Chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại từ góc nhìn quản trị và luật so sánh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
------------

NGUYỄN THẾ ĐỨC TÂM

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG
MẠI TỪ GĨC NHÌN QUẢN TRỊ VÀ LUẬT SO SÁNH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2015


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
------------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG
MẠI TỪ GĨC NHÌN QUẢN TRỊ VÀ LUẬT SO SÁNH

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THẾ ĐỨC TÂM
KHÓA: 35 – MSSV: 1055060130
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: TS. HÀ THỊ THANH BÌNH

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2015

LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,
được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Tiến sỹ Hà Thị Thanh Bình (giảng
viên khoa Luật Thương mại, trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh), đảm bảo
tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo.
Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Sinh viên thực hiện

NGUYỄN THẾ ĐỨC TÂM


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƯƠNG I. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP
ĐỒNG .........................................................................................................................5
1.1. Lịch sử hình thành và phát triển của chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong
các truyền thống pháp luật .......................................................................................5
1.2. Cơ sở kinh tế của chế tài phạt vi phạm hợp đồng ......................................7
1.3. Phạt vi phạm hợp đồng trong truyền thống pháp luật châu Âu lục địa.13
1.3.1. Khái niệm ...............................................................................................13
1.3.2. Điều kiện áp dụng...................................................................................14
1.3.3. Khả năng can thiệp vào thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng của cơ quan
tài phán ......................................................................................................................15
1.3.4. Mối quan hệ với các loại chế tài khác ....................................................18
1.4. Bồi thường thiệt hại ấn định trước trong truyền thống pháp luật thông
luật ............................................................................................................................19
1.4.1. Khái niệm và đặc điểm ...........................................................................19
1.4.2. Điều kiện áp dụng...................................................................................20
1.4.3. Khả năng can thiệp vào thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước của

cơ quan tài phán ........................................................................................................21
1.4.4. Mối quan hệ với các loại chế tài khác ....................................................22
CHƯƠNG II. CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG PHÁP LUẬT
THƯƠNG MẠI VIỆT NAM ..................................................................................25
2.1. Lịch sử hình thành và phát triển của chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong
pháp luật thương mại Việt Nam ............................................................................25
2.2. Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 .................27
2.2.1. Khái niệm ...............................................................................................27
2.2.2. Điều kiện áp dụng...................................................................................28
2.2.3. Mức phạt và khả năng can thiệp của cơ quan tài phán ...........................36
2.2.4. Mối quan hệ với các loại chế tài khác ....................................................41
2.3. Bài học kinh nghiệm và khuyến nghị .........................................................44
2.3.1. Bài học kinh nghiệm và khuyến nghị hoàn thiện pháp luật ...................44
2.3.2. Bài học kinh nghiệm và khuyến nghị dành cho thương nhân ................45
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC BẢN ÁN, QUYẾT ĐỊNH CỦA TÒA ÁN VÀ PHÁN QUYẾT CỦA
TRỌNG TÀI


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong những năm qua, Việt Nam đã và đang nỗ lực hoàn thiện hệ thống pháp
luật, trong đó có pháp luật thương mại, nhằm tạo hành lang pháp lý vững chắc cho sự
phát triển. Do đó, việc nghiên cứu, so sánh pháp luật thương mại của các quốc gia
trên thế giới với pháp luật thương mại Việt Nam trở thành một nhu cầu bức thiết.
Việc nắm bắt những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật thương mại của
các quốc gia sẽ giúp chúng ta hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới một cách tự
tin, chủ động, phù hợp với điều kiện đặc thù của đất nước cũng như góp phần bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân Việt Nam.
Tuy nhiên, tại Việt Nam, số lượng cơng trình nghiên cứu, so sánh pháp luật

thương mại của các quốc gia trên thế giới với pháp luật thương mại Việt Nam còn
chưa tương xứng với đòi hỏi từ thực tiễn. Đặc biệt, liên quan đến chế tài phạt vi phạm
hợp đồng, số lượng cơng trình nghiên cứu mang tính so sánh cịn hạn chế. Trong khi
đó, đây là loại chế tài có truyền thống lịch sử lâu đời và ngày nay vẫn thường xuyên
được các bên thỏa thuận, áp dụng trong quan hệ kinh doanh, thương mại. Trong khá
nhiều trường hợp, các bên do thiếu hiểu biết hoặc vận dụng không đúng những quy
định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng nên đã phải chịu nhiều hậu quả
pháp lý bất lợi.
Từ những lý do trên, trong khn khổ của một khóa luận tốt nghiệp cử nhân
luật, tác giả sẽ nghiên cứu toàn diện chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật
của các quốc gia và pháp luật Việt Nam, đặc biệt là từ góc nhìn quản trị và luật so
sánh. Tác giả mong muốn xây dựng cái nhìn tổng quan về loại chế tài này, từ đó đưa
ra khuyến nghị hồn thiện pháp luật Việt Nam và khuyến nghị dành cho thương nhân
liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Vì vậy, tác giả quyết định chọn đề tài
“Chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại từ góc nhìn quản trị và luật so sánh” làm
khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Sau đây là một số bài viết, đề tài, cơng trình nghiên cứu trong và ngồi nước mà
tác giả tìm hiểu được (tính đến ngày 20/07/2015) có nội dung liên quan hoặc bổ trợ
cho khóa luận:
2.1. Trong nước
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một loại chế tài khá phổ biến và được ghi nhận
trong pháp luật Việt Nam. Do đó, giáo trình của các trường đại học đều trình bày khái
quát về loại chế tài này, điển hình như “Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi
thường thiệt hại ngồi hợp đồng”, “Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và

1


dịch vụ” của trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và “Giáo trình Luật thương

mại” của trường Đại học Luật Hà Nội.
Đặc biệt, tác giả Đỗ Văn Đại bình luận khá chi tiết những quy định liên quan
đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam trong các cơng trình
nghiên cứu như “Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án” và “Các
biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”.
Ngoài ra, các tác giả khác cũng đưa ra một số ý kiến về những quy định liên
quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam. Ví dụ, các tác giả
Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ với bài viết “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi
phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam” (Tạp chí Khoa học pháp lý
số 01/2005), tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga với bài viết “Về việc áp dụng chế tài phạt
hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong
hoạt động thương mại” (Tạp chí Tịa án nhân dân số 09/2006), tác giả Nguyễn Việt
Khoa với bài viết “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005”
(Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 15/2011), tác giả Đồng Thái Quang với bài viết
“Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 – Một số vướng mắc về
lý luận và thực tiễn” (Tạp chí Tịa án nhân dân số 20/2014).
Nhìn chung, qua các bài viết, đề tài, cơng trình nghiên cứu của mình, các tác giả
đã phân tích những quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp
luật Việt Nam. Ngoài ra, các tác giả cũng chỉ ra một số điểm chưa phù hợp của pháp
luật Việt Nam liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, các tác giả
thường chưa tiến hành nghiên cứu so sánh pháp luật thương mại Việt Nam với pháp
luật thương mại của các quốc gia trên thế giới. Do đó, các tác giả đưa ra khuyến nghị
theo hướng khắc phục những điểm chưa phù hợp hơn là xây dựng quy định thống
nhất về chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam.
2.2. Nước ngồi
Trong khi đó, việc nghiên cứu so sánh những điểm tương đồng và khác biệt giữa
các truyền thống pháp luật liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng được khá
nhiều tác giả nước ngồi quan tâm, bởi vì đây được xem là một trong những khác biệt
lớn nhất giữa truyền thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền thống pháp luật thơng
luật trong lĩnh vực hợp đồng. Ví dụ, tác giả Aristides Hatzis với bài viết “Having the

Cake and Eating It Too: Efficient Penalty Clauses in Common and Civil Contract
Law” (International Review of Law and Economics, Vol. 22), tác giả Marín García
với bài viết “Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle
to Be Solved by the Contracting Parties” (European Journal of Legal Studies, Vol.

2


5), tác giả Emily Nordin với bài viết “The Penalty Clause Bias” (Maastricht Journal
of European and Comparative Law, Vol. 21).
Ngoài ra, một số tác giả theo trường phái kinh tế học pháp luật cịn phân tích
chế tài phạt vi phạm hợp đồng dưới góc nhìn kinh tế. Ví dụ, tác giả Thomas Miceli
với cơng trình “Economics of the Law: Torts, Contracts, Property and Litigation”, tác
giả David Friedman với cơng trình “Law’s Order: What Economics Has to Do with
Law and Why It Matters”, tác giả Richard Posner với cơng trình “Economic Analysis
of Law”.
Những bài viết, đề tài, cơng trình nghiên cứu trên là nguồn tài liệu tham khảo
quan trọng để tác giả nghiên cứu chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của
các quốc gia trên thế giới.
Qua tổng quan tình hình nghiên cứu, có thể thấy rằng việc nghiên cứu toàn diện
chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của các quốc gia và pháp luật Việt
Nam, đặc biệt là từ góc nhìn quản trị và luật so sánh, đến nay vẫn chưa có cơng trình
nào đề cập thật đầy đủ và chi tiết. Trên cơ sở nghiên cứu của các tác giả trước đó, tác
giả tiếp tục nghiên cứu một cách hệ thống và toàn diện hơn về chế tài phạt vi phạm
hợp đồng từ góc nhìn quản trị và luật so sánh.
3. Mục tiêu nghiên cứu đề tài
Mục tiêu nghiên cứu mà tác giả muốn đạt được bao gồm:
(i) Phân tích cơ sở lịch sử và cơ sở kinh tế của chế tài phạt vi phạm hợp đồng
trong pháp luật của các quốc gia và pháp luật Việt Nam, từ đó giải thích nguồn gốc
của sự khác biệt giữa truyền thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền thống pháp

luật thông luật về vấn đề công nhận chế tài phạt vi phạm hợp đồng;
(ii) Phân tích những quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong
truyền thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền thống pháp luật thông luật, từ đó
làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt giữa các truyền thống pháp luật liên quan
đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng cũng như đúc kết bài học kinh nghiệm cho pháp
luật Việt Nam;
(iii) Phân tích những quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng
trong pháp luật Việt Nam, từ đó làm rõ những điểm chưa phù hợp của pháp luật Việt
Nam liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng;
(iv) Đưa ra khuyến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam và khuyến nghị dành
cho thương nhân liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của khóa luận này là các vấn đề pháp lý liên quan đến
chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Trong phạm vi của một khóa luận tốt nghiệp cử nhân

3


luật, tác giả sẽ làm rõ những quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng
trong pháp luật của các quốc gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền
thống pháp luật thông luật cũng như trong pháp luật Việt Nam ở cả góc độ lý luận và
thực tiễn.
5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Phương pháp phân tích – tổng hợp: được áp dụng nhằm làm sáng tỏ nội hàm
của khái niệm phạt vi phạm hợp đồng cũng như những quy định liên quan đến chế tài
phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của các quốc gia và pháp luật Việt Nam.
Phương pháp lịch sử: được áp dụng phổ biến trong phần cơ sở lịch sử của chế
tài phạt vi phạm hợp đồng nhằm giải thích sự hình thành và phát triển của chế tài phạt
vi phạm hợp đồng trong pháp luật của các quốc gia và pháp luật Việt Nam.
Phương pháp luật so sánh: được áp dụng nhằm làm rõ những điểm tương đồng

và khác biệt giữa các truyền thống pháp luật, giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật
của các quốc gia khác liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng cũng như giải
thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt đó.
Phương pháp bình luận án: được vận dụng nhằm phân tích các vấn đề pháp lý
liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng thơng qua việc trích dẫn, bình luận một
số bản án, quyết định của Tòa án và phán quyết của trọng tài.
Nhờ việc phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, đặc biệt bổ sung
những xu hướng và phương pháp nghiên cứu mới nhằm đưa ra góc nhìn đa chiều,
khóa luận bảo đảm tính kế thừa, tính tồn diện và tính ứng dụng cao.
6. Bố cục tổng qt của khóa luận
Ngoài phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo, danh mục bản án, quyết định
của Tòa án và phán quyết của trọng tài, khóa luận được kết cấu thành hai chương,
bao gồm:
Chương I. Những vấn đề chung về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
Chương II. Chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật thương mại Việt Nam

4


CHƯƠNG I
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một trong những loại chế tài có truyền thống
lịch sử lâu đời và ngày nay vẫn hiện diện trong pháp luật của nhiều quốc gia. Trong
chương I, tác giả sẽ khái quát những vấn đề cơ bản nhất về loại chế tài này thông qua
việc nghiên cứu cơ sở lịch sử và cơ sở kinh tế của nó trước khi trình bày những quy
định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của các quốc gia.
Với mục đích làm rõ sự khác biệt giữa các truyền thống pháp luật về vấn đề phạt vi
phạm hợp đồng, pháp luật Pháp (đại diện cho truyền thống pháp luật châu Âu lục địa)
và pháp luật Hoa Kỳ (đại diện cho truyền thống pháp luật thông luật) sẽ được phân
tích chi tiết hơn.

1.1. Lịch sử hình thành và phát triển của chế tài phạt vi phạm hợp đồng
trong các truyền thống pháp luật
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng được ghi nhận ngay từ thời Cổ đại trong Bộ luật
Hammurabi hay Kinh Cựu Ước.1 Tại châu Âu lục địa, chế tài phạt vi phạm hợp đồng
được sử dụng rộng rãi trong thời kỳ La Mã. Theo luật gia Paulus (D. 44, 7, 44, 6),
nếu các bên có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng (pháp luật La Mã gọi là “stipulatio
poenae”) thì bên bị vi phạm có quyền u cầu bên vi phạm trả một khoản tiền bằng
đúng mức phạt đã thỏa thuận, bất kể thiệt hại của bên bị vi phạm cao hơn hay thấp
hơn mức phạt này. Pháp luật La Mã cổ không đặt ra bất kỳ giới hạn nào cho mức
phạt, nghĩa là các bên được quyền tự do thỏa thuận. Bước vào thời Trung đại, Bộ luật
Justinian (C. 7, 47) xuất hiện quy định giới hạn khoản tiền mà bên vi phạm phải trả
cho bên bị vi phạm không vượt quá hai lần giá trị của nghĩa vụ chính. Thêm vào đó,
Giáo luật Cơng Giáo cho rằng số tiền vượt quá thiệt hại dự tính được các bên cân
nhắc một cách hợp lý là một khoản lợi vô căn cứ dành cho bên bị vi phạm. Những
quan điểm này đã góp phần khiến cho pháp luật chung của châu Âu lục địa (jus
commune) có thái độ “công bằng” hơn đối với bên vi phạm. Tuy nhiên việc này chỉ
kéo dài đến thời Cận đại.2
Quá trình pháp điển hóa pháp luật châu Âu lục địa vào thế kỷ XIX đã tái lập
nguyên tắc công nhận tuyệt đối thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng tương tự như pháp
luật La Mã cổ. Vào thời điểm đó, nước Pháp đang phải đối mặt với sự lạm quyền và
tùy tiện của chính quyền cũng như tầng lớp quý tộc. Sau khi Cách mạng Pháp 1789
1

John Yukio Gotanda (1998), Supplemental Damages in Private International Law : The Awarding of Interest,
Attorneys’ Fees and Costs, Punitive Damages and Damages in Foreign Currency Examined in the
Comparative and International Context, Kluwer Law International, p. 194.
2
Reinhard Zimmermann (1996), The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,
Oxford University Press, pp. 95 – 113.

5


nổ ra, pháp luật Pháp có sự chuyển biến lớn. Năm 1804, Bộ luật Dân sự Pháp ra đời,
theo đó, nguyên tắc tự định đoạt và tự do giao kết hợp đồng trở thành trụ cột của pháp
luật hợp đồng. Vì vậy, các bên được quyền tự do thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng
mà không chịu bất kỳ giới hạn nào.3 Điều này cũng phần nào thể hiện sự bất tín nhiệm
của xã hội đối với sự can thiệp của chính phủ và Tịa án trong lĩnh vực hợp đồng.4
Theo thời gian, nguyên tắc công nhận tuyệt đối thỏa thuận phạt vi phạm hợp
đồng khơng cịn nhận được sự ủng hộ. Bộ luật Dân sự Đức ra đời gần một thế kỷ sau
đó đã chọn cách tiếp cận “cơng bằng” hơn đối với bên vi phạm khi trao quyền cho
Tịa án được giảm mức phạt nếu nó q cao.5 Pháp luật nhiều quốc gia khác như Áo,
Bồ Đào Nha, Thụy Sỹ, Ý cũng chọn cách tiếp cận tương tự.6 Nguyên tắc công nhận
thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có sự can thiệp của cơ quan tài phán dần trở thành
nguyên tắc chiếm ưu thế trong pháp luật của các quốc gia theo truyền thống pháp luật
châu Âu lục địa.
Trong khi đó, quy định của pháp luật Anh liên quan đến chế tài phạt vi phạm
hợp đồng lại trải qua một q trình phát triển hồn tồn khác. Vào thế kỷ XV, thỏa
thuận phạt vi phạm hợp đồng rất phổ biến ở nước Anh dưới tên gọi “nợ có điều kiện”
(conditional bond). Theo đó, bên có nghĩa vụ nhận một khoản nợ với bên có quyền.
Tuy nhiên, khoản nợ này sẽ được xóa bỏ nếu bên có nghĩa vụ hồn thành nghĩa vụ
(ví dụ như xây một căn nhà) đúng hạn. Về bản chất, khoản nợ này chính là mức phạt
trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng. Hình thức này mang lại cho bên
có quyền hai thuận lợi cơ bản sau: (i) vào thời đó, việc khởi kiện đòi nợ đơn giản hơn
về mặt tố tụng so với việc khởi kiện vi phạm hợp đồng và (ii) số tiền mà bên có quyền
được nhận là cố định, do đó họ khơng phải quan tâm đến việc chứng minh thiệt hại.7
Trong đa số trường hợp, bên có quyền đồng thời là bên có quyền lực đàm phán vượt
trội, do đó, giá trị của khoản “nợ có điều kiện” vượt xa giá trị của nghĩa vụ chính.
Điều này tạo ra sự “bóc lột” của bên có quyền đối với bên có nghĩa vụ. Trong các thế
kỷ tiếp theo, Tòa Đại pháp quan Vương quốc Anh (Court of Chancery), dựa trên lẽ

cơng bình, có xu hướng giảm nhẹ khoản nợ này cho bên có nghĩa vụ nếu họ đã hoàn
thành nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại thực tế. Các Tịa án thơng luật cũng dần khơng
cơng nhận dạng thỏa thuận “nợ có điều kiện” nếu giá trị của khoản nợ vượt xa giá trị
Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp.
Jean Thilamy (1980), “Fonctions et Révisibilité des Clauses Pénales en Droit Comparé”, Revue Internationale
de Droit Comparé, Vol. 32, p. 21.
5
Điều 343 Bộ luật Dân sự Đức.
6
Điều 1336(2) Bộ luật Dân sự Áo;
Điều 812 Bộ luật Dân sự Bồ Đào Nha;
Điều 163(3) Bộ luật Nghĩa vụ Thụy Sỹ;
Điều 1384 Bộ luật Dân sự Ý.
7
David Ibbetson (2001), A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford University Press, pp. 28
– 30.
3
4

6


của nghĩa vụ.8 Năm 1763, trong vụ Wilkes v. Wood, Tịa án Anh tun rằng bồi thường
thiệt hại mang tính trừng phạt (punitive damages) chỉ tồn tại trong lĩnh vực bồi thường
thiệt hại ngồi hợp đồng (torts) mà khơng tồn tại trong lĩnh vực hợp đồng.9 Do đó,
mọi thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng đều vô hiệu. Như vậy, nguyên tắc không công
nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng đã được định hình trong pháp luật Anh từ thế
kỷ XVIII. Đồng thời, nguyên tắc này cũng được ghi nhận trong pháp luật của các
quốc gia khác theo truyền thống pháp luật thông luật.
Sau thập niên 70 của thế kỷ XX, chế tài phạt vi phạm hợp đồng tiếp tục là chủ

đề gây tranh cãi cho đến ngày nay. Pháp luật Pháp dần tiếp nhận nguyên tắc công
nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có sự can thiệp của cơ quan tài phán. Đạo
luật số 75-597 ngày 09/07/1975 và Đạo luật số 85-1097 ngày 11/10/1985 đã sửa đổi,
bổ sung Điều 1152 và Điều 1231 Bộ luật Dân sự Pháp, theo đó cho phép Tịa án can
thiệp vào mức phạt nếu nó “rõ ràng là quá cao hoặc quá thấp” hoặc trong trường hợp
“nghĩa vụ đã được thực hiện một phần”. Trong khi đó, truyền thống pháp luật thơng
luật tiếp tục không công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng. Lý do được đưa ra
là dựa trên những phân tích về kinh tế học pháp luật mà cụ thể là lý thuyết “vi phạm
hiệu quả” (efficient breach) sẽ được trình bày ở phần tiếp theo.
1.2. Cơ sở kinh tế của chế tài phạt vi phạm hợp đồng
Trong khoảng 40 năm trở lại đây, học giả Richard Posner cùng một số học giả
khác của trường phái kinh tế học pháp luật đã xây dựng lý thuyết “vi phạm hiệu quả”,
theo đó một bên được phép vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại nếu hành vi vi
phạm hợp đồng đem lại hiệu quả kinh tế lớn hơn việc thực hiện hợp đồng.10 Điều này
được minh họa bằng ví dụ sau. Giả sử X ký hợp đồng bán cho A 25.000 sản phẩm
với mức giá là 1.000 đồng/sản phẩm. Tuy nhiên sau đó, một khách hàng khác là B đề
nghị mua 25.000 sản phẩm này với mức giá là 1.500 đồng/sản phẩm vì nếu khơng,
nhà máy của B phải tạm ngừng hoạt động. X biết rằng nếu X không giao hàng cho A
đúng hạn, A sẽ phải chịu thiệt hại là 10.000.000 đồng. Sau khi cân nhắc, X thấy rằng
việc bán hàng cho B sẽ giúp X có thêm lợi nhuận là 12.500.000 đồng, ngay cả sau
khi bồi thường thiệt hại cho A là 10.000.000 đồng thì X vẫn được lợi 2.500.000 đồng.
Thậm chí xã hội cũng được lợi. B sẵn sàng trả cho X mức giá là 1.500 đồng/sản phẩm,
nghĩa là mỗi sản phẩm có giá trị tối thiểu là 1.500 đồng đối với B. Trong khi đó, mỗi
sản phẩm chỉ có giá trị là 1.400 đồng đối với A, bao gồm tiền mua sản phẩm là 1.000

Emily Nordin (2014), “The Penalty Clause Bias”, Maastricht Journal of European and Comparative Law,
Vol. 21, p. 167.
9
Wilkes v. Wood, (1763) 98 Eng. Rep. 489.
10

Bryan Garner (2009), Black’s Law Dictionary, 9th Edition, West, p. 592.
8

7


đồng và lợi nhuận kỳ vọng là 400 đồng (10.000.000 đồng chia cho 25.000 sản phẩm).
Như vậy, việc vi phạm hợp đồng của X đã nâng cao giá trị của 25.000 sản phẩm này.11
Dựa trên những phân tích vừa trình bày, trong vụ Lake River Corp. v.
Carborundum Co., Richard Posner cho rằng việc công nhận thỏa thuận phạt vi phạm
hợp đồng sẽ tạo ra rào cản đối với hành vi vi phạm hợp đồng, bất kể nó có đem lại
hiệu quả kinh tế hay khơng.12 Trở lại với ví dụ trên, giả sử trong hợp đồng giữa X và
A có điều khoản phạt vi phạm hợp đồng quy định rằng nếu X khơng giao hàng cho A
thì mức phạt là 15.000.000 đồng. Khi đó, X sẽ khơng bán hàng cho B. Việc này làm
mất đi cơ hội của X được bán hàng với giá cao hơn cũng như làm mất đi cơ hội của
xã hội được phân bổ nguồn lực hiệu quả hơn. Đây được xem là cơ sở kinh tế của
nguyên tắc không công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của
các quốc gia theo truyền thống pháp luật thông luật.13
Lý thuyết “vi phạm hiệu quả” đã thu hút sự quan tâm lớn của các học giả theo
cả hai hướng ủng hộ và phản đối. Những người ủng hộ thường sử dụng ví dụ trên để
kết luận rằng, trong trường hợp hành vi vi phạm hợp đồng mang lại hiệu quả kinh tế,
việc công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng khơng có tác dụng gì ngoại trừ việc
ngăn cản các bên (và tồn xã hội) tối ưu hóa lợi ích kinh tế của mình.14 Cụ thể, thỏa
thuận phạt vi phạm hợp đồng khơng mang lại hiệu quả kinh tế cho toàn xã hội mà chỉ
phân phối lợi ích kinh tế từ bên này sang bên kia.15 Trong trường hợp hành vi vi phạm
hợp đồng mang lại hiệu quả kinh tế, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng thậm chí ngăn
cản một bên tối ưu hóa lợi ích kinh tế của xã hội bằng cách gia tăng lợi ích kinh tế
của chính mình trong khi khơng làm giảm lợi ích kinh tế của bất kỳ bên nào khác.
Tuy nhiên, theo một hướng khác, lý thuyết “vi phạm hiệu quả” đã bị chỉ trích
khá nhiều ngay từ khi mới ra đời. Những chỉ trích này xuất phát từ hai nguyên nhân

chính. Thứ nhất, các nhà kinh tế học cho rằng sự can thiệp tùy tiện và độc đoán của
Nhà nước và pháp luật thường đem lại kết quả khơng có lợi cho nền kinh tế. Thứ hai,
họ cũng cho rằng lý thuyết “vi phạm hiệu quả” đã bỏ qua vai trò kinh tế của thỏa
thuận phạt vi phạm hợp đồng.16 Đối với họ, một trong những ưu thế cơ bản của thỏa
thuận phạt vi phạm hợp đồng so với bồi thường thiệt hại thông thường nằm ở chỗ chế
tài phạt vi phạm hợp đồng là một loại chế tài thỏa thuận. Trong hợp đồng, các bên
11

Richard Posner (2007), Economic Analysis of Law, 7th Edition, Aspen Publishers, p. 120.
Lake River Corp. v. Carborundum Co., 769 F.2d 1284 (7th Cir. 1985).
13
William Dodge (1999), “The Case for Punitive Damages in Contracts”, Duke Law Journal, Vol. 48, pp. 630
– 631.
14
Edward Allan Farnsworth (1999), Contracts, 3rd Edition, Aspen Law & Business, p. 841;
Hugh Collins (1993), The Law of Contract, 2nd Edition, Butterworths, p. 345.
15
Thomas Miceli (1997), Economics of the Law: Torts, Contracts, Property and Litigation, Oxford University
Press, pp. 85 – 86.
16
David Friedman (2001), Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton
University Press, p. 151.
12

8


chính là những người biết rõ nhất đánh giá chủ quan của mình về đối tượng của hợp
đồng và những điều khoản do họ thỏa thuận thể hiện sự đánh giá đó.17
Thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng với mức phạt cao hơn hoặc thấp hơn thiệt

hại dự tính có thể xuất phát từ một trong những nguyên nhân sau. Thứ nhất, các bên
muốn chia sẻ lợi ích và rủi ro trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi.18 Thỏa thuận phạt
vi phạm hợp đồng được chứng minh là công cụ hiệu quả để phân chia lợi ích và rủi
ro giữa các bên.19 Trong ví dụ ban đầu, giả sử trong hợp đồng giữa X và A có điều
khoản phạt vi phạm hợp đồng quy định rằng nếu A không nhận hàng của X thì mức
phạt là 8.000.000 đồng. Đến ngày giao hàng, giá của sản phẩm trên thị trường đột
ngột giảm mạnh xuống mức là 600 đồng/sản phẩm. Sau khi cân nhắc, A thấy rằng
việc không nhận hàng của X và chịu phạt vi phạm hợp đồng là có lợi hơn vì họ chỉ bị
mất 8.000.000 đồng, thay vì 10.000.000 đồng nếu thực hiện hợp đồng. Về bản chất,
đây chính là sự chia sẻ rủi ro giữa X và A. Thiệt hại do giá của sản phẩm trên thị
trường đột ngột giảm mạnh là 10.000.000 đồng sẽ được chia sẻ cho X gánh chịu là
2.000.000 đồng và A gánh chịu là 8.000.000 đồng. Thứ hai, các bên muốn thỏa thuận
bổ sung một điều khoản mang tính “bảo hiểm” cho hợp đồng. Trong nhiều trường
hợp, một bên không muốn gánh chịu rủi ro hoặc họ đánh giá rất cao đối tượng của
hợp đồng và bên kia là người có thể đáp ứng tốt nhất nhu cầu của họ. Khi đó, họ sẵn
sàng trả một mức giá cao hơn để đưa điều khoản phạt vi phạm hợp đồng vào nội dung
thỏa thuận. Với điều khoản này, bên kia nhiều khả năng sẽ thực hiện hợp đồng với sự
cẩn trọng cao hơn. Trong ví dụ ban đầu, A có thể chấp nhận trả cho X mức giá là
1.200 đồng/sản phẩm (thay vì 1.000 đồng/sản phẩm) để có được điều khoản phạt vi
phạm hợp đồng quy định rằng nếu X không giao hàng cho A thì mức phạt là
15.000.000 đồng. Khi đó, A có thể yên tâm rằng X sẽ thực hiện hợp đồng, trừ khi B
chấp nhận trả cho X mức giá trên 1.800 đồng/sản phẩm. Ngay cả khi điều đó xảy ra,
ví dụ B chấp nhận trả cho X mức giá là 2.000 đồng/sản phẩm, thỏa thuận phạt vi
phạm hợp đồng lúc này vẫn đóng vai trị là cơng cụ để phân chia lợi ích giữa các bên.
Lợi ích do tìm được khách hàng chấp nhận trả giá cao hơn là 20.000.000 đồng sẽ
được chia sẻ cho A là 15.000.000 đồng và cho X là 5.000.000 đồng. Sau khi tự bù
đắp thiệt hại của mình là 10.000.000 đồng, A vẫn được lợi 5.000.000 đồng.
Như vậy, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng thúc đẩy các bên cân nhắc lợi ích
và rủi ro của mình, từ đó giảm thiểu sự khơng chắc chắn và giúp các bên ứng xử phù
Charles Goetz and Robert Scott (1977), “Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation

Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach”, Columbia Law Review,
Vol. 77, pp. 558 – 577.
18
David Friedman (2001), tlđd (16), p. 151.
19
Mitchell Polinsky (1983), “Risk Sharing through Breach of Contract Remedies”, The Journal of Legal
Studies, Vol. 12, p. 436.
17

9


hợp hơn.20 Ngoài ra, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng cũng giúp các bên giảm chi
phí giao dịch (chi phí kiện tụng, chi phí hành chính, chi phí chứng minh thiệt hại, …).
Trở lại ví dụ ban đầu, giả định “X biết rằng nếu X không giao hàng cho A đúng hạn,
A sẽ phải chịu thiệt hại là 10.000.000 đồng” thường khơng xảy ra trên thực tế bởi vì
ngay cả bên bị vi phạm không phải lúc nào cũng dự tính chính xác thiệt hại của chính
mình nếu hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Ngoài ra, giả định này cũng bỏ qua thực
tế rằng các bên hiếm khi đạt được sự đồng thuận ngay từ đầu về thiệt hại và mức bồi
thường. Khi đó, cả X và A đều có thể phải tốn rất nhiều chi phí để chứng minh rằng
yêu cầu và mức bồi thường là có cơ sở. Liên quan đến chi phí giao dịch, những quan
điểm ủng hộ phản bác lại rằng việc đàm phán điều khoản phạt vi phạm hợp đồng cũng
làm các bên tốn thêm thời gian và chi phí.21 Tuy nhiên, như đã trình bày, chế tài phạt
vi phạm hợp đồng là một loại chế tài thỏa thuận. Việc công nhận thỏa thuận phạt vi
phạm hợp đồng khơng có nghĩa là các bên bắt buộc phải đàm phán điều khoản phạt
vi phạm hợp đồng. Ngược lại, họ chỉ làm vậy nếu cảm thấy cần thiết. Hơn nữa, như
học giả David Friedman đã chứng minh, chi phí phân bổ nguồn lực tối ưu thông qua
cơ chế thị trường luôn thấp hơn so với khi thơng qua cơ chế Tịa án.22 Điều đó có
nghĩa là, ngay cả khi các bên chấp nhận tốn thêm thời gian và chi phí để đàm phán
điều khoản phạt vi phạm hợp đồng, chi phí này cũng thấp hơn so với chi phí chứng

minh thiệt hại nếu tranh chấp xảy ra.
Cuối cùng, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng, ở khía cạnh nhất định, khuyến
khích và nâng cao tính cạnh tranh giữa các thương nhân trên thị trường. Cụ thể, những
thương nhân thiếu kinh nghiệm hoặc chưa xây dựng được danh tiếng có thể gia tăng
sự tin tưởng của khách hàng bằng cách chủ động đề nghị đưa điều khoản phạt vi phạm
hợp đồng vào nội dung thỏa thuận với mức phạt cao hơn thiệt hại dự tính. Khi đó,
khách hàng sẽ tin tưởng hơn vào khả năng thực hiện hợp đồng của những thương
nhân này và giúp họ cạnh tranh tốt hơn với những thương nhân nhiều kinh nghiệm
và danh tiếng.23 Ngược lại, việc không công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng
đã được chứng minh là làm giảm khả năng cạnh tranh của các thương nhân mới trên
thị trường.24
Những phân tích trên cho thấy rằng việc thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng từ
góc nhìn kinh tế học pháp luật là một chủ đề gây tranh cãi. Những lập luận ủng hộ
việc không công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng về cơ bản là đúng trong điều
Hugh Collins (1993), tlđd (14), p. 342.
Mitchell Polinsky (1983), tlđd (19), p. 444.
22
David Friedman (2001), tlđd (16), p. 151.
23
Anthony Kronman and Richard Posner (1979), The Economics of Contract Law, Little Brown & Co Law &
Business, p. 224.
24
Antony Dnes (1996), The Economics of Law, International Thomson Business Press, p. 99.
20
21

10


kiện tất cả các giả định ban đầu đều được thỏa mãn. Tuy nhiên, các giả định này có

thường xảy ra trên thực tế hay không là vấn đề cần lưu tâm. Thứ nhất, không phải
hành vi vi phạm hợp đồng nào cũng mang lại hiệu quả kinh tế. Một bên có thể vi
phạm hợp đồng vì những lý do khơng liên quan đến lợi ích kinh tế. Ví dụ, trong vụ
White v. Benkowski, nguyên đơn và bị đơn sở hữu hai ngôi nhà liền kề. Hai bên ký
kết hợp đồng cho phép nguyên đơn sử dụng nước giếng của bị đơn thông qua hệ thống
ống nước nối hai ngôi nhà với mức giá là 3 đô la Mỹ/tháng cộng với chi phí mua máy
bơm và ống nước mới là 400 đô la Mỹ. Sau khi mối quan hệ láng giềng giữa nguyên
đơn và bị đơn xấu đi, bị đơn thường xuyên ngưng cung cấp nước cho nguyên đơn mà
không thông báo trước.25 Hành vi vi phạm hợp đồng của bị đơn rõ ràng không phải
là vi phạm hiệu quả. Nó khơng nhằm tối ưu hóa giá trị sử dụng của nguồn nước mà
chỉ đơn giản là nhằm gây bất tiện cho nguyên đơn. Một trường hợp khác là khi một
bên cố gắng gia tăng lợi ích kinh tế của mình bằng cách gây thiệt hại bằng hoặc lớn
hơn cho bên kia. Ví dụ, bên có quyền cố tình khơng thanh tốn cho bên có nghĩa vụ
sau khi nghĩa vụ đã được thực hiện để yêu cầu giảm giá. Hành vi vi phạm hợp đồng
của bên có quyền rõ ràng cũng khơng phải là vi phạm hiệu quả, bởi vì lợi ích kinh tế
mà họ thu được từ việc giảm giá (nếu có) bằng hoặc nhỏ thiệt hại mà bên có nghĩa vụ
phải gánh chịu.26 Thứ hai, như đã trình bày, không phải lúc nào việc xác định thiệt
hại cũng rõ ràng và dễ dàng nhận được sự đồng thuận của các bên. Bên cạnh đó,
những lập luận này cũng bỏ qua việc thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có thể giữ
nhiều vai trị kinh tế khác nhau trong hợp đồng. Về cơ bản, các học giả của trường
phái kinh tế học pháp luật chia thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng thành hai loại như
sau:27
(i) Thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng khơng có vai trị kinh tế hoặc vai trị kinh
tế rất mờ nhạt. Mục đích chủ yếu của loại thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng này chỉ
là nhằm trừng phạt bên yếu thế trong hợp đồng. Do đó, mức phạt thường được đẩy
lên rất cao và khơng có mối liên hệ với thiệt hại dự tính hoặc thiệt hại thực tế. Bên có
quyền khơng hề trả một mức giá cao hơn để đưa điều khoản phạt vi phạm hợp đồng
vào nội dung thỏa thuận. Thực chất đây không phải là kết quả đàm phán giữa các bên
mà là việc bên có quyền, với quyền lực đàm phán vượt trội, “áp đặt” ý chí của mình
đối với bên có nghĩa vụ. Việc cơng nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng trong

trường hợp này không mang lại bất kỳ lợi ích kinh tế nào. Loại thỏa thuận phạt vi
phạm hợp đồng này thường được nhắc đến trong các lập luận ủng hộ việc không công

25

White v. Benkowski, 155 N.W.2d 74 (Wis. 1967).
William Dodge (1999), tlđd (13), p. 652.
27
Aristides Hatzis (2003), “Having the Cake and Eating It Too: Efficient Penalty Clauses in Common and
Civil Contract Law”, International Review of Law and Economics, Vol. 22, pp. 393 – 399.
26

11


nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng, đặc biệt là trong các lập luận cho rằng việc
không công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng không trái với nguyên tắc tự do
hợp đồng.28
(ii) Thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có vai trị kinh tế nhất định. Đây là kết
quả đàm phán giữa các bên, đặc biệt là trong thị trường cạnh tranh. Việc không công
nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng trong trường hợp này không mang lại bất kỳ
lợi ích kinh tế nào. Thêm vào đó, việc này đi ngược lại ý chí của các bên trong hợp
đồng. Vi phạm hiệu quả không phải là lý do để không công nhận thỏa thuận phạt vi
phạm hợp đồng trong trường hợp này, bởi vì như đã chứng minh, thỏa thuận phạt vi
phạm hợp đồng là công cụ hiệu quả để phân chia lợi ích và rủi ro giữa các bên cũng
như đền bù thỏa đáng thiệt hại của bên bị vi phạm. Trường hợp đặc biệt của loại thỏa
thuận phạt vi phạm hợp đồng này là khi nó có vai trị kinh tế nhất định và hợp lý so
với thiệt hại dự tính nhưng lại quá cao so với thiệt hại thực tế do hoàn cảnh thay đổi.
Theo học giả Kenneth Clarkson, việc công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng
trong trường hợp đặc biệt này có thể dẫn đến nguy cơ về đạo đức.29 Cụ thể, bên có

quyền sẽ mong muốn bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng hơn là thực hiện hợp đồng,
bởi vì mức phạt có thể cịn cao hơn mức lợi nhuận nếu hợp đồng được thực hiện. Bên
có quyền khi đó sẽ tìm cách để bên có nghĩa vụ khơng thể thực hiện nghĩa vụ của
mình, ví dụ như bất hợp tác hoặc phá hoại (trong chừng mực bên có nghĩa vụ và Tịa
án khơng thể có đủ chứng cứ để chứng minh). Bên có nghĩa vụ khi đó sẽ phải tìm
cách theo dõi bên có quyền, thu thập chứng cứ để chứng minh, … Tất cả các hành vi
kể trên đều làm các bên tốn thêm thời gian và chi phí. Trong ví dụ ban đầu, giả sử
trong hợp đồng giữa X và A có điều khoản phạt vi phạm hợp đồng quy định rằng nếu
X không giao hàng cho A thì mức phạt là 8.000.000 đồng. Đến ngày giao hàng, do
hoàn cảnh thay đổi, lợi nhuận kỳ vọng của A giảm xuống mức là 200 đồng/sản phẩm
(thay vì 400 đồng/sản phẩm). Khi đó, nếu X thực hiện hợp đồng thì lợi nhuận kỳ vọng
của A cũng chỉ là 5.000.000 đồng. Như vậy, A có thể sẽ mong muốn X vi phạm hợp
đồng hơn là thực hiện hợp đồng, hay nói khác đi, A có thể khơng có thiện chí thực
hiện hợp đồng nữa. Tình huống này thể hiện rằng thiệt hại dự tính và thiệt hại thực tế
có thể chênh lệch nhau khá nhiều, đặc biệt là khi hồn cảnh thay đổi. Thiệt hại thực
tế có thể cao hơn mà cũng có thể thấp hơn thiệt hại dự tính. Tuy nhiên, cần nhìn nhận
rằng mức phạt vẫn được tính tốn dựa trên thiệt hại dự tính, nghĩa là nó vẫn đóng vai
trị là cơng cụ để phân chia rủi ro và lợi ích giữa các bên. Do đó, các bên hồn tồn
có thể thỏa thuận điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi. Việc không
28

Patrick Atiyah (1995), An Introduction to the Law of Contract, 5th Edition, Oxford University Press, p. 439.
Kenneth Clarkson et al. (1978), “Liquidated Damages v. Penalties: Sense or Non-sense?”, Wisconsin Law
Revew, Vol. 54, pp. 351 – 390.
29

12


công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng trong trường hợp này không những

không mang lại bất kỳ lợi ích kinh tế nào mà còn đi ngược lại với ý chí của các bên
trong hợp đồng.
Tóm lại, các nhà kinh tế học pháp luật đã chỉ ra rằng, có hai loại thỏa thuận phạt
vi phạm hợp đồng, đó là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng hiệu quả (có vai trò kinh
tế nhất định) và thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng khơng hiệu quả (khơng có vai trị
kinh tế hoặc vai trò kinh tế rất mờ nhạt). Tuy nhiên, pháp luật của các quốc gia theo
truyền thống pháp luật thơng luật vẫn chưa có sự phân biệt giữa hai loại thỏa thuận
phạt vi phạm hợp đồng này. Do đó, việc có cơng nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp
đồng hay không vẫn là một trong những khác biệt lớn nhất giữa truyền thống pháp
luật châu Âu lục địa và truyền thống pháp luật thông luật. Trong phần tiếp theo, những
quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của các quốc
gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền thống pháp luật thông luật
sẽ lần lượt được giới thiệu với Pháp là đại diện của truyền thống pháp luật châu Âu
lục địa và Hoa Kỳ là đại diện của truyền thống pháp luật thông luật.
1.3. Phạt vi phạm hợp đồng trong truyền thống pháp luật châu Âu lục địa
1.3.1. Khái niệm
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng được ghi nhận rộng rãi trong pháp luật của các
quốc gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa. Trong pháp luật Pháp, chế tài
phạt vi phạm hợp đồng được ghi nhận chủ yếu tại Điều 1152 và các Điều 1226 – 1233
Bộ luật Dân sự Pháp. Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Nếu trong hợp đồng
có quy định bên nào không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải trả một khoản tiền nhất định
với danh nghĩa là tiền bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm khơng phải hoặc không
thể trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền lớn hơn hoặc nhỏ hơn khoản tiền quy định
trong hợp đồng.” Thêm vào đó, Điều 1226 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Điều
khoản phạt vi phạm hợp đồng là điều khoản, để bảo đảm thực hiện hợp đồng, một
bên cam kết làm một việc nào đó trong trường hợp không thực hiện hợp đồng.” Từ
hai quy định trên, có thể thấy rằng chế tài phạt vi phạm hợp đồng thực hiện hai chức
năng. Thứ nhất, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng ấn định một khoản tiền nhằm bù
đắp cho bên bị vi phạm, tức là nó thực hiện chức năng đền bù thiệt hại do hành vi của
bên vi phạm gây ra.30 Thứ hai, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng nhằm bảo đảm thực

hiện hợp đồng31 và khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, nó thực hiện chức năng
trừng phạt hành vi của bên vi phạm. Về cơ bản, chức năng đền bù chiếm ưu thế so
với chức năng trừng phạt. Pháp luật Pháp xem chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một

30
31

Sebastien Pimont (2010), “Clause Pénale”, Répertoire de Droit Civil, Dalloz.
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 29 janvier 1991, n o de pourvoi: 89-16446.

13


hình thức bồi thường thiệt hại mà các bên thỏa thuận mức đền bù (mức phạt) từ trước
khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Nói cách khác, chức năng đền bù là chức năng
đầu tiên và quan trọng nhất của loại chế tài này. Tuy nhiên, pháp luật Pháp cũng thừa
nhận rằng, bằng việc cho phép các bên thỏa thuận mức phạt, mức phạt có thể cao hơn
cả thiệt hại dự tính và thiệt hại thực tế. Như vậy, chế tài phạt vi phạm hợp đồng có
thêm chức năng trừng phạt hành vi vi phạm hợp đồng nếu nó xảy ra. Nhìn chung,
pháp luật của các quốc gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa đều ghi nhận
khái niệm và chức năng của chế tài phạt vi phạm hợp đồng như vừa trình bày.
Ngoại lệ của việc công nhận chế tài phạt vi phạm hợp đồng là trong một số
trường hợp, nhằm bảo vệ bên yếu thế, pháp luật nghiêm cấm các bên thỏa thuận phạt
vi phạm hợp đồng. Ví dụ, Điều L 132-1 Bộ luật Tiêu dùng Pháp nghiêm cấm việc
thỏa thuận những điều khoản có mục đích hoặc nội dung tạo ra sự bất bình đẳng về
quyền và nghĩa vụ giữa thương nhân và người tiêu dùng. Theo đó, điều khoản phạt
vi phạm hợp đồng quy định mức phạt quá cao trong trường hợp người tiêu dùng vi
phạm hợp đồng sẽ bị xem là hành vi lạm dụng người tiêu dùng và điều khoản phạt vi
phạm hợp đồng này là vô hiệu.
1.3.2. Điều kiện áp dụng

Chế tài phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng khi thỏa mãn các điều kiện sau:
(i) các bên có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng, (ii) một bên có hành vi vi phạm hợp
đồng mà theo thỏa thuận giữa các bên, hành vi đó khiến bên vi phạm phải chịu chế
tài phạt vi phạm hợp đồng và (iii) hành vi vi phạm hợp đồng không thuộc các trường
hợp miễn trách nhiệm.
(i) Các bên có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng. Chế tài phạt vi phạm hợp
đồng là một loại chế tài thỏa thuận, do đó yếu tố tự nguyện thỏa thuận của các bên
(cả về nội dung và hình thức) ln được đặt lên hàng đầu.
Về hình thức, các bên khơng bắt buộc phải sử dụng tên gọi “thỏa thuận phạt vi
phạm hợp đồng” hoặc “điều khoản phạt vi phạm hợp đồng” khi thỏa thuận về loại
chế tài này.32 Ngồi ra, các bên có thể thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng ngay trong
hợp đồng chính hoặc cũng có thể lập thành một thỏa thuận bổ sung.33 Tuy nhiên,
trong một số trường hợp, nhằm bảo vệ bên yếu thế, pháp luật Pháp có quy định về
hình thức đối với thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng. Ví dụ, trong giao dịch bất động
sản, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có lợi cho bên mơi giới bất động sản phải
được quy định rõ trong hợp đồng ủy quyền. Một ví dụ khác, Điều L 133-2 Bộ luật
Tiêu dùng Pháp quy định những điều khoản trong hợp đồng với người tiêu dùng phải

32
33

Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 29 novembre 1960.
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 29 novembre 1961.

14


được viết rõ ràng và dễ hiểu. Điều này đương nhiên được áp dụng đối với điều khoản
phạt vi phạm hợp đồng trong hợp đồng với người tiêu dùng.
Về nội dung, thông thường thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng quy định một

khoản tiền (mức phạt) mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm nếu hành vi vi
phạm hợp đồng xảy ra. Trong một số trường hợp khác, thỏa thuận phạt vi phạm hợp
đồng cũng có thể quy định rằng bên vi phạm phải làm một việc, không được làm một
việc hoặc giao một vật cho bên bị vi phạm nếu hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Mỗi
dạng hành vi vi phạm hợp đồng khác nhau có thể có cách xác định mức phạt khác
nhau. Đối với hành vi chậm thực hiện hợp đồng, mức phạt có thể được xác định bằng
cách lấy một khoản tiền nhân với thời gian chậm thực hiện hợp đồng (ngày, tuần,
tháng, năm).34 Đối với các dạng hành vi vi phạm hợp đồng khác, các bên có thể quy
định trực tiếp một khoản tiền cố định hoặc một tỷ lệ trên giá trị của phần nghĩa vụ bị
vi phạm.
(ii) Một bên có hành vi vi phạm hợp đồng mà theo thỏa thuận giữa các bên,
hành vi đó khiến bên vi phạm phải chịu chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Nghĩa vụ bị
vi phạm có thể là bất kỳ nghĩa vụ nào mà các bên thỏa thuận, không nhất thiết phải
là nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng.
(iii) Hành vi vi phạm hợp đồng không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm.
Bên vi phạm không phải chịu chế tài phạt vi phạm hợp đồng nếu hành vi vi phạm hợp
đồng của họ là do sự kiện bất khả kháng hoặc hoàn toàn do lỗi của bên bị vi phạm.35
Theo quy định tại Điều 1234 và Điều 1302 Bộ luật Dân sự Pháp, sự kiện bất khả
kháng thậm chí có thể làm nghĩa vụ chính chấm dứt. Bên vi phạm khơng phải bồi
thường thiệt hại nếu hành vi vi phạm hợp đồng là do nguyên nhân khách quan và
ngay tình.36 Quy định này cũng áp dụng đối với thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng.
Để được miễn trách nhiệm, bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh hành vi vi phạm
hợp đồng của họ thuộc một trong các trường hợp miễn trách nhiệm.37
Cần lưu ý rằng, chế tài phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng khi có hành vi vi
phạm hợp đồng mà không yêu cầu thiệt hại thực tế xảy ra.38 Do đó, bên bị vi phạm
khơng có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại khi yêu cầu áp dụng loại chế tài này.
1.3.3. Khả năng can thiệp vào thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng của cơ quan
tài phán
Như đã trình bày, ngun tắc cơng nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có
sự can thiệp của cơ quan tài phán là nguyên tắc chiếm ưu thế trong pháp luật của các

34

Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 9 mars 1977, no de pourvoi: 75-14270.
Cour de Cassation, Chambre civile 3, du 13 octobre 1971, no de pourvoi: 70-11.004.
36
Điều 1147 Bộ luật Dân sự Pháp.
37
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 20 juin 1962.
38
Cour de Cassation, Chambre civile 3, du 12 janvier 1994, no de pourvoi: 91-19540.
35

15


quốc gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa. Về cơ bản, cơ quan tài phán có
thể can thiệp vào thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng trong những trường hợp sau: (i)
mức phạt quá cao hoặc quá thấp, (ii) nghĩa vụ đã được thực hiện một phần và (iii)
pháp luật không cho phép mức phạt vượt quá một giới hạn nhất định.
(i) Mức phạt quá cao hoặc quá thấp. Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp (được sửa
đổi, bổ sung theo Đạo luật số 75-597 ngày 09/07/1975 và Đạo luật số 85-1097 ngày
11/10/1985) quy định: “Tòa án có thể, thậm chí là mặc nhiên, ra quyết định tăng hoặc
giảm mức phạt đã thỏa thuận, nếu mức phạt đó rõ ràng là quá cao hoặc quá thấp. Mọi
điều khoản trái lại coi như vơ hiệu.” Như đã trình bày, pháp luật Pháp ban đầu thừa
nhận nguyên tắc công nhận tuyệt đối thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng tương tự như
pháp luật La Mã cổ. Mãi đến năm 1975, pháp luật Pháp mới bắt đầu ghi nhận nguyên
tắc cơng nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có sự can thiệp của cơ quan tài phán.
Lý do được đưa ra là bên cạnh chức năng đền bù, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng
cịn có chức năng trừng phạt. Do đó, mặc dù là một hình thức trừng phạt tư (theo thỏa
thuận giữa các bên), loại chế tài này vẫn phải chịu sự kiểm soát của quyền lực cơng

(Tịa án).
Trên thực tế, việc Tịa án tăng mức phạt do nó quá thấp rất hiếm khi xảy ra.
Theo hướng ngược lại, để xem xét rằng mức phạt là quá cao, Tòa án sẽ so sánh giữa
mức phạt và thiệt hại thực tế.39 Nhìn chung, pháp luật của các quốc gia theo truyền
thống pháp luật châu Âu lục địa thừa nhận chức năng trừng phạt của chế tài phạt vi
phạm hợp đồng, do đó mức phạt khơng nhất thiết phải bằng thiệt hại thực tế.40 Nó
hồn tồn có thể cao hơn thiệt hại thực tế, miễn là trong chừng mực sự chênh lệch đó
chưa bị xem là quá mức.41 Trong trường hợp cho rằng mức phạt rõ ràng là quá cao,
Tịa án có quyền giảm mức phạt theo cách mà họ cho là hợp lý.42 Mức phạt mới có
thể cao hơn43 nhưng không được thấp hơn44 thiệt hại thực tế. Lý do giảm mức phạt
phải được ghi rõ trong bản án.
(ii) Nghĩa vụ đã được thực hiện một phần. Điều 1231 Bộ luật Dân sự Pháp (được
sửa đổi, bổ sung theo Đạo luật số 75-597 ngày 09/07/1975 và Đạo luật số 85-1097
ngày 11/10/1985) quy định: “Khi nghĩa vụ đã được thực hiện một phần, Tịa án có
thể mặc nhiên giảm mức phạt đã thỏa thuận trên cơ sở tỷ lệ với lợi ích mà bên có

39

Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 11 février 1997, no de pourvoi: 95-10.851.
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 29 janvier 1991, no de pourvoi: 89-16.446.
41
Cour de Cassation, Chambre MIXTE, du 20 janvier 1978, no de pourvoi: 76-11.611.
42
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 24 juillet 1978, no de pourvoi: 77-11.170.
43
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 23 janvier 1979, no de pourvoi: 77-12.129;
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 29 janvier 1991, no de pourvoi: 89-16.446.
44
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 9 juin 1980, no de pourvoi: 78-13.192;
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 3 février 1982, no de pourvoi: 80-13.061;

Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 8 juillet 1986, no de pourvoi: 84-15.655.
40

16


quyền được hưởng do nghĩa vụ đã được thực hiện một phần và không trái với quy
định tại Điều 1152. Mọi điều khoản trái lại coi như vô hiệu.” Như vậy, đối với căn
cứ này, Tòa án chỉ xem xét giảm mức phạt nếu thỏa mãn các điều kiện sau: (a) nghĩa
vụ đã được thực hiện một phần, (b) việc thực hiện một phần nghĩa vụ mang lại lợi ích
cho bên bị vi phạm (bên có quyền).45 Cần lưu ý rằng lợi ích mà bên bị vi phạm có
được do việc thực hiện một phần nghĩa vụ phải có tầm quan trọng đáng kể và phải là
lợi ích mà họ mong đợi từ hợp đồng.46 Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về
việc giảm mức phạt khi nghĩa vụ đã được thực hiện một phần trên cơ sở tỷ lệ với lợi
ích mà bên có quyền được hưởng, Tịa án thường không can thiệp mà tôn trọng thỏa
thuận này của các bên.47
Một điểm khác cần lưu ý là hai căn cứ giảm mức phạt trên (mức phạt quá cao
và nghĩa vụ đã được thực hiện một phần) cùng tồn tại song song. Trong nhiều trường
hợp, nếu thỏa mãn các điều kiện, Tịa án hồn tồn có thể áp dụng cả hai căn cứ giảm
mức phạt này. Tuy nhiên thứ tự áp dụng là vấn đề cịn chưa có sự thống nhất về mặt
quan điểm. Một số học giả cho rằng cần áp dụng căn cứ là mức phạt quá cao trước
rồi mới áp dụng căn cứ là nghĩa vụ đã được thực hiện một phần. Ý kiến này chưa thật
sự thuyết phục bởi vì khi xem xét căn cứ thứ nhất, Tòa án sẽ so sánh giữa mức phạt
và thiệt hại thực tế. Khi nghĩa vụ đã được thực hiện một phần, việc này phần nào làm
giảm thiệt hại thực tế. Đến khi xem xét căn cứ thứ hai, việc thực hiện một phần nghĩa
vụ lại tiếp tục được sử dụng để giảm mức phạt. Do đó, một số học giả khác cho rằng
cần áp dụng căn cứ là nghĩa vụ đã được thực hiện một phần trước rồi mới áp dụng
căn cứ là mức phạt quá cao. Khi nghĩa vụ đã được thực hiện một phần, mức phạt phải
được giảm xuống trên cơ sở tỷ lệ với lợi ích mà bên có quyền được hưởng. Nếu sau
khi giảm, mức phạt mới vẫn quá cao so với thiệt hại thực tế thì Tịa án có quyền giảm

mức phạt thêm một lần nữa.48
Đặc biệt, pháp luật Tây Ban Nha chỉ quy định căn cứ là nghĩa vụ đã được thực
hiện một phần để xem xét giảm mức phạt. Cụ thể, Điều 1154 Bộ luật Dân sự Tây Ban
Nha quy định: “Thẩm phán phải xem xét giảm mức phạt trong trường hợp nghĩa vụ
đã được thực hiện một phần.” Như vậy, khả năng can thiệp của cơ quan tài phán vào
mức phạt trong pháp luật Tây Ban Nha là tương đối hạn chế hơn so với trong pháp
luật của các quốc gia khác theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa.49

45

Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 13 novembre 1996, no de pourvoi: 95-04.021.
Sebastien Pimont (2010), tlđd (30).
47
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 21 juillet 1980, no de pourvoi: 79-10.597;
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 19 novembre 1991, no de pourvoi: 90-15.465.
48
Sebastien Pimont (2010), tlđd (30).
49
Marín García (2012), “Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to Be Solved
by the Contracting Parties”, European Journal of Legal Studies, Vol. 5, p. 87.
46

17


(iii) Pháp luật không cho phép mức phạt vượt quá một giới hạn nhất định. Những
quy định như vậy thật ra khá hiếm và chỉ có thể tìm thấy trong pháp luật của một số
quốc gia vùng Ibero-American như Bồ Đào Nha, Bolivia, Brazil, Mexico.50 Giới hạn
được các quốc gia này lựa chọn là giá trị của nghĩa vụ chính.51
1.3.4. Mối quan hệ với các loại chế tài khác

Nhìn chung, pháp luật của các quốc gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục
địa quy định tương đối khác nhau về khả năng kết hợp của chế tài phạt vi phạm hợp
đồng với các loại chế tài khác. Sau đây, khả năng kết hợp của chế tài phạt vi phạm
hợp đồng với các loại chế tài bồi thường thiệt hại, buộc thực hiện đúng hợp đồng và
hủy bỏ hợp đồng sẽ lần lượt được phân tích chi tiết.
Về khả năng kết hợp với chế tài bồi thường thiệt hại, một số quốc gia cho phép
kết hợp hai loại chế tài này. Ví dụ, Điều 161(2) Bộ luật Nghĩa vụ Thụy Sỹ cho phép
bên bị vi phạm tiếp tục yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu mức phạt thấp hơn thiệt hại
thực tế. Tương tự, Điều 340(2) và Điều 341(2) Bộ luật Dân sự Đức quy định mức
phạt chính là mức bồi thường tối thiểu mà bên bị vi phạm nhận được. Tuy nhiên, pháp
luật Pháp lại không cho phép kết hợp. Như đã trình bày, Điều 1152 Bộ luật Dân sự
Pháp quy định: “Nếu trong hợp đồng có quy định bên nào không thực hiện nghĩa vụ
sẽ phải trả một khoản tiền nhất định với danh nghĩa là tiền bồi thường thiệt hại thì
bên vi phạm khơng phải hoặc khơng thể trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền lớn
hơn hoặc nhỏ hơn khoản tiền quy định trong hợp đồng.” Pháp luật Pháp xem chế tài
phạt vi phạm hợp đồng là một hình thức bồi thường thiệt hại do các bên thỏa thuận,
do đó việc kết hợp chế tài phạt vi phạm hợp đồng và chế tài bồi thường thiệt hại là
không thể xảy ra.
Về khả năng kết hợp với chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, một số quốc gia
cho phép kết hợp hai loại chế tài này. Ví dụ, Điều 1153 Bộ luật Dân sự Tây Ban Nha
cho phép bên bị vi phạm kết hợp yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng và yêu cầu buộc
thực hiện đúng hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận. Tuy nhiên, pháp luật Pháp lại
không cho phép kết hợp. Cụ thể, Điều 1229 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Bên có
quyền khơng thể vừa u cầu thực hiện nghĩa vụ chính, vừa yêu cầu phạt vi phạm
hợp đồng, trừ khi điều khoản phạt vi phạm hợp đồng được thỏa thuận riêng cho trường

Pascal Hachem (2009), “Fixed Sums in CISG Contracts”, Vindobona Journal of International Commercial
Law and Arbitration, Vol. 13, pp. 217 – 228;
Pascal Hachem (2011), “Agreed Sums in CISG Contracts”, Belgrade Law Review, Year LIX (2011), No. 3,
pp. 140 – 149.

51
Điều 811(3) Bộ luật Dân sự Bồ Đào Nha;
Điều 534 Bộ luật Dân sự Bolivia;
Điều 412 Bộ luật Dân sự Brazil;
Điều 1843 Bộ luật Dân sự Mexico.
50

18


hợp chậm thực hiện nghĩa vụ.” Pháp luật Áo, Bồ Đào Nha, Ý cũng theo cách tiếp cận
này của pháp luật Pháp.52
Về khả năng kết hợp với chế tài hủy bỏ hợp đồng, pháp luật Pháp cho phép kết
hợp hai loại chế tài này. Điều 1184 Bộ luật Dân sự Pháp cho phép bên bị vi phạm kết
hợp yêu cầu hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Chế tài phạt vi phạm
hợp đồng là một hình thức bồi thường thiệt hại do các bên thỏa thuận, do đó việc kết
hợp chế tài phạt vi phạm hợp đồng và chế tài hủy bỏ hợp đồng là có thể xảy ra.53
1.4. Bồi thường thiệt hại ấn định trước trong truyền thống pháp luật thông
luật
1.4.1. Khái niệm và đặc điểm
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng không được công nhận trong pháp luật của các
quốc gia theo truyền thống pháp luật thông luật. Trong vụ Addis v. Gramophone Co.,
Viện Nguyên lão Vương quốc Anh (House of Lords) tuyên rằng bồi thường thiệt hại
trong lĩnh vực hợp đồng chỉ mang tính đền bù chứ khơng mang tính trừng phạt.54
Thẩm phán Oliver Holmes vào cuối thế kỷ XIX cũng viết rằng: “Nghĩa vụ thực hiện
hợp đồng trong thông luật nghĩa là bên nào vi phạm hợp đồng thì phải bồi thường
thiệt hại, ngồi ra khơng cịn gì khác.”55 Thay cho chế tài phạt vi phạm hợp đồng,
pháp luật của các quốc gia theo truyền thống pháp luật thông luật đặt ra chế tài bồi
thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damages). Điều 356(1) Bộ pháp điển (lần
thứ hai) về Hợp đồng của Hoa Kỳ quy định: “Các bên có thể thỏa thuận trước về mức

bồi thường, tuy nhiên mức bồi thường ấn định trước này phải hợp lý so với thiệt hại
dự tính hoặc thiệt hại thực tế, có xem xét đến sự khó khăn khi xác định thiệt hại. Thỏa
thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước quy định mức bồi thường ấn định trước quá
cao sẽ bị xem là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng và vô hiệu do vi phạm chính sách
cơng.” Tương tự, Điều 2-718(1) Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ quy định:
“Các bên có thể thỏa thuận trước về mức bồi thường, tuy nhiên mức bồi thường ấn
định trước này phải hợp lý so với thiệt hại dự tính hoặc thiệt hại thực tế, có xem xét
đến sự khó khăn khi xác định thiệt hại và sự bất tiện khi áp dụng các loại chế tài khác.
Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước quy định mức bồi thường ấn định trước
quá cao sẽ bị xem là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng và do đó vơ hiệu.” Từ hai quy
định trên, có thể thấy rằng chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước chỉ thực hiện duy
nhất một chức năng, đó là chức năng đền bù thiệt hại do hành vi của bên vi phạm gây
Điều 1336(1) Bộ luật Dân sự Áo;
Điều 811 Bộ luật Dân sự Bồ Đào Nha;
Điều 1383 Bộ luật Dân sự Ý.
53
Cour de Cassation, Chambre civile 3, du 22 février 1978, no de pourvoi: 76-13.828.
54
Addis v. Gramophone Co. [1909] AC 488.
55
Oliver Holmes (1897), “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol. 10, p. 477.
52

19


ra. Điểm khác biệt giữa chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước so với chế tài bồi
thường thiệt hại thơng thường đó là mức bồi thường đã được các bên thỏa thuận từ
trước khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước
khơng có và khơng được phép có chức năng trừng phạt hành vi của bên vi phạm.56

Ngoại lệ của việc không công nhận chế tài phạt vi phạm hợp đồng là trong một
số loại hợp đồng, ví dụ như hợp đồng bảo hiểm, bồi thường thiệt hại mang tính trừng
phạt có thể tồn tại.57 Ngồi ra, bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt cũng có thể
tồn tại trong một số dạng hành vi vi phạm hợp đồng như khi một bên giao kết hợp
đồng mà hoàn toàn khơng có ý định thực hiện hợp đồng đó58 hoặc khi một bên hồn
tồn khơng có thiện chí thực hiện hợp đồng.59 Tuy nhiên, cần lưu ý rằng tất cả các
trường hợp vừa trình bày đều chỉ là ngoại lệ. Nguyên tắc chung của truyền thống pháp
luật thông luật vẫn là khơng cơng nhận bồi thường mang tính trừng phạt trong lĩnh
vực hợp đồng. Phạt vi phạm hợp đồng có thể được xem là một dạng bồi thường mang
tính trừng phạt với mức bồi thường ấn định trước, do đó, truyền thống pháp luật thông
luật cũng không công nhận chế tài phạt vi phạm hợp đồng.60
1.4.2. Điều kiện áp dụng
Chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước được áp dụng khi thỏa mãn các điều
kiện sau: (i) các bên có thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước, (ii) một bên có
hành vi vi phạm hợp đồng mà theo thỏa thuận giữa các bên, hành vi đó khiến bên vi
phạm phải chịu chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước và (iii) hành vi vi phạm hợp
đồng không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm.
(i) Các bên có thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước.
Về hình thức, các bên khơng bắt buộc phải sử dụng tên gọi “thỏa thuận bồi
thường thiệt hại ấn định trước” hoặc “điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước”.
Việc thỏa thuận giữa các bên được xem là thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định
trước (được công nhận) hay thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng (không được công
nhận) không phụ thuộc vào cách các bên gọi tên thỏa thuận này.61
Về nội dung, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước quy định một khoản
tiền (mức bồi thường ấn định trước) mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm nếu
hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Mỗi dạng hành vi vi phạm hợp đồng khác nhau có
56

Dunlop Pneumatic Tyre Co. v. New Garage & Motor Co. [1914] UKHL 1;
Wasserman’s Inc. v. Township of Middletown, 645 A.2d 100 (N.J. 1994).

57
Milroy v. Allstate Ins. Co., 151 P.3d 922 (Okla. Civ. App. 2006).
58
John Sebert (1986), “Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based Upon Contract: Toward
Achieving the Objective of Full Compensation”, UCLA Law Review, Vol. 33, No. 6, p. 1607.
59
Romero v. Mervyn’s, 109 N.M. 249 (N.M. 1989).
60
Charles Calleros (2006), “Punitive Damages, Liquidated Damages, and Clauses Penale in Contract Actions:
A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Code Civil”, Brooklyn Journal of
International Law, Vol. 32, p. 73.
61
Điều 356(1) Bộ pháp điển (lần thứ hai) về Hợp đồng của Hoa Kỳ.

20


thể có cách xác định mức bồi thường ấn định trước khác nhau. Đối với hành vi chậm
thực hiện hợp đồng, mức bồi thường ấn định trước có thể được xác định bằng cách
lấy một khoản tiền nhân với thời gian chậm thực hiện hợp đồng (ngày, tuần, tháng,
năm). Đối với các dạng hành vi vi phạm hợp đồng khác, các bên có thể quy định trực
tiếp một khoản tiền cố định hoặc một tỷ lệ trên giá trị của phần nghĩa vụ bị vi phạm.
(ii) Một bên có hành vi vi phạm hợp đồng mà theo thỏa thuận giữa các bên,
hành vi đó khiến bên vi phạm phải chịu chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước.
Nghĩa vụ bị vi phạm có thể là bất kỳ nghĩa vụ nào mà các bên thỏa thuận, không nhất
thiết phải là nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng.
(iii) Hành vi vi phạm hợp đồng không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm.
Bên vi phạm không phải chịu chế tài bồi thường thiệt hại ấn định trước nếu hành vi
vi phạm hợp đồng của họ là do sự kiện bất khả kháng. Để được miễn trách nhiệm,
bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh hành vi vi phạm hợp đồng của họ thuộc một

trong các trường hợp miễn trách nhiệm.
Cần lưu ý rằng, thiệt hại thực tế xảy ra có phải là một điều kiện để áp dụng chế
tài bồi thường thiệt hại ấn định trước hay không vẫn là vấn đề gây tranh cãi.62 Một số
quan điểm cho rằng ý chí của các bên cần được tôn trọng. Nếu các bên có thỏa thuận
bồi thường thiệt hại ấn định trước và mức bồi thường ấn định trước là hợp lý so với
thiệt hại dự tính nhưng thiệt hại thực tế bất ngờ khơng xảy ra thì Tịa án vẫn nên cơng
nhận thỏa thuận này.63 Tuy nhiên, một số quan điểm khác lại cho rằng chế tài bồi
thường thiệt hại ấn định trước chỉ thực hiện duy nhất một chức năng là đền bù thiệt
hại do hành vi của bên vi phạm gây ra, do đó nếu thiệt hại thực tế khơng xảy ra thì
khơng cần phải đền bù cho bên bị vi phạm, tức là Tịa án khơng nên cơng nhận thỏa
thuận này.64
1.4.3. Khả năng can thiệp vào thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước
của cơ quan tài phán
Như đã trình bày, truyền thống pháp luật thơng luật chỉ công nhận thỏa thuận
bồi thường thiệt hại ấn định trước mà không công nhận thỏa thuận phạt vi phạm hợp
đồng. Trong vụ Banta v. Stamford Motor Co., Tòa án tuyên rằng các bên được xem
là có thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước khi thỏa mãn ba điều kiện sau: (i)
thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng khó xác định, (ii) các bên có mong muốn rõ

James Fischer (2008), “The Puzzle of the Actual Injury Requirement for Damages”, Loyola of Los Angeles
Law Review, Vol. 42, p. 203.
63
Colonial at Lynnfield, Inc. v. Sloan, 870 F.2d 761 (1st Cir. 1989);
Wallace Real Estate Investment, Inc. v. Groves, 881 P.2d 1010 (Wash. 1994).
64
Vines v. Orchard Hills, Inc., 435 A.2d 1022 (Conn. 1980);
Hubbard Bus. Plaza v. Lincoln Liberty Life Insurance Co., 649 F. Supp. 1310 (D. Nev. 1986).
62

21