Trường hợp và nguyên tắc áp dụng tập quán trong quản lý xã hội của nhà nước ở việt nam hiện nay

IẠP CIÍ CiK IlMMt

TRƯỜNG HỢP và nguyên TAC
ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG
QUẢN LÝ XÃ HỘI CỦA NHÀ NƯỚC
ở VIỆT NAM HIỆN NAY

• ĐINH THỊ TÂM

TĨM TẮT:

Để đảm bảo tính pháp lý của hoạt động áp dụng tập quán ttong quản lý xã hội của Nhà

nước, đòi hỏi việc áp dụng phải thuộc trường hợp được phép áp dụng và tuân theo các nguyên
tắc nhất định. Tuy nhiên, các quy định pháp luật hiện hành về vấn đề này chưa đảm bảo sự
thống nhất, điều này đã gây ra những vấn đề vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Bài viết tập
trung phân tích các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành trong một số lĩnh vực về áp dụng
tập quán để xác định trường hợp và nguyên tắc áp dụng tập quán, nêu ra những vấn đề còn
bất cập trong các quy định đó và đề xuất một số giải pháp hồn thiện pháp luật.
Từ khóa: tập qn, áp dụng tập quán, nguyên tắc áp dụng tập quán, trường hợp áp dụng
tập quán.

1. Đặt vân đề

gia đều xác định tập quán là loại nguồn bổ sung

Trong hệ thống công cụ quản lý xã hội, mỗi

của pháp luật và chỉ được áp dụng khi khơng có

loại cơng cụ có vị trí, vai trị khác nhau, tùy thuộc

vào điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội,

điều khoản nào của văn bản quy phạm pháp luật

tôn giáo,... của mỗi quốc gia. Trong lịch sử, có
những thời kỳ các quy phạm xã hội như tập qn,
đạo đức, tín điều tơn giáo giữ vị trí hàng đầu
trong hệ thơng cơng cụ quản lý xã hội. Tuy nhiên,
cùng với sự phát triển của đời sơng xã hội, vị trí,
vai trị của pháp luật trong hệ thống công cụ quản
lý xã hội ngày càng được củng cố và nâng cao.

Pháp luật trở nên có ưu thế hơn so với các quy
phạm xã hội khác. Hiện nay, hầu như các quốc

34

SỐ 26-Tháng 11/2021

quy định về vấn đề cần giải quyết, tuy nhiên,

cũng có những trường hợp ngoại lệ thứ bậc ưu
tiên áp dụng tập quán có thể vượt trên văn bản

quy phạm pháp luật1.
ở Việt Nam hiện nay, văn bản quy phạm pháp
luật được xác định là loại nguồn chủ yếu và quan

trọng nhất ttong điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Tập quán được xác định là một loại nguồn bổ sung

của pháp luật. Với tư cách là loại nguồn bổ sung
của pháp luật, việc áp dụng tập quán chỉ được


LUẬT

thực hiện trong những trường hợp nhất định và
phải tuân theo những nguyên tắc nhất định. Bài
viết sẽ phân tích các quy định về áp dụng tập quán
để nhận diện trường hợp và nguyên tắc áp dụng
tập quán trong quản lý xã hội của Nhà nước ở Việt
Nam hiện nay.
2. Trường hợp áp dụng tập quán trong quản
lý xã hội của Nhà nước ở Việt Nam hiện nay
về trường hợp áp dụng tập quán trong quản lý
xã hội của Nhà nước ở Việt Nam hiện nay thì
trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành
có sự quy định khơng thông nhất.
Trong quan hệ dân sự, khoản 2 Điều 5 Bộ luật
Dân sự năm 2015 quy định: “Trường hợp các bên
khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định
thì có thể áp dụng tập quán”, về cơ bản quy định
này mang tính kế thừa Bộ luật Dân sự năm 2005.
Cụ thể, Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

“Trong trường hợp pháp luật không quy định và
các bên khơng có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập
quán”. Mặc dù vậy, với một sự thay đổi nhỏ trong
cấu trúc câu và ngôn từ sử dụng, ý nghĩa của 2 quy
định này lại có sự khác biệt đáng kể. Theo Điều 3

Bộ luật Dân sự năm 2005 thì pháp luật được ưu
tiên áp dụng đầu tiên, hay nói một cách chính xác
hơn pháp luật có giá trị bắt buộc phải áp dụng, khi
đã có quy định pháp luật thì tập qn khơng được
áp dụng. Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật
Dân sự năm 2015 thì đã có sự ưu tiên thừa nhận
thỏa thuận của các bên hơn trong việc thiết lập,
thực hiện các quan hệ dân sự so với việc áp dụng
các quy định pháp luật. Sự thay đổi này là phù hợp
với bản chất của quan hệ dân sự, đảm bảo tốt hơn
quyền tự do, tự nguyện, thỏa thuận trong xác lập,
thực hiện quan hệ dân sự của các bên. Khi thỏa
thuận các bên có thể lựa chọn áp dụng tập quán
để điều chỉnh quan hệ của mình.

hoặc đã có quy định mang tính ngun tắc và Nhà
nước cho phép được áp dụng tập quán. Chẳng hạn,
việc áp dụng tập quán về quyền nhân thân2; về
xác định ranh giới giữa các bất động sản3; về hình
thức họ, hụi, biêu, phường4... thì khơng phải là
trường hợp pháp luật không quy định mà là trường
hợp pháp luật quy định nguyên tắc cho phép áp
dụng tập quán.
Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2015 còn quy
định về việc cho phép các bên trong quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài được lựa chọn áp dụng
tập quán trong trường hợp việc áp dụng đó khơng
trái với các ngun tắc cơ bản của pháp luật
Việt Nam5.
Có thể nói, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự

thay đổi tích cực, cởi mở hơn khi quy định về
trường hợp áp dụng tập quán. Tuy nhiên, việc quy
định “có thể áp dụng tập quán” khiến cho quy định
này chưa thực sự đảm bảo được tính chuẩn mực,
chưa ràng buộc được nghĩa vụ áp dụng tập quán
của các chủ thể có thẩm quyền trong việc giải
quyết các vụ việc cụ thể, bởi nó có thể khiến các
chủ thể hiểu đây là một quy định mang tính chất
tùy nghi có thể áp dụng hay khơng áp dụng tập
qn đều được. Điều này có thể dẫn tới tình trạng
các chủ thể có thẩm quyền áp dụng có thể dựa vào
đó để từ chối áp dụng tập quán trong trường hợp có
thể áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc. Từ
nghiên cứu thực tiễn, một tác giả cho rằng: “Thơng
thường, Tịa án sẽ khơng lựa chọn tập quán để áp

dụng mà lại chọn cách áp dụng quy định tương tự
của pháp luật, nên quy định việc áp dụng tập quán
sẽ kém hiệu quả trên thực tế”6. Cách giải quyết
này đã vi phạm nguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp
dụng các loại nguồn của pháp luật và có nguy cơ
làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích chính đáng
của các chủ thể có liên quan. Thiết nghĩ, để việc

Như vậy, trong quan hệ dân sự, thỏa thuận của
các bên được xác định là căn cứ đầu tiên để điều

áp dụng tập quán được hiệu quả, đảm bảo nguyên
tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn của

chỉnh quan hệ; nếu các bên không có thỏa thuận
thì áp dụng các quy định pháp luật tương ứng; nếu
pháp luật chưa có quy định thì áp dụng tập qn.
Trường hợp “pháp luật khơng quy định” có thể
được hiểu là việc Nhà nước chưa đặt ra quy định

pháp luật thì các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ
luật Dân sự năm 2015 cần quy định rõ về vấn đề
này theo hướng quy định nghĩa vụ phải áp dụng tập
quán khi thuộc trường hợp áp dụng của các chủ thể
có thẩm quyền giải quyết vụ việc.

SỐ 26- Tháng 11/2021

35


ĨẠP CHÍ CÕNG THƯƠNG

Trong quan hệ thương mại, Điều 13 Luật

Thương mại năm 2005 quy định tập quán được áp
dụng trong hoạt động thương mại khi: pháp luật
khơng có quy định, các bên khơng có thoả thuận
và khơng có thói quen đã được thiết lập giữa các
bên. Như vậy, theo quy định này, tập quán có thứ
tự áp dụng sau quy phạm pháp luật; thỏa thuận
của các bên; thói quen của các bên. Nói cách
khác, nếu khơng có cả 3 loại căn cứ này thì tập
quán thương mại mới được áp dụng.

Tuy nhiên, đối với tập quán thương mại quốc
tế, áp dụng cho các quan hệ thương mại có yếu tơ'
nước ngồi thì Luật Thương mại năm 2005 quy
định khá cởi mở về trường hợp áp dụng. Cụ thể,
tập quán thương mại quốc tế được áp dụng trong 2
trường hợp: (i) khi điều ước quốc tế mà Việt Nam
là thành viên có quy định áp dụng; (ii) khi các bên
trong quan hệ thỏa thuận áp dụng (đáp ứng điều
kiện tập quán được lựa chọn không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam)7. Rõ
ràng, việc áp dụng tập quán trong cả 2 trường hợp
này không phải do khơng có quy phạm pháp luật.
Quy định này đã tạo cho các chủ thể cơ hội lựa
chọn áp dụng tập quán thương mại quốc tế hoặc
pháp luật khi cả 2 loại quy phạm này cùng tồn tại
và cùng có thể được áp dụng điều chỉnh quan hệ
mà các bên tham gia.
Trong quan hệ hơn nhân và gia đình, khoản 1
Điều 7 Luật Hơn nhân và Gia đình năm 2014 quy
định tập quán được áp dụng trong trường hợp pháp
luật không quy định và các bên khơng có thỏa
thuận. Nghị định 126/2014/NĐ-CP của Chính phủ
quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành
Luật Hơn nhân và Gia đình năm 2014 đã giải
thích: “các bên khơng có thỏa thuận” được hiểu là
các bên khơng có thỏa thuận về áp dụng tập qn
và cũng khơng có thỏa thuận khác về vụ, việc cần
được giải quyết. Trường hợp các bên có thỏa
thuận về tập quán được áp dụng thì giải quyết
theo thỏa thuận đó8. Như vậy, trong quan hệ hơn

nhân và gia đình: nếu có quy định pháp luật thì áp
dụng quy định pháp luật đó; nếu khơng có quy
định pháp luật thì áp dụng thỏa thuận của các bên
- các bên được thỏa thuận về áp dụng tập quán;

36

SỐ 26-Tháng 11/2021

nếu khơng có thỏa thuận của các bên thì tập quán
được “chỉ định” áp dụng để giải quyết vụ việc.

Ngoài ra, trong một số luật chuyên ngành
cũng có quy định về trường hợp áp dụng tập quán.
Một số quy định chỉ cho phép áp dụng trong
trường hợp pháp luật chưa có quy định9; một sơ'
trường hợp khác cho phép các chủ thể lựa chọn
tập quán để điều chỉnh quan hệ của mình dù quan
hệ đó có thể đã có các quy định pháp luật có thể
điều chỉnh10.
3. Nguyên tắc áp dụng tập quán trong quản

lý xã hội của Nhà nước ở Việt Nam hiện nay
Tập quán là loại quy tắc hình thành từ đời sống
xã hội, thể hiện ý chí, sự đồng thuận của cộng
đồng, khơng phải là ý chí của Nhà nước. Vì vậy,
việc áp dụng tập quán phải tuân theo những
nguyên tắc nhất định để đảm bảo tính pháp lý
trong hoạt động áp dụng. Các quy định trong một
sô' lĩnh vực như dân sự, thương mại, hôn nhân và

gia đình cũng đã nêu ra các nguyên tắc áp dụng
tập quán11. Từ các quy định đó, có thể rút ra các

nguyên tắc cơ bản trong áp dụng tập quán trong
quản lý xã hội ở Việt Nam hiện nay, bao gồm:
Thứ nhất, việc áp dụng tập quán phải phù hợp
với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
Nguyên tắc cơ bản của pháp luật là nền tảng

của hệ thống pháp luật. Nói cách khác, nguyên
tắc cơ bản của pháp luật chính là cơ sở cho việc
xây dựng, thực hiện pháp luật nói chung và áp
dụng pháp luật nói riêng. Áp dụng tập quán trong
quản lý xã hội của Nhà nước là áp dụng pháp luật,
vì vậy, việc áp dụng tập quán phải phù hợp với
các nguyên tắc cơ bản của pháp luật.
Trong lĩnh vực dân sự, các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự được quy định tại Điều 3 Bộ
luật Dân sự năm 2015. Ngoài quy định chung
này, những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động
thương mại được quy định từ Điều 10 đến Điều 15
Luật Thương mại năm 2005; những nguyên tắc cơ
bản của chê' độ hôn nhân và gia đình được quy
định tại Điều 2 của Luật Hơn nhân và Gia đình
năm 2014. Bên cạnh việc thể hiện sự đặc thù của
mỗi chuyên ngành thì nhìn chung, các quy định
này đều đảm bảo tính thơng nhất với quy định


LUẬT

của Bộ luật Dân sự. vấn đề là, có nhiều ngun
tắc cơ bản nhưng hiện khơng có quy định nào xác
định những nguyên tắc cơ bản nào được coi là cơ
sở để đánh giá tính đúng đắn, phù hợp của việc

áp dụng tập quán. Vậy liệu việc áp dụng tập
quán có nhất thiết phải tuân thủ tất cả các nguyên
tắc đó khơng? Thiết nghĩ, việc áp dụng tập qn
cần đảm bảo các nguyên tắc cơ bản của pháp
luật, như sau:
Một là, việc áp dụng tập quán phải bảo đảm
cho các cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, khơng
được lây bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử. Các
quy tắc tập qn khơng bảo đảm điều kiện này thì
sẽ không được phép áp dụng. Chẳng hạn, tập
quán của một sô' dân tộc theo chế độ mẫu hệ như
người Ê Đê ở Đắk Lắk chỉ cho người con gái
hưởng thừa kế do cha mẹ để lại; hoặc tập quán

cấm kết hôn giữa những người cùng họ, tập quán
thách cưới của nhiều dân tộc thiểu số... sẽ không
được thừa nhận áp dụng vì những tập qn này
khơng đảm bảo ngun tắc bình đẳng giữa các
chủ thể, thậm chí gây cản trở đến việc thực hiện
các quyền tự do của cá nhân.
Hai là, việc áp dụng tập quán không được vi
phạm điều cấm của luật. Như đã biết, tập quán là
loại quy phạm đặc thù gắn với các cộng đồng nhất
định, hướng tới lợi ích riêng của cộng đồng, duy trì

trật tự của cộng đồng. Trong khi đó pháp luật là
loại quy phạm mang tính phổ qt chung cho tồn
xã hội, nhằm mang lại lợi ích quốc gia, duy trì trật
tự chung. Do vậy, việc áp dụng tập quán phải trên
cơ sở pháp luật, khơng được vi phạm điều cấm của
luật. Nói cách khác, lợi ích chung, trật tự chung
phải được ưu tiên hơn so với lợi ích riêng của các
nhóm xã hội.
Ba là, việc áp dụng tập quán không được trái
với các chuẩn mực đạo đức xã hội. Khi nghiên cứu
về đạo đức, một tác giả nhận định: đạo đức là lẽ
phải ở đời, là nguyên lý tự nhiên của cuộc sơng.
Chính vì vậy, có thể nói, mọi quan hệ giữa con
người với nhau đều phải được diễn ra trên nền
tảng đạo đức. Quan hệ xã hội chỉ được khuyến
khích, củng cố khi phù hợp với những chuẩn mực
đạo đức xã hội, trái lại nó sẽ chịu sự phản đối, sự

tẩy chay của dư luận xã hội. Do vậy, điều chỉnh
quan hệ xã hội bằng các công cụ khác phải thuận
chiều với sự điều chỉnh bằng đạo đức12. Các chuẩn
mực đạo đức tiến bộ, tốt đẹp của dân tộc là nhân
tố quan trọng đảm bảo cho đời sống xã hội có trật
tự, phát triển ổn định, lành mạnh, bền vững. Tuy
nhiên, cần lưu ý, các chuẩn mực đạo đức cũng

mang tính lịch sử, một quan niệm, quy tắc đạo đức
nào đó có thể là chuẩn mực ứng xử trong thời đại
này nhưng sang thời đại khác có thể khơng cịn giá
trị. Bởi vậy, các chuẩn mực đạo đức cần tuân theo

chỉ bao gồm những chuẩn mực đạo đức đang thịnh

hành trong xã hội đương đại.
Bốn là, việc áp dụng tập quán khơng được xâm
phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích cơng
cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể
khác. Tập quán tồn tại trên thực tế rất đa dạng.
Một tập quán cụ thể có thể có lợi cho cá nhân,
cộng đồng, nhóm xã hội này nhưng lại khơng có
lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội khác. Vì
vậy, để đảm bảo lợi ích chung của cộng đồng cũng
như quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể
trong xã hội thì việc áp dụng tập quán phải bảo
đảm nguyên tắc không xâm phạm đến lợi ích quốc
gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích
chính đáng của người khác. Tuân thủ nguyên tắc
này khơng chỉ tạo ra sự cơng bằng, bình đẳng
trong các quan hệ xã hội mà cịn góp phần xây
dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội

chủ nghĩa ở nước ta hiện nay.
Thứ hai, chỉ áp dụng những tập quán có nguồn
gốc và nội dung rõ ràng
Trước hết, tập quán phải có nguồn gốc rõ
ràng, tức là, phải xác định được tập quán đó thuộc
vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc
thuộc lĩnh vực nào của đời sống. Điều này có ý
nghĩa rất quan trọng, bởi đây khơng chỉ là căn cứ
để lựa chọn tập quán áp dụng (theo phạm vi điều
chỉnh), mà còn là giải pháp để giải quyết những

tình huống xung đột trong áp dụng tập quán13.
Chẳng hạn, khoản 2 Điều 29 Bộ luật Dân sự năm
2015 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác
định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ.
Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác
SỐ 2ó-Tháng 11/2021

37


TẠP CHÍ CƠNG THƯƠNG

nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân
tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thoả thuận của
cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận
thì dân tộc của con được xác định theo tập quán;
trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của
con được xác định theo tập quán của dân tộc ít
người hơn”. Như vậy, dựa vào nguyên tắc này,
các chủ thể có thẩm quyền sẽ xác định được tập
quán cần áp dụng và giải quyết được vấn đề xung
đột trong áp dụng tập qn.
Ngồi ra, tập qn phải có nội dung rõ ràng.
Một thói quen tồn tại trên thực tế chỉ được Nhà
nước thừa nhận trở thành nguồn của pháp luật khi
đảm bảo tính quy phạm. Nói cách khác, nội dung
của tập quán phải chứa đựng các quy tắc xử sự cụ
thể “để các chủ thể liên quan có thể hiểu được,
thực hiện được; hoặc nếu họ không phải là người

thực hiện thì họ cũng có thể đánh giá được tính
phù hợp hay khơng phù hợp tập qn của những
hành vi của người khác”14. Chẳng hạn, trong quan

hệ hôn nhân, tập quán của người MNông quy
định về phạt khi đã hứa hơn mà cịn quan hệ với
người khác hay hủy hơn: “...Anh đã hứa hơn, dấu
cắt cịn trên chi dao;... Quan hệ với phụ nữ, bị
phạt một hũ rượu đền; Từ chối kết hôn với con
cái nhà cậu phạt một con trâu”15. Hoặc người Kơ
Ho có tập quán về xử lý hành vi trộm cắp: “Ăn
cắp điếu đồng phạt con dê; Àn cắp điếu le phạt
con trâu”16. Có thể thấy, nội dung các tập quán
này đã xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các

dàng xác định được một cách chính xác quyền và
nghĩa vụ của các bên liên quan.
Thứ ba, chỉ áp dụng những tập quán được thừa
nhận và áp dụng rộng rãi
Tập quán được áp dụng phải là những tập quán
được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong cộng
đồng dân cư, lĩnh vực đời sông nhất định. Điều
này đảm bảo cho các chủ thể có thể nhận biết và
tuân theo quy tắc tập quán đó trong điều chỉnh các
quan hệ của mình. Việc thừa nhận có thể chỉ đòi
hỏi ở phạm vi là một cộng đồng dân tộc thường là
một bản, làng, bn, sóc. Việc thừa nhận thể hiện
trên thực tế là nhiều người trong bản, làng, bn,
sóc biết đến và áp dụng, do các già làng, người có
uy tín trong cộng đồng cung cấp thơng tin hoặc

xác nhận sự tồn tại của tập quán đó; hoặc trong
một ngành nghề nhất định như trong hoạt động
nghề nghiệp của các thương nhân, các quy tắc này
được các thương nhân thừa nhận và áp dụng khi
thiết lập quan hệ với nhau. Đối với tập qn quốc
tê thì địi hỏi phải được các chủ thể của luật quốc
tế thừa nhận. Thực chất đây là việc xác định hiệu
lực về khơng gian của tập qn.
Ngồi ra, tập qn được áp dụng phải tồn tại
vào thời điểm áp dụng. Nếu một tập quán nào đó
mặc dù đã từng tồn tại lâu dài trong đời sống xã
hội nhưng ở thời điểm hiện tại nó khơng cịn được

hiện. Trong trường hợp phát sinh tranh châp thì
dựa vào nội dung tập quán, chủ thể có thẩm
quyền giải quyết vụ việc cũng dễ dàng xác định

sử dụng rộng rãi nữa thì khơng được thừa nhận áp
dụng. Như vậy, khi áp dụng tập quán cũng cần
phải xác định hiệu lực về thời gian của tập quán.
Việc xác định hiệu lực về thời gian đặt ra vấn đề
cần giải quyết trên thực tế, đó là, có nhiều trường
hợp thời điểm phát sinh quan hệ và thời điểm có
tranh chấp xảy ra khá xa nhau. Vậy nếu tập quán
tồn tại và được thừa nhận áp dụng rộng rãi ở thời
điểm phát sinh quan hệ nhưng khi xảy ra tranh

được tập quán đó có trái với các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật hay khơng; có vi phạm điều
cấm của luật, trái đạo đức xã hội hay khơng; có

liên quan đến vụ việc cần giải quyết hay không;...
Tức là, xác định được tập quán đó có phù hợp đê
lựa chọn áp dụng khi giải quyết vụ việc đó hay
khơng. Nếu tập quán đó phù hợp và được lựa
chọn áp dụng thì chủ thể có thẩm quyền cũng dễ

chấp, tập qn đó khơng cịn tồn tại hoặc khơng
cịn được thừa nhận áp dụng rộng rãi nữa thì có áp
dụng tập qn đó hay khơng? Trong trường hợp do
có sự biến đổi của nội dung tập quán nên việc áp
dụng tập quán tại thời điểm quan hệ phát sinh gây
bất lợi hơn cho một bên so với áp dụng tập quán ở
thời điểm phát sinh tranh châp thì nên áp dụng tập
quán ở thời điểm nào? Để giải quyết vấn đề này,

bên trong các quan hệ. Dựa vào nội dung tập
quán, các bên trong quan hệ có thể nhận biết
được các quyền và nghĩa vụ của mình để thực

38

Số26-Tháng 11/2021


LUẬT

đảm bảo tính thơng nhất trong hoạt động áp dụng
tập quán thì tập quán được lựa chọn áp dụng phải
là tập quán tại thời điểm phát sinh quan hệ, kể cả
trong trường hợp tại thời điểm phát sinh tranh

chấp tập qn đó khơng cịn tồn tại hay khơng cịn
được áp dụng phổ biến. Nguyên tắc lựa chọn này
cũng phù hợp và thống nhất với nguyên tắc chung
trong xác định hiệu lực về thời gian của văn bản
quy phạm pháp luật.
Thứ tư, chỉ áp dụng những tập quán tốt đẹp thể
hiện bản sắc văn hóa của dân tộc.
Tập qn hình thành và tồn tại gắn với các
điều kiện kinh tế - xã hội nhất định, khi các điều
kiện kinh tế - xã hội thay đổi có thể khiến một số'
tập quán cũ trở nên lỗi thời khơng cịn phù hợp để
áp dụng. Do vậy, tập quán được áp dụng chỉ có
thể là những tập quán tiến bộ, thể hiện bản sắc

văn hóa tốt đẹp của các dân tộc. Tuy nhiên, thực
tiễn áp dụng nguyên tắc này đã gặp phải những
vướng mắc, bởi chưa có quy định thế nào thì được
coi là giữ gìn bản sắc văn hóa của dân tộc.
Ngun tắc chung là những tập quán “tốt đẹp” thì
được áp dụng. Tuy nhiên, tính chất “tốt đẹp” lại là
một giá trị trừu tượng, có thể được hiểu ở nhiều
góc độ khác nhau, phụ thuộc vào quan niệm của
từng cá nhân, cộng đồng, tầng lớp xã hội. Vì vậy,
trong thực tế, rất khó xác định tập quán nào là tốt
đẹp có thể áp dụng; tập quán nào không tốt đẹp
cần được loại bỏ. Hơn nữa, Việt Nam là một nước
đa dân tộc, mỗi dân tộc có bản sắc văn hóa riêng
nên trên thực tế, có những trường hợp có sự xung
đột giữa tập quán của dân tộc này với dân tộc
khác. Một tập quán có thể là bản sắc của dân tộc

này nhưng lại bị coi là không phù hợp với dân tộc
khác. Do đó, trong trường hợp tồn tại các tập quán
khác nhau của các bên trong quan hệ thì các chủ
thể có thẩm quyền cũng khó lựa chọn áp dụng tập
quán nào để giải quyết.

4.
Kết luận
Có thể nói, các quy định về trường hợp áp dụng

tập quán trong quản lý xã hội ở Việt Nam hiện
nay tương đối cởi mở, các nguyên tắc áp dụng tập
quán cũng khá chi tiết. Tuy nhiên, chưa có sự
thơng nhát trong các quy định về trường hợp áp
dụng trong các lĩnh vực khác nhau, một sô" quy

định về trường hợp và nguyên tắc áp dụng cịn
chưa đảm bảo tính chuẩn mực. Chính những điều
này đã gây ra sự thiếu thông nhất trong thực tiễn
áp dụng. Biểu hiện trên thực tế của sự thiếu thông
nhát có thể là chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập
quán trong những trường hợp không được phép áp
dụng; áp dụng những tập qn có nội dung khơng
rõ ràng, khơng phù hợp, thậm chí, viện dẫn những

cách xử lý mà thực tế khơng có tập qn có nội
dung như vậy. Hoặc có thể là chủ thể có thẩm
quyền khơng áp dụng tập quán trong trường hợp
vụ việc có thể áp dụng tập qn để giải quyết.

Ngồi ra, sự thiếu thơng nhát cũng có thể là sự
vi phạm nguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng các
nguồn của pháp luật, không tuân thủ đầy đủ các
nguyên tắc áp dụng tập qn,... Đê’ đảm bảo tính
thơng nhất trong thực tiễn áp dụng, địi hỏi phải có
sự hồn thiện các quy định pháp luật về vân đề

này. Theo đó, cần xây dựng các quy định mang
tính thống nhát và cụ thể hơn về trường hợp áp
dụng tập quán theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận
của các bên về lựa chọn áp dụng tập qn, miễn
sao việc thỏa thuận đó khơng vi phạm điều câm
của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. cần quy

định rõ nghĩa vụ phải áp dụng tập quán của các
chủ thể có thẩm quyền trong giải quyết các vụ
việc phát sinh khi vụ việc đó thuộc trường hợp có
thể áp dụng tập qn nhằm bảo đảm quyền, lợi
ích chính đáng cho các chủ thể có liên quan, bảo

vệ trật tự xã hội ■

TÀI LIỆU TRÍCH DẪN
Điều 92 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định: “Trong trường hợp tập quán khác với các quy định của luật hay
pháp luật về trật tự công cộng, mà các bền trong hành vi pháp lý đã thể hiện nguyện vọng tuân thủ tập qn
thì tập qn đó có Ưu thế”;

SỐ26-Tháng 11/2021

39

TẠP CHÍ CƠNG THIÍdNG

- Luật Kết hơn đặc biệt năm 1954 của Ân Độ quy định: “Trong trường hợp một tập quán về kết hôn đã được
công bô công khai trên cơng báo của Chính phủ có nội dung khác với điều kiện kết hơn được quy định trong
Luật, thì việc kết hơn theo tập qn có thể được cơng nhận”.

2Khoản 2 Điều 26, Khoản 2 Điều 29 Bộ luật Dân sự năm 2015.
’Khoản 1 Điều 175 Bộ luật Dân sự năm 2015.

4Khoản 1 Điều 471 Bộ luật Dân sự năm 2015.
5Điều 666 Bộ luật Dân sự năm 2015.
6Tài liệu tọa đàm: Các tập quán điển hình điều chỉnh quan hệ dân sự, thương mại, hơn nhân và gia đình ở Việt
Nam và thực tiễn áp dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tỉnh Gia Lai, Tịa án Nhân dân tỉnh Gia Lai,

ngày 18/8/2017.

7Xem cụ thể tại Điều 5 Luật Thương mại năm 2005.
8Xem: Điều 3 Nghị định 126/2014/NĐ-CP.

9Xem: khoản 3 Điều 5 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 (sửa đổi, bổ sung 2013).

l0Xem: khoản 3 Điều 4 Luật Chuyển giao công nghệ năm 2006; Khoản 2 Điều 5 Bộ luật Hàng hải năm 2015.

"Xem: Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015; Điều 13 Luật Thương mại năm 2005; khoản 1 Điều 7 Luật Hôn nhân
và Gia đình năm 2014.
l2Xem: Nguyễn Văn Năm (2012). Quan hệ giữa pháp luật và đạo đức trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp
quyền Việt Nam hiện nay. Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.40.
l3Đinh Thị Tâm (2016). Tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán theo Bộ luật Dân sự 2015. Tạp chí Kinh tế

đối ngoại, Số 86, tr.8O.

l4Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014). Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của tòa án nhân dân ở
Việt Nam hiện nay. Luận án tiến sĩ Luật học, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr.43.

15Ngơ Đức Thịnh, Ngơ Văn Lý (2004). Tìm hiểu luật tục các dân tộc ở Tây Nguyên. NXB Văn hóa dân tộc, Hà
Nội, tr.221.

16Đặng Trọng Hộ (2006). Phát huy mặt tích cực của luật tục trong vùng đồng bào dân tộc thiểu số ở Lâm Đồng
để xây dựng thơn bn văn hóa. Đề tài nghiên cứu khoa học cap tỉnh, tr24.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:
1. Đặng Trọng Hộ (2006). Phát huy mặt tích cực của luật tục trong vùng đồng bào dân tộc thiểu số ở Lâm Đồng để
xây dựng thơn bn vãn hóa. Đề tài nghiên cứu khoa học cấp tỉnh.
2.

Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014). Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của tòa án nhân dân ở Việt

Nam hiện nay. Luận án tiến sĩ Luật học, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội.
3. Nguyễn Văn Năm (2012). Quan hệ giữa pháp luật và đạo đức trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền Việt
Nam hiện nay. Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội.

4. Đinh Thị Tâm (2016). Tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán theo Bộ luật Dân sự 2015. Tạp chí Kỉnh tê'đối
ngoại, Số 86.
5. Tịa án Nhân dân tỉnh Gia Lai (2017), Các tập quán điển hình điều chỉnh quan hệ dân sự, thương mại, hơn nhân
và gia đình ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tỉnh Gia Lai, Tài liệu tọa đàm.
6. Ngô Đức Thịnh, Ngô Văn Lý (2004). Tìm hiểu luật tục các dân tộc ở Tây Nguyên. NXB Văn hóa dân tộc, Hà
Nội, ư.221.

40

SỐ 26-Tháng 11/2021


LUẬT

Ngày nhận bài: 15/9/2021

Ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 22/9/2021
Ngày chấp nhận đăng bài: 19/10/2021

Thông tin tác giả:
ThS. ĐINH THỊ TÂM
Khoa Luật - Trường Đại học Ngoại thương

CASES AND PRINCIPLES
OF APPLYING CUSTOMS IN THE STATES CURRENT
SOCIAL MANAGEMENT IN VIETNAM
• Master, DINH THI TAM
Faculty of Law, Foreign Trade University
ABSTRACT:

I

To ensure the legitimacy of the application of customs in the states social management, it is
required that the customs must be applied in certain cases prescribed by law and the application
of customs must follow certain principles. However, current regulations of Vietnam on this issue
have not yet uniformed, leading to problems in the practical enforcement. This paper analyzes
current Vietnam’s regulations on applying customs in some particular fields to determine the
cases and principles of customs, andpoints out some inadequacies in the application of customs.

Keywords: customs, application of customs, principles of application of customs, cases of
application of customs.

So 26-Tháng 11/2021

41