Báo cáo "Bàn về bảo lãnh phát hành trong thị trường chứng khoán " ppt

nghiên cứu - trao đổi
46 - Tạp chí luật học

Đổi mới nhận thức
về hình thức pháp luật

TS.Thái vĩnh Thắng *
iện nay trên thế giới có 7 hệ thống
pháp luật lớn: Hệ thống pháp luật
lục địa châu Âu, hệ thống pháp luật
Anh - Mĩ (Anglo - Saxon), hệ thống pháp
luật Hồi giáo, hệ thống pháp luật XHCN,
hệ thống pháp luật các nớc Viễn Đông,
hệ thống pháp luật ấn Độ và hệ thống
pháp luật châu Phi
(1)
.
Hệ thống pháp luật Việt Nam thuộc
hệ thống pháp luật XHCN nên tiền lệ
pháp luật và tập quán pháp luật không
đợc coi là những hình thức pháp luật
thông dụng và ít đợc quan tâm nghiên
cứu. Tuy nhiên, trong giai đoạn hiện nay
khi chúng ta đang chuyển sang cơ chế
kinh tế thị trờng theo định hớng XHCN
thì việc đổi mới t duy pháp lí, trong đó
sự đổi mới nhận thức về hình thức pháp
luật là một trong những yêu cầu có tính
bức xúc cần đợc quan tâm đúng mức.

Trớc hết, nói về tiền lệ pháp luật là
hình thức nhà nớc thừa nhận bản án của
tòa án có thể trở thành khuôn mẫu cho
các vụ việc tơng tự về sau. Từ trớc đến
nay do nghiên cứu cha đầy đủ, thiếu sự
hiểu biết sâu sắc về cơ chế áp dụng án lệ
nên chúng ta phủ nhận hình thức pháp
luật này, cho rằng chúng sẽ tạo ra sự tùy
tiện hoặc sự máy móc trong công tác xét
xử. Quan niệm trên đây cần phải đợc
thay đổi, bởi quan niệm này làm nghèo đi
khả năng sáng tạo pháp luật của hoạt
động thực tiễn áp dụng pháp luật. Tìm
hiểu cơ chế áp dụng tiền lệ pháp luật,
chúng ta thấy tiền lệ pháp luật có các u
thế sau đây:
- Các án lệ là các bản án mang tính
mẫu mực vì đ đợc thử thách với thời
gian và công luận;
- Các án lệ là thành quả của cả hoạt
động lập pháp và hoạt động áp dụng pháp
luật, vì vậy nó là sự kết tinh của lí luận và
thực tiễn. Nếu so sánh với các văn bản
pháp luật vừa mới ban hành thì tính thực
tiễn của án lệ cao hơn nhiều;
- Việc áp dụng các án lệ khắc phục lỗ
hổng của pháp luật thành văn, đặc biệt là
trong lĩnh vực dân sự - lĩnh vực mà các
quy phạm pháp luật khó có thể bao quát
hết mọi quan hệ x hội, nhất là trong điều

kiện ở nớc ta hiện nay;
- Việc áp dụng án lệ thờng gắn với
việc đăng tải công khai các bản án, đặc
biệt là các bản án đợc coi là án lệ. ở
Anh 75% các bản án của Thợng nghị
viện đợc công bố, 25% các bản án của
các tòa phúc thẩm và các bản án của Tòa
án cao cấp cũng đợc công bố trong các
tạp chí: "Law of England", "Law reports",
"Weekly law reports"
(2)
. Việc công bố các
bản án trên công báo, tạp chí luật, các
báo pháp luật tạo ra điều kiện thuận lợi
cho nhân dân tham gia giám sát các hoạt
động của cơ quan t pháp, tích cực chống
lại các hiện tợng tham nhũng, hối lộ
trong bộ máy t pháp. Thiết nghĩ, trong
điều kiện thực tế hiện nay ở nớc ta, việc
công bố công khai các bản án của tòa án
các cấp sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho
H

* Giảng viên chính Khoa hành chính - nhà nớc
Trờng đại học luật Hà Nội


Tạp chí luật học - 47

quần chúng nhân dân tham gia vào hoạt

động t pháp, phát hiện kịp thời những lỗ
hổng của pháp luật, đề cao vai trò của cơ
quan xét xử và của mỗi ngời cán bộ cầm
cán cân công lí cho x hội. Việc đăng
công khai các bản án của tòa án nhân dân
địa phơng cũng nh của trung ơng sẽ
làm tiền đề cho việc lựa chọn các bản án
mẫu mực làm tiền lệ cho các vụ việc
tơng tự về sau. Hoạt động xét xử của tòa
án sẽ đợc quần chúng nhân dân quan
tâm theo dõi, các thẩm phán công minh,
vừa giỏi chuyên môn vừa trong sạch về
đạo đức, t cách sẽ đợc quần chúng
nhân dân ngỡng mộ, động viên.
Tóm lại, nếu chúng ta mạnh dạn
nghiên cứu cơ chế áp dụng án lệ ở các
nớc theo hệ thống pháp luật Anglo -
Sacxon chúng ta có thể thấy hệ thống tòa
án ở nớc ta bằng hoạt động xét xử của
mình cũng có thể tạo ra những bản án
mang tính nguyên tắc, mẫu mực tạo thêm
những điều kiện quan trọng để bảo đảm
công lí, công bằng trong x hội. Và nh
vậy tòa án nhân dân cũng có thể tạo ra
các quy phạm pháp luật dới hình thức
các án lệ.
Hiện nay, hàng năm khi tổng kết công
tác xét xử, Tòa án nhân dân tối cao cũng
đ đa ra các vụ án điển hình để hớng
dẫn tòa án cấp dới trong công tác xét xử.

Việc hớng dẫn này cũng đợc tòa án các
cấp chấp hành nghiêm chỉnh. Tuy nhiên,
cha thể coi đây là áp dụng tiền lệ pháp
luật vì khi lập luận căn cứ để ra bản án,
các thẩm phán chỉ căn cứ vào quy phạm
pháp luật thành văn chứ không phải căn
cứ vào các vụ án điển hình. Thiết nghĩ,
các bản án điển hình phải đợc hệ thống
hóa thành các bộ án lệ và đợc phát hành
công khai trong nhân dân. Nh vậy, tác
dụng giáo dục của hoạt động của tòa án
sẽ đợc phát huy. Nếu nhân dân đợc tiếp
xúc, đợc nghiên cứu các bản án thì sự
hiểu biết pháp luật, ý thức pháp luật của
họ ngày càng đợc nâng cao. Mặt khác,
sự áp dụng tiền lệ pháp luật sẽ có tác
dụng khích lệ lớn đối với các thẩm phán.
Bởi những bản án xét xử công minh của
họ sẽ đợc quần chúng nhân dân ủng hộ,
kết quả hoạt động của họ trở thành nguồn
bổ sung vào hệ thống pháp luật, đợc lu
giữ, đợc in thành sách, đợc tuyên
truyền trong x hội.
Vấn đề thứ hai cần phải đề cập là tập
quán pháp luật. Cũng nh tiền lệ pháp
luật, tập quán pháp luật cũng là hình thức
pháp luật thông dụng ở nhiều nớc trên
thế giới. Đặc biệt, ở nớc ta có một số nơi
vẫn còn tình trạng "phép vua thua lệ làng"
thì tập quán pháp luật lại càng có vai trò

đặc biệt quan trọng. Tuy nhiên, trong
nhận thức của chúng ta về tập quán pháp
luật vẫn còn mang nặng tính chủ quan
cho rằng tập quán thông thờng mang
tính cục bộ địa phơng không phù hợp
với nền pháp chế x hội chủ nghĩa. Tuy
nhiên, nếu chúng ta xem xét quá trình
hình thành và phát triển của tập quán
pháp luật ở nớc ta, chúng ta sẽ thấy tập
quán pháp luật đ tồn tại ở Việt Nam
hàng nghìn năm và nếu phân tích pháp
luật phong kiến Việt Nam chúng ta sẽ
thấy pháp luật của nhà nớc phong kiến
Việt Nam cũng nh pháp luật của các
nớc phong kiến phơng Đông chủ yếu
phát triển trong lĩnh vực công pháp, nghĩa
là chỉ phát triển trong lĩnh vực điều chỉnh
các quan hệ x hội có liên quan đến nhà
nớc nh luật hình sự và luật hành chính.
Do đặc điểm của nền kinh tế tự cung, tự
cấp nên luật dân sự và thơng mại không
phát triển. Các quan hệ dân sự, thơng
mại, hôn nhân và gia đình chủ yếu đợc
điều chỉnh bằng các quy tắc đạo đức, tôn
giáo và phong tục tập quán. Các phong
tục tập quán hình thành trên t tởng Nho
giáo - hệ t tởng đ chi phối các quan hệ
hôn nhân, gia đình, làng xóm hàng chục
thế kỉ. Các quan điểm mới về pháp luật

nghiên cứu - trao đổi
48 - Tạp chí luật học

XHCN du nhập vào nớc ta vào cuối nửa
đầu của thế kỉ XX, khi chế độ thực dân
nửa phong kiến đợc xóa bỏ, Nhà nớc
dân chủ nhân dân đầu tiên đợc ra đời
trên đất nớc ta. Tuy nhiên, với nửa thế kỉ
ngắn ngủi và trong điều kiện đất nớc bị
chia cắt và chiến tranh khoảng 1/4 thế kỉ,
những quan điểm mới về pháp luật và nhà
nớc pháp quyền cha đủ bén rễ sâu vào
đời sống của nhân dân. Trong hàng chục
thế kỉ, nông thôn Việt Nam đ tồn tại và
phát triển với trật tự làng x đợc xây
dựng không chỉ dựa trên pháp luật của
chính quyền nhà nớc trung ơng mà còn
dựa trên các tập quán địa phơng dới
hình thức hơng ớc và các lệ làng khác.
Nét đặc thù quan trọng của làng x Việt
Nam là chế độ tự trị. Các x quan (các lí
trởng, tiên chỉ, thứ chỉ) theo truyền
thống từ lâu đời không hởng lơng nhà
nớc mà do các làng x tự chu cấp, trả
công cho họ. Vì vậy, các x quan trớc
hết bảo vệ lợi ích của làng x sau mới đến
lợi ích của nhà nớc. Làng x nào cũng
có quy ớc của mình thể hiện trong các
bản hơng ớc. Cần phải nhấn mạnh rằng

hơng ớc đó là luật pháp của làng x,
bởi thực hiện hơng ớc là nghĩa vụ bắt
buộc của mỗi thành viên trong làng x.
Ngời nào không thực hiện hơng ớc
phải chịu các hình phạt của làng kể cả bị
trục xuất khỏi làng x. Có thể khẳng định
rằng hơng ớc là hình thức pháp luật do
các cộng đồng làng x làm ra, nó tồn tại
song song bên cạnh pháp luật của chính
quyền nhà nớc trung ơng.
Hơng ớc là công cụ rất hiệu quả để
điều chỉnh các mối quan hệ x hội trong
cộng đồng làng x. Hơng ớc cũng là
công cụ rất hiệu quả để nhà nớc quản lí
làng x, điều hòa giữa lợi ích nhà nớc và
lợi ích làng x. Điều đáng tiếc là sau
Cách mạng tháng Tám 1945 chúng ta đ
không đánh giá đúng giá trị của hơng
ớc, vì vậy nhiều nơi hơng ớc bị xóa bỏ
vì cho rằng đó là sản phẩm của x hội
phong kiến lạc hậu. Tháng 10/1958, trong
lần về thăm tỉnh Thái Bình, Chủ tịch Hồ
Chí Minh đ phê bình các cán bộ địa
phơng đ xóa bỏ hơng ớc. Bác nói:
"Hơng ớc là những khoán ớc trong
làng. Ngời ta quy định với nhau không
đợc để trâu bò phá lúa, gà qué ăn mạ,
ăn rau, không đợc trộm cắp của nhau,
đấy là những phong tục hay của nông
thôn nớc ta trớc đây. Từ sau cách

mạng các chú đem xóa bỏ cả thế là không
đúng. Cách mạng chỉ xóa bỏ cái xấu, cái
dở và giữ lại cái tốt, cái hay"
(3)
.
Tháng 4/1988 Bộ chính trị Ban chấp
hành trung ơng Đảng (khóa VI) ra Nghị
quyết 10. Đây là nghị quyết đóng vai trò
quan trọng cho sự đổi mới ở nông thôn
Việt Nam. Nông dân chỉ còn nghĩa vụ
nộp thuế cho Nhà nớc và thực hiện các
nghĩa vụ hợp đồng. Ngoài phần thuế đóng
góp cho Nhà nớc, nông dân có thể bán
thóc gạo thừa bất cứ lúc nào, nơi nào có
lợi nhất cho họ (trớc đây Nhà nớc thu
mua theo giá quy định). Hộ gia đình đợc
xác nhận trở lại là đơn vị kinh tế tự chủ.
Làng với tính cách là cộng đồng có thiết
chế tổ chức riêng, phong tục tập quán,
tâm lí và tín ngỡng riêng đ dần dần
khẳng định lại vị trí, vai trò và chức năng
quan trọng của nó trong quản lí kinh tế x
hội: Từ việc xây dựng cơ sở chính trị (chi
bộ Đảng, các đoàn thể quần chúng),
chính quyền (chức danh trởng thôn) đến
quản lí kinh tế (quy mô hợp tác x nông
nghiệp) xây dựng đời sống văn hóa cơ
sở đều tổ chức theo đơn vị làng (hay
thôn, bản)
(4)

. ở đồng bằng Bắc Bộ, xu
hớng tái lập hơng ớc để tạo thành cơ
sở quản lí mọi mặt sinh hoạt của cộng
đồng làng, x đ phát triển. Ví dụ, đến
cuối năm 1992 ở huyện Tiên Sơn, Bắc
Ninh (Hà Bắc cũ) đ có 127/144 làng có
quy ớc làng
(5)
. Tháng 4/1993, Hội đồng


Tạp chí luật học - 49

nhân dân tỉnh Hà Bắc khóa IX, kì họp 15
đ ra Nghị quyết số 38/HĐND về xây
dựng quy ớc làng văn hóa. Có thể coi
đây là hơng ớc mới. Tuy nhiên, về tên
gọi và nội dung cũng nh tính pháp lí của
nó cho đến nay vẫn là vấn đề tranh luận.
Về vấn đề hơng ớc mới, tại Hội nghị
Ban chấp hành trung ơng Đảng lần thứ
V (khóa VII) họp tháng 6/1993 đồng chí
Tổng bí th Đỗ Mời đ phát biểu: "Nhà
nớc cần đề ra quy chế thích hợp với
chức năng, vai trò của x, của thôn xóm,
làng bản trong tình hình mới. Trong
khuôn khổ của pháp luật, x có thể xây
dựng "hơng ớc" làm cơ sở để tổ chức,
quản lí hoạt động kinh tế, x hội, an ninh,
quốc phòng trên địa bàn". Tuy vậy, cho

đến nay, vấn đề hơng ớc và vai trò của
nó trong quản lí làng x; hơng ớc có
phải là hình thức pháp luật hay không vẫn
là vấn đề còn bỏ ngỏ. Trong Luật ban
hành văn bản quy phạm pháp luật không
đề cập đến hơng ớc. Theo quan điểm
xây dựng nền pháp luật vừa hiện đại vừa
mang bản sắc dân tộc, thiết nghĩ rằng mỗi
cộng đồng làng x Việt Nam nên duy trì
bản hơng ớc hoặc khoán ớc để điều
chỉnh mọi quan hệ trong làng x. Mỗi
thành viên của làng x có nghĩa vụ bắt
buộc phải tuân thủ các quy ớc trong
hơng ớc của làng, x. Nh vậy, ngoài
nghị quyết của hội đồng nhân dân, quyết
định, chỉ thị của ủy ban nhân dân, ở các
địa phơng còn có hình thức văn bản
pháp luật nữa là hơng ớc. Hơng ớc
phải đợc toàn thể nhân dân trong làng
biểu quyết thông qua, đợc chủ tịch ủy
ban nhân dân x phê duyệt và phải đợc
chủ tịch ủy ban nhân dân huyện ra quyết
định công nhận toàn bộ văn bản.
Ngoài hơng ớc, Nhà nớc cần tổ
chức nghiên cứu và thừa nhận một số tập
quán tốt đẹp của dân tộc, thể chế hóa
thành tập quán pháp luật. Theo chúng tôi,
một số tập quán sau đây có thể coi là tập
quán pháp luật.
- Tập quán đón tết cổ truyền của dân

tộc
Tập quán đón tết cổ truyền đ đợc
Nhà nớc thừa nhận bằng việc quy định
ngày nghỉ tết của cán bộ, công nhân, viên
chức. Tuy nhiên, tết cổ truyền của dân tộc
không đơn giản chỉ là ngày nghỉ, ngày để
bà con bạn bè thân thuộc thăm viếng
nhau, nó còn là những ngày hội vui chơi
và giữ vai trò quan trọng trong đời sống
tinh thần của dân tộc;
- Tập quán tổ chức lễ ăn hỏi hoặc lễ
hứa hôn
Đây là tập quán tốt đẹp, nó là điều
kiện tốt để thắt chặt mối quan hệ giữa các
thế hệ với nhau, tạo ra mối quan hệ tốt
đẹp giữa hai gia đình, hai họ hàng và tạo
ra trách nhiệm chung của họ hàng, gia
đình, x hội đối với tơng lai hạnh phúc
của gia đình. Đồng thời hứa hôn cũng tạo
ra thời gian cần thiết để đôi trai gái tìm
hiểu nhau kĩ càng hơn trớc khi đi đến
hôn nhân. Một trong những u thế của x
hội phơng Đông so với phơng Tây là sự
bền vững của gia đình. Sự bền vững của
gia đình phơng Đông đợc hình thành
một phần nhờ các thiết chế pháp luật về
hứa hôn, kết hôn, li hôn chặt chẽ.
Ngoài các tập quán nói trên, tập quán
để tang cha mẹ, ngời thân và các tập
quán khác cũng cần phải đợc nghiên cứu

kế thừa theo tinh thần phù hợp với nền
văn hóa mới nhng vẫn giữ đợc bản sắc
dân tộc./.

(1). Theo cuốn "Lesgrands systèmes de droit
contemporains".
(2).Xem: Les grands systemes de droit comtem
porains của René David & Camille Jauffret - Spinosi,
Nxb. Dalloz 1992, tr.309
(3).Xem: "Thái Bình năm lần đón Bác" Ban nghiên
cứu lịch sử Đảng Thái Bình, 1970.
(4).Xem: Bùi Xuân Đính - Hơng ớc và quản lí làng
x, Nxb. Khoa học x hội, H. 1988, tr.155.
(5).Xem: Bùi Xuân Đính, Sđd, tr.155.