Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở việt nam

MỤC LỤC
Trang
MỞ ĐẦU

1

Chương 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

7

1.1.

Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về hợp đồng thế chấp
7

1.2.

quyền sử dụng đất
Tiêu chí hồn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử

25

1.3.

dụng đất
Pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của một số
nước trên thế giới và những kinh nghiệm có thể vận dụng ở
Việt Nam

30

Chương 2: SỰ HÌNH THÀNH, PHÁT TRIỂN VÀ THỰC TRẠNG PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VIỆT NAM

35

2.1.

Sự hình thành, phát triển của pháp luật về hợp đồng thế chấp
35

2.2.

quyền sử dụng đất qua các thời kỳ
Thực trạng pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

39

2.3.

ở Việt Nam
Thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất của Tòa án

73

Chương 3: QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở
VIỆT NAM

3.1

Quan điểm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền

3.2

sử dụng đất ở Việt Nam
Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

87
87
93
103
105


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

BLDS

:

Bộ luật Dân sự

GCNQSDĐ

:

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

LĐĐ

:

Luật Đất đai

PLĐĐ

:

Pháp luật đất đai

QSDĐ

:

Quyền sử dụng đất

TCTD

:

Tổ chức tín dụng

UBND

:

Ủy ban nhân dân


1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong sinh hoạt cũng như trong lao động sản xuất, các tổ chức, cá nhân
luôn xuất hiện nhu cầu về vốn để phục vụ cho các mục đích tiêu dùng hoặc
sản xuất, kinh doanh. Để đáp ứng nhu cầu về vốn của mình, các tổ chức, cá
nhân huy động từ nhiều kênh khác nhau, trong đó có việc vay vốn từ phía đối
tác. Mặc dù, đã tính đến các phương án thực hiện nghĩa vụ trả nợ, tuy nhiên,
trên thực tế, không tránh khỏi việc người vay nợ mất khả năng thanh toán nợ.
Có nhiều ngun nhân dẫn đến tình trạng người vay nợ khơng thể trả được
khoản vay khi đến hạn, có thể là những nguyên nhân khách quan như: thiên
tai, hoả hoạn đẩy người vay nợ lâm vào tình trạng khánh kiệt hoặc cũng có
thể là các nguyên nhân chủ quan như: chi tiêu hoang phí, tham gia cá
độ,..Việc mất khả năng thanh tốn nợ trên diện rộng khơng chỉ ảnh hưởng đến
lợi ích của các chủ thể tham gia quan hệ vay mượn, mà còn gây ra những tác
động tiêu cực đến nền kinh tế của đất nước, rộng hơn nữa là nền kinh tế khu
vực và thế giới. Nước ta đã từng chứng kiến những trường hợp bên vay nợ
khơng có khả năng trả nợ kéo theo sự vào cuộc của rất nhiều cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền để giải quyết dư chấn của nó như vụ nước hoa Thanh
Hương, vụ Minh Phụng EPCO,...
Để ổn định và định hướng phát triển các giao dịch dân sự, bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của các bên chủ thể tham gia quan hệ dân sự, pháp
luật của các nước quy định các biện pháp bảo đảm. Đối với các nghĩa vụ tài
sản được bảo đảm, khi chủ thể có nghĩa vụ khơng thực hiện đúng cam kết,
bên có quyền sẽ áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện thay thế nghĩa vụ

đã thoả thuận. Ở Việt Nam, pháp luật dân sự đã quy định một số biện pháp
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, thương mại. Theo quy định tại
Điều 318 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005, các biện pháp bảo đảm thực hiện


2
nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược,
ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Trong đó, thế chấp tài sản với đặc điểm riêng là
bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp đã tạo
điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụng của tài sản
và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc không phải bảo quản tài sản
thế chấp. Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được áp dụng phổ biến trong
các hợp đồng tín dụng.
Trong quan hệ thế chấp, đất đai được xem như một loại tài sản chủ yếu,
có tần xuất xuất hiện nhiều nhất. Với lịch sử của một đất nước có nền sản xuất
nơng nghiệp chiếm tỷ trọng cao trong cơ cấu nền kinh tế quốc dân, đất đai giữ
vị trí đặc biệt quan trọng đối với mỗi người dân, gia đình ở Việt Nam. Ý
nghĩa, tầm quan trọng của đất đai trong đời sống sinh hoạt, sản xuất và tâm
linh của người Việt không chỉ bởi giá trị của đất, mà còn là sự gắn kết về tinh
thần giữa đất với người. Việc thế chấp quyền sử dụng đất sẽ tạo cho bên có
quyền tin tưởng vào sự thiện chí thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Nếu
bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền sẽ xử lý tài sản
đảm bảo là quyền sử dụng đất để thoả mãn quyền của mình. Mặt khác, đối với
bên có nghĩa vụ thì việc thế chấp giá trị quyền sử dụng đất sẽ có ý nghĩa làm
cho bên có nghĩa vụ ln có ý thức thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ của
mình. Như vậy, việc thực hiện biện pháp bảo đảm thế chấp giá trị quyền sử
dụng đất vừa có tác dụng răn đe người có nghĩa vụ vừa có tác dụng phịng
ngừa rủi ro cho người có quyền khi người có nghĩa vụ thực hiện không đúng
hoặc không thực hiện nghĩa vụ.
Quyền được thế chấp quyền sử dụng đất được quy định lần đầu tiên

trong Luật Đất đai (LĐĐ) 1993, tiếp đó BLDS 1995 đã quy định cụ thể về
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, theo đó người sử dụng đất là tổ chức
kinh tế, hộ gia đình, cá nhân được thế chấp quyền sử dụng đất với các tổ chức


3
kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước. LĐĐ 2003 và BLDS 2005 đã mở
rộng chủ thể được thế chấp quyền sử dụng đất, theo đó người Việt Nam định
cư ở nước ngoài cũng được thế chấp quyền sử dụng đất. Hiện nay, các tranh
chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở diễn ra rất nhiều,
trong đó có các vi phạm về hình thức cũng như về nội dung của hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất, điều này sẽ làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của
người có quyền.
Nghiên cứu một cách có hệ thống, toàn diện về các quy định của pháp
luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam là một trong những
vấn đề có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc. Xuất phát từ đặc thù của cơng
chức ngành Tồ án, thường xun phải tiếp cận với những vụ án liên quan đến
các tranh chấp về đất đai, trong đó có các tranh chấp phát sinh từ quan hệ
nghĩa vụ tài sản được bảo đảm bằng hình thức thế chấp quyền sử dụng đất,
học viên đã chọn đề tài Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam viết luận văn cao học chuyên ngành lý luận lịch sử nhà
nước và pháp luật để nghiên cứu, tìm hiểu đầy đủ, sâu sắc hơn các quy định
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, phân tích những hạn chế, bất cập,
nguyên nhân của những hạn chế, bất cập đó, làm cơ sở đề xuất các giải pháp
hồn thiện, đồng thời, phục vụ đắc lực cho thực tiễn công tác của bản thân.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một lĩnh vực thu
hút sự quan tâm, nghiên cứu, trao đổi của rất nhiều nhà khoa học, và đây cũng
là một nội dung hấp dẫn, được nhiều học viên lựa chọn làm đề tài nghiên cứu
trong chương trình đại học, sau đại học.

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất, đã có nhiều cơng trình nghiên cứu được cơng bố:
“Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”


4
của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, thành phố Hồ Chí Minh, năm
2002; “Bảo đảm tiền vay ngân hàng- thực trạng và giải pháp”, Luận văn Thạc
sĩ Luật học của tác giả Lê Thu Hiền, năm 2003; Luận án tiến sĩ Luật học của tác
giả Nguyễn Quang Tuyến về “Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và
thương mại” năm 2003; Tác giả Vũ Minh Tuấn trong Luận văn Thạc sĩ Luật học
năm 2006 cũng bàn về vấn đề “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở ”.
Sát hơn với đề tài nghiên cứu của Luận văn là các bài viết, các cơng
trình nghiên cứu đã được cơng bố trên các tạp chí, các báo có uy tín ở trong
nước như: “Giá nào là giá chuyển nhượng thực tế khi thế chấp vay vốn” của
tác giả Trần Thành Hưng đăng trên Báo Đầu Tư, số 23 (976), ngày 21/3/2003;
Tác giả Phan Minh Ngọc bàn về “Nợ khó địi trong ngành ngân hàng Trung
Quốc- Một số liên hệ với Việt Nam”, đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 02/2007
cùng một số bài viết của chính tác giả như: “Hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất- một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,
tháng 6/2008; “Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về đăng ký thế
chấp quyền sử dụng đất”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tháng 12/2008.
Nhìn một cách tổng quan, các bài viết, các cơng trình nghiên cứu trên
đã đề cập đến nhiều khía cạnh và ở những mức độ khác nhau của thế chấp
quyền sử dụng đất (QSDĐ). Tuy nhiên, từ cách tiếp cận hệ thống, có thể thấy
các cơng trình nghiên cứu này thường có cái nhìn hơi thiên lệch về một góc
độ nào đó, chưa xem xét vấn đề thế chấp QSDĐ một cách tổng thể trong mối
quan hệ giữa các ngành luật. Hơn nữa, các quan hệ pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất chỉ được hiểu đúng khi đặt trong bối cảnh lịch sử cụ thể, và
với một nền kinh tế năng động, có tốc độ tăng trưởng thật ấn tượng trong

những năm vừa qua của Việt Nam, các quan hệ pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất cần được tiếp tục nghiên cứu, bổ sung và hồn thiện. Vì vậy, việc
lựa chọn nghiên cứu đề tài Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền


5
sử dụng đất ở Việt Nam trong khuôn khổ luận án Thạc sĩ Luật học là một
cơng việc có ý nghĩa lý luận và mang tính thời sự.
3. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Đề tài Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở
Việt Nam được nghiên cứu trong phạm vi khái quát theo các nội dung: khái
niệm, chủ thể, đối tượng, nội dung, hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất, các trường hợp chấm dứt hợp đồng và xử lý quyền sử dụng đất đã
thế chấp, đồng thời qua đó đánh giá thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất tại Toà án trong thời gian qua, trên cơ sở đó, đề tài
đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất ở nước ta thời gian tới.
4. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện được mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu, luận văn đã dựa
trên quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa MácLênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về
chính sách và pháp luật đất đai (PLĐĐ), các quan điểm, các học thuyết của
khoa học pháp lý Việt Nam- xem đó là cơ sở phương pháp luận giải quyết
những vấn đề thuộc nội dung của luận văn. Bên cạnh đó, luận văn cịn sử
dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học, cụ thể như: phương pháp tổng
hợp; phương pháp phân tích, đánh giá; phương pháp thống kê; phương pháp
hệ thống; phương pháp lịch sử cụ thể; phương pháp so sánh luật học... để đảm
bảo cho những lập luận tác giả đưa ra có tính logic, chặt chẽ và thuyết phục.
5. Mục đích nghiên cứu
Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu đề tài, việc nghiên cứu đề tài nhằm
những mục đích sau đây:

- Tìm hiểu các quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử


6
dụng đất tại Việt Nam hiện nay.
- Phân tích các yếu tố pháp lý của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
ở Việt Nam.
- Tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất tại Toà án trong thời gian qua.
- Những giải pháp tiếp tục hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất.
6. Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn
Qua việc nghiên cứu đề tài: “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam”, luận văn có những đóng góp mới sau:
- Nghiên cứu một cách tổng quát quá trình hình thành các quy định về
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam.
- Phân tích, tìm hiểu những điểm mới của hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất theo quy định của LĐĐ 2003 và BLDS 2005 so với hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất theo quy định tại BLDS 1995 và LĐĐ 1993.
- Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất ở Việt Nam và quá trình giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất tại Tồ án.
- Trên cơ sở phân tích những bất cập của pháp luật xung quanh quy định
về thế chấp quyền sử dụng đất, luận văn đưa ra những giải pháp hoàn thiện pháp
luật hiện hành về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm
3 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận của việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế

chấp quyền sử dụng đất


7
Chương 2: Sự hình thành, phát triển và thực trạng pháp luật về hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam
Chương 3: Quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam


8
Chương 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1.1. Khái niệm pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất
1.1.1.1. Thế chấp tài sản
Ngay từ thời kỳ La Mã, thế chấp tài sản đã được áp dụng để bảo đảm
cho việc thực hiện các nghĩa vụ tài sản, do đó, các quan niệm về thế chấp đã
hình thành và phát triển từ rất sớm. Theo Littleton thì: “Một văn tự thế chấp là
một lời cam kết/thề chết nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó.
Đó là “mortuum vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật
(Common Law) sớm nhất, được dịch sang tiếng Pháp trong giai đoạn của
người Nooc Măng (Norman) là thế chấp”. Ơng đã giải thích rằng:
Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là
bởi vì nghi ngờ rằng người thế chấp foeffer/người cấp đất liệu có trả
được tồn bộ hay khơng tại một thời điểm xác định; và nếu anh ta

không trả thì đất được đưa ra để cam kết như một điều kiện để trả nợ
sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này được coi như là đã chết đối
với bên thế chấp [80, tr.1].
Hai tác giả E.A.Francis và K.J.Thomas trong tác phẩm Mortgages and
Securites, cũng cho rằng:
Thế chấp là việc chuyển nhượng, đảm bảo, chuyển giao, hoặc
nhượng lại bất động sản hoặc tài sản cá nhân được đảm bảo thi hành
bởi pháp luật hoặc bởi phán quyết của Toà án nhằm bảo đảm cho
việc trả tiền hoặc thực hiện một nghĩa vụ tài chính mà nhờ đó những


9
quan hệ này được xác lập [79, tr.1].
Như vậy, có thể hiểu thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa
vụ được xác lập trước đó. Nghĩa vụ này có thể là một khoản tiền hoặc giá trị
của tiền mà các bên đã thoả thuận và ký kết với nhau. Tuy nhiên, để đảm bảo
chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cả trong trường hợp bên có nghĩa
vụ khơng có khả năng và điều kiện thực hiện do những ngun nhân khác
nhau thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tài sản như
vật làm tin, để cam kết thay thế cho nghĩa vụ đó. Tài sản thay thế cho nghĩa
vụ có thể được chỉ định rõ trong pháp luật là đất đai, các bất động sản khác,
hoặc có thể là tài sản không phải là bất động sản. Khi tài sản đã được cam kết
để đảm bảo thực thi cho một nghĩa vụ đã được xác định thì ngay lập tức
chúng tạo ra những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng đồng thời
hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó. Thậm chí,
quyền đối với tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đối với bên thế chấp và
thuộc về bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ khơng được thực hiện.
Bên cạnh đó, tài sản thế chấp cũng có thể được khơi phục lại cho bên thế chấp
trong trường hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thoả thuận. Như vậy, thế
chấp bao gồm hai yếu tố bản chất: một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền

hoặc thực hiện nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao hoặc ít nhất là quyền của
người nhận thế chấp có sự chuyển giao tài sản.
Ở Việt Nam, thế chấp tài sản cũng được coi là một biện pháp bảo đảm
cho nghĩa vụ về tài sản, trong trường hợp nghĩa vụ đến hạn khơng được thực
hiện, bên có quyền (nhận thế chấp) xử lý tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa
vụ đã cam kết.
Trong từ điển Hán - Việt do học giả Đào Duy Anh biên soạn thì “Thế là
bỏ đi, thay cho”, còn “chấp là cầm giữ, bắt” [1, tr.154, 394]. Như vậy, có thể
hiểu thế chấp là thay thế, giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ [37, tr.31].


10
Theo quy định của BLDS 1995 thì thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa
vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ đối với bên có quyền. Trong Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh
tài sản vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1
ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định:
“Thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) đối với bên
cho vay (bên nhận thế chấp)”.
Có thể nhận thấy, thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ tài sản. Đối với các nghĩa vụ về nhân thân sẽ không sử
dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ theo
thoả thuận. Người có nghĩa vụ sẽ sử dụng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu
của mình để đảm bảo cho một nghĩa vụ với bên có quyền. Như vậy, động sản
khơng phải là đối tượng của quan hệ thế chấp tài sản. Quan niệm về thế chấp
tài sản trên cũng được thể hiện qua các cơng trình nghiên cứu, cụ thể trong
giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội, các tác giả cho rằng:
Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản để thay thế, chấp

hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thoả thuận giữa
các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ
phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền [74, tr.37].
Các khái niệm nêu trên phần nào đã thể hiện rõ đặc điểm, tính chất của
quan hệ thế chấp tài sản, tuy nhiên, chưa đề cập đến việc chuyển giao hay
không chuyển giao tài sản thế chấp giữa người thế chấp với người nhận thế
chấp. Bên cạnh đó, việc quy định đối tượng thế chấp là bất động sản dường
như chưa thực sự đáp ứng yêu cầu của tình hình thực tiễn, nhất là trong điều


11
kiện của nền kinh tế thị trường, tài sản được thể hiện dưới rất nhiều hình thức
đa dạng: động sản hoặc bất động sản; tài sản hữu hình hoặc tài sản vơ hình;
tài sản cố định hoặc vốn lưu động... Mặt khác, việc quy định thế chấp chỉ áp
dụng đối với tài sản là bất động sản vơ hình chung làm mất đi tính đa dạng
trong quan hệ thế chấp, hạn chế các giao dịch dân sự khi lựa chọn thế chấp tài
sản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu,
hồn thiện khái niệm về thế chấp tài sản là đòi hỏi cấp thiết đặt ra đối với các
nhà nghiên cứu luật học, cũng như đối với các nhà lập pháp.
BLDS 2005 thay thế BLDS 1995 chứa đựng nhiều nội dung mới, một
trong những nội dung mới đó là quy định về thế chấp tài sản. Khoản 1 Điều
342 BLDS 2005 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và khơng
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Với khái niệm này, bản chất của thế chấp tài sản được xác định rõ là
không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Sau khi thế chấp, bên
có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý và khai thác đối với tài sản đó. Tài
sản trong quan hệ thế chấp có thể là bất động sản hoặc động sản mà không

giới hạn như các quy định trước đây chỉ là bất động sản. Việc mở rộng đối
tượng tài sản trong quan hệ thế chấp là thể hiện phương thức tiếp cận linh
hoạt, hiện đại và phù hợp với thực tiễn thế chấp đã và đang diễn ra trên thực
tế. Khái niệm trong BLDS 2005 thể hiện sự phù hợp với các luật chuyên
ngành có liên quan khi quy định về tài sản thế chấp. Mặt khác, nội hàm giữa
thế chấp và cầm cố cũng được phân định rõ ràng hơn trên cơ sở có hay khơng
sự chuyển giao tài sản về mặt thực tế của bên có tài sản khi thực hiện các giao
dịch về cầm cố và thế chấp.
Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp tài


12
sản cũng có các đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ đó là:
* Xét về nguồn gốc phát sinh mối quan hệ, thế chấp tài sản là quan hệ
phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ. Thế chấp tài sản không tồn tại độc
lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm. Điều
này thể hiện ở chỗ khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên mới thoả thuận
thiết lập biện pháp thế chấp tài sản. Có thể nói rằng thế chấp tồn tại do nghĩa
vụ chính, vì nghĩa vụ chính và phục vụ nghĩa vụ chính.
Plumer trong tác phẩm Mortgages and Securities nhận định:
Thế chấp bao gồm hai thứ, nó là một khế ước cá nhân về một
khoản nợ, được bảo đảm bằng một tài sản, và trong các phán quyết
của toà án, tài sản khơng là gì khác ngồi vật làm tin hay vật bảo đảm
cho khoản nợ, khoản nợ là cái chính yếu tài sản là cái thứ yếu [79,
tr.2].
Như vậy, cơ sở phát sinh quan hệ thế chấp là một nghĩa vụ đã tồn tại
trước đó, hay cụ thể hơn là một khoản nợ. Khoản nợ là nguyên nhân chính để
bên nợ phải đặt những tài sản thuộc quyền sở hữu của mình vào tình trạng
quản lý, kiểm sốt và chi phối của bên chủ nợ. Đó cũng là cơ sở để bên có

quyền xác lập các quyền đối với tài sản.
Một điều dễ nhận thấy là không ai tự nhiên lại đặt những tài sản thuộc
sở hữu của mình vào tình trạng bị kiểm sốt, chi phối của chủ thể khác. Họ
chỉ phải thực hiện điều đó khi họ thấy rằng, sự hạn chế các quyền đối với tài
sản của mình lại là cơ sở tiền đề và bảo đảm cho việc thực hiện một quyền lợi
khác cần thiết và có lợi hơn đối với họ. Theo đó, người thế chấp bị hạn chế
quyền đối với tài sản đã thế chấp và tạo nên quyền lợi mới cho bên nhận thế
chấp để bù lại họ có được một khoản tiền mà bên nhận thế chấp trao cho.
Khoản tiền này sẽ có ý nghĩa thiết thực đối với bên thế chấp trong việc giải
quyết nhu cầu về vốn phục vụ mục đích tiêu dùng hoặc sản xuất, kinh doanh.


13
Vậy, rõ ràng là bản chất bên trong, ẩn sâu trong sự ràng buộc quyền và nghĩa
vụ pháp lý lẫn nhau giữa các bên đối với tài sản thế chấp phải là một quan hệ
cụ thể đã được xác lập trước, một quan hệ mà nhất thiết phải tạo ra những
quyền, lợi ích lệ thuộc vào nhau giữa các bên.
* Mục đích của thế chấp tài sản là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ chính,
tuy nhiên nó thúc đẩy người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính phải
thực hiện nghĩa vụ chính, bởi nếu người có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc
thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì tài sản đã thế chấp sẽ bị xử lý theo thoả
thuận hoặc theo quy định của pháp luật để bảo đảm nghĩa vụ của người đó,
người có nghĩa vụ khơng thể trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ.
Rõ ràng, thế chấp tài sản là cơ sở tạo niềm tin giữa bên có quyền với bên
có nghĩa vụ. Mục đích của các bên trong quan hệ nghĩa vụ chính hướng tới là
nghĩa vụ được tơn trọng thực hiện thay vì phải xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên,
trong trường hợp nghĩa vụ đó khơng được thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng,
khơng đầy đủ, thì tài sản thế chấp được xử lý để thực hiện thay nghĩa vụ đã cam
kết. Đã có những cách hiểu chưa đúng, phiến diện về thế chấp tài sản trong quan
hệ tín dụng, dẫn đến cách hành xử không phù hợp. Quan niệm đồng nhất khả

năng thanh toán nợ của bên vay nợ với việc xử lý tài sản thế chấp đã từng tồn tại
trong một số tổ chức tín dụng. Họ cho rằng, các khoản nợ được bảo đảm bằng tài
sản thế chấp là một giải pháp an toàn tuyệt đối, và chỉ chú trọng đến tài sản thế
chấp khi cho vay, mà không tính đến mục đích sử dụng đồng vốn và khả năng
thanh toán nợ của người vay. Trả giá cho nhận thức sai lầm này, hàng loạt các vụ
việc người vay khơng có khả năng thanh tốn nợ đẩy tổ chức tín dụng (TCTD)
trở thành người đi làm việc khơng mong muốn là xử lý tài sản thế chấp. Việc xử
lý tài sản thế chấp không hề đơn giản, tốn kém về thời gian, thậm chí gây thiệt
hại cho các TCTD khi tài sản thế chấp trượt giá so với thời điểm thế chấp, số tiền
thu được sau khi xử lý tài sản thế chấp khơng đủ thanh tốn nợ.
Chính vì vậy, thế chấp tài sản không phải “chiếc đũa thần” để bảo đảm


14
tuyệt đối cho nghĩa vụ đã cam kết, mà chỉ là một giải pháp mang tính phịng
ngừa, dự phịng, góp phần ổn định quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập trước đó
giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, là một động lực để bên thế chấp tôn
trọng, thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ với bên nhận thế chấp.
* Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật
Bản chất của bảo đảm đối vật là nhằm xác lập, tạo cho người có quyền
ở vị thế định đoạt được tài sản bảo đảm. Sự bảo đảm trong thế chấp được thể
hiện thông qua việc xác lập một cách trực tiếp quyền đối với tài sản cho chủ
thể có quyền (bên nhận thế chấp) trong quan hệ nghĩa vụ (gọi là vật quyền).
Vật quyền này tồn tại trong suốt thời gian có hiệu lực của hợp đồng. Nếu vật
cịn tồn tại thì cịn tồn tại quyền đối với chủ thể có quyền. Bên nhận thế chấp
có thể thực hiện quyền quản lý, kiểm sốt tài sản bảo đảm, u cầu bên có
nghĩa vụ thực hiện một số hành vi để bảo toàn tài sản bảo đảm. Về vấn đề
này, TS. Nguyễn Văn Hoạt nhận định: “Việc quyết định đem tài sản thế chấp
làm bảo đảm cho một nghĩa vụ nào đó, tức là chủ sở hữu những tài sản này đã
tự nguyện đặt những tài sản đó dưới quyền kiểm sốt của bên nhận bảo đảm

và tự hạn chế đi một số quyền năng nhất định của chủ sở hữu tài sản” [37,
tr.49].
Trong tương quan giữa chủ thể được bảo đảm bằng vật quyền với các
chủ thể khác, thì các chủ thể này đã tạo cho mình vị thế ưu tiên hơn. Cụ thể,
trong quan hệ thế chấp tài sản, người có tài sản thế chấp cho khoản vay sẽ
được chủ nợ dễ dàng chấp nhận hơn so với các chủ thể không có tài sản thế
chấp. Bởi lẽ, bên nhận thế chấp có thể nhìn thấy khả năng thu hồi vốn vì đã có
tài sản bảo đảm. Đây cũng chính là lợi thế của biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ thông qua hình thức thế chấp tài sản so với các hình thức bảo đảm
khác trong quan hệ nghĩa vụ.
Đối tượng của thế chấp là tài sản. Quan hệ nghĩa vụ là một quan hệ tài


15
sản, do đó để đảm bảo cho quan hệ tài sản thì đối tượng của các biện pháp bảo
đảm nói chung, biện pháp thế chấp nói riêng phải là tài sản trừ trường hợp đặc
biệt pháp luật có quy định khác thế chấp. Hơn nữa, lợi ích trong các quan hệ
nghĩa vụ là vật chất nên việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ
mới đảm bảo quy luật ngang giá và thực sự bù đắp được các lợi ích vật chất bị
thiệt hại.
* Phạm vi bảo đảm của thế chấp tài sản không vượt quá nghĩa vụ đã
được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính, tài sản dùng để thế
chấp chỉ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận.
Xuất phát từ đặc tính của thế chấp tài sản là quan hệ phái sinh, phát
sinh trên cơ sở quan hệ nghĩa vụ có từ trước, gắn chặt với nghĩa vụ trước đó,
vì vậy, phạm vi bảo đảm của thế chấp phụ thuộc vào nghĩa vụ này.
Nghĩa vụ được bảo đảm có thể được xác định bằng một khoản tiền cụ
thể và số tiền này không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng,
nhưng cũng có thể được xác định bằng các phương thức tính tốn theo thời gian
như: lãi suất, lãi suất quá hạn, tiền phạt...Những thoả thuận về việc xác định

nghĩa vụ phải thực hiện là cơ sở xác định phạm vi bảo đảm. Tài sản thế chấp sẽ
được xử lý để thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đã bảo đảm theo đúng cam kết.
Mặc dù bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp khi bên thế
chấp không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, tuy nhiên, điều này không đồng
nghĩa với việc bên nhận thế chấp thụ hưởng toàn bộ giá trị từ việc xử lý tài
sản thế chấp. Giá trị còn lại của tài sản thế chấp sau khi đối trừ nghĩa vụ phải
thực hiện sẽ được hoàn trả cho bên thế chấp.
* Chỉ xử lý tài sản thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ, tức là khi đến hạn
thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện
khơng đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức các bên
đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện


16
nghĩa vụ, bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế
chấp.
Khi xác lập quan hệ thế chấp tài sản, bên nhận thế chấp đã xác lập
quyền quản lý, kiểm sốt của mình đối với tài sản. Tuy nhiên, quyền lực thực
tế đối với tài sản vẫn thuộc về bên thế chấp. Bên thế chấp trực tiếp quản lý, sử
dụng, khai thác tài sản và thụ hưởng hoa lợi, lợi tức thu được từ việc khai thác
tài sản. Rõ ràng, quyền đối với tài sản của bên nhận thế chấp là quyền “vịng
ngồi”, khơng trực tiếp, tạo ra sự kiềm toả đối với tài sản nhằm mục đích bảo
tồn tài sản, để đạt mục tiêu xa hơn là bảo đảm cho nghĩa vụ đã cam kết.
Quyền quyết định tài sản của bên nhận thế chấp chỉ thực sự được thực hiện
khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ.
* Ngoài ra, thế chấp tài sản cịn có một đặc trưng riêng biệt, đó là bên
thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp
Việc không chuyển giao tài sản đã tạo điều kiện cho bên thế chấp trong
việc tiếp tục khai thác công dụng của tài sản mà nhiều khi nó lại là phương
tiện để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Hơn nữa, khi thiết lập quan hệ thế chấp,

với việc bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp sẽ tạo điều kiện cho bên nhận
thế chấp trong việc không phải bảo quản tài sản thế chấp, đồng thời vẫn bảo
đảm được việc thực hiện nghĩa vụ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ. Do đó,
biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến, đặc biệt là trong các hợp
đồng vay tài sản. Đối với các nước phát triển thì thế chấp tài sản là một trong
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hữu hiệu nhất.
1.1.1.2. Thế chấp quyền sử dụng đất
Trên thế giới, ngay từ khi xuất hiện quan hệ thế chấp, đất đai được xem
là tài sản chủ yếu được thế chấp bảo đảm cho các nghĩa vụ. Ở Việt Nam,
BLDS 1995 chỉ thừa nhận tài sản là bất động sản mới trở thành đối tượng của
quan hệ thế chấp, nên khi đề cập đến thế chấp tài sản mọi người nghĩ đến thế


17
chấp đất đai. Tuy nhiên, đất đai là một loại "tài sản đặc biệt" thuộc sở hữu
Nhà nước. Nhà nước không trực tiếp sử dụng đất mà trao quyền sử dụng đất
(QSDĐ) cho người sử dụng đất (cá nhân, tổ chức, hộ gia đình) thơng qua hình
thức giao đất, cho thuê đất và công nhận QSDĐ đối với người sử dụng đất ổn
định, đồng thời Nhà nước quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất,
trong đó có quyền thế chấp QSDĐ. Do đó, người thế chấp khơng phải là chủ
sở hữu đối với đất đai mà chỉ có quyền sử dụng, và QSDĐ trở thành đối
tượng thế chấp cho các nghĩa vụ tài sản của cá nhân, hộ gia đình, tổ chức có
QSDĐ.
Phân tích phạm trù quyền sở hữu cho thấy, quyền sử dụng nằm trong
quyền sở hữu, là một thuộc tính của quyền sở hữu và bị chi phối bởi quyền sở
hữu. QSDĐ cũng không là ngoại lệ, nó là bộ phận của quyền sở hữu, gắn liền
với quyền sở hữu đất. ở những nước duy trì chế độ sở hữu tư nhân về đất đai
thì QSDĐ là một quyền năng của quyền sở hữu và khơng tách rời quyền sở
hữu. Người có QSDĐ cũng đồng thời là người có quyền sở hữu chính mảnh
đất đó. Đối với những người có quyền sở hữu đất đai thì cũng mặc nhiên có

QSDĐ, và họ được tồn quyền định đoạt đất đai như: chuyển nhượng, cho
thuê, góp vốn, thế chấp... Khác với các nước thực hiện quyền sở hữu tư nhân
đối với đất đai, ở Việt Nam duy trì chế độ sở hữu tồn dân đối với đất đai và
Nhà nước là đại diện chủ sở hữu (Điều 17 Hiến pháp 1992, Điều 5 LĐĐ
2003), thì QSDĐ được tiếp cận có phần khác biệt hơn. Theo đó, QSDĐ vừa
mang tính phụ thuộc vào quyền sở hữu đất đai của Nhà nước, được phát sinh
trên cơ sở quyền sở hữu của Nhà nước và bị chi phối bởi quyền sở hữu nhà
nước. QSDĐ của mỗi tổ chức, cá nhân có được xác lập hay khơng là dựa trên
cơ sở sự chuyển giao hoặc cho phép của Nhà nước mới có được. Tuy nhiên,
trong q trình khai thác, sử dụng đất, QSDĐ của mỗi chủ thể lại mang tính
độc lập tương đối. Người có QSDĐ được Nhà nước xác lập có quyền chủ


18
động khai thác và sử dụng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau.
Nhà nước là đại diện chủ sở hữu đất đai nhưng khơng tự mình trực tiếp
sử dụng đất, thông qua hành vi giao đất, cho thuê đất để người dân sử dụng
đất ổn định, lâu dài. Chính q trình chuyển giao này đã làm cho QSDĐ của
người dân trở thành một loại tài sản đặc biệt. Điều 108 BLDS 2005 quy định:
“Tài sản chung của hộ gia đình bao gồm quyền sử dụng đất, quyền sử dụng
rừng, rừng trồng của hộ gia đình...”. Trong các văn bản pháp luật, Nhà nước
đã ghi nhận QSDĐ là một loại tài sản, được chuyển giao trong các giao dịch
dân sự. Người có QSDĐ được thực hiện các giao dịch QSDĐ trên thị trường
thông qua các quyền cụ thể như: chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn, thế chấp,
bảo lãnh bằng QSDĐ... Nội hàm của QSDĐ ở Việt Nam rất rộng, tiệm cận
với quyền sở hữu, người có QSDĐ được chủ động thực hiện các giao dịch
liên quan đến QSDĐ để phục vụ nhu cầu cuộc sống, sản xuất kinh doanh. Đây
là sự vận dụng linh hoạt trong các quy định pháp luật về đất đai, đảm bảo duy
trì quyền sở hữu toàn dân đối với đất đai nhằm thực hiện chính sách quy
hoạch và sử dụng đất hiệu quả, đồng thời tạo điều kiện cho người dân khai

thác hết những tiềm năng của đất.
QSDĐ là một quyền tài sản hay nói một cách khác nó cũng chính là
một loại tài sản, nên nó cũng là đối tượng của thế chấp tài sản. Do đó, thế
chấp QSDĐ cũng có những đặc điểm chung của thế chấp tài sản nhưng do
QSDĐ là một loại "tài sản đặc biệt” nên pháp luật có những quy định cụ thể,
chặt chẽ và riêng biệt đối với việc thế chấp QSDĐ. Cụ thể:
Thứ nhất, đối tượng thế chấp biểu hiện dưới dạng quyền và không
thuộc quyền sở hữu của người thế chấp
Sự thoả thuận giữa người sử dụng đất (bên thế chấp) với bên nhận thế
chấp cũng chỉ là sự thoả thuận liên quan đến QSDĐ chứ khơng phải thoả
thuận liên quan đến chính đối tượng là đất đai. Thông qua việc thế chấp QSDĐ,
bên thế chấp vẫn sử dụng diện tích đất thế chấp để tiến hành hoạt động sản xuất


19
kinh doanh. Đây là yếu tố hết sức quan trọng, tạo điều kiện thuận lợi cho bên thế
chấp đồng thời vẫn đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp.
Người thế chấp chỉ có QSDĐ, cịn quyền sở hữu thuộc về toàn dân do
Nhà nước đại diện, nên việc thế chấp QSDĐ bị ràng buộc, chi phối và phụ
thuộc bởi ý chí của Nhà nước. Nhà nước với tư cách đại diện chủ sở hữu đất
đai ban hành các quy định thực hiện quyền sở hữu của mình, đồng thời quy
định cho người sử dụng đất có quyền năng cụ thể. Do đó, người có QSDĐ chỉ
tham gia quan hệ thế chấp trong trường hợp pháp luật quy định.
Ở những nước tồn tại chế độ sở hữu tư nhân về đất đai, thì đất đai cũng
được xem như những tài sản thông thường khác. Khi tham gia quan hệ thế
chấp, các bên chủ thể sẽ thoả thuận một diện tích đất nhất định thuộc quyền
sở hữu của bên thế chấp làm tài sản thế chấp. Vấn đề quan tâm của bên thế
chấp cũng như bên nhận thế chấp chính là mảnh đất thế chấp, giá trị của
quyền sở hữu đối với mảnh đất thế chấp.
Ở Việt Nam, do không tồn tại chế độ tư hữu về đất đai, nên các cá

nhân, tổ chức chỉ có QSDĐ mà khơng phải là chủ sở hữu, nhưng pháp luật
quy định cho họ được thực hiện các quyền liên quan đến QSDĐ như: chuyển
nhượng, thế chấp, cho thuê, góp vốn...Trên cơ sở các quy định pháp luật, chủ
thể có QSDĐ có thể thế chấp QSDĐ của mình để vay vốn. Đối tượng trong
quan hệ thế chấp ở đây chính là QSDĐ quyền tài sản. Quyền tài sản này được
lưu thông trên thị trường nên được hiểu như một loại tài sản khác, có giá trị và
giá trị chuyển nhượng. Các bên chủ thể tham gia quan hệ thế chấp không
quan tâm đến quyền sở hữu đất, mà chỉ quan tâm đến giá trị pháp lý và giá trị
của QSDĐ làm cơ sở xác lập quan hệ thế chấp và để cân đối với nghĩa vụ
được bảo đảm.
Thứ hai, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn
nhiều so với các trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài


20
sản khác
Trong giao dịch dân sự, thương mại, nguyên tắc tự do thoả thuận được
xem như nguyên tắc tối cao trong việc xác lập quan hệ. Pháp luật tôn trọng tối
đa quyền tự do thoả thuận và định đoạt của các chủ thể nhằm thoả mãn các lợi
ích mà các bên tham gia giao dịch hướng tới, với điều kiện khơng xâm hại
đến lợi ích hợp pháp của Nhà nước, tổ chức, cá nhân. Đối với quan hệ thế
chấp QSDĐ, pháp luật quy định chặt chẽ điều kiện về chủ thể, đối tượng
QSDĐ, trình tự, thủ tục thiết lập và thực hiện giao dịch.
Các bên chủ thể trong quan hệ thế chấp QSDĐ khơng được quyền lựa
chọn hình thức hợp đồng. Theo BLDS 2005 và LĐĐ 2003 thì hợp đồng thế
chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản (Điều 130 LĐĐ 2003, Điều 715
BLDS 2005). Bên cạnh đó, việc quy định cùng tham gia song hành của hai hệ
thống cơ quan có thẩm quyền: cơng chứng và cơ quan đăng ký giao dịch bảo
đảm, cho thấy tính chặt chẽ của pháp luật đối với lĩnh vực này. Để đảm bảo an
tồn, phịng ngừa rủi ro trong hoạt động kinh doanh tiền tệ, pháp luật quy

định sự vào cuộc của nhiều cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhằm quản lý
chặt chẽ các quan hệ thế chấp QSDĐ.
Tính chặt chẽ, nghiêm ngặt của trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ cịn thể
hiện ở quy trình xử lý QSDĐ. Mặc dù, QSDĐ được thoả thuận là tài sản bảo
đảm cho nghĩa vụ trả nợ, nhưng khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa
vụ trả nợ thì QSDĐ khơng đương nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên
nhận thế chấp. Trong trường hợp xử lý QSDĐ thơng qua hình thức bán đấu
giá thì phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu của pháp luật về đấu giá...
Từ những phân tích ở trên, có thể hiểu khái niệm thế chấp QSDĐ như sau:
Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên
có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình
để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, thương mại với bên kia (bên nhận
thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.


21
1.1.1.3. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Xét trên phương diện khách quan thì hợp đồng thế chấp QSDĐ là quy
định của pháp luật cho phép người có QSDĐ dùng QSDĐ của mình để bảo
đảm cho nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ. Xét trên phương diện chủ quan thì
hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thoả thuận giữa các bên (bên thế chấp và bên
nhận thế chấp) nhằm tạo ra biện pháp tác động mang tính dự phịng để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên thế chấp). Khi bên
vay khơng trả tiền hoặc trả tiền không đầy đủ và không đúng thời hạn đã thoả
thuận thì bên cho vay có quyền xử lý QSDĐ ở theo thoả thuận hoặc theo quy
định của pháp luật. Theo quy định tại Điều 715 BLDS 2005 thì:
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa
các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng
quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ
dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên thế chấp

được tiếp tục sử dụng đất trong thời gian thế chấp.
Thế chấp QSDĐ chỉ có ý nghĩa và hiện thực hố khi có sự thoả thuận
giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp và khi đó thế chấp QSDĐ đã trở thành
hợp đồng thế chấp QSDĐ. Như vậy, bản chất của hợp đồng thế chấp QSDĐ là
thoả thuận của các bên dùng QSDĐ để bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự,
thương mại đã cam kết trước đó. Xét về hình thức thì hợp đồng thế chấp QSDĐ
là một văn bản ghi nhận thoả thuận của các bên về thế chấp QSDĐ. Theo quy
định tại khoản 2 Điều 689 BLDS 2005, thì thế chấp QSDĐ phải lập thành văn
bản, có cơng chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
Từ những phân tích ở trên có thể hiểu khái qt khái niệm hợp đồng thế
chấp QSDĐ như sau:
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là văn bản được công chứng
hoặc chứng thực, ghi nhận sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng
đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện


22
nghĩa vụ trước bên có quyền (bên nhận thế chấp) trong quan hệ nghĩa vụ. Bên
thế chấp được tiếp tục sử dụng đất ở trong thời hạn thế chấp. Trong trường
hợp bên thế chấp không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình trước
bên nhận thế chấp thì bên nhập thế chấp có quyền xử lý quyền sử dụng đất
theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
Từ khái niệm hợp đồng thế chấp QSDĐ nêu trên có thể hiểu pháp luật về
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là căn cứ qui định của pháp luật về nội
dung, hình thức văn bản hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và các điều kiện
bảo đảm thực hiện hợp đồng giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp QSDĐ.
1.1.2. Đặc điểm của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp QSDĐ được áp dụng rộng rãi trong các hợp đồng vay tài sản,
đặc biệt là hợp đồng vay tiền tại các tổ chức tín dụng. Bởi lẽ, trong nền kinh
tế thị trường, việc đảm bảo vốn cho nhu cầu sản xuất kinh doanh là điều kiện

hết sức cần thiết. Việc quy định thế chấp QSDĐ tại các Ngân hàng, các tổ
chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn đảm bảo cho việc sản
xuất kinh doanh là vấn đề thiết thực và quan trọng. Thế chấp QSDĐ tại các tổ
chức tín dụng để vay vốn đã và đang ngày càng trở nên phổ biến. Nhờ vậy đã
tạo điều kiện thuận lợi cho người sản xuất kinh doanh khi có nhu cầu về vốn
và góp phần làm phong phú thêm hoạt động kinh doanh tiền tệ của Ngân hàng
cũng như các tổ chức tín dụng, đồng thời làm tăng lượng tiền lưu thông trong
xã hội qua việc những người có tiền nhưng khơng dùng đến cho những người
có nhu cầu về vốn vay để sản xuất, kinh doanh và người đi vay đảm bảo thực
hiện việc thanh toán bằng thế chấp QSDĐ. Về bản chất, hợp đồng thế chấp
QSDĐ cũng mang những đặc tính chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, đó là tính dự phịng và tính bảo đảm. Tuy nhiên, hợp đồng thế chấp
QSDĐ có những đặc trưng khác biệt và vì vậy pháp luật về hợp đồng thế chấp
QSDĐ có những đặc điểm sau đây:


23
Thứ nhất, qui định đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ là QSDĐ.
Người thế chấp khơng có quyền sở hữu đối với đất đai mà chỉ có QSDĐ và
QSDĐ này phải thuộc trường hợp pháp luật cho phép thế chấp. Về vấn đề
này, TS Nguyễn Ngọc Điện nhận định: “Về hình thức thể hiện, bất động sản
có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được nhận biết
như là các khái niệm mà luật học gọi là quyền sử dụng đất (dưới giác độ là tài
sản)” [35, tr.29]. Đây là điểm khác biệt lớn nhất giữa thế chấp bất động sản là
nhà cửa, vật gắn liền với đất. Đối với nhà cửa, tài sản gắn liền với đất thì chỉ
trở thành đối tượng của thế chấp khi nó thuộc quyền sở hữu của người thế
chấp. Đối với đất đai do duy trì chế độ sở hữu tồn dân, nên các cá nhân, tổ
chức khơng có quyền sở hữu, theo quy định của pháp luật, họ có QSDĐ và
được khai thác QSDĐ như một quyền tài sản.
Thứ hai, so với các hình thức chuyển QSDĐ được quy định trong

BLDS (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho th lại, tặng cho, góp vốn,
thừa kế) thì thế chấp QSDĐ khơng phải là hình thức chuyển QSDĐ. Đã có
những quan điểm cho rằng, thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ.
Theo tác giả Trần Quang Huy thì thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển
QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ khơng trọn vẹn,
khơng đầy đủ [75, tr.218]. Tính khơng trọn vẹn, khơng đầy đủ thể hiện ở chỗ,
khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao
chứng thư pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp
đó, mà khơng chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm
hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng, mà quyền đó vẫn thuộc
về bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể
nhận lại, khơi phục lại hồn tồn QSDĐ khi thanh tốn đầy đủ nghĩa vụ theo
cam kết hoặc bên nhận thế chấp QSDĐ sẽ xác lập QSDĐ nếu bên thế chấp
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn.