau: Rủi ro pháp lý là những sự kiện khách quan xảy ra bất ngờ mà có liên
quan đến pháp luật, gây thiệt hại cho doanh nghiệp, bị gây nên bởi yếu tố chủ quan của
doanh nghiệp và các yêu tố khách quan từ bên ngoài xảy ra trong q trình hoạt động.
Tuy nhiên, mặc dù rủi ro đó là gì, trong lĩnh vực nào cũng đều gây nên những
hậu quả không mong muốn. Những bất trắc này thường sẽ nặng nề hơn khi không

lường trước được.
b) Thực hiện hợp đồng là gì?
Theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp: “Thực hiện
hợp đồng là những hành vi của các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng nhằm làm
cho các điều khoản, nội dung đã cam kết trong hợp đồng trở thành hiện thực”. Hợp
đồng được giao kết trong các giao dịch thường là hợp đồng song vụ. Theo đó, các bên
tham gia ký kết hợp đồng sẽ có những quyền và nghĩa vụ đối lập nhau, quyền của bên
này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Từ đó, các bên theo quy định về quyền,
nghĩa vụ đã được quy định trong hợp đồng sẽ thực hiện các công việc đã cam kết theo
đúng đối tượng, thời hạn, địa điểm, phương thức thanh tốn,… để hồn thành nghĩa vụ
của mình và cũng là để đáp ứng quyền của bên còn lại.
Như vậy, thực hiện hợp đồng có thể hiểu là việc các chủ thể trong hợp đồng
thực hiện các công việc đã cam kết trong hợp đồng nhằm hoàn thành nghĩa vụ của
mình và đáp ứng nhu cầu của bên còn lại trong hợp đồng.
c) Rủi ro trong thực hiện hợp đồng là gì?
Rủi ro trong thực hiện hợp đồng là những bất trắc bất ngờ xảy ra trong quá trình
các bên thực hiện các cơng việc đã cam kết trong hợp đồng gây nên những hậu quả
không mong muốn cho một hoặc các bên.

5


2. Các dạng rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng:
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các doanh nghiệp thường xuyên gặp những
rủi ro không lường hết được khi ký kết hợp đồng. Các dạng rủi ro trong q trình thực
hiện hợp đồng có thể kể đến như:
2.1. Rủi ro về giao dịch vô hiệu:
Điều 117 BLDS 2015 quy định Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự để
các cá nhân, doanh nghiệp lưu ý. Điều 122 BLDS 2015 có quy định về Giao dịch dân
sự vơ hiệu:“Giao dịch dân sự khơng có một trong các điều kiện được quy định tại

Điều 117 của Bộ luật này thì vơ hiệu, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác.”
Các rủi ro khiến cho giao dịch vơ hiệu có thể kể đến như:
a) Rủi ro liên quan tới chủ thể tham gia giao kết hợp đồng:
BLDS 2015 quy định tại Điều 117 về điều kiện có hiệu lực của một giao dịch
dân sự. Trong đó, vấn đề về chủ thể hợp đồng là một vấn đề hết sức quan trọng. Liên
quan đến chủ thể tham gia giao kết hợp đồng, một số rủi ro có thể khiến hợp đồng bị
vơ hiệu như:
• Chủ thể ký hợp đồng khơng có đủ năng lực pháp luật/ hành vi dân sự theo quy
định của pháp luật, khơng có đủ chức năng kinh doanh với ngành nghề liên quan;
• Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp khơng có thẩm quyền ký kết
hợp đồng;
• Người ký khơng phải là người đại diện theo pháp luật, không được ủy quyền
hoặc có ủy quyền nhưng vượt quá phạm vi ủy quyền khi ký kết hợp đồng.
Trong những trường hợp này, khi đàm phán, soạn thảo hợp đồng mà các bên
không kiểm tra kỹ càng dẫn đến những tranh chấp liên quan đến vấn đề chủ thể ký kết
khiến hợp đồng vô hiệu, không thể thực hiện được. Các bên lại tốn kém chi phí thực
hiện hợp đồng mà nghiêm trọng hơn là kiện tụng tại tịa.
b) Rủi ro về mặt hình thức của hợp đồng:
Rủi ro thường gặp trong trường hợp này thường là: Hai bên không xác lập hợp
đồng theo hình thức pháp luật quy định; Khơng xác lập hợp đồng thành văn bản đối
với những loại hợp đồng bắt buộc phải lập thành văn bản; Hợp đồng khi ký kết không
được công chứng/ chứng thực theo quy định pháp luật.
c) Rủi ro về vấn đề tự nguyện giao kết hợp đồng:
Hợp đồng do các bên ký kết không bảo đảm các nguyên tắc tự nguyện, bình
đẳng, trung thực. Trường hợp này xác định từ việc một hoặc nhiều bên đã có sự lừa dối
hoặc có thủ đoạn ép buộc bên kia giao kết với nội dung áp đặt nhằm tạo lợi thế tuyệt
đối cho mình. Điều kiện về vấn đề tự nguyện giao kết hợp đồng được quy định tại
khoản 1 Điều 117 BLDS 2015 như một điều kiện bắt buộc phải có để giao dịch, hợp
6

đồng có hiệu lực pháp luật. Một số trường hợp thực tế việc ký kết vi phạm điều kiện
về tự nguyện đã khiến giao dịch bị tuyên vô hiệu.
d) Hợp đồng có đối tượng vi phạm điều cấm của pháp luật:
Trong các hợp đồng thương mại, đối tượng hợp đồng phải được xem xét kỹ càng
nếu không sẽ khiến doanh nghiệp, cá nhân đối mặt với những rủi ro không mong
muốn. Chẳng hạn như hàng hóa là đối tượng của hợp đồng thuộc danh mục hàng hóa
bị cấm hoặc khơng đủ điều kiện để thực hiện mua bán theo thỏa thuận của hợp đồng.
Từ năm 2006, Danh mục hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh được ban hành kèm
theo Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ buộc các chủ thể
kinh doanh phải tuân thủ nếu không muốn chịu những thiệt hại không mong muốn.
2.2. Rủi ro về việc một bên khơng có khả năng thực hiện hợp đồng:
Trong trường hợp một bản hợp đồng được ký kết nhưng không được xem xét
kỹ dẫn đến một bên không có khả năng thực hiện hợp đồng sẽ là một vấn đề thực sự
rủi ro không chỉ cho bên không có khả năng thực hiện hợp đồng mà cịn có cả bên cịn
lại. Một số ví dụ về việc một bên khơng có khả năng thực hiện hợp đồng:
• Hợp đồng có đối tượng khơng thực hiện được:
Xuất phát từ thiện chí, tự nguyện, bình đẳng, các bên cùng nhau ký kết hợp
đồng, tuy nhiên, sơ suất về việc xem xét, xác định cụ thể đối tượng của hợp đồng có
thể khiến một bên khơng có khả năng đáp ứng đúng nhu cầu của bên còn lại.
Hay trong trường hợp, đối tượng của hợp đồng bị cấm kinh doanh theo quy
định của pháp luật. Từ đó, doanh nghiệp cũng khơng có khả năng bất chấp vi phạm
pháp luật để thực hiện hợp đồng. Mà theo quy định khoản 1 Điều 408 BLDS 2015 thì:
“Trường hợp ngay từ khi giao kết, hợp đồng có đối tượng khơng thể thực hiện được
thì hợp đồng này bị vơ hiệu”. Theo đó, khi giao kết hợp đồng mà đối tượng của hợp
đồng khơng có khả năng thực hiện được thì hợp đồng đó đã vơ hiệu.
• Một bên khơng có khả năng đáp ứng nhu cầu như đã cam kết cho bên còn lại:
Một ví dụ đặt ra cho trường hợp này đó là sau khi ký hợp đồng, các bên đã thực
hiện hợp đồng, qua rất nhiều lần giao hàng nhưng dần dần phát hiện bên cung cấp
hàng hóa khơng có khả năng giao đủ số lượng hàng hóa như đã cam kết cho mỗi lần

giao hàng. Việc không định lượng được khả năng đáp ứng nhu cầu tương ứng với
mong muốn của bên còn lại là rủi ro cũng là rào cản lớn để doanh nghiệp giải quyết
nếu không muốn vi phạm hợp đồng.
• Một số trường hợp khác khiến việc thực hiện hợp đồng nằm ngoài khả năng
của một bên.
2.3. Rủi ro về việc một hoặc các bên không thực hiện các cam kết của mình,
hay tiến hành một số hành vi ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng của các bên
còn lại:
7


Rủi ro này chịu ảnh hưởng bởi hành vi bên đối tác muốn tạo ra để không thực
hiện hoặc cản trở việc thực hiện hợp đồng. Với nguyên nhân từ phía đối tác, doanh
nghiệp, cá nhân cần những chế tài cần thiết để đối phó với những khó khăn do đối tác
gây ra. Cố tình khơng thực hiện các cam kết có thể xảy ra như cố tình khơng thanh
tốn đúng thời hạn khi bên cịn lại đã hồn thành đúng và đầy đủ nghĩa vụ. Đưa ra
nhiều lý do, viện nhiều hồn cảnh khó khăn để kéo dài và khơng thanh tốn tiền đúng
thời hạn. Đối với các doanh nghiệp lớn, một đơn hàng chậm thanh tốn có thể ảnh
hưởng không lớn nhưng với các doanh nghiệp nhỏ, đơn hàng này là cả một vấn đề
không nhỏ. Hậu quả có thể xảy ra là khiến tình hình tài chính của bên hồn thành
nghĩa vụ lâm vào tình trạng khó khăn, không thể tiếp tục thực hiện tiếp các đơn hàng
kế tiếp.
Hành vi cản trở của đối tác có thể thực hiện là liên tục đưa ra những yêu cầu
khiến bên cịn lại khơng thể thực hiện được hoặc khơng thể thực hiện đúng theo yêu
cầu một cách kịp thời. Ví dụ: Cố tình đưa ra một đơn hàng mới ngay khi đơn hàng cũ
vừa giao và yêu cầu giao hàng trong thời gian ngắn khiến bên cịn lại khơng thể kịp
thời giao hàng đúng thời hạn. Hậu quả là bên không giao hàng đúng thời hạn vi phạm
nghĩa vụ. Trong một số trường hợp, hành vi cản trở này có thể trở nên quá quắt, tiêu
cực hơn.
2.4. Rủi ro về việc một bên vi phạm hợp đồng hay bị coi là vi phạm hợp

đồng:
LTM 2005 và BLDS 2015 đã có định nghĩa về vi phạm hợp đồng/ vi phạm
nghĩa vụ cho các chủ thể hiểu và xác định hành vi của mình. Tuy nhận thức được
nhưng đơi khi, vi phạm hợp đồng cũng trở thành một rủi ro.
Các rủi ro trong trường hợp này thường bao gồm: Bên có nghĩa vụ nhưng không
thực hiện nghĩa vụ theo như cam kết trong hợp đồng; Thực hiện nghĩa vụ nhưng không đúng
theo thỏa thuận ban đầu; Hoặc đã thực hiện nghĩa vụ nhưng không đầy đủ theo quy
định, cam kết từ trước trong hợp đồng. Những vấn đề liên quan đến đối tác thường xảy
ra nhưng doanh nghiệp không quy định chế tài để đối xử trong trường hợp này. Việc
này cũng khiến cho các doanh nghiệp khơng ít lần khốn đốn giải quyết tranh chấp khi
bên kia không chịu tiếp tục hoặc thực hiện nhưng cứ chần chừ không dứt khốt. Trong
một số trường hợp, đối tác khơng thể tiếp tục thực hiện hợp đồng ngoài ý muốn, chấp
nhận vi phạm nghĩa vụ.
Ví dụ: “ Ngày 16/10/2017, Cơng ty TNHH M (sau đây gọi tắt là “Cơng ty M”) có đặt
mua hàng hóa của Cơng ty TNHH L (sau đây gọi tắt là “Công ty L”) theo đơn hàng số 201710-51R1. Trị giá đơn hàng là 177.727.000đ, đã bao gồm thuế giá trị gia tăng. Thời hạn thanh
toán là trong vịng 30 ngày kể từ ngày nhận hàng và hóa đơn giá trị gia tăng. Ngày
07/12/2018, Công ty L đã giao toàn bộ số lượng hàng theo đơn hàng trên cho Cơng ty M và
giao hóa đơn giá trị gia tăng số 71. Đến hạn thanh tốn, Cơng ty L đã liên hệ yêu cầu trả tiền
nhưng Công ty M khơng trả. Cơng ty L u cầu Tịa án buộc Cơng ty M phải trả tồn bộ số
8


tiền mua hàng còn thiếu và các khoản tiền khác liên quan đến hợp đồng. TAND thị xã Phú
Mỹ, tỉnh Bà Rịa -Vũng Tàu đã nhận định “Tuy nhiên cho đến ngày xét xử (ngày 28/11/2018)
Công ty M vẫn chưa thanh tốn cho Cơng ty L là vi phạm thời hạn thanh toán quy định tại
Điều 55 Luật Thương mại năm 2005” (1) - Bản án số: 35/2018/KDTM-ST ngày 28-11-2018
V/v tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa của Tịa án nhân dân thị xã Phú Mỹ, tỉnh Bà RịaVũng Tàu.
2.5. Rủi ro về các trường hợp bất khả kháng:
Đây cũng là một vấn đề thường gặp trong quá trình thực hiện hợp đồng. Đặc
biệt là trong thời điểm dịch Covid 19 đang diễn ra trên toàn cầu. Một số doanh nghiệp

gặp trở ngại nghiêm trọng do dịch bệnh diễn ra ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp
đồng. Do đó, trong một khoảng thời gian bùng nổ tranh luận dịch Covid 19 có phải là
điều kiện bất khả kháng hay không. Một số doanh nghiệp không quy định về điều
khoản bất khả kháng này đã chịu tổn thất nặng nề. Có thể thấy các rủi ro thường gặp
liên quan đến điều khoản này như không quy định về trường hợp bất khả kháng trong
hợp đồng; Có điều khoản nhưng chỉ nêu chung chung, định nghĩa sơ bộ; Có liệt kê
trường hợp nhưng không lường hết được tất cả các trường hợp;…
BLDS tuy có quy định về khái niệm và một số trường hợp bất khả kháng để các
bên có thể áp dụng nhưng suy cho cùng đây cũng chỉ là quy định chung. Nếu các bên
không quy định một cách đầy đủ, rủi ro xảy ra sự kiện bất khả kháng không quy định
trước, các bên không được miễn trách nhiệm với bên kia. Hậu quả xảy ra là thiệt hại
lớn khơng mong muốn.
II. Phương thức kiểm sốt các rủi ro khi soạn thảo hợp đồng:
Từ những rủi ro có thể gặp phải trong quá trình thực hiện hợp đồng, đã đặt ra
trước mắt các cá nhân, doanh nghiệp vấn đề soạn thảo một bản hợp đồng như thế nào
để đối phó với những tình trạng nêu trên. Để có một q trình thực hiện hợp đồng một
cách sn sẻ theo ý muốn của các bên, phương thức kiểm soát rủi ro khi soạn thảo hợp
đồng có thể đề cập đến:
1. Kiểm sốt trong q trình soạn thảo hợp đồng:
1.1. Tìm hiểu yêu cầu, mong muốn của khách hàng, thu thập và đọc tài
liệu, thông tin được khách hàng cung cấp:
Với mỗi yêu cầu của khách hàng cho mỗi giao dịch đều có những sự khác biết
đáng kể, để khơng làm trái ý muốn của khách hàng, luật sư phải tìm hiểu và hiểu được

(1) Th.S Nguyễn Đức Anh (Phịng Tư pháp huyện Ninh Phước, tỉnh Ninh Thuận), “Phạt vi phạm hợp đồng theo
pháp luật thương mại Việt Nam”, Nguồn: />
9


mong muốn của khách hàng. Khi biết khách hàng muốn gì trong một bản hợp đồng,

luật sư sẽ dễ dàng hơn trong việc soạn thảo và tư vấn cho khách hàng về những điểm
được cũng như không được trong yêu cầu khách hàng. Từ đó, điều chỉnh nó đến mức
phù hợp pháp luật nhưng vẫn được khách hàng chấp nhận.
Để có được yêu cầu, mong muốn của khách hàng, luật sư tiến hành tiếp xúc
khách hàng, đọc hiểu những tài liệu khách hàng cung cấp... Biết được những điều này
sẽ hỗ trợ phần nào trong việc kiểm soát các rủi ro. Bởi những mong muốn không phù
hợp của khách hàng nếu không điều chỉnh lại cho đúng quy định mà đã đưa vào hợp
đồng, nó sẽ khiến hợp đồng vơ hiệu thậm chí là dẫn đến tranh chấp khơng cần thiết sau
này.
Ngồi ra, tìm hiểu những thơng tin cần thiết về đối tác liên quan đến hợp đồng
cũng là một hoạt động cần thiết để giúp bản hợp đồng trở nên hồn hảo hơn.
1.2. Tham khảo các thơng lệ/ tiền lệ mẫu:
Việc thu thập những tiền lệ đã có từ trước sẽ góp phần nào cho luật sư phát hiện
những rủi ro thường gặp trong các giao dịch và cách xử lý, phân bổ rủi ro một cách
hợp lý. Tham khảo các hợp đồng trong lĩnh vực tương tự cũng là một cách thức để
giúp luật sư xem xét, cân nhắc soạn thảo điều khoản đó như thế nào cho hợp lý và có
lợi nhất nhưng cũng đảm bảo loại bỏ hoặc phân bổ rủi ro ở mức thấp nhất.
1.3. Phác thảo cơ cấu hợp đồng:
Là một bước trong việc soạn thảo một bản hợp đồng mới nhưng đóng vai trị
quan trọng trong việc kiểm tra tính chặt chẽ của các điều khoản trong hợp đồng. Ngoài
các điều khoản cơ bản cần có trong một bản hợp đồng, chúng ta cũng có thể thêm vào
các điều khoản bổ sung để kiểm soát rủi ro làm giao dịch trở nên khả thi và trong sạch
hơn. Tùy theo tính chất, mức độ của giao dịch, việc phác thảo một cơ cấu điều khoản
hợp đồng hợp lý giúp luật sư hình dung về cầu trúc của giao dịch có phản ánh được
các mục đích của giao dịch hay khơng. Trong trường hợp cần thiết, luật sư có thể thêm
vào những điều khoản cần thiết để đảm bảo cân bằng hợp đồng nhưng cũng kiểm sốt
rủi ro tránh bỏ sót những rủi ro khơng thường đề cập đến.
1.4. Kiểm tra dự thảo hợp đồng:
Thông thường, bước kiểm tra lại dự thảo hợp đồng sau khi soạn thảo là một
hoạt động cần thiết và phải được thực hiện một cách thận trọng. Những phát hiện sau

khi kiểm tra lại dự thảo hợp đồng giúp luật sư phát hiện những rủi ro, sự thiếu chặt chẽ
tiềm ẩn. Những phát hiện này cũng có thể khiến cho bản hợp đồng thay đổi hoàn toàn.
Khi kiểm tra việc soạn thảo hợp đồng, chúng ta cần lưu ý những vấn đề như:
• Kiểm tra về cơ cấu các điều khoản đã logic, chặt chẽ, hợp lý chưa;
• Kiểm tra về ngữ pháp và từ ngữ sử dụng trong hợp đồng có hợp lý khơng;
• Kiểm tra về sự phù hợp giữa nội dung và tiêu đề;
10


• Kiểm tra sự phù hợp giữa nội dung và mục đích;
• Kiểm tra sự rõ ràng, súc tích và chính xác của từ ngữ, thơng tin, dữ liệu…
2. Kiểm soát về vấn đề liên quan đến nội dung hợp đồng:
2.1. Kiểm sốt rủi ro về hợp đồng vơ hiệu:
2.1.1. Kiểm tra đối tượng hợp đồng và chức năng kinh doanh của đối tác:
Danh mục hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh sẽ là một trong những công cụ
hỗ trợ tích cực cho người soạn thảo hợp đồng xác định đối tượng hợp đồng. Thêm vào
đó, kiểm tra mơ tả cụ thể về đối tượng hợp đồng đã có chưa, có thì có đúng với đối
tượng giao kết của hợp đồng chưa. Nếu đối tượng được xác định và có các giấy tờ
pháp lý thì cần mơ tả rõ thơng tin trong giấy tờ về đối tượng đó.
Ngồi ra, việc kiểm tra ngành nghề kinh doanh của đối tác cũng là một công
việc cần thiết. LĐT 2020 ban hành một danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện
và những ngành nghề cấm kinh doanh. Theo đó, nếu chủ thể kinh doanh không đảm
bảo các điều kiện theo quy định pháp luật sẽ không được kinh doanh ngành nghề đó.
Chúng ta phải kiểm tra xem ngành nghề đối tác kinh doanh đang kinh doanh mà
liên quan đến đối tượng của hợp đồng đã có chức năng kinh doanh đối tượng hợp đồng
chưa. Để làm việc này, kiểm tra các giấy tờ pháp lý của đối tác như giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đầu tư, giấy phép kinh doanh ngành nghề có
điều kiện,… là một việc cần thiết để đảm bảo hợp đồng không phải chịu rủi ro vô hiệu.
2.1.2. Kiểm tra tư cách chủ thể ký kết hợp đồng:
Tư cách chủ thể ở đây được phân làm hai loại: chủ thể là doanh nghiệp/cá nhân

tham gia giao kết hợp đồng, còn lại là người được đứng ra ký hợp đồng. Đối với chủ
thể là doanh nghiệp/cá nhân, kiểm tra các giấy tờ pháp lý như đã nói ở trên mục 2.1.1
đồng thời cũng kiểm tra luôn thông tin này. Đối với tư cách của người đứng ra ký hợp
đồng, đối với thông thường người đại diện theo pháp luật sẽ có tư cách ký, tuy nhiên
trong một số trường hợp, người này có thể là chủ tịch HĐQT hoặc người đại diện theo
pháp luật khác… tùy theo quy định của công ty. Hoặc người ký khơng phải người đại
diện theo pháp luật thì phải kiểm tra xem có văn bản ủy quyền hợp pháp cho phép
người đứng ra ký kết hợp đồng có quyền này.
Khi kiểm tra cần chý ý các thông tin:
Đối với Công ty: tên đầy đủ, số Giấy CNĐKDN, mã số thuế, ngày cấp, cơ quan
cấp; địa chỉ; điện thoại, fax, thư điện tử, website; tài khoản ngân hàng; đại diện theo
pháp luật; đại diện theo ủy quyền và thông tin về số, ngày văn bản ủy quyền (nếu
người ký hợp đồng là người được ủy quyền).
Đối với cá nhân: họ tên, năm sinh; số chứng minh nhân dân, hộ chiếu, CCCD,
ngày cấp, nơi cấp; địa chỉ; số điện thoại, thư điện tử; tài khoản ngân hàng; mã số thuế

11


thu nhập cá nhân; đại diện theo ủy quyền và thông tin về số, ngày của văn bản ủy
quyền (nếu có).
2.1.3. Kiểm tra mục đích và nội dung của hợp đồng:
Theo quy định tại khoản 1 Điều 117 BLDS 2015, mục đích và nội dung của hợp
đồng phải khơng trái đạo đức xã hội, không vi phạm điều cấm của pháp luật. Người
soạn thảo phải chú ý đến điểm này. Thơn thường, trong các hợp đồng, các bên đều có
một phần để thể hiện sự thiện chí, hợp tác và mục đích các bên muốn đạt được khi ký
hợp đồng.
2.1.4. Kiểm tra quy định về hình thức của hợp đồng:
Kiểm tra hình thức hợp đồng yêu cầu người soạn thảo phải nắm được quy định
của pháp luật về hình thức hợp đồng nằm rải rác trong các văn bản pháp luật của từng

lĩnh vực. Mỗi lĩnh vực khác nhau thì có thể có quy định khác nhau. Ví dụ như: hợp
đồng liên quan đến bất động sản, LĐĐ 2013 yêu cầu phải được lập thành văn bản và
có cơng chứng/chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền hoặc tổ chức hành nghề cơng
chứng theo quy định pháp luật.
2.2. Kiểm sốt kỹ các điều khoản trong hợp đồng:
2.2.1. Kiểm soát điều khoản mô tả về đối tượng trong hợp đồng:
Tùy theo loại hợp đồng và giao dịch của các bên mà đối tượng của các hợp
đồng có thể khác nhau. Thơng thường trong các hợp đồng mua bán hàng hóa, mỗi loại
hàng hóa đều có đặc điểm, tính chất, điều kiện về chất lượng khác nhau. Các bên nên
thỏa thuận rõ ràng về đối tượng của hợp đồng. Đặc biệt trong hợp đồng mua bán hàng
hóa, quy định rõ ràng trong việc mô tả sản phẩm, chi tiết chủng loại, quy cách, số
lượng,… sẽ giúp các bên xác định được đối tượng hợp đồng, góp phần đơn giản hóa
q trình thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp có tránh chấp xảy ra, việc chứng minh
vi phạm nghĩa vụ để quy trách nhiệm và yêu cầu bồi thường sẽ dễ dàng hơn.
2.2.2. Kiểm soát điều khoản về bất khả kháng:
Điều 156 BLDS 2015 đã có quy định về sự kiện bất khả kháng và trở ngại
khách quan nhằm giúp các cá nhân, doanh nhiệp hiểu thêm nhưng cũng chỉ là quy định
chung. Khoản 2 Điều 351 BLDS 2015 quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ
khơng thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì khơng phải
chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy
định khác.”.
Khi soạn thảo điều khoản này, cần chú ý quy định nội dung tương tích với
BLDS 2015 và LTM 2005 để tránh mâu thuẫn. Đồng thời, nên dự liệu và quy định rõ
trách nhiệm trong trường hợp có sự kiện này xảy ra. Tuy nhiên, để miễn trừ trách
nhiêm tốt hơn, các bên có thể liệt kê trường hợp nào khơng phải là trường hợp bất khả
kháng để tránh tranh cãi sau này.
12


2.2.3. Kiểm soát điều khoản về giải quyết tranh chấp:

Đây là một điều khoản thường khiến các doanh nghiệp, thương nhân bỏ qua
nhưng lại gây ra những khó khăn lớn trong giải quyết tranh chấp khi rủi ro xảy ra.
Không quy định cách thức giải quyết, không quy định pháp luật giải quyết (trường hợp
đối tác có yếu tố nước ngồi), khơng quy định cơ quan giải quyết đã khiến doanh
nghiệp chật vật trong việc kiếm tìm một phương pháp hạn chế tốn thất và giải quyết
tranh chấp hiệu quả và có lợi cho mình. Do đó, lựa chọn pháp luật và cơ quan tài phán
cũng như những phương thức giải quyết khi xảy ra tranh chấp phải được cân nhắc.
Việc lựa chọn đúng luật áp dụng và cơ quan tài phán sẽ hỗ trợ lớn trong quá trình giải
quyết và thi hành các bản án của cơ quan tài phán, đặc biệt là khi có một bên là đối tác
nước ngồi.
2.2.4. Kiểm sốt điều khoản về phạt vi phạm và bồi thường:
Phạt vi phạm hợp đồng đi liền sau hành vi vi phạm hợp đồng. Mà các hành vi vi
phạm hợp đồng thường có ba dạng chính là: Một bên khơng thực hiện nghĩa vụ của
mình khi nghĩa vụ đến hạn; Một bên thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình; Một
bên đã thực hiện nghĩa vụ đúng hạn nhưng không đúng nội dung nghĩa vụ đã cam kết
theo thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật.
Khi soạn thảo hợp đồng, cần dự liệu trước các hành vi vi phạm để kiểm soát rủi
ro đưa điều khoản về phạt vi phạm vào hợp đồng để răn đe, trừng phạt hành vi vi phạm
nếu có. Ngồi ra, cũng nên cân nhắc đưa vào hợp đồng các điều khoản về bồi thường
thiệt hại, biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng để hạn chế vi phạm và đền bù tổn thất
nếu có xảy ra rủi ro thực tế. Các chế tài này đều được LTM 2005 và BLDS 2015 quy
định khá đầy đủ và cụ thể. Người soạn thảo nên tìm hiểu kỹ về các chế tài này để đưa
vào hợp đồng.
2.3. Kiểm soát những rủi ro về khả năng tài chính của đối tác:
Việc kiểm sốt khả năng tài chính được thực hiện thơng qua việc kiểm tra báo
cáo tài chính hàng năm, thơng tin khác ngồi nguồn đối tác cung cấp. Chủ thể ký hợp
đồng có thể thỏa thuận với đối tác thực hiện về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Thêm vào đó, các chế tài khi không thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn cũng là một cách
để hạn chế rủi ro về tài chính.
2.4. Kiểm soát những rủi ro do đối tác vi phạm nghĩa vụ, không thực hiện,

thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ hoặc có hành vi cản trở:
Từ phân tích trên mục 2.3 Phần I, với những hành vi cố ý của đối tác, biện pháp
tốt nhất là quy định về phạt vi phạm, thỏa thuận thêm về bồi thường thiệt hại và xử lý
tài sản bảo đảm nếu có hành vi vi phạm. Tuy nhiên, người soạn thảo cũng nên chú ý
đến quy định của LTM 2005, BLDS 2015 và các luật khác có liên quan để đưa ra mức
phạt vi phạm phù hợp, đủ sức răn đe.

13


Ngồi ra, chúng ta cũng có thể tìm hiểu đối tác trong các giao dịch với chủ thể
khác hoặc những lần hợp tác trước để cân nhắc có nên ký hợp đồng không. Việc này là
cần thiết để hạn chế bớt rủi ro khơng mong muốn.
2.6. Kiểm sốt những rủi ro trong quá trìn xử lý tài sản thế chấp, bảo lãnh:
Như đã nói trên mục 2.2.4 Phần II, biện pháp bảo đảm là một phần của kiểm
soát rủi ro. Để quá trình xử lý tài sản bảo đảm được suôn sẻ, cần phải xem xét như:
Nguồn gốc, xuất xứ, quyền sở hữu đối với tài sản, đặc biệt là bất động sản; Tình trạng
hiện tại của tài sản có đang dùng để bảo lãnh hoặc thế chấp tại ngân hàng hoặc nơi
khác hay không;
Khi đã thỏa thuận được việc sử dụng tài sản bảo đảm cho hợp đồng, thì phải
quy định về kiểm tra, giám sát tình trạng tài sản. Mà trước đó, các bên phải tiến hành
đăng ký giao dịch bảo đảm.

14


KẾT LUẬN
Với những rủi ro thường gặp đã được liệt kê tại Phần I, phần nào giúp người
soạn thảo hợp đồng nhận diện được những rủi ro thường gặp để kịp thời định hướng,
tìm hiểu những điểm cần lưu ý trong giao dịch. Thơng qua đó, người soạn thảo cũng

dễ dàng dự kiến những trường hợp rủi ro đối với hợp đồng bản thân phụ trách. Đồng
thời, qua Phần II của tiểu luận, người viết cung cấp phần nào những phương thức,
những điểm cần lưu ý khi soạn thảo hợp đồng, đối phó với những rủi ro trong q trình
soạn thảo hợp đồng.
Trên thực tế, tùy mỗi giao dịch, mỗi hợp đồng đều có những rủi ro nhất định, có
thể thường gặp hoặc phát sinh bất ngờ. Tuy nhiên, với những phương thức kiểm soát
nêu trên, nếu người soạn thảo hợp đồng lưu ý thì có thể giải quyết được hầu hết các rủi
ro trong quá trình thực hiện hợp đồng. Với những người mới lần đầu soạn thảo hợp
đồng, có thể khơng thành thạo với những cách thức thực hiện và bảo đảm xuyên suốt
toàn bộ hợp đồng. Nhưng nếu tuân thủ những phương thức, nội dung cần lưu ý nêu
trên, mong rằng người soạn thảo có thể giải quyết được và có một bản hợp đồng vừa ý.

-----------Hết------------

15