Giáo trình Luật Đầu tư: Phần 2

Chương 3
HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ TRONG NƯỚC
Hoạt động đầu tư trong nước được hiểu là hoạt động đầu tư được
các nhà đầu tư thực hiện trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam. Đây là hoạt
động được thực hiện bởi đối tượng là các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu
tư nước ngồi và các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài và phải
tuân thủ theo quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tư cũng như các
pháp luật chuyên ngành có liên quan. Chương này tập trung nêu rõ
những khái niệm có liên quan đến hoạt động đầu tư trong nước (hoạt
động đầu tư tại Việt Nam), các đặc điểm (3.1) và hình thức triển khai của
hoạt động này theo quy định của pháp luật (3.2). Phần tiếp theo sẽ đi vào
trình bày về thẩm quyền của các cơ quan quản lý Nhà nước và trình tự,
thủ tục cụ thể để tiến hành các dự án đầu tư tại Việt Nam (3.3). Phần cuối
cùng là những biện pháp nhằm bảo đảm cho dự án đầu tư được triển khai
thực hiện một cách thuận lợi, bao gồm những quy định về bảo đảm thực
hiện dự án, thời hạn của dự án, những quy định về chuyển nhượng, giãn
tiến độ và tạm ngừng, chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư (3.4).
3.1. KHÁI QUÁT VỀ ĐẦU TƯ TRONG NƯỚC
Như đã nói, hoạt động đầu tư trong nước hiện nay được coi là một
bộ phận của tổng thể hoạt động đầu tư kinh doanh nói chung. Nó có vai
trò và tầm quan trọng sánh ngang với hoạt động đầu tư ra nước ngoài và
được điều chỉnh bởi những ngun tắc chung của Luật. Tuy nhiên, khơng
khó để nhận ra rằng số lượng quy định của luật hiện nay dành cho hoạt
động đầu tư tại Việt Nam là nhiều hơn so với số lượng quy định dành
cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Do hoạt động đầu tư trong nước
được triển khai trên lãnh thổ Việt Nam, vì vậy, nó sẽ tạo ra những tác
động lớn và ảnh hưởng trực tiếp tới các yếu tố về kinh tế, chính trị, xã
119


hội, văn hóa... của Việt Nam nên cần được điều chỉnh một cách cụ thể

hơn. Để rõ hơn về hoạt động này, trước tiên cần nhận diện hoạt động đầu
tư trong nước thông qua khái niệm và đặc điểm của hoạt động này (3.1.1)
cũng như lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật điều chỉnh hoạt
động đầu tư trong nước (3.1.2). Việc điều chỉnh hoạt động đầu tư trong
nước phải tuân theo một số những nguyên tắc nhất định làm cơ sở cho
việc xây dựng các qui định pháp luật cụ thể (3.1.3).
3.1.1. Khái niệm, đặc điểm của đầu tư trong nước
a. Khái niệm
Đầu tư trong nước không có khái niệm cụ thể trong Luật Đầu tư
năm 2014. Luật chỉ đưa ra các hình thức đầu tư được thực hiện trên lãnh
thổ Việt Nam. Trong so sánh với đầu tư ra nước ngoài, đầu tư trong nước
là hoạt động đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư được thực hiện trên
lãnh thổ Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận và mục tiêu kinh tế - xã hội.
Hoạt động đầu tư trong nước được hiểu là hoạt động đem vốn đầu
tư vào sản xuất kinh doanh của nhà đầu tư được thực hiện trên lãnh thổ
Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận và các mục tiêu kinh tế - xã hội. Đây
là hoạt động được thực hiện bởi các tổ chức, cá nhân Việt Nam, người
Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt
Nam. Vốn để thực hiện hoạt động đầu tư có thể là bằng tiền mặt, hiện vật
hoặc quyền về tài sản. Hoạt động đầu tư có thể được thực hiện dưới hình
thức thành lập mới doanh nghiệp hoặc mở rộng quy mô một cơ sở sản
xuất kinh doanh hoặc mua cổ phần của các doanh nghiệp, góp vốn vào
doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, hoặc dưới các hình thức khác
theo qui định của pháp luật.
Trong quan hệ đầu tư trong nước, Việt Nam với tư cách là nơi tiếp
nhận dòng vốn và tài sản của các nhà đầu tư đổ vào thì việc thu hút được
càng nhiều dự án đầu tư cũng đồng nghĩa với việc nền kinh tế sẽ có nhiều
động lực để phát triển hơn. Vì vậy, chính sách chung của Nhà nước ta
đối với hoạt động đầu tư trong nước là không ngừng thúc đẩy, khuyến

120


khích, tạo cơ chế mở cửa cho dịng vốn đầu tư vào thị trường Việt Nam.
Đối với các nhà đầu tư nước ngoài, việc họ lựa chọn đầu tư vào Việt
Nam đồng nghĩa với việc chuyển dịch một lượng ngoại tệ hoặc tài sản từ
các quốc gia khác đến Việt Nam. Điều này một mặt sẽ giúp tạo ra những
thuận lợi cho chính sách tài chính của quốc gia, nhưng cũng cần lưu ý
đến việc cân bằng lợi ích của Nhà nước, của nhà đầu tư và lợi ích chung
của xã hội, khơng đánh đổi những lợi ích trước mắt với những lợi ích lâu
dài. Nhà nước vừa phải có những chính sách bảo đảm quyền cho các nhà
đầu tư nước ngoài khi đến thị trường Việt Nam như quyền được đối xử
bình đẳng, khơng phân biệt, quyền được hưởng các ưu đãi, hỗ trợ từ Nhà
nước, cũng như những chính sách pháp luật minh bạch, ổn định và phù
hợp với các nguyên tắc tập quán quốc tế về đầu tư.
Đối với các nhà đầu tư, hoạt động đầu tư trong nước là một trong
những hoạt động thương mại nên mục đích sinh lợi là mục đích dễ nhận
thấy nhất. Nhưng so với các hoạt động thương mại khác là chỉ nhằm
mang tới lợi ích cá nhân cho thương nhân thì hoạt động đầu tư phải thực
hiện theo định hướng của nhà nước, gắn liền với các mục tiêu, định
hướng kinh tế - xã hội của Việt Nam. Trong khi nhà đầu tư thực hiện các
dự án đầu tư của mình, với việc chuyển giao cơng nghệ, nhập khẩu
ngun, nhiên liệu, thiết bị, máy móc, đào tạo và sử dụng lao động địa
phương, xây dựng hệ thống điện - đường - trường - trạm... để phục vụ
cho dự án cũng sẽ có những tác động đáng kể đến mọi mặt đời sống - xã
hội tại nơi tiến hành dự án đầu tư. Vì vậy, bên cạnh những mục tiêu về
kinh tế thì phát triển đầu tư trong nước cũng sẽ góp phần cải thiện các
yếu tố văn hóa, xã hội, nhận thức... của người dân. Nhà đầu tư, bất kể là
nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài hay tổ chức kinh tế có vốn
đầu tư nước ngồi, khi đã tiến hành đầu tư trên địa bàn lãnh thổ Việt

Nam thì đều sẽ phải tuân thủ những quy định của hệ thống pháp luật Việt
Nam, bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư và cả những
văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành có liên quan.
Trong Luật Đầu tư năm 2005, khái niệm đầu tư trong nước được hiểu
là “việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp
121


khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam”54, và hoạt động đầu tư
nước ngoài được hiểu là “việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam
vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu
tư”55. Lưu ý là khái niệm hoạt động đầu tư nước ngoài phân biệt với khái
niệm hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài
được hiểu là “việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp
khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư”56. Như
vậy, Luật Đầu tư năm 2005 có sự phân tách giữa những hoạt động đầu tư
được tiến hành bởi các nhà đầu tư trong nước với những hoạt động đầu
tư được thực hiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài trên địa bàn lãnh thổ
Việt Nam. Điều này tạo ra sự phân biệt không cần thiết, khiến nhà đầu tư
nước ngoài e ngại khi tiến vào thị trường Việt Nam. Luật Đầu tư năm
2014 đã loại bỏ những quy định này và chỉ phân biệt hoạt động đầu tư
trong nước với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Hai hoạt động này được
nhận diện dựa trên tiêu chí lãnh thổ. Nếu dự án được thực hiện trên địa
bàn lãnh thổ Việt Nam thì đó là hoạt động đầu tư tại Việt Nam, còn nếu
dự án được thực hiện bên ngồi lãnh thổ Việt Nam thì đó là hoạt động
đầu tư ra nước ngoài. Việc phân chia như vậy vừa tạo ra mơi trường đầu
tư tự do, bình đẳng giữa các đối tượng nhà đầu tư, đồng thời tạo ra sự rõ
ràng, rành mạch trong các quy định của Luật, giúp các nhà đầu tư, đặc
biệt là nhà đầu tư nước ngoài khi lần đầu đến Việt Nam có thể dễ dàng
nắm bắt được những quy định của pháp luật.

Tuy nhiên, Luật Đầu tư năm 2014 lại không đưa ra một khái niệm
cụ thể về hoạt động đầu tư trong nước hay hoạt động đầu tư tại Việt
Nam. Việc xác định thế nào là hoạt động đầu tư tại Việt Nam được thể
hiện thông qua những quy định tại chương IV của Luật, bao gồm những
hình thức đầu tư, thủ tục mà nhà đầu tư cần tiến hành khi thực hiện dự án
đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam. Theo đó, có thể hiểu hoạt động đầu tư tại
Việt Nam là hoạt động bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh
thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần,
phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc
Khoản 13 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005
Khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005
56
Khoản 15 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005
54
55

122


thực hiện dự án đầu tư. Mặt khác, cũng có thể hiểu đầu tư trong nước là
hoạt động đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư được thực hiện trên lãnh
thổ Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận và mục tiêu kinh tế - xã hội.
b. Đặc điểm của đầu tư trong nước
Hoạt động đầu tư trong nước mang những đặc thù nhằm phân biệt
với những hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định tại Chương V
của Luật Đầu tư năm 2014. Theo đó hoạt động đầu tư trong nước được
thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam bởi các nhà đầu tư bao gồm nhà đầu tư
trong nước và nhà đầu tư đến từ các quốc gia, vùng lãnh thổ khác. Với
cách xác định này, hoạt động đầu tư trong nước mang những đặc điểm sau:
- Về chủ thể: Hoạt động đầu tư trong nước có thể được thực hiện

bởi tất cả các nhà đầu tư (bao gồm cả nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư
nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi), khơng phân biệt
quốc tịch và nguồn vốn. Tuy nhiên, do bản chất của mỗi loại chủ thể này
là khác nhau dẫn đến việc quy định của pháp luật dành cho mỗi chủ thể
cũng có những đặc thù riêng.
Đối với nhà đầu tư trong nước: Họ là các cá nhân có quốc tịch Việt
Nam, tổ chức kinh tế khơng có nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc
cổ đơng. Việc thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam đối với
những chủ thể này không dẫn đến sự dịch chuyển về tài sản, vốn hay
ngoại tệ ban đầu ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia. Do vậy, việc quản
lý, giám sát đối với quá trình thực hiện dự án đầu tư có thể được thực
hiện một cách dễ dàng hơn. Mặt khác, các nhà đầu tư trong nước là nhà
đầu tư có quốc tịch Việt Nam hoặc được thành lập và hoạt động theo quy
định của pháp luật Việt Nam mà khơng có sự tham gia của nhà đầu tư
nước ngồi, vì vậy quan hệ đầu tư của họ hoàn toàn chịu sự điều chỉnh
của hệ thống pháp luật Việt Nam, bao gồm cả các văn bản pháp luật về
đầu tư và các văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan.
Đối với nhà đầu tư nước ngồi: Họ là các cá nhân có quốc tịch
nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt
động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Trái ngược với các nhà đầu tư
123


trong nước, nhà đầu tư nước ngoài khi tới Việt Nam đầu tư sẽ mang theo
vốn và tài sản của mình từ quốc gia khác tới Việt Nam. Điều này một
mặt sẽ tạo ra nguồn ngoại tệ được đưa vào Việt Nam, nhưng mặt khác
cũng tạo ra những rủi ro về mặt pháp lý mà Việt Nam, với tư cách là
quốc gia tiếp nhận đầu tư cần phải đối mặt. Các nhà đầu tư nước ngồi
thơng thường đều sẽ phải tuân thủ những quy định pháp luật của quốc gia
nơi mà họ mang quốc tịch, đồng thời đó cũng là hệ thống pháp luật thân

thuộc với họ nhất. Khi đầu tư sang lãnh thổ Việt Nam, việc họ không
quen thuộc với những nguyên tắc và cách thức điều chỉnh của pháp luật
là hết sức dễ hiểu, tuy nhiên, họ buộc phải tuân theo những quy định của
pháp luật Việt Nam. Vì vậy, những đối tượng này địi hỏi pháp luật cần
có những quy định mang tính chất cụ thể hơn, để kiểm soát nguồn gốc,
cách thức sử dụng của nguồn vốn cũng như tính hợp pháp của dự án đầu
tư. Đồng thời cũng cần có những biện pháp để hài hịa, nhất thể hóa pháp
luật, hạn chế những xung đột pháp luật gây khó khăn cho nhà đầu tư
nước ngồi trong quá trình triển khai dự án.
Đối với các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi: Đây là chủ
thể đặc biệt, có sự kết hợp những yếu tố của cả những nhà đầu tư trong
nước và nhà đầu tư nước ngồi, vì thế nên cơ chế điều chỉnh dành cho
đối tượng chủ thể này cũng có những nét riêng biệt. Nếu như nhà đầu tư
trong nước là các cá nhân, tổ chức kinh tế với 100% nguồn vốn Việt
Nam, thì tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài lại là dạng chủ thể với
nguồn vốn từ cả trong và ngồi nước. Việc đa dạng hóa nguồn vốn này là
một xu thế tất yếu của nền kinh tế hiện đại, khi mà nguồn vốn đầu tư
ngày càng trở nên khan hiếm và việc thu hút đầu tư thực sự là một cuộc
cạnh tranh khốc liệt. Nhưng bài toán quản lý đối với dạng chủ thể này lại
hết sức phức tạp. Với những tổ chức kinh tế mà phần vốn ngoại chiếm đa
số vốn trong tổ chức thì việc quản lý về nguồn vốn, cách thức, điều kiện
thực hiện hoạt động kinh doanh cần phải được quan tâm nhiều hơn so với
những tổ chức kinh tế mà số vốn của các nhà đầu tư nước ngồi khơng ở

124


mức chi phối đối với các quyết định, chính sách của tổ chức đó. Cụ thể
đó là các trường hợp tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi mà:
+ Có nhà đầu tư nước ngồi nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên

hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức
kinh tế là cơng ty hợp danh;
+ Có tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi nắm giữ từ 51% vốn
điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài
nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;
+ Có số vốn kết hợp của nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế
có nhà đầu tư nước ngồi nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa
số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều
lệ trở lên.
Những tổ chức kinh tế nằm trong các trường hợp này sẽ thực hiện
thủ tục đầu tư tương tự như quy định dành cho nhà đầu tư nước ngoài.
Ngược lại, những tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi khơng chiếm
đa số vốn sẽ tuân thủ theo thủ tục dành cho các nhà đầu tư trong nước.
Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng sự phân biệt này chỉ nằm ở các thủ tục
đầu tư mang tính hành chính, chứ khơng ràng buộc đối với các chính
sách hỗ trợ, khuyến khích đầu tư của Nhà nước dành cho các nhà đầu tư.
Điều này giúp tạo ra cơ chế thơng thống hơn dành cho các tổ chức kinh
tế khi thực hiện các thủ tục đầu tư một cách minh bạch, tiết kiệm thời
gian và chi phí, nhưng đồng thời cũng đặt ra những thách thức trong việc
kiểm soát của Nhà nước đối với việc tăng, giảm tỷ lệ vốn góp trong các
tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi.
- Về nơi thực hiện đầu tư: Nhằm phân biệt với hoạt động đầu tư ra
nước ngoài là hoạt động bỏ vốn của nhà đầu tư để thực hiện dự án tại một
quốc gia khác khơng phải là Việt Nam, thì hoạt động đầu tư trong nước
là hoạt động bỏ vốn ra đầu tư trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Khác với
Luật Đầu tư năm 2005, Luật Đầu tư năm 2014 không sử dụng tiêu chí
tính chất của dự án hay xuất phát của nguồn vốn để tiến hành phân loại
hoạt động đầu tư mà chỉ sử dụng tiêu chí lãnh thổ đầu tư để đảm bảo
125

sự công bằng, minh bạch trong quy chế đối xử giữa các nhà đầu tư. Theo
đó, dù đối tượng là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài, chỉ cần thực
hiện dự án trên địa bàn lãnh thổ của Việt Nam thì sẽ đều chịu sự điều
chỉnh của các quy định về đầu tư trong nước của Luật Đầu tư.
- Về pháp luật điều chỉnh: Đây là một trong những tiêu chí cơ bản
giúp phân biệt hoạt động đầu tư ra nước ngoài và hoạt động đầu tư trong
nước. Theo đó, việc thực hiện hoạt động đầu tư trong nước hoàn toàn
chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốc gia, cụ thể là hệ thống
pháp luật của Việt Nam. Điều này đã được khẳng định trong Luật Đầu tư
năm 2014: “Hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam phải
tuân thủ quy định của Luật Đầu tư và luật khác có liên quan”57. Như
vậy, Luật Đầu tư cùng với các văn bản pháp luật chuyên ngành khác như
Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã, các văn bản quy phạm pháp luật
điều chỉnh đối với các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh cụ thể... sẽ cùng
tham gia điều chỉnh đối với các quan hệ đầu tư trong nước. Ngoài ra,
Luật Đầu tư sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có quy định khác
nhau giữa Luật và các văn bản khác về ngành, nghề cấm đầu tư kinh
doanh, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình tự, thủ tục
đầu tư58. Tuy nhiên, đối với các trình tự, thủ tục đầu tư trong các ngành
nghề được điều chỉnh bởi Luật Chứng khoán, Luật các tổ chức tín
dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm và Luật Dầu khí thì trình tự của Luật
Đầu tư sẽ khơng được ưu tiên áp dụng vì đây là những ngành nghề có
tính chất đặc thù cao, địi hỏi sự giám sát và quản lý chặt chẽ từ phía
các cơ quan Nhà nước.
Mặt khác, trong quá trình hội nhập, pháp luật Việt Nam còn chịu sự
chi phối của các điều ước quốc tế, thông lệ quốc tế về đầu tư, điều này
luôn được thể hiện trong nguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng pháp luật:
“Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam
là thành viên có quy định khác với quy định của Luật thì áp dụng theo

57
58

Khoản 1 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014
Khoản 2 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014

126


quy định của điều ước quốc tế đó”59. Đây là quy định phần nào sẽ hạn
chế được những rủi ro xuất phát từ những xung đột pháp luật giữa các
quốc gia, tạo điều kiện cho nhà đầu tư an tâm khi tiến hành đầu tư. Đối
với hợp đồng trong đó có ít nhất một bên tham gia là nhà đầu tư nước
ngồi hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi chiếm đa số thì các
bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài
hoặc tập quán đầu tư quốc tế nhưng thỏa thuận đó khơng được trái với
các quy định của pháp luật Việt Nam.
- Về hình thức thực hiện: Hoạt động đầu tư trong nước có thể được
thực hiện dưới nhiều hình thức như thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư góp
vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình
thức hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc hợp đồng đối tác công - tư. Sự đa
dạng về hình thức thực hiện hoạt động đầu tư trong nước đã thể hiện rõ
tư tưởng khuyến khích, thu hút đầu tư của Nhà nước Việt Nam, tạo điều
kiện cho nhà đầu tư lựa chọn những hình thức đầu tư phù hợp.
- Về sự quản lý của Nhà nước: Hoạt động đầu tư trong nước được
thực hiện trực tiếp trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam, vì vậy, nó sẽ ảnh
hưởng trực tiếp tới đời sống, xã hội và dân cư của Việt Nam. Do vậy,
những chính sách về đầu tư trong nước phải phù hợp với kế hoạch, định
hướng phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Những chính sách quản lý

của Nhà nước, một mặt sẽ giúp kiểm sốt tính hợp pháp, hiệu quả của
việc triển khai dự án, mặt khác còn đảm bảo tính định hướng, đảm bảo sự
phát triển đồng đều của đất nước trên các địa bàn khác nhau. Điển hình là
việc Nhà nước ban hành các chính sách khuyến khích, hỗ trợ đầu tư tại
các địa bàn xã hội khó khăn sẽ giúp thu hút đầu tư vào các địa bàn này,
từ đó góp phần tạo ra động lực phát triển kinh tế cũng như giải quyết việc
làm, nâng cao dân trí tại các khu vực đó. Tương tự, việc thu hút đầu tư
vào các ngành nghề, lĩnh vực mũi nhọn phát triển kinh tế cũng sẽ góp
phần tăng cường lượng vốn để thực hiện đúng định hướng phát triển của
đất nước. Do vậy, việc ban hành các chính sách về đầu tư và thực hiện
59

Khoản 3 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014

127


các dự án đầu tư là không thể tách rời các đường lối, chính sách phát
triển chung của đất nước.
Xét trên một khía cạnh khác, hoạt động đầu tư trong nước có thể
được thực hiện bởi nhiều chủ thể đầu tư, trong đó có cả các nhà đầu tư
nước ngồi hay các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chi phối
nên việc cấp phép cũng như giám sát, kiểm tra đối với quá trình thực
hiện dự án cũng có vai trị vơ cùng quan trọng để đảm bảo sự ổn định về
an ninh, chính trị, tài chính, kinh tế, văn hóa và xã hội. Tuy nhiên, nếu
như việc kiểm soát được thực hiện quá chặt chẽ cũng sẽ gây ra tâm lý e
ngại cho các nhà đầu tư, nhất là với những nhà đầu tư lần đầu tới Việt
Nam, vì vậy, sự kiểm sốt của Nhà nước chỉ nên ở một mức độ phù hợp,
với những dự án có quy mơ lớn hoặc khả năng ảnh hưởng, tác động lớn
đến kinh tế, môi trường, an ninh, xã hội... Ngoài ra, cần cân nhắc tới sự

cân bằng giữa những lợi ích dài hạn và những lợi ích kinh tế trước mắt,
tránh việc xét duyệt cho những dự án có thể gây ảnh hưởng xấu, khó có
thể khắc phục được.
3.1.2. Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về đầu tư
trong nước
Trước đây, pháp luật Việt Nam không tồn tại hệ thống pháp luật về
đầu tư kinh doanh như một chỉnh thể bao gồm các hoạt động đầu tư trong
nước và các hoạt động đầu tư ra nước ngoài như hiện nay. Mặc dù Việt
Nam đã ban hành Luật Đầu tư nước ngoài từ rất sớm vào năm 1987
nhưng hệ thống pháp luật về đầu tư trong nước lại được điều chỉnh một
cách không thống nhất. Vào thời điểm đầu thập niên 90, các hoạt động
đầu tư do các nhà đầu tư trong nước thực hiện được điều chỉnh bởi Luật
Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990). Có thể thấy, quan điểm
của các nhà làm luật tại thời điểm đó đề cao việc đầu tư trong nước. Hoạt
động đầu tư trong nước phải được thực hiện theo hình thức thành lập các
tổ chức kinh tế hoặc pháp nhân. Đến năm 1994, Luật Khuyến khích đầu
tư trong nước ra đời đã chính thức ghi nhận việc tồn tại nhiều hình thức
đầu tư khác nhau đối với các hoạt động đầu tư tại Việt Nam, đó là:
128


“1- Đầu tư thành lập cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành
phần kinh tế;
2- Đầu tư mở rộng quy mô, nâng cao năng lực sản xuất, nghiên cứu
phát triển và đổi mới công nghệ của các cơ sở sản xuất, kinh doanh
hiện có;
3- Mua cổ phần của các doanh nghiệp, góp vốn vào các doanh
nghiệp, kể cả doanh nghiệp Nhà nước được phép đa dạng hóa hình thức
sở hữu.”60
Tuy nhiên, đây lại là đạo luật chỉ tập trung vào các hình thức bảo

đảm và hỗ trợ cho nhà đầu tư, chứ chưa hệ thống hóa được các hoạt động
đầu tư mà nhà đầu tư được phép thực hiện tại Việt Nam, cũng như những
trình tự, thủ tục mà nhà đầu tư cần thực hiện. Điều này đã thực sự tạo ra
khó khăn cho các nhà đầu tư, đặc biệt là những nhà đầu tư nước ngồi rót
vốn vào Việt Nam khi thực hiện các thủ tục hành chính để được thực
hiện hoạt động đầu tư. Đây là một trong những lý do khiến cho việc thu
hút đầu tư tại Việt Nam chưa thực sự đạt được hiệu quả. Tại thời điểm
này, đầu tư trong nước và đầu tư ra nước ngoài vẫn hoàn toàn là những
vấn đề độc lập, được điều chỉnh bởi những văn bản hoàn toàn khác nhau.
Trong những năm sau đó, cùng với q trình hội nhập và gia nhập
vào các thiết chế kinh tế quốc tế, một trong những nguyên tắc quan trọng
và cấp thiết để thu hút được nguồn vốn đầu tư đó là phải có một cơ chế
đảm bảo sự đối xử tơn trọng và bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước
và nhà đầu tư nước ngồi, sự khuyến khích và bảo đảm cho các nhà đầu
tư đối với cả hoạt động đầu tư trong nước và hoạt động đầu tư ra nước
ngồi. Vì vậy, Luật Đầu tư năm 2005 ra đời là một bước tiến lớn để hình
thành nên một hệ thống pháp luật đầu tư hoàn chỉnh, điều chỉnh đối với
cả hoạt động đầu tư tại Việt Nam và hoạt động đầu tư không được thực
hiện trên lãnh thổ Việt Nam. Cùng với Luật Doanh nghiệp 2005, các nhà
đầu tư đã nhìn thấy một cách rõ hơn tổng thể các chính sách đầu tư ở
Việt Nam, từ đó góp phần nâng cao các chỉ số về thu hút đầu tư của
60

Điều 4, Luật Khuyến khích đầu tư trong nước 1994.

129


chúng ta. Những quy định của Luật Đầu tư năm 2005 đã mở rộng quyền
tự chủ trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các nhà đầu tư bằng việc

xóa bỏ một loạt rào cản đầu tư không phù hợp với thông lệ kinh tế thị
trường và cam kết hội nhập của Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý cho việc cải
thiện môi trường đầu tư, kinh doanh theo hướng ngày càng thuận lợi,
minh bạch và bình đẳng giữa các nhà đầu tư. Tuy nhiên, sau một thời
gian thi hành, Luật Đầu tư năm 2005 đã bộc lộ nhiều hạn chế, đặc biệt là
sự chồng chéo, bất cập trong các thủ tục hành chính khiến cho mơi
trường đầu tư trở nên kém hấp dẫn đối với các nhà đầu tư. Trước xu
hướng cạnh tranh để thu hút đầu tư ngày càng gay gắt từ các quốc gia và
vùng lãnh thổ khác trên thế giới cũng như để thực hiện các cam kết quốc
tế về tự do hóa đầu tư, Luật Đầu tư năm 2005 cần phải được sửa đổi theo
hướng khơng ngừng hồn thiện, tạo ra những quy định thơng thoáng,
phù hợp với thực tế.
Đến thời điểm hiện nay, Luật Đầu tư năm 2014 đã được ban hành
và thay thế cho Luật Đầu tư năm 2005. Luật Đầu tư năm 2014 đã có tác
động tích cực đối với mơi trường đầu tư, đồng thời xem xét sửa đổi, bổ
sung, khắc phục những hạn chế, vướng mắc trong quá trình thực hiện
Luật Đầu tư năm 2005, đặc biệt là các quy định về điều kiện, thủ tục đầu
tư, triển khai dự án đầu tư và công tác quản lý nhà nước đối với hoạt
động đầu tư. Với việc thiết kế Luật Đầu tư năm 2014 bao gồm những
khái niệm, nguyên tắc chung, các chính sách bảo đảm, hỗ trợ đầu tư và
những quy định về trình tự, thủ tục, hình thức của cả hoạt động đầu tư tại
Việt Nam và hoạt động đầu tư ra nước ngồi đã thể hiện tính thống nhất,
hệ thống và bao quát của luật đối với tất cả các hoạt động đầu tư kinh
doanh. Theo đó, hoạt động đầu tư tại Việt Nam được đề cập tới như một
trong các hoạt động đầu tư mà nhà đầu tư được quyền lựa chọn, giống
như đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Trong hoạt động đầu tư tại
Việt Nam, nhà đầu tư cũng có thể lựa chọn đầu tư theo những hình thức
khác nhau, thể hiện quyền tự do đầu tư cũng như tính đa dạng, phong
phú của các hình thức đầu tư mà pháp luật Việt Nam công nhận. Tất cả
các quy định này lại đều phải tuân thủ những nguyên tắc được đề cập tại

130


Chương 1 của Luật và đều được hưởng những chính sách ưu đãi, hỗ trợ,
bảo đảm đầu tư tại Chương 2, Chương 3.
Cùng với hệ thống pháp luật chuyên ngành, Luật Đầu tư năm 2014
đã thể hiện rõ tính tích cực, thu hút đáng kể các nguồn vốn đầu tư nhằm
thúc đẩy tốc độ phát triển kinh tế khu vực kinh tế tư nhân, góp phần kích
thích tăng trưởng kinh tế và góp phần tạo khn khổ pháp lý thống nhất
và phù hợp với thông lệ quốc tế cho các hoạt động đầu tư ở Việt Nam.
3.1.3. Các nguyên tắc thực hiện hoạt động đầu tư trong nước
Nguyên tắc là hệ thống các quan điểm, tư tưởng xuyên suốt toàn bộ
hoặc một giai đoạn nhất định đòi hỏi các tổ chức và cá nhân phải tuân
theo. Mỗi quốc gia đều có những nguyên tắc khác nhau về vấn đề đầu tư
trong nước. Chính vì vậy, khi Nhà đầu tư muốn đầu tư vào một quốc gia
nào đó thì họ ln cần phải tìm hiểu xem quốc gia đó có những yêu cầu,
nguyên tắc gì đối với việc đầu tư. Tại Việt Nam, có thể liệt kê một số
nguyên tắc đầu tư trong nước chủ yếu sau:
a. Tôn trọng qui định của pháp luật và điều ước quốc tế
Việt Nam là quốc gia đề cao pháp quyền, tôn trọng luật pháp quốc
tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Do vậy, một trong
những định hướng quan trọng của Việt Nam hiện nay là tiếp tục xây
dựng và hoàn thiện nhà nước pháp quyền, tiến hành cải cách hành chính,
cải cách tư pháp trong nước, bảo đảm tôn trọng các cam kết quốc tế và
luật pháp quốc tế để thu hút đầu tư.
Pháp luật Việt Nam ghi nhận và cam kết bảo đảm quyền sở hữu
hợp pháp đối với vốn, tài sản và quyền lợi khác của nhà đầu tư. Điều 5
Luật Đầu tư năm 2014 nêu rõ: “Nhà đầu tư được tự chủ quyết định hoạt
động đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật này và quy định khác của
pháp luật có liên quan”. Tuy nhiên, các quyền này chỉ được phát huy khi

các nhà đầu tư tôn trọng pháp luật, tuân thủ quy định về thủ tục đầu tư;
thực hiện hoạt động đầu tư theo đúng qui định của pháp luật.
131


Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, việc Việt Nam ký kết, tham gia
các điều ước quốc tế trong lĩnh vực thương mại, đầu tư dẫn đến nghĩa vụ
tôn trọng và bảo đảm tuân thủ các cam kết quốc tế liên quan đến đầu tư
của Việt Nam. Các cam kết quốc tế này thường hướng tới việc bảo đảm
quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, tạo điều kiện thuận lợi cho các
nhà đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam. Do
vậy, ở góc độ quản lý nhà nước, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền
của Việt Nam có trách nhiệm triển khai thực hiện nghĩa vụ này một cách
nghiêm túc.
b. Không kinh doanh ngành, nghề cấm đầu tư và đáp ứng điều
kiện kinh doanh một số ngành, nghề theo quy định
Để có một mơi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi, an tồn, bảo
đảm lợi ích của đất nước, của người dân, của tất cả các chủ thể tham gia,
thì vai trò của pháp luật điều chỉnh là hết sức quan trọng. Pháp luật hiện
hành cho phép các cá nhân, tổ chức có quyền tự do đầu tư kinh doanh
trong tất cả các ngành, nghề và lĩnh vực mà pháp luật khơng cấm. Đồng
thời, các nhà đầu tư cũng có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh
khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và bảo đảm
duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt q trình hoạt động
kinh doanh. Đây là nguyên tắc mà nhà đầu tư phải tuân thủ khi thực hiện
đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam. Đối với các nhà đầu tư, việc
nhận diện các ngành nghề bị cấm đầu tư kinh doanh, các ngành, nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện là vơ cùng cần thiết.
- Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh: Là những ngành, nghề
không được đầu tư, sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ.

Đầu tư kinh doanh các ngành nghề này sẽ gây phương hại đến quốc
phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo
đức, thuần phong, mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy
hoại tài nguyên, phá hủy môi trường.
Tại Việt Nam, quyền con người ln được tơn trọng, đặt lên vị trí
trọng tâm hàng đầu, được cụ thể hóa thành các quyền trong Hiến pháp và
132


pháp luật. Trong các quyền con người, tự do kinh doanh là quyền được
xác định rõ ràng trong Hiến pháp 2013, các thành phần kinh tế bình đẳng
với nhau trong hoạt động. Quyền tự do kinh doanh đã có một bước tiến
mới, cởi mở với nguyên tắc: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh
trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 33). Cách tiếp
cận hiện nay của pháp luật cho phép được đầu tư kinh doanh vào các
ngành, nghề, lĩnh vực không bị cấm. Cụ thể, danh mục cấm đầu tư kinh
doanh hiện nay được qui định trong Luật Đầu tư năm 2014, tại Điều 6 và
được cụ thể hóa trong các phụ lục của Luật Đầu tư. Điều này cũng đồng
nghĩa với việc, danh mục này chỉ có thể được thay đổi bởi một văn bản
pháp luật dưới hình thức là đạo luật do Quốc hội ban hành. Căn cứ vào
điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu quản lý nhà nước trong từng thời
kỳ, Chính phủ rà sốt các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; các
ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình Quốc hội sửa đổi, bổ
sung theo thủ tục rút gọn.
Theo quy định hiện hành, các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh
bao gồm:
Thứ nhất, cấm đầu tư kinh doanh các chất ma túy: Ma túy là những
chất kích thích, gây nghiện, có nguồn gốc tự nhiên hoặc nhân tạo. Người
sử dụng sẽ kích thích hệ thần kinh gây ra cảm giác hưng phấn, tạo ảo
giác, làm cho họ phụ thuộc, không thể chấm dứt việc sử dụng, từ đó gây

ra những hậu quả nghiêm trọng cho sức khỏe cũng như trật tự an toàn xã
hội nên không chỉ Việt Nam và các quốc gia trên thế giới đều cấm kinh
doanh ngành nghề này.
Thứ hai, cấm đầu tư kinh doanh các loại hóa chất, khống vật: Hóa
chất là một dạng vật chất có hợp chất và đặc tính hóa học khơng đổi.
Khống vật là các hợp chất có nguồn gốc tự nhiên được hình thành trong
q trình địa chất. Hóa chất và một số loại khống vật quy định tại Phụ
lục II Luật Đầu tư năm 2014 bị cấm vì nguy cơ gây nguy hiểm cho con
người. Cũng cần lưu ý rằng trong một số trường hợp vì phục vụ mục đích
phân tích, kiểm nghiệm, nghiên cứu khoa học, y tế, sản xuất dược phẩm,
133


điều tra tội phạm, bảo vệ quốc phòng, an ninh thì nhà nước vẫn cho phép
một số cá nhân hay tổ chức sản xuất, sử dụng các chất, hóa chất, khoáng
sản trong danh mục bị cấm. Việc thực hiện hoạt động được nhà nước cho
phép ở trên phải tuân theo pháp luật Việt Nam và các Công ước quốc tế
liên quan đến từng lĩnh vực này mà Việt Nam là thành viên.
Thứ ba, cấm đầu tư kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật
hoang dã và mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý
hiếm Nhóm I có nguồn gốc tự nhiên: Các loại thực vật, động vật hoang
dã và mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm
Nhóm I có nguồn gốc tự nhiên đang đứng trước nguy cơ tuyệt chủng
hoặc gần tuyệt chủng cần được bảo vệ. Việc bảo vệ động vật hoang dã
đóng vai trị vơ cùng quan trọng trong việc đảm bảo cân bằng hệ sinh
thái, tăng sự bền vững cho môi trường sống, phục vụ sản xuất nông
nghiệp, y tế và điều kiện cho việc phát triển một số ngành kinh tế
khác. Cấm đầu tư kinh doanh đối với nhóm động, thực vật này là một
trong các biện pháp bảo vệ môi trường sống của Việt Nam. Tuy nhiên,
hoạt động này vẫn có thể được thực hiện nếu để phục vụ các dự án, đề tài

nghiên cứu khoa học; tạo nguồn giống gốc phục vụ nuôi sinh sản, trồng
cấy nhân tạo; hoặc phục vụ cơng tác đối ngoại theo quyết định của Thủ
tướng Chính phủ.
Thứ tư, cấm đầu tư kinh doanh mại dâm: Tại Việt Nam, mại dâm bị
coi là tệ nạn xã hội, hành vi trái đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân
tộc, làm ảnh hưởng xấu tới đời sống vật chất và văn hóa của dân tộc.
Khơng những thế hoạt động này gây ra nhiều tác hại... Do đó, đây là
ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh ở nước ta và khơng có ngoại lệ cho
trường hợp này.
Thứ năm, cấm mua, bán người hoặc mua, bán mô, bộ phận cơ thể
người: Mua, bán người, thương mại hóa mơ, bộ phận cơ thể người là
hành vi trái đạo đức, nguy hiểm cho xã hội và bị lên án mạnh mẽ. Vì vậy,
đây cũng là một trong những ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh ở
Việt Nam.
134


Thứ sáu, cấm đầu tư kinh doanh liên quan đến sinh sản vơ tính trên
cơ thể con người: Dưới góc độ sinh học, sinh sản vơ tính được hiểu là
hình thức sinh sản mà thế hệ con được sinh ra từ một cơ thể mẹ duy nhất,
thế hệ con sẽ là bản sao mang di truyền chính xác của cơ thể mẹ. Tuy
nhiên, khi thực hiện sinh sản vơ tính trên cơ thể con người có rủi ro rất
lớn. Đồng thời, nếu thực hiện phương pháp này một cách tràn lan khơng
thể kiểm sốt được sẽ gây rối loạn trật tự xã hội vốn có, suy thối đạo
đức con người, vì vậy, khơng được phép đầu tư kinh doanh ngành nghề
này ở Việt Nam.
Với nguyên tắc này, cần hiểu với một số lĩnh vực đầu tư có tính
chất chun biệt, pháp luật chuyên ngành vẫn đặt ra một số hoạt động bị
cấm trong q trình kinh doanh. Ví dụ: Cấm xuất bản các sản phẩm văn
hoá phản động, đồi trụy; cấm lợi dụng mê tín dị đoan trục lợi hoặc có hại

tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách... Do vậy, khi thực hiện quyền tự do
kinh doanh những ngành nghề mà luật không cấm, không chỉ cần biết
đến ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 mà
còn cần biết đến và tuân thủ các quy định cấm khác về hành vi, về sản
phẩm, dịch vụ trong các văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan.
- Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện: Điều kiện kinh
doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là những yêu cầu mà
doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện theo quy định của pháp luật
khi kinh doanh ngành nghề đó. Việc yêu cầu các chủ thể đầu tư phải đáp
ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh là vì lí do quốc phịng, an ninh quốc
gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.
Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại
Phụ lục 4 của Luật Đầu tư năm 2014. Phụ lục này chỉ có thể được sửa
đổi bằng một đạo luật do Quốc hội ban hành. Điều kiện đầu tư cụ thể sẽ
được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế
mà Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Bộ, cơ quan
ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ
chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư
kinh doanh.
135


Việc ban hành các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện cũng
phải bảo đảm nguyên tắc: rõ ràng, dự báo trước và ổn định tương đối.
Thứ nhất, nguyên tắc rõ ràng trước hết phải bảo đảm yêu cầu rõ ràng về
nội dung; các quy phạm pháp luật trong cùng hệ thống phải đồng bộ,
không chồng chéo mâu thuẫn, đúng trật tự hiệu lực pháp lý. Có như vậy
các chủ thể đầu tư có quyền và nghĩa vụ liên quan mới dễ dàng xác định
được những hành vi nào của mình bị ràng buộc bởi pháp luật. Thứ hai,
tính ổn định thể hiện pháp luật chỉ có ý nghĩa khi nó được các nhà đầu tư

tuân theo. Muốn tuân theo thì phải có sự chuẩn bị nhất định, muốn có sự
chuẩn bị thì pháp luật khơng thể thay đổi, phải ổn định để các nhà đầu tư
có đủ thời gian lập kế hoạch, điều chỉnh kế hoạch, chuẩn bị các điều kiện
vật chất để thực thi kế hoạch. Thứ ba, tính dự đốn có hai cấp độ. Ở cấp
độ thứ nhất, các nhà đầu tư được thông báo về khả năng sẽ xuất hiện một
dự luật và nội dung cơ bản của nó. Để khi một dự luật được thơng qua và
có hiệu lực thì các chủ thể có đủ điều kiện để thực hiện các quy phạm
chứa đựng trong dự luật đó. Ở cấp độ cao hơn, pháp luật đó được ban
hành dựa theo những quy luật chung của xã hội, của tự nhiên. Nói một
cách khác, ở một xã hội mà pháp luật bảo đảm tính có thể dự đốn cao
thì một cơng dân bình thường, khơng hiểu biết sâu sắc về luật, dùng lý trí
của một người bình thường cũng có thể suy luận hành vi của mình hợp lẽ
cơng bằng thì sẽ hợp pháp, sẽ được nhà nước bảo vệ mà chưa cần tìm
hiểu kỹ về các văn bản pháp luật liên quan. Nếu pháp luật khơng bảo
đảm tính có thể dự đốn ở cấp độ thứ nhất thì sự xuất hiện và có hiệu lực
của một đạo luật sẽ gây sốc cho thị trường, cho xã hội. Nó sẽ trực tiếp
gây thiệt hại cho một số chủ thể, đồng thời có thể là cơ hội làm giàu hợp
pháp nhưng bất chính của những ai nhờ những nguồn thông tin khác
nhau biết trước được sự thay đổi bất thường đó. Nếu pháp luật khơng bảo
đảm tính có thể dự đốn ở cấp độ thứ hai thì mọi chủ thể khơng thể lập
kế hoạch dài hạn cho việc kinh doanh của mình. Mọi vấn đề do khơng có
kế hoạch dài hạn sẽ trở nên manh mún, hỗn độn, làm ăn theo kiểu chụp
giựt. Các chủ thể sẽ không yên tâm đầu tư vào sản xuất, kinh doanh; nền
kinh tế đó sẽ khơng có các doanh nghiệp quy mơ lớn. Việc bảo đảm ba
thuộc tính vừa nêu là địi hỏi của q trình hội nhập quốc tế. Giữa các
136


quốc gia khác nhau về ngơn ngữ, văn hố, học thuyết pháp lý thì để có
thể trở thành đối tác trong các quan hệ kinh doanh thì tính rõ ràng của

pháp luật, tính ổn định, tính dự đốn của pháp luật phải đặt lên hàng đầu.
Có thể nói các quy định pháp luật mang tính nguyên tắc trong đầu
tư trên đã hạn chế phần nào tình trạng ban hành điều kiện đầu tư kinh
doanh không đúng thẩm quyền. Đồng thời, danh mục 243 ngành, nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện (ban hành kèm theo Luật số
03/2016/QH14 ngày 22/11/2016 sửa đổi, bổ sung Điều 6 và Phụ lục 4 về
danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư)
và các điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng đã được đăng tải, cập nhật
trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp cho phép người
dân và cộng đồng doanh nghiệp tra cứu và tuân thủ các quy định về điều
kiện đầu tư kinh doanh. Việc đăng tải công khai thông tin pháp lý liên
quan đến các lĩnh vực đầu tư kinh doanh có điều kiện đã góp phần thể
hiện tính minh bạch, an tồn, cạnh tranh bình đẳng của mơi trường
kinh doanh.
Về mặt pháp lý, điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng theo
một hoặc một số hình thức sau đây: Giấy phép kinh doanh; Giấy chứng
nhận đủ điều kiện; Chứng chỉ hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trách
nhiệm nghề nghiệp; Văn bản xác nhận; Các hình thức văn bản khác theo
quy định của pháp luật. Trên thực tế, phần lớn các điều kiện kinh doanh
được quy định dưới hình thức “Giấy phép kinh doanh” hoặc “Giấy chứng
nhận đủ điều kiện kinh doanh”.
Giấy phép kinh doanh: Luật Doanh nghiệp quy định tách bạch giữa
yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối
với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Các điều kiện kinh doanh khi
kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được thực hiện
theo quy định của Luật Đầu tư. Các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh
nghiệp trước, chỉ khi nào kinh doanh những ngành, nghề kinh doanh có
điều kiện thì mới phải yêu cầu thỏa mãn các điều kiện kinh doanh.
Chừng nào doanh nghiệp chưa cung cấp dịch vụ, hàng hóa trên thị
137

trường thì chưa bắt buộc thỏa mãn các điều kiện kinh doanh đối với
những ngành, nghề tương ứng. Doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện
này khi hoạt động những lĩnh vực thuộc “Danh mục ngành, nghề đầu tư
kinh doanh có điều kiện” theo quy định của pháp luật (Luật Đầu tư). Các
lĩnh vực quản lý nhà nước thường quy định nhiều loại Giấy phép kinh
doanh là: Công thương, giao thông vận tải, nông nghiệp, thông tin và
truyền thông. Những loại giấy phép kinh doanh phổ biến hiện nay có thể
kể đến như: giấy phép kinh doanh nhà thuốc, giấy phép hoạt động trung
tâm ngoại ngữ (tin học), giấy phép quảng cáo truyền hình, giấy phép kinh
doanh vận tải bằng xe ô tô, giấy phép hoạt động ngành in...
Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh: Một số ngành nghề khi
tiến hành hoạt động kinh doanh, để đảm bảo an tồn trong q trình hoạt
động, pháp luật quy định doanh nghiệp phải đáp ứng một hoặc một số
điều kiện nhất định. Thông thường, đây là các điều kiện liên quan đến cơ
sở vật chất hoặc con người của cơ sở đó. Khi chủ thể kinh doanh đã đáp
ứng được những điều kiện đó thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp
cho họ “Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh”. Sau khi được cấp
giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, các nhà đầu tư mới được phép
kinh doanh trong ngành nghề, lĩnh vực đó. Những yêu cầu để được cấp
giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong từng ngành nghề, trong
từng lĩnh vực là khác nhau, do những cơ quan khác nhau cấp, theo một
trình tự, thủ tục khác nhau, được quy định trong những văn bản pháp luật
chuyên ngành khác nhau. Những điều kiện này có thể là: u cầu về
phịng chống cháy nổ; u cầu về cơ sở, vật chất tối thiểu; Yêu cầu về vệ
sinh an toàn thực phẩm; Yêu cầu về an ninh, trật tự, an tồn cơng cộng;
u cầu về vệ sinh môi trường... Các lĩnh vực yêu cầu nhiều loại “Giấy
chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh” là: Công thương, an ninh quốc
phịng, y tế, giao thơng vận tải, thơng tin truyền thông.

Chứng chỉ hành nghề: Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan
nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được
nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh
nghiệm về một ngành, nghề nhất định. Tùy thuộc tính chất, nhu cầu quản
138


lý, nhà nước xác định cụ thể những ngành nghề cần phải có chứng chỉ
hành nghề. Bên cạnh đó, tùy vào từng ngành nghề, lĩnh vực khác nhau
được quy định trong pháp luật chuyên ngành mà yêu cầu số lượng cá
nhân và vị trí của người cần có giấy chứng nhận hành nghề trong doanh
nghiệp cũng khác nhau. Các lĩnh vực thường yêu cầu có “Chứng chỉ
hành nghề” là: Tài chính, Giao thơng vận tải, Xây dựng...
Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp: Bảo hiểm trách
nhiệm nghề nghiệp là bảo hiểm trách nhiệm pháp lý của người được bảo
hiểm phát sinh do vi phạm trách nhiệm nghề nghiệp thông qua hợp đồng
bảo hiểm. Doanh nghiệp bảo hiểm cung cấp sự bảo đảm về mặt tài chính
cho các cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp hành nghề chuyên môn đối với
trách nhiệm dân sự phát sinh từ việc hành nghề (có thể do hành động
hoặc thiếu sót của người chịu trách nhiệm chun mơn chính hoặc
nhân viên của họ). Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp là
giấy chứng nhận sự tồn tại hợp pháp của hợp đồng bảo hiểm.
Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp hạn chế, giảm thiểu được trách nhiệm
đối với những công việc mà đối tượng cần mua bảo hiểm trách nhiệm
nghề nghiệp có thể phải gánh chịu, đảm bảo được đời sống và hoạt động
sản xuất kinh doanh của người được bảo hiểm, góp phần mang lại sự an
toàn cho người bị thiệt hại, tăng thu ngân sách cho nhà nước, giảm thiểu
rủi ro trong xã hội... Giấy chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp
thường được áp dụng đối với một số ngành nghề chuyên môn đòi hỏi
trách nhiệm cao của người hành nghề như: kiến trúc sư và kỹ sư tư vấn

trong ngành xây dựng, công chứng viên trong nghề công chứng, luật sư
trong nghề luật...
c. Chính sách ưu đãi đầu tư thống nhất, khơng phân biệt đối xử
giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngồi
Ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ
150 của tổ chức thương mại lớn nhất thế giới, WTO. Một trong những
nguyên tắc bắt buộc đối với chính sách kinh tế của các nước thành viên
khi gia nhập WTO là không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế

139


với nhau, cũng như giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước
ngoài, trừ những lĩnh vực ảnh hưởng đến an ninh chính trị, trật tự an tồn
xã hội. Tại Việt Nam, việc áp dụng nguyên tắc này cũng có một số ngoại
lệ dựa trên lý do bảo vệ trật tự công, đạo đức xã hội, an ninh quốc phòng
hoặc để bảo vệ một số ngành lĩnh vực kinh tế quan trọng như ngoại lệ
được áp dụng trong lĩnh vực tài chính; hoạt động mua sắm của chính
phủ; lĩnh vực văn hóa...
Trước khi trở thành thành viên của WTO, Việt Nam đã phải nội
luật hóa nhiều nguyên tắc của luật pháp quốc tế bằng cách sửa đổi, bổ
sung hàng loạt các luật, bộ luật của mình cho tương thích với luật pháp
quốc tế. Trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc này được hiểu là Việt Nam
dành cho các nhà đầu tư của một nước khác sự đối xử thuận lợi ít nhất
ngang bằng với các nhà đầu tư nước mình trong các trường hợp tương tự.
Nhằm tương thích với các cam kết quốc tế, chính sách ưu đãi đầu tư của
Việt Nam đã có sự thống nhất, khơng còn phân biệt đối xử giữa nhà đầu
tư trong nước và nước ngồi. “Nhà nước đối xử bình đẳng giữa các nhà
đầu tư; có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu
tư thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, phát triển bền vững các ngành

kinh tế”61.
Pháp luật Việt Nam hiện hành cụ thể hóa chính sách ưu đãi khơng
phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước
ngoài thông qua các qui định về ưu đãi đầu tư trong Luật Đầu tư năm
2014. Theo đó, căn cứ để hưởng ưu đãi đầu tư được xác định dựa trên
các tiêu chí khách quan, minh bạch. Cụ thể, đối tượng hưởng ưu đãi đầu
tư được xác định dựa trên ngành, nghề, lĩnh vực, địa bàn thực hiện đầu
tư, tập trung vào các ngành sử dụng công nghệ cao, kỹ thuật hiện đại, các
dự án sản xuất có quy mơ lớn, dự án đầu tư tại vùng nông thôn sử dụng
nhiều lao động. Nếu đáp ứng những tiêu chí này, các dự án đầu tư của cả
nhà đầu tư trong nước lẫn của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có
vốn đầu tư nước ngồi sẽ được hưởng ưu đãi, trừ một số ngoại lệ theo qui
61

Khoản 4 Điều 5 Luật Đầu tư năm 2014

140


định của pháp luật. Nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng trong việc thiết
lập quyền tự do và sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư đến từ nhiều quốc
gia khác nhau với nhà đầu tư trong nước, đáp ứng yêu cầu bảo đảm và
khuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế. Cũng cần
lưu ý rằng, những lĩnh vực đầu tư áp dụng nguyên tắc này chỉ giới hạn ở
những hoàn cảnh “tương tự”, tức là trong phạm vi hẹp vì việc chứng
minh tính “tương tự” này không phải dễ dàng. Điều này thể hiện rất rõ
trong thực tiễn giải quyết tranh chấp của WTO. Thêm vào đó, một số
hiệp định Việt Nam ký kết không đề cập đến vấn đề này nên chúng ta
hiểu nguyên tắc được áp dụng thế nào sẽ phụ thuộc vào từng trường hợp
cụ thể.

3.2. CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ TRONG NƯỚC
Nhà đầu tư có thể thực hiện hoạt động đầu tư trong nước dưới
nhiều hình thức khác nhau, cụ thể là: Thành lập tổ chức kinh tế (3.2.1);
đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế (3.2.2);
đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (3.2.3); đầu tư theo hình thức hợp
đồng hợp đồng hợp tác kinh doanh (3.2.4).
3.2.1. Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế
Tiếp cận dưới góc độ lý luận, đầu tư thành lập tổ chức kinh tế là
một hình thức đầu tư trực tiếp, theo đó, nhà đầu tư trực tiếp tham gia vào
việc quản lý hoạt động đầu tư62. Trong Luật Đầu tư năm 2014, tổ chức
kinh tế được định nghĩa là “tổ chức được thành lập và hoạt động theo
quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,
liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh
doanh”. Xuất phát từ những quy định trên, tổ chức kinh tế phải được
thành lập theo quy định của pháp luật; thực hiện các hoạt động sản xuất
kinh doanh; có tên riêng, có tài sản, có trụ trở giao dịch; có điều lệ tổ
chức và hoạt động. Ngồi ra, khái niệm tổ chức kinh tế còn được đề cập tại
62

TS.Nguyễn Thị Dung (2017), Luật Kinh tế (chuyên khảo), NXB Lao động, trang 385.

141


khoản 27 Điều 3 Luật Đất đai 2013: “Tổ chức kinh tế bao gồm doanh
nghiệp, hợp tác xã và tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật
về dân sự, trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi”. Theo quy định
này có thể hiểu doanh nghiệp (trừ doanh nghiệp có vốn nước ngồi) và
hợp tác xã được coi là tổ chức kinh tế. Khái niệm “tổ chức kinh tế khác
theo quy định của pháp luật về dân sự” có thể được hiểu là pháp nhân

thương mại theo Bộ luật dân sự 2015. Pháp nhân thương mại là pháp
nhân có mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận và lợi nhuận được chia cho
các thành viên. Pháp nhân thương mại bao gồm doanh nghiệp và các tổ
chức kinh tế khác63.
Có thể thấy, Luật Đầu tư năm 2014 quy định theo hướng xoá bỏ
một số hạn chế, phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngoài trong việc
thành lập doanh nghiệp và thực hiện hoạt động đầu tư, góp phần tạo mặt
bằng pháp lý thống nhất về quyền thực hiện hoạt động đầu tư của các
doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Nhà đầu tư trong nước và
nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tổ chức kinh tế phù hợp với tất cả
các loại hình tổ chức kinh tế. Tuy nhiên, trước khi thành lập, nhà đầu tư
nước ngồi phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận
đăng ký đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ với mức
không hạn chế trong doanh nghiệp Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật
chuyên ngành và điều ước quốc tế mà Việt Nam có quy định khác. Trừ
một số hạn chế về tỷ lệ góp vốn và phạm vi hoạt động theo quy định của
pháp luật và điều ước quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài đã được đối xử
bình đẳng với nhà đầu tư trong nước về quyền thực hiện hoạt động đầu
tư. Cụ thể như sau:
Thứ nhất, thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư: Nhà
đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngồi được đầu tư theo hình thức
100% vốn để thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần,
công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh
63

Theo Điều 75 Bộ luật Dân sự 2015.

142

nghiệp 2014 và pháp luật có liên quan. Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư
nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam được hợp tác với nhau và với nhà
đầu tư nước ngoài để đầu tư thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư
nước ngoài mới. Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngồi có tư cách
pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ
ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
Thứ hai, thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong
nước và nhà đầu tư nước ngoài: Nhà đầu tư nước ngoài được liên doanh
với nhà đầu tư trong nước để đầu tư thành lập công ty trách nhiệm hữu
hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy
định của Luật Doanh nghiệp 2014 và pháp luật có liên quan. Doanh
nghiệp thực hiện đầu tư theo hình thức liên doanh có tư cách pháp nhân
theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày cấp
Giấy chứng nhận đầu tư. Ngoài ra, nhà đầu tư được quyền đầu tư thành
lập hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo Luật Hợp
tác xã 2012 và hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật. Cụ thể, căn cứ
theo Điều 13 Luật Hợp tác xã 2012 quy định một trong những điều kiện
trở thành thành viên, hợp tác xã thành viên là cá nhân là công dân Việt
Nam hoặc người nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam, từ đủ 18 tuổi
trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; hộ gia đình có người đại diện
hợp pháp theo quy định của pháp luật; cơ quan, tổ chức là pháp nhân
Việt Nam. Tuy nhiên, với hộ kinh doanh thì chỉ nhà đầu tư trong nước
mới có quyền đầu tư thành lập. Bởi hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc
một nhóm người gồm các cá nhân là cơng dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có
năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được
đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và
chịu trách nhiệm bằng tồn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh
doanh. Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực pháp luật và năng lực
hành vi dân sự đầy đủ; các hộ gia đình có quyền thành lập hộ kinh doanh
và có nghĩa vụ đăng ký hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật64.

64

Điều 66, 67 - Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp.

143