Thực trạng áp dụng pháp luật lao động về hợp đồng thử việc và một số kiến nghị

số 5/2022 - Năm thứ mười í)ảy

NghéLuạt
THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ HỌP ĐồNG THỬ VIỆC
VÀ MỘT SỐ KIÊN NGHỊ
Nguyễn Tiến Dũng1

Tóm tắt: Thừ việc nói chung cũng như hợp đồng thử việc nói riêng cùng những quy định của Bộ
luật Lao động năm 2019 (BLLD năm 2019) liên quan đên lĩnh vực này mặc dù không nhiêu nhưng
có ỷ nghĩa rat quan trọng đối với người sử dụng lao động trong việc lựa chọn được người lao động
phù họp, nhằm hạn chế những rủi ro, tranh chap lao động trong tương lai. Tuy phiên, việc áp dụng
pháp luật lao động về họp đong thử việc trong thời gian qua đã phát sinh nhiều khó khăn cho cạc
bên trong quan hệ này, đặc biệt là người sử dụng lao động. Bài viêt tập trung vào một sộ vướng măc
trong quá trình áp dụng pháp luật lao động về hợp đồng thừ việc va đưa ra một sô kiến nghị nhằm
thông nhát trong việc triên khai thực thi.
Từ khoả: Thử việc, hợp đông thử việc, pháp luật lao động.
Nhận bài: 20/4/2022; Hoàn thành biên tập: 16/5/2022; Duyệt đăng: 20/5/2022.
Abstract: Although Probation in general, as well as, Probation Contracts in particular, and the
provisions of the Labor Code 2019 (the Labor Code 2019) related to this field are few in quantity,
they are extremely important to employers in selecting suitable employees to limit risks and labor
disputes in thefuture. However, in recent years, the application oflabor law in Probation Contracts
has generated numerous complicationsfor the parties in this relationship, particularly, the employer.
The articlefocuses on various issues that arise when applying labor law to probation contracts and
provides some recommendations to improve consistency in execution.
Keywords: Probation, Probation Contracts, labor law.
Date of receipt: 20/4/2022; Date of revision: 16/5/2022; Date ofApproval: 20/5/2022.
1. Hợp đồng thử việc có được coi là hợp
đồng lao động không?
Hợp đồng thử việc có mối quan hệ chặt chẽ
với họp đơng lao động. Vậy nên, khi áp dụng quy
định của BLLĐ năm 2019 vê họp đơng thừ việc

thì xuất hiện hai luồng quan điểm12:
Quan điểm thứ nhai cho rằng hợp đồng thử
việc là họp đồng lao động do đáp ưng đầy đu các
yêu câu của hợp đông lao động, gôm: (j) Nội dung
thể hiện về việc làm có trả cơng; (ii) Tiền lương và
(iii) Sự quặn lý, điêu hành, giám sát của một bên.
Cụ thê, theo khoản 1 Điêu 13 BLLĐ năm
2019 quỵ định về hợp đồng lao động như sau:
“Hợp đông lao động là sự thỏa thuận giữa
người lao động và người sử dụng lao động vê
việc làm có trả cơng, tiên lương, điêu kiện lao

động, quyền và nghĩa vụ cùa mỗi bên trong
quan hê lao động. Trường hợp hai bên thỏa
thuận băng tên gọi khác nhưng có nội dung thê
hiện về việc làm có trả cơng, tiền lương và sự
quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì
được coi là hợp đông lao động”. Hơn nữa, theo
quy định của pháp luật, hợp đông thừ việc là
cùng sự thoả thuận giữạ người lao động và
người sử dụng lao động vê thời gian thử việc và
các nội dung chủ yếu như công việc và địa điểm
làm việc; mức lương theo công việc hoặc chức
danh, hình thức trả lương, thời hạn trả lương,
phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; thơi
giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; trang bị bảo hộ
lao động đáp ứng đây đủ các yêu câu của hợp
đồng lao động3.

1 Thạc sỹ, Trường Đại học Luật Hà Nội.

2 Các quan điểm tác giả nêu ra trong bài viết dựa trên kinh nghiệm thực tiễn làm việc cùng các đơn vị sử dụng lao
động, bên cạnh đó, có thể tham khảo thêm các quan điểm này trên các diễn đàn nghề luật, cụ thể như:
& />3 Theo khoản 2 Điều 24 BLLĐ năm 2019, nội dung cơ bản của hợp đông thử việc gồm: (1) Thời gian thử việc; (2)
Tên, địa chỉ của người sử dụng lao động và họ tên, chức danh của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người
sử dụng lao động; (3) Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, nơi cư trú, sơ thé Căn cước công dân, Chứng minh
nhân dân hoặc hộ chiếu cùa người giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động; (4) Cơng việc và địa điểm
làm việc; (5) Mức lương theo công việc hoặc chức danh, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và
các khoản bô sung khác; (6) Thời giờ làm việc, thời giờ nghi ngơi; (7) Trang bị bảo hộ lao động.


HỌC VIỆN Tư PHÁP

Với tính chât, nội dung tương tự như hợp
đồng lao động như trên nên hợp đồng thử việc
được coi là hơp đồng lao động.
Quan diêm thứ hai cho rang hợp đồng thử
việc không phải là hợp đông lao động, bởi lẽ, mặc
dù hợp đong thử việc và hợp đồng lao động có
nhiều nội dung giống nhau; có tính chất dựa trên sự
thoả thuận của các bên và phụ thuộc vào nôi dung
của hợp đông lao động. Tuy nhiên, tính chât “làm
thử” cua hợp đồng thử việc vẫn hết sức rõ ràng,
khiến cho việc áp dụng quy định pháp luật về hợp
đông này sẽ rât khác với hợp đông lao động.
Cụ thể, người sử dụng lão động sẽ bị hạn chế,
không thê áp dụng hợp đông thử việc với mọi người
lao động4, thời gian thử việc cũng hạn chê thường
không quá 60 ngày hoặc trong một sô trường họp
đặc biệt là 180 ngày5, tiên lương cũng không buộc
phải trả đủ 100% mức lương của công việc cho

người lao động6, và đặc biệt là quy chế “thoáng” hơn
rat nhiều so, với hợp đồng lao động khi một trong
các bên muốn chấm dứt quan hệ thử việc này7.
Chính vì yậy, chúng tôi ủng hộ quan diêm
này khi cho răng hợp đông thử việc không được
coi là hợp đông lao động.
2. Họp đồng thử việc nên được viết dưới
dạng họp đồng riêng hay nên quy định thành
một nội dung trong họp đông lao động
Điểu 24 BLLĐ năm 2019 quy định: "Người
sử dụng lao động và người lao động có thê thỏa
thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đông lao
động hoặc thỏa thuận vê thử việc băng việc giao
kết hợp đồng thử việc
Mặc dù BLLĐ năm 2019 mở ra hai phương
án đê người sử dựng lao động và người lao động
CÓ thể lựa chọn, đó là giao ket hợp đồng thử việc
họặc ghi nhận thử việc là một nội dung trong hợp
đông lao động. Tuy nhiên, theo chúng tôi, việc
lựa chọn hợp đông thử việc nên được giao kêt

dưới dạng hợp đông riêng hay được quy định
thành một nội dung trong hợp đơng lao động sẽ
có nhiều ảnh hưởng tới quản trị nội bộ của doanh
nghiệp, bởi lẽ hai phươngán lựa chọn này sẽ có
những ưu diêm và hạn chê khác nhau. Cụ thê:
Trựờng hợp nội dung thử việc quy định thành
một điêu khoản trong họp đông lao động: (i) Ưu
diêm là các nội dung được quy định chính thức
trong một bản hợp đơng, từ đó giúp đơn giản hóa vê

mặt hồ sơ giấy tơ; (ii) Hạn che là khi quy định thử
việc là một nội dung trong hợp đông lao động,
người sử dụng lao động có trách nhiệm đóng bảo
hiêm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp
cho người lao động trong thời gian thử việc8, đông
thời, giả sử trong trường hợp này hai bên hủy bỏ
thỏa thuận thử việc hoặc khi kêt thúc thử việc mà
người lao động không được tiếp tục làm việc, người
sư dụng lao đọng phải thực hiện tương đối nhiều
thủ tục, mà có thê gây khó khăn trong q trình thực
hiện hoặc có thể phát sinh yếu tố gây nhầm lẫn, khó
khăn khi thực hiện hợp đơng lao động tìêp đó9.
Trường hợp họp đồng thử việc được giao két
dưới dạng hợp đồng độc lập thì ngược lại: (i) Ưu
điểm là người sử dụng laọ động khơng cần đóng
bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thât
nghiệp cho người thử việc ngay lập tức. Bên
cạnh đó, việc châm dứt quan hệ thử việc này
cũng được độc lập, rõ ràng, không nhầm lẫn vơi
việc chấm dứt hợp đồng lao động như đã đề cập
và người sử dụng lao động cũng không phải thực
hiện các thủ tục đi, kèm như báo giảm bảo hiểm
xã hội; (ii) Hạn chê ở đây là gây phức tạp vê mặt
hô sơ, giây tờ khi tuyên dụng và sử dụng lao
động do phải ký thêm họp đồng thử việc độc lập.
Tuy nhiên, đánh giá tương quan những ưu
điểm và hạn chế trong hai phương án mà BLLĐ
năm 2019 đưa ra, chung tôi thep quan điểm hợp
đông thử việc nên được giao kêt dưới dạng một

4 Khoản 3 Điều 24 BLLĐ năm 2019.
5 Điệu 25 BLLĐ năm 2019.
6 Điều 26 BLLĐ năm 2019.
7 Khoản 2 Điều 27 BLLĐ năm 2019: “Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyển hủy bò hợp đồng thừ việc hoặc
hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường”.
8 Điều 168 BLLĐ năm 2019 và Công văn số 2447/LĐTBXH-BHXH của Bộ Lao đọng, Thương binh và Xã hội ngày
26/7/2011 gửi Bảo hiểm xã hội Việt Nam về việc hướng dẫn giải qụyết vướng mắc ưong thực hiện Luật Bảo hiểm xã hội.
9 Cụ thể như thủ tục liên quan tới chấm dứt hợp đồng, ở đây nếu đúng ve mặt hình thức thì là chấm dứt hợp đồng
lao động và phải căn cứ theo các quy định BLLĐ năm 2019 về chấm dứt hợp đồng lao động, tuy nhiên về nội dung
và bản chất của quan hệ thì phải la chấm đứt quan hệ thử việc, như vậy sẽ có sự khó khăn trong việc thống nhất áp
dụng quy định này. Hơn nữa, người sừ dụng lao động cân phải thực hiện thủ tục báo giảm bảo hiêm xã hội vì đã
đóng bào hiêm xã hội cho người lao động trước độ. Ngoài ra, thực tê cũng ghi nhận những trường hợp nêụ người
sử dụng lao động khơng thồ thuận rõ trong họp đơng lao động có nội dung thừ việc với thời hạn của hợp đông lao
động được xác định cụ thể tính từ khi nào có thể dẫn đến hiểu nhầm hoặc xa hơn là những tranh chấp phát sinh về
thời hạn của hợp đồng lao động đó có bao gồm thời gian thử việc hay không?


số 5/2022 - Năm thứ mười bảy

Nghê Luạt
không phải trả gộp vào tiền lương trong hợp
đồng thử việc, chúng tôi cũng đồng ý với quan
điểm này bởi một số lý do:
Thư nhất, với cách thức viện dẫn điều luật và
giải thích như quan điểm thứ nhất, chúng tơi cho
răng khơng thực sự thọả đáng, bởi lẽ, người lao
động làm việc theo chê độ họp đông lao động và
họp đồng thử việc có quy chế pháp lý rất khác
bảo hiêm xã hội băt buộc1011
.

12
Hiện nay có 02 luồng quan điểm về vấn đề này: nhau13, nen không thể đánh đồng hai nhóm người
Quan điểm thứ nhất' cho rằng tiền bảo laọ động này vào làm một và áp dụng tương tự các
hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp điêu luật có liên quan trong BLLĐ năm 2019. Hơn
phải trả gộp vào tiên lương trong hợp đông thử nữa, với cách quy định tại Điêu 168 BLLĐ năm
2019 thì nên hiểu rằng người sử dụng lao động,
việc, bởi:
Thứ nhât, người thử việc là người lao động người lao động phải tham giạ bảo hiêm xã hội băt
do người thử việc đáp ứng đây đủ các yêu tô của buộc, bảo hiêm y tê, bảo hiêm thât nghiệp trong
người lao động theo khoản 3 Điêu 1 BLLĐ năm trường hợp luật yêu câu còn người lao động sẽ
2019: “Người lao động là người làm việc cho được hưởng các chê độ theo quy định của pháp
người sử dụng lao động theo thỏa thuận, được luật về bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tể và bảo hiểm
trả lưcmg và chịu sự quản lý, điều hành, giám sát thất nghiệp (nếu có). Nên nếu khơng thuộc trường
họp bat buộc tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm
của người sử dụng lao động
Thứ hai, ngươi lao động là đối tượng phải y te, bảo hiểm thất nghiệp thì cũng khơng thể bắt
đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc theo Điêu 168 buộc người sử dụng lao động phải thanh toán
BLLĐ năm 2019: "Người sử dụng lao động, khoản tiên tương ứng cho người lao động.
Thứ hai, quy định của pháp luật lao động vê
người lao động phải tham gia bảo hiêm xã hội
băt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp; nội dụng chủ yeu của hợp đồng thừ việc không
người lao động được hưởng các chê độ theo quy có điều khoản về việc người thử việc phải tham
định của pháp luật vế bảo hiếm xã hội, bảo hiêm gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất
nghiệp. Khoản 2 Điều 24 BLLĐ năm 2019 quy
y tế và bảo hiểm thất nghiệp
Quan điểm thứ hài'- cho rằng tiền bảo hiểm định “Nội dung chủ yêu cùa hợp đông thử việc
xã hội, bảo hiểm y té, bảo hiêm thất nghiệp gôm thời gian thử việc và nội dung quy định tại

hợp đồng riêng, độc lập so với hợp đồng lao động.
* 3. Tien bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo

hiểm thất nghiệp có phải trả gộp vào tiền
lương trong họp đồng thử việc không?
Trước tiên, phải xác định rõ răng, người lao
động làm việc trong thời gian thử việc theo hợp
đồng thử việc thì khong thuộc đối tượng tham gia

10 Theo Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014 quy định người lao động thuộc trường hợp sau đây phải tham gia bảo hiểm
xã hội băt buộc:
- Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng
lao động theo mùa vụ hoạc theo một cơng việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả họp
đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuoi
theo quy định của pháp luật vê lao động;
- Người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng;
- Cán bộ, cơng chức, viên chức;
- Cơng nhân quốc phịng, cơng nhân công an, người làm công tác khác trong tổ chức cơ yếu;
- Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên
môn kỹ thuật công an nhan dân; ngươi làm công tác cơ yếu hường lương như đối với quân nhân;
- Hạ sĩ quan, chiến sĩ quân đội nhân dân; hạ sĩ quan, chiên sĩ công an nhân dân phục vụ có thời hạn; học viên quân
đội, công an, cơ yếu đang theo học được hưởng sinh hoạt phí;
- Người đi làm việc ở nước ngồi theo hợp đồng quy định tại Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước
ngồi theo hợp đơng;
- Người quản lý doanh nghiệp, người quản lý điều hành hợp tác xã có hưởng tiền lương;
- Người hoạt động không chuyên trách ờ xã, phường, thị ữân.
Như vậy, người lão động làm việc trong thời gian thử việc theo hợp đồng thử việc thì khơng thuộc đối tượng tham
gia bảo hiểm xã hội bắt buộc.
11 Xem thêm tại: />12 Quan điểm tại bai viết Hỏi - đáp: Ký hợp đồng thử việc có phải đóng bảo hiểm xã hội không? Trên cổng giao
dịch bào hiểm xã hội điện tử, xem thêm tại địa chi: />13 Xem mục 1 của bài viết.


HỌC VIỆN Tư PHÁP

các điêm a, b, c, đ, g và h khoản 1 Điểu 21 của
Bộ luật này Theo đó, nội dung chủ yếu củạ hợp
đồng thử việc khơng bao gồm điều khoản về bảo
hiểm xã hội, bảo hiem y te, bảo hiểm thất nghiệp
quy định tại điểm i khoản Ị Điều 21 BLLĐ năm
2019. Như vậy, tiền bảo hiểm xã hội, bảohiểmy
tê, bảo hiêm thât nghiệp không phải trả gộp vào
tiền lương trong hợp đồng thử việc14.
4. về căn cứ đanh giá người thử việc đạt
yêu cầu hoặc khơng đạt u cầu khi kết thúc
thịi gian thử việc
Khọản 1 Điều 27 BLLĐ năm 2019 quy định:
‘ ‘Khi két thúc thời gian thừ việc, người sử dụng lao
động phải thông báo kết quà thử việc cho người
lao động. Trường hợp thử việc đạt yêu câu thì
người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện họp
đông lao động đã giao két đôi với trường hợp thỏa
thuận thử việc trọng hợp đông lap động hoặc phải
giao két hợp động lao động đôi với trường họp
giao kêt họp đông thử việc. Trường hợp thử việc
khơng đạt u câu thì châm dứt hợp đông lao động
đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc", về vấn đe
đánh giá mức độ hồn thành cơng việc của người
lao đọng, tại khoản 1 Điều 36 BLLD năm 2019
quy định: "Người lao động thường xun khơng
hồn thành cơng việc theo hợp đồng lao động
được xác định theo tiêu chí đảnh giá mức độ hồn
thành cơng việc trong quy chế cùa người sử dụng
lao động. Quy chê đánh giả mức độ hồn thành

cơng việc do người sử dụng lao động ban hành
nhưng phải tham khảo ỷ kiên tô chức đại diện
người lao động tại cơ sở đôi với nơi có tơ chức đại
diện người lao động tại cơ sở”. Câu hỏi đặt ra ở
đây răng, liệu có thê áp dụng tương tự quy định tại
khoản 1 Điêu 36 BLLĐ năm 2019 này làm căn cứ
đánh giá người thử việc đạt yêu cầu háy không khi
kêt thúc thời gian thử việc?
Chúng tôi cho rằng không thể áp dụng tương tự
quy định tại khoản 1 Điều 36 BLLĐ năm 2019 trong
trường hợp này và đồng thời cho rằng tiêu chí đánh
giá mức độ hồn thành cơng việc được người sử
dụng lao động trao đôi với người thử việc khi ký kêt
hợp đơng thử việc và có thê khơng ghi vào trong

họp đơng thử việc bởi mơt sơ lí do sau đây:
Thứ nhât, thông nhât với lập luận trong các
nội dung trước của bài viết, quy chế đánh giá
mức độ hoàn thành công việc theo khoản 1 Điêu
36 sẽ chỉ được áp dụng cho người lao động chính
thức làm việc theo hợp đơng lao động, khơng
phải nhóm người đang thử việc tại đơn vị sử
dụng lao động.
Thứ hai, mặc dù khoản 1 Điều 27 BLLĐ
năm 2019 xác định trường hợp thử việc đạt yêu
cầu thì người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện
họp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp
thỏa thuận thử việc trong họp đông lao động
hoặc phải giao kết hợp dong lao động đối VƠI
trường hợp giao kết họp đồng thừ việc, nhưng

hồn tồn khơng có quy định buộc người sử dụng
lao động công khai tiêu chí đánh giá mức độ
hồn thành cơng việc. Chúng tơi cho rằng, việc
không buộc người sử dụng lao động phải cơng
khai tiêu chí đánh giá mức độ hồn thành cơng
việc này cũng là hợp lý, bởi quá trình “làm thử”
này tương đơi linh hoạt, ngay cả khi có hồn
thành cơng việc thì người lao động cũng khơng
buộc phải tiếp tục giao kết hợp đong lao động
chính thức cũng như cả hai bên đều có quyền huy
bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã
giao kêt (có nội dung thử việc trong đó) mà
khơng cần báo trước và khơng phải bồi thường15.
Như vậy, cách hiểu và vận dụng pháp luật
đúng ở đây là: Tiêu chí đảnh giả mức độ hồn
thành cơng việc này sẽ theo sự thoả thuận của
hai bên, nêu như không được ghi nhận trong hợp
đông thử việc, việc đảnh giá thử việc đạt yêu câu
hay không sẽ phụ thuộc vào người sử dụng lao
động quyêt định khi hêt thời gian thử việc (hoặc
có the trước thời gian thử việc đó).
5. về hậu quả pháp lý khi kết thúc thời gian
thủ’ việc, người thử việc vẫn tiếp tục làm viẹc
Khoản 1 Điều 27 BLLĐ năm 2019 quy định:
"Khi kết thúc thời gian thử việc, người sư dụng
lao động phải thông báo két quả thử việc cho
người lao động. Trường họp thừ việc đạt yêu câu
thì người sử dụng lao động tiêp tục thực hiện hợp

14 Chúng tôi cũng đồng tình với quan điểm này của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội trong nội dung tương

tự phúc đáp ý kiên cùa công dân và doanh nghiệp, xem thêm tại địa chỉ: http://bovoinddn. molisa.gov. vn/tintuc/10260/Trong-cac-noi-dung-cua-hop-dong-thu-viec-khong-co-quy-dinh-noi-dung-ve-bao-hiem-xa-hoi-va-baohiem-y-te?AspxẠutoDetectCookieSupport=l , truy cập 14/3/2022.
15 Trên thực te, để xác định việc người lao động khơng hồn thành cơng việc (thử việc không đạt yêu cầu) là tương
đối “dễ” với các đơn vị sử dụng lao động. Và trong thực tiễn xét xử tại Toà án nhân dân, Toà án cũng ghi nhận việc
đánh giá thử việc đạt yêu câu hay không sẽ phụ thuộc vào ý chí của bên người sừ dụng lao động theo thông tin hai
bên trao đôi trước và trong quá trình thử việc. (Xem thêm tại Bản án sơ 01/2021/LĐ-PT ngày 28/01/2021 của Tồ
án nhân dân tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu vê tranh châp đơn phương châm dứt họp đông lao động).


số 5/2022 - Nỉm thứ mười bảy

NghêLuqt
đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp
thỏa thuận thử việc trong hợp đông lao động
hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đoi vơi
trường hợp giao kêt họp đông thử việc
Theo đó, khi người sử dụng lao động và người
lao động ký hợp đơng lao động mà frong đó có nội
dụng thử việc, nêu kêt thúc thòi gian thử việc mà
kết quả thử việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao
động tiêp tục thực hiên hợp đông lao động đã giao
kểt hoặc phải giao kểt hợp đồng lao động đối với
trường hợp giao kết họp đồng thử việc. Tuy nhiên,
nêu đã hêt thời hạn thử yiệc mà người sử dụng lao
động vẫn khơng có ý kiến gì về ket quả thử việc và
người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì hậu quả
được giải quyêt như thê nào?
V1 dụ: Ấn lệ số 20/2018/AL về xác lập quan
hệ hợp đồng Ịao động sau khi hết thịi gian thử
việc16*
, tình huống án lẹ như sau: Ơng Trần Cơng T

làm việc tại Cơng ty trách nhiệm hữu hạn L - Siêu
thị L - Chi nhánh B từ ngày 09/9/2013 theo Thư
mời làm việc ngày 20/8/2013 của Công ty trách
nhiệm hữu hạn L. Theo nội dung thư mời làm việc,
ông T làm việc với vị trí Trưởng bộ phận phi thực
phâm, loại hợp đơng lao động: Xác định thời hạn
(12 tháng hoặc hơn), thời gian thử việc: 02 tháng,
tơng lương gộp trong thịi gian thử việc:
15.300.000 VND, mức lương chinh hàng tháng:
12.600.000 VNĐ, phụ cấp hàng tháng là 5.400.000
VNĐ. Ông T bắt đầu làm việc từ ngay 09/9/2013.
Hêt thời gian thử việc 02 tháng (từ ngày 09/9/2013
đến ngày 09/11/2013), ông T vần tiếp tục làm việc.
Ngày 19/12/2013, ơng T nghỉ việc. Ngày
28/12/2013, Phịng Nhân sự Cơng ty trẳch nhiệm
hữu hạn L có giây mời ông T đên Công ty họp và
lập “Biên bản thỏa thuận V/v: Ket thúc hợp đồng
lao động trước thời hạn”. Óng T ghi ý kiến vào
biên bản nội dung: Không đồng ý việc giải quyết
chấm dứt hợp đông lao động. Ngày 29/12/2013,
Công ty trách nhiệm hữu hạn L ra Quyết định số
15/QĐKL- 2013 với nội dung đơn phương chấm
dứt hợp đồng lao động đối với ông Trần Công T,
với lý do: Thường xun khơng hồn thành cộng
việc theo họp đồng; thời hạn chấm dứt hợp đồng
lao động kể từ ngày 28/12/2013. Ngày 06/01/2014,
ông T nhận được Quyết định chấm dứt hợp đồng
lao động nói trên. Ngày 24/02/2014, ơng Trần
Cộng T có đơn khởi kiện vê việc bị đơn phương
chấm dứt hợp đồng lao động.

Vê việc xác định quan hệ lao động giữa ông T

và Công ty trách nhiệm hữu hạn L, Tịa án nhận
định như sau: “Ong Trán Cơng T vào làm việc tại
Công ty trách nhiệm hữu hạn L theo Thư mời nhận
việc ngày 20/8/2013 với nội dung: "Loại họp đông
lao động: Xác định thời hạn (12 thặng hoặc hơn).
Thời gian thử việc: 02 thậng”. Hêt thời gian thử
việc (từngày 09/9/2013 đên ngày 09/11/2013), ông
T không nhận được thông bảo kết quả thử việc
nhimg vân tiêp tục làm việc. Công ty trách nhiệm
hữu hạn L cho răng sau 02 thảng thử việc, ông T
không đáp ứng được yêu cầu của công việc, nên
Công ty đã quyệt định cho ông T thử việc thêm 01
thảng đê tạo điêu kiện cho ơng T hồn thành nhiệm
vụ và đê có thêm thời gian đánh giả năng lực cùa
ông T. Tuy nhiên, không có tài liệu nào thê hiện
giữa ơng T và Cơng ty trách nhiệm hữu hạn L đã
có thỏa thuận với nhau về việc kéo dài thời gian
thử việc. Khoản 1 Điều 27 Bộ luật Lao động quy
định thời gian thử việc “Khơng quả 60 ngày đoi
với cơng việc có chức danh nghề cần trình độ
chun mơn, kỹ thuật từ cao đăng trở lên ”. Tại Bản
tự khai ngày 14/6/2014, đại diện Công ty trách
nhiệm hữu hạn L trĩnh bày: “Công ty hiêu rõ răng,
sau khi kết thúc thời gian thừ việc (60 ngày) nêu
chưa ký họp đơng lao dộng thì người laọ động
được làm việc chính thức theo loại hợp đồng xác
định thời hạn 12 thảng”. Như vậy, đại diện Công
ty trách nhiệm hữu hạn L thừa nhận rằng sau khi

hét thời gian thử việc, ông T đã trở thành người
lao động chỉnh thức theo hợp đồng lao động có
thời hạn là 12 tháng. Trên thực tê, Công ty trách
nhiệm hĩẹu hạn L đã thương lượng với ông T về
việc chấm dứt hợp đồng lao động vào ngày
28/12/2013; khi thương lượng khơng có kêt quả,
ngày 29/12/2013 Tổng Giảm đốc Cơng ty trách
nhiệm hữu hạn L ra Quyêt định sô 15/QĐKL-2013
vê việc đơn phương châm dứt hợp dông lạo động
đối với ông T. Do đó, có đủ cơ sở để khẳng định
quan hệ giữa ông T với Công ty trách nhiệm hữu
hạn L sau khi hét thời gian thử việc là quan hệ hợp
đông lao động".
Đây là án lệ rất quan trọng bởi trên thực tế
dù có thể khơng mong muốn nhưng nhiều đơn vị
sử dụng rơi vào tình huống này. Tuy nhiên, câu
hỏi có ý nghĩa được đặt ra trong q trình thực thi
pháp luật đó là: Nhũng trường họp tương tự được
ap dụng án lệ có thể xảy ra trên thực te như thế
nào? Và cách thức giải quyết về mặt pháp lý đối
với những trường hợp đo?

16 Án lệ số 20/2018/AL về xác lập quan hệ hợp đồng lao động sau khi hết thời gian thừ việc, xem thêm tại:
truy cập ngày 14/3/2021.


HỌC VIỆN Tư PHÁP

Chúng tôi tạm chia ra một số trường hợp điển
hình có thể áp dụng án lệ tương tự sau đây:

(i) Người sử dụng^ lao động giao kết hợp đồng
thử việc hoăc hợp đơng lao động (có nội dung
thừ việc) đôi với công việc mà không áp dụng
thử việc theo quy định pháp luật17.
(ii) Người sử dụng lao động giao kêt hợp
đông thử việc hoặc hợp đông lao động (có nội
dung thử việc) có thời gian thử việc trong thời
hạn định mức thừ việc đôi với công việc đó theo
luật, và vân đê người lao động tiêp tục làm việc
khi hêt thời gian thử việc.
(iii) Người sử dụng lao động giao kêt hợp
đông thử việc hoặc hợp đông lao động (có nội
dung thử việc) có thời gian thử việc quá thời hạn
định mức thử việc đôi với công việc đó theo luật,
và vân đê người lao động tiêp tục làm việc khi
hết thời gian thử việc hoặc chấm dứt hợp đồng
khi hêt thời gian thử việc.

(iv) Người sử dụng lao động giao két hợp
đông thừ việc hoặc hợp đơng lao động (có nội
dung thử việc) trong thời hạn định mức thừ việc
đơi vói cơng việc đó theo luật nhưng nhiêu hơn
một lần với một công việc được phép thử việc18.
Trong những trường họp như vậy, với cách
áp dụng pháp luật tương tự với án lệ nêu trên,
nếu đợn vị sư dụng vẫn muốn chấm dứt quan hệ
hợp đồng lao động với người lao động mà khi đã
rơi vào vùng pháp lý của quan hệ lao động chính
thức, theo chúng tơi, biện pháp đơn giản và an
tồn nhất đó là thoà thuận chấm dứt hợp đồng lao

động với người lao động theo khoản 3 Điêu 34
BLLĐ năm 2019. Biện pháp này không những
giúp tránh được những tranh chấp, khiếu kiện
của người lao động đôi với người sử dụng lao
động trong tương lai, mà cịn bảo đảm mơi
trương lao động hài hoà, ổn định cho đơn vị sử
dụng lao động./.

17 Đối với người lao động giao kết hợp đồng lao động có thời hạn dưới 01 tháng (khoản 3 Điều 24 BLLĐ năm 2019).
18 Từ việc tham khảo kinh nghiệm giải quyet tranh chấp cùa Toà án nhân dân, chúng tôi thấy rằng, việc xác lập thoả
thuận thừ việc trên thực tế tượng đoi đa dạng, linh hoạt, thậm chí có thể khơng đúng ngay từ đầu về hình thức theo
quy định của BLLĐ nhưng nếu thoả mãn ý chí tự nguyện của các bên thì vẫn được Tồ án nhân dân chấp nhận, cụ
the như thừ việc bằng lời nói khơng thơng qua việc giao kết hợp đồng thử việc, hoặc thừ việc thông qua hợp đồng
thử việc nhưng sau đó chuyển sang làm cơng việc chính thức cũng khơng có hợp đồng lao động,...

GIAO DỊCH

CHŨỸỂn nhượng tài san GIÁN TIẾP - ...

(Tiếp theo trang 24)
Ghi nhận rằng lẩn tránh thuế phương hại đến thông tin và hỗ trợ tăng cường năng lực cho các
lợi ích của rât nhiêu quôc gia cũng như công dân quốc gia đang phát triên bảo vệ cơ sở thuê25.
Cùng với việc phát triên BEPS, Liên Hợp
của các qc gia đó23, các tơ chức qc tê cũng
cơng nhận tính chính đáng của các qc gia khi Quôc cũng cập nhật sô tay vê “Bảo vệ cơ sở thuê
thực hiện các biện pháp đe chống lại chien lược ờ các nước đang phát triên”26 nhăm xây dựng và
lẩn tránh thuế của các công ty đa quốc gia. Theo thực hiện một chính sách pháp lý về thuế hữu hiệu
u câu của Nhóm Cơng tác Phát triên G20, Quỹ đối với việc đánh thuế đối với thu nhập từ chuyển
Tiền tệ Quốc tế (IMF), OECD, Liên Hợp Quốc và nhượng gián tiếp tài sản tại nước nguồn27.
Ngân hàng Thế giới (WB) đã ban hành “bộ công

BEPS và các hướng dẫn của Liên Hợp Quôc
cụ” hỗ trợ các nước đang phát triển trong việc bảo là những công cụ hữu hiệu đê các quốc gia trên
vệ cơ sở thuế và chống chuyển giá (BEPS) nhằm thế giới hợp tác có hiệu quả trong việc chiến đấu
ngăn chặn việc các nhà đầu tư lẩn tránh thuế thu chống lại chiến lược lẩn tránh thuế sử dụng giao
nhập từ chuyển nhượng vốn bằng cách bán tài dịch chuyên nhượng gián tiêp ở nước ngoài của
sản/quyền lợi tham gia một cách gián tiếp24. Diễn các công ty đa quôc gia. Bên cạnh đó, việc yêu
đàn hợp tác về thuê cũng được các tổ chức này cầu kê khai thu nhập nghiêm ngặt và việc trao đổi
triển khai vào tháng 04/2016 để hợp tác, trao đoi thông tin giữa các quốc gia cũng hỗ trợ ngăn cản
giữa các quốc gia và các tổ chức nhằm thiết kế và thât thu thuê của nước ngn và ngăn chặn xói
thực hiện các tiêu chuẩn thuế quốc tế, trao đối mòn cơ sở thuế ờ các nước đang phát triển./.
23 (Truy cập ngày 04/5/2022).
24 Bộ công cụ IMF/OECD/UN/WBG, tr. 9.
25 (Truy cập ngày 04/5/2022).
26 Lien Hợp Quốc, sổ táy về bảo vệ cơ sở thuế tại các nước đang phát ttiển, tr. V, xii.
27 Như trên, ư. 127, 165.