Pháp luật về hòa giải thương mại

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI

NGUYỄN THỊ XUÂN HƢƠNG

PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƢƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2019


TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

PHÁP LUẬT VỀ HỊA GIẢI THƢƠNG MẠI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ XUÂN HƢƠNG
Khóa: 40
MSSV: 1553801011128
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS. Nguyễn Hoàng Thùy Trang

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của ThS Nguyễn Hoàng Thùy Trang, đảm
bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham

khảo. Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Tác giả khóa luận

Nguyễn Thị Xuân Hƣơng


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Chữ viết tắt
ADR
BLTTDS năm 2015

Hòa giải

Nội dung viết tắt
Alternative Dispute Resolution
Bộ luật tố tụng dân sự (Luật số
92/2015/QH13) ngày 25/11/2015
Hòa giải thương mại được tiến hành
bởi bên trung gian là Hòa giải viên
thương mại vụ việc hoặc Hòa giải viên
thương mại trong danh sách của tổ chức
hòa giải thương mại

Luật mẫu UNCITRAL

Luật mẫu về Hòa giải thương mại
quốc tế của ủy ban pháp luật thương mại
quốc tế của Liên Hợp Quốc

Luật Thương mại năm 2005

Luật Thương mại (Luật
36/2005/QH11) ngày 14/6/2005

Nghị định 22/2017/NĐ-CP

Nghị định số 22/2017/NĐ-CP của
Chính phủ ngày 24/02/2017 về Hòa giải
thương mại

số

TAND

Tòa án nhân dân

UMA

Luật Hòa giải thống nhất của Hoa Kỳ

VIAC

Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt
Nam bên cạnh Phịng Thương mại và
Cơng nghiệp Việt Nam

Trọng tài

Trọng tài thương mại

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ..................................................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI TRONG GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI. ......................................... 4
1.1. Khái niệm và đặc điểm của Hòa giải thương mại ............................................4
1.1.1. Khái niệm Hòa giải thương mại .................................................................4
1.1.2. Đặc điểm của Hòa giải thương mại ............................................................7
1.2. Phân loại Hòa giải thương mại .........................................................................9
1.2.1. Căn cứ vào bên thứ ba tổ chức hòa giải .....................................................9
1.2.2. Căn cứ vào kỹ thuật và phương thức được người thứ ba sử dụng. ..........10
1.2.2.1. Hòa giải thương mại cơ bản ...............................................................11
1.2.2.2. Đánh giá trung lập (Neutral Evaluation)............................................11
1.2.2.3. Tố tụng mini (Mini-trial) ...................................................................12
1.2.2.4. Hòa giải thương mại lai (Hybrid Mediation) .....................................12
1.3. Nguyên tắc của Hòa giải thương mại .............................................................13
1.3.1. Nguyên tắc bảo mật ..................................................................................13
1.3.2. Nguyên tắc tự quyết .................................................................................14
1.3.3. Nguyên tắc tự nguyện...............................................................................16
1.3.4. Nguyên tắc trung lập ................................................................................17
1.4. Vai trò của hòa giải thương mại .....................................................................18
KẾT LUẬN CHƢƠNG MỘT ....................................................................................................... 21
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI
VÀ KIẾN NGHỊ HỒN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỊA GIẢI THƢƠNG
MẠI. ............................................................................................................................................................ 22
2.1. Phạm vi áp dụng Hòa giải thương mại ...........................................................22
2.2. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải. ............................................................25
2.2.1. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải khi một bên khởi kiện ra Tòa án. .25
2.2.2. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải khi một bên khởi kiện ra Trọng tài.
............................................................................................................................33

2.3. Vấn đề bảo mật trong hòa giải thương mại. ...................................................36
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2................................................................................................................. 50
KẾT LUẬN ............................................................................................................................................. 51
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thay thế có nhiều ưu
điểm tích cực và được sử dụng khá chuyên nghiệp trên thế giới. Thực tế tại Việt
Nam, hòa giải thương mại được nhắc tới khá nhiều trong các Hiệp định thương mại
song phương với các nước như Hiệp định thương mại Việt – Mỹ quy định (Điều 7),
Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và Chính
phủ Cộng hịa Ấn Độ (Điều 9), Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa
Chính phủ Việt Nam và Chính phủ Lào (Điều 7) với tư cách là biện pháp ưu tiên để
giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thương nhân. Theo đường lối cải cách tư
pháp của Đảng thông qua Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày
02/6/2005 về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã khẳng định: “Khuyến
khích việc giải quyết một số tranh chấp thơng qua thương lượng, hịa giải, trọng
tài; Tịa án hỗ trợ bằng quyết định cơng nhận việc giải quyết đó”. Cũng như quy
định tại Luật Thương mại năm 2005 (Luật số 36/2005/QH11) ngày 14/6/2005 (Luật
Thương mại năm 2005), hòa giải thương mại được nhắc tới như là một phương thức
giải quyết tranh chấp thương mại.
Tuy nhiên trên thực tế, hòa giải thương mại không thực sự phát triển bởi các
quy định về hịa giải thương mại được nói đến ở trên chủ yếu mang tính đề cập là
chính, các vấn đề liên quan đến hòa giải như hòa giải viên, nguyên tắc hòa giải, thỏa
thuận hòa giải thành vẫn chưa được quy định rõ ràng. Điều này là một trong những
nguyên nhân chính dẫn đến sự kém phát triển của phương thức này tại Việt Nam.
Nhằm tạo nền tảng pháp lý cho hịa giải thương mại và từ đó khuyến khích phương
thức này phát triển, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24 tháng 2 năm 2017 về hòa

giải thương mại được ban hành nhằm tạo ra những quy định điều chỉnh về vấn đề
hòa giải thương mại tại Việt Nam.
Mặc dù vậy, những quy định tại Nghị định về hòa giải thương mại còn nhiều
bất cập, gây ảnh hưởng đến sự phát triển của phương thức hịa giải. Vì vậy, tác giả
chọn đề tài “Pháp luật về Hòa giải thương mại” để làm rõ bản chất, quy định pháp
lý về hòa giải thương mại, xác định những thiếu sót trong khung pháp lý để từ đó đề
xuất nhằm hồn thiện pháp luật về hịa giải thương mại tại Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong quá trình thu thập tài liệu phục vụ cho việc thực hiện khóa luận, tác giả
nhận thấy vấn đề hịa giải thương mại khơng phải là một vấn đề mới. Hiện này có
rất nhiều cơng trình nghiên cứu về vấn đề này. Có thể kể đến một số bài viết như:
Trần Đình Hảo (2000), “Hịa giải, thương lượng trong việc giải quyết hợp đồng
1


kinh tế”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 01/2000, tr. 28-34; Nguyễn Trung Tín
(2008), “Thương lượng và hịa giải – các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài
tố tụng tư pháp”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2008, tr. 37-42; Lê Nguyễn
Gia Thiện - Nguyễn Thị Thùy Linh (2018), “Hòa giải thương mại và thi hành thỏa
thuận hòa giải ở Cộng hòa liên bang Đức”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số
5/2018, tr. 46-52, Phạm Thanh Nga (2018), “Xu thế mới để giải quyết tranh chấp
thương mại quốc tế”, Tạp chí Tịa án nhân dân, số 10+11/2018, tr. 44-48. … Và
một luận văn thạc sỹ Luật học của tác giả Lê Hữu Lam Sơn (2015), Pháp luật về
trung gian hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại, Luận văn
Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Tp. Hồ Chí Minh. Những vấn đề mà Luận văn
trên đã thực hiện được bao gồm: i) Nghiên cứu và đưa ra khái niệm giải quyết tranh
chấp kinh doanh, thương mại, hịa giải; ii) Tìm hiểu và làm rõ khái niệm, đặc điểm,
nguyên tắc cơ bản của phương thức trung gian hòa giải để giải quyết tranh chấp
kinh doanh, thương mại; iii) So sánh trung gian hòa giải với phương thức Thương
lượng, Trọng tài thương mại và Tịa án; iv) Phân tích ý nghĩa của trung gian hòa

giải đối với kinh tế - xã hội và hoạt động pháp luật; v) Nghiên cứu và đánh giá thực
trạng pháp luật và hoạt động trung gian hòa giải của một số nước trên Thế giới và
tại Việt Nam, từ đó, phân tích những thuận lợi và khó khăn đối với trung gian hòa
giải tại Việt Nam hiện nay; vi) Tác giả đưa ra những đề xuất và giải pháp nhằm xây
dựng cơ sở pháp lý cho hoạt động trung gian hòa giải kinh doanh, thương mại tại
Việt Nam dựa trên các vấn đề đã phân tích.
Mặc dù hịa giải thương mại là một vấn đề không mới và được nghiên cứu khá
nhiều nhưng những cơng trình trên tập trung nghiên cứu hòa giải thương mại trong
bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về vấn đề này, do đó tiếp cận
hịa giải thương mại ở góc độ tổng quan nhất và mang tính gợi ý cho pháp luật Việt
Nam. Do vậy, với việc nghiên cứu hòa giải thương mại được quy định tại Nghị định
22/2017/NĐ-CP và xác định một số bất cập trong Nghị định này, có thể nói rằng đề
tài “Pháp luật về hịa giải thương mại” là đề tài có tính mới, tính thực tiễn trên cơ sở
nhu cầu phát triển hòa giải thương mại tại Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Đề tài hướng đến các mục tiêu sau đây:
Thứ nhất, phân tích những vấn đề tổng quan chung về hịa giải thương mại.
Thứ hai, phân tích các quy định pháp luật về hòa giải tại Nghị định
22/2017/NĐ-CP và xác định những vấn đề bất cập liên quan đến hòa giải thương
mại cần được làm rõ. Tìm hiểu một số kinh nghiệm quốc tế và từ đó đưa ra những
giải pháp phù hợp với pháp luật Việt Nam hiện hành.
2


4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của khóa luận này là các vấn đề
pháp lý về hòa giải thương mại với tư cách là một phương thức giải quyết tranh
chấp thay thế ngồi Tịa án.
Phạm vi nghiên cứu: Vấn đề hòa giải thương mại đặt ra nhiều yêu cầu về cả mặt
pháp luật và quy tắc nghề nghiệp, quy tắc hòa giải của các tổ chức cung cấp dịch vụ

hịa giải. Tuy nhiên, trong phạm vi khóa luận, tác giả tập trung nghiên cứu ở góc độ
các quy định của pháp luật. Những quy định về hòa giải với tư cách là một giai
đoạn trong tố tụng sẽ không được đề cập trong luận văn này. Trong giới hạn của
luận văn này, phần nghiên cứu pháp luật về Hòa giải thương mại tại Việt Nam tập
trung chủ yếu vào Nghị định 22/2017/NĐ-CP. Nghị định 22/2017/NĐ-CP chỉ điều
chỉnh Hòa giải thương mại do Hòa giải viên thương mại tiến hành hòa giải1 , Hòa
giải viên thương mại bao gồm Hòa giải viên thương mại vụ việc2 và Hòa giải viên
thương mại của tổ chức hịa giải thương mại. Vì vậy, hòa giải các tranh chấp thương
mại do các bên tự hòa giải hoặc đề nghị cơ quan, tổ chức cá nhân khác khơng phải
là Hịa giải viên thương mại làm trung gian hịa giải cũng khơng thuộc phạm vi
nghiên cứu của luận văn này.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
Nội dung của khóa luận được tác giả nghiên cứu trên cơ sở nền tảng lý luận của
chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Ngoài ra cịn có các
phương pháp: phương pháp liệt kê, phân tích và tổng hợp, chứng minh để làm rõ
nội dung lý luận và các quy định của pháp luật hiện hành; phương pháp so sánh, đối
chiếu giữa các quy định của pháp luật các nước và giữa các quy định của pháp luật
với việc thực hiện trên thực tế.
6. Bố cục tổng qt của khóa luận
Ngồi phần mở đầu, kết luận, lời cam đoan và danh mục tài liệu tham khảo
khóa luận gồm có 2 chương.
Chương 1: Tổng quan hịa giải thương mại trong giải quyết tranh chấp kinh
doanh, thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hòa giải thương mại và kiến nghị hồn
thiện pháp luật về hịa giải thương mại.

1

Đoạn thứ hai khoản 1 Điều 1 NĐ 22/2017/NĐ-CP quy định: “Việc các bên tranh chấp tự hòa giải hoặc đề
nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không phải là hòa giải viên thương mại, tổ chức hòa giải thương mại, tổ

chức hịa giải thương mại nước ngồi tại Việt Nam quy định tại Nghị định này làm trung gian hòa giải được
thực hiện theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định pháp luật, không thuộc phạm vi điều chỉnh của
Nghị định này”.
2
Hòa giải viên thương mại vụ việc phải đăng ký với Sở tư pháp nơi người đó thường trú.

3


CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI TRONG GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI.
1.1. Khái niệm và đặc điểm của Hòa giải thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm Hòa giải thƣơng mại
Hòa giải là phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative dispute
resolution – ADR)3 có lịch sử hình thành và phát triển lâu đời4. Tuy nhiên phải đến
tận cuối thế kỉ XX, cuốn sách đầu tiên về hòa giải mới được xuất bản5. Kể từ đó,
ngày càng nhiều sách về hòa giải được xuất bản và nội dung của chúng nhiều khi
còn trái ngược nhau6. Cho đến tận bây giờ khái niệm và ngoại diên của hòa giải
chưa được thống nhất trên bình diện quốc tế. Phạm vi hịa giải ở các nước là khác
nhau, ví dụ như tại Hoa Kỳ và Cộng hòa liên bang Đức, hòa giải có thể được áp
dụng cho các tranh chấp dân sự ngồi thương mại như hơn nhân giai đình, thừa kế,
hợp đồng dân sự,… và trong phạm vi khóa luận, tác giả chỉ nghiên cứu hịa giải
dưới góc độ hịa giải thương mại.
Theo Luật mẫu về Hòa giải thương mại quốc tế của ủy ban pháp luật thương mại
quốc tế của Liên Hợp Quốc (Luật mẫu UNCITRAL), “Hòa giải là một trình tự được
hiểu là trình tự hịa giải, trung gian hoặc một thể hiện tương tự mà các bên yêu cầu
bên thứ ba (hòa giải viên) trợ giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh
chấp; hòa giải viên khơng có thẩm quyền ép các bên tn theo một giải pháp nào”7.
Theo Luật Hòa giải thống nhất của Hoa Kỳ (Uniform Mediation Act – UMA),
“Hòa giải là một tiến trình, trong đó người hịa giải đóng vai trị người tạo điều

kiện để hai bên tranh chấp giao tiếp và đàm phán và hỗ trợ họ đạt được thỏa thuận
tự nguyện để giải quyết tranh chấp giữa họ”8.
3

Phương thức giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative dispute resolution - ADR) đề cập đến bất kỳ biện
pháp giải quyết tranh chấp nào khác với Tòa án. Sự thay thế của ADR ở đây khơng có nghĩa là loại trừ hồn
tồn đối với Tịa án, bởi vì khi sử dụng các phương thức này, cơ chế hỗ trợ của Tòa án vẫn có thể đặt ra.
ADR thường được phân thành ít nhất ba loại cơ bản: thương lượng (negotiation); hòa giải (mediation hay
conciliation); trọng tài (arbitration).
4
Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử loài người so với các
phương thức giải quyết tranh chấp khác. Các hoạt động hòa giải đã bắt đầu xuất hiện từ thời kỳ cổ đại của
loài người. Việc sử dụng hòa giải như là một phương tiện để tránh xung đột và giải quyết tranh chấp có niên
đại nhiều thế kỷ ở hầu hết các nước và các nền văn hóa hơn 3.000 năm. Các nhà sử học tìm thấy lịch sử hịa
giải trong các tình huống thương mại vào thời kỳ đầu thương mại của nười Phoenicia (ở phía Bắc xứ Phê-lêtin, dọc bờ biển Địa Trung Hải, tây giáp biển Đỏ và đơng có dãy núi LiBan). Sự phát triển của hịa giải có thể
được tìm thấy trong các nền văn hóa Hy Lạp cổ đại bởi một phong trào triết học giúp mọi người suy nghĩ về
mối quan hệ của họ với người khác và chính về bản thân mình. Sau đó được nền văn minh La Mã (Luật La
Mã, bắt đầu từ Tổng luận học Justinian năm 530-533 sau CN) công nhận.
5
Năm 1981, hai giáo sư đại học Havard, Roger Fisher và William Ury, giới thiệu cuốn sách “Get to Yes”.
Cuốn sách được đánh giá là “Kinh thánh” trong lĩnh vực hòa giải.
6
“History of Mediation”, truy cập này
27/3/2019.
7
Khoản 3 Điều 1 Luật mẫu UNCITRAL.
8
UMA Section 2 (1).

4

Theo đạo luật Thúc đẩy Hòa giải và các phương thức giải quyết tranh chấp
ngồi Tịa án khác của Đức9: “hịa giải trước hết là một quy trình bảo mật và được
tổ chức chặt chẽ, dựa trên tinh thần tự nguyện và tự định đoạt mà các bên tìm đến
để giải quyết tranh chấp của mình thơng qua một giải pháp thân thiện với sự hỗ trợ
của một hay nhiều hòa giải viên”10.
Theo định nghĩa tại Nghị định 22/2017/NĐ-CP ngày 24 tháng 02 năm 2017 về
Hòa giải thương mại (Nghị định 22/2017/NĐ-CP), “Hòa giải thương mại là phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thoả thuận và được hòa giải viên
thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo quy định của
Nghị định này”.
Từ các định nghĩa trên ta có thể rút ra một số nhận xét về hòa giải như sau:
Thứ nhất, hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp. Hòa giải được sử
dụng để thảo gỡ các mâu thuẫn giữa các bên trong hoạt động thương mại. Với chức
năng này hịa giải đóng vai trị là phương thức giải quyết tranh chấp thay thế
(Alternative Dispute Resolution – ADR) với ý nghĩa thay thế cho việc giải quyết
tranh chấp thông qua con đường tố tụng tư pháp. Giải quyết tranh chấp là mục đích
của hịa giải, tuy nhiên khơng phải lúc nào cũng là kết quả mà hòa giải đạt được.
Thứ hai, sự phân biệt giữa “hòa giải” và “trung gian” và một số thủ tục giải
quyết tranh chấp khác như “đánh giá khách quan” (Neutral Evaluation), “phiên tòa
mini” (Mini-trial) là không thống nhất giữa các quốc gia cũng như giữa mặt thực
tiễn và mặt lý luận.
Sự phân biệt giữa “hòa giải” (Conciliation) và “trung gian” (Mediation) xuất
phát từ nguồn gốc từ nguyên của các thuật ngữ, thuật ngữ “conciliation” với tiếng
Latinh là “conciliare” có nghĩa là gắn kết lại hay thông nhất trong tư tưởng và thuật
ngữ “mediation” với tiếng Latinh là “mediare” có nghĩa là có vị trí ở giữa. Theo
định nghĩa tại Luật mẫu UNCITRAL, khơng có sự phân biệt giữa hai thuật ngữ này.
Khi xây dựng dự thảo Luật mẫu và xử lý vấn đề hòa giải, Ủy ban sử dụng khái niệm
“hòa giải” theo nghĩa rộng, bao gồm cả các phương thức giải quyết tranh chấp vẫn

thường được gọi bằng các cụm từ như “trung gian”, “phương thức giải quyết tranh
chấp thay thế”, “đánh giá khách quan” (neutral evaluation), hay bằng các cụm từ
khác tương tự11. Còn tại Hoa Kỳ, thuật ngữ “hòa giải” (Conciliation) được sử dụng
khi nhắc đến thủ tục hòa giải lao động trước khi tiến hành thủ tục trọng tài để giải

9

Nguyên văn: Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der aergerichtlichen
Konfliktbeilegung.
10
Điều 1 (1) Đạo luật thúc đẩy Hịa giải và các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án khác của Đức.
11
Nhà pháp luật Việt – Pháp (2010), Tuyển tập một số văn bản về trọng tài và Hòa giải thương mại, Nhà
xuất bản Từ điển Bách, tr.164.

5


quyết tranh chấp lao động12 và thuật ngữ “trung gian” (Mediation) được sử dụng với
nội dung là phương thức giải quyết tranh chấp thay thế. Trong pháp luật Đức, “hòa
giải” (Conciliation) được sử dụng phân biệt “trung gian” (Mediation) ở mức độ can
thiệp của người trung gian, đối với “hòa giải” (Conciliation) người trung gian có vai
trị đưa ra gợi ý để giải quyết tranh chấp cho các bên còn ở phương thức “trung
gian” (Mediation) thì ngược lại, người trung gian không được phép đưa ra gợi ý nào
cho các bên tranh chấp13. Trong giới học thuật, hai khái niệm “trung gian” và “hòa
giải” được coi là hai phương thức khác nhau và được phân biệt ở chỗ “trung gian”
thuộc nhóm biện pháp hỗ trợ do một bên thứ ba đứng độc lập đóng vai trị là chất
xúc tác, kết nối các bên tranh chấp, định hướng giao tiếp tích cực giữa các bên tranh
chấp. Cịn “hịa giải” mang tính chỉ dẫn tuân thủ pháp luật và can thiệp nhiều hơn
vào giải quyết về mặt nội dung tranh chấp so với trung gian. Hịa giải viên có thể tư

vấn cho các bên về vấn đề nội dung tranh chấp, vấn đề pháp lý liên quan đến tranh
chấp, và thậm chí có thể đi xa hơn bằng đề xuất phương hướng giải quyết14. Tại
Việt Nam, theo định nghĩa tại Luật Thương mại năm 2005 hòa giải giữa các bên do
một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian
hồ giải, thì hai thuật ngữ “trung gian” và “hòa giải” được sử dụng gắn liền với
nhau và đều nằm trong nội hàm của hòa giải với tư cách là phương pháp giải quyết
tranh chấp. Thuật ngữ “trung gian hòa giải” được sử dụng kèm với nhau cũng được
một số tác giả như Lê Hữu Lam Sơn15, Nguyễn Thanh Tâm sử dụng16. Như vậy ở
Việt Nam, khơng có sự phân biệt giữa “trung gian” và “hịa giải”.
Đối với sự phân biệt giữa các phương thức “hòa giải”, “đánh giá trung lập”
(Neutral Evaluation), “tố tụng mini” (Mini-trial)17. Theo Luật mẫu UNCITRAL,
hòa giải (Conciliation) là khái niệm bao hàm tất cả các kỹ thuật và các thủ tục này18.
Trong khi tại Hoa Kỳ, hòa giải (Mediation) được tách biệt với các kỹ thuật này19 và
Đạo luật Hòa giả thống nhất của Hoa Kỳ (Uniform Mediation Act – UMA) với tư
12

“Conciliation”, truy cập ngày 4/4/2019.
“Alternative dispute resolution – Germany”, truy cập
ngày 4/4/2019.
14
Lê Thị Anh Xuân (2016), “Công nhận kết quả hịa giải thành ngồi Tịa án và một số cấn đề cần hoàn thiện
về cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng hịa giải ngồi Tịa án (Kỳ I)”, Tạp chí Tịa án nhân dân, số
9/2016, tr. 34.
15
Lê Hữu Lam Sơn (2015), Pháp luật về trung gian hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương
mại, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Tp. Hồ Chí Minh.
16
Nguyễn Thanh Tâm (2017), “Phương thức hịa giải/trung gian trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc
tế”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 9(353)/2017.
17

Đánh giá trung lập (Neutral Evaluation) và tố tụng mini (Mini-trial) sẽ được làm rõ ở phần sau của luận
văn tại mục 1.2.2.2 và 1.2.2.3 .
18
Nhà pháp luật Việt-Pháp, tlđd (10), tr.156.
19
“Alternative dispute resolution”, />truy cập ngày 20/4/2019.
13

6


cách là văn bản pháp lý của Liêng bang điều chỉnh về hòa giải thương mại chỉ được
áp dụng cho hịa giải (Mediation) chứ khơng điều chỉnh các thủ tục như đánh giá
khách quan (Neutral Evaluation) hay phiên tòa mini (Mini-trial). Đối với các thủ tục
còn lại là đánh giá khách quan (Neutral Evaluation) và phiên tịa mini (Mini-trial),
vì lý do chưa xuất hiện tại Việt Nam nên khó có thể xác định liệu định nghĩa hịa
giải có bao hàm cả hai thủ tục này. Các nhà thực tiễn phân biệt các kỹ thuật và thủ
tục (trung gian, hòa giải, đánh giá trung lập, phiên tòa mini) dựa trên các phương
thức được người thứ ba sử dụng hoặc mức độ tham gia của người thứ ba vào quá
trình giải quyết tranh chấp20.
Theo ý kiến của tác giả, việc phân biệt giữa hòa giải và trung gian, đánh giá
trung lập ban đầu, phiên tịa nhỏ là khơng cần thiết, bởi các lý lẽ sau:
Thứ nhất, các phương pháp này đều có đặc điểm chung là vai trò của người thứ
ba chỉ giới hạn ở việc hỗ trợ các bên giải quyết tranh chấp và khơng có quyền áp đặt
quyết định của mình cho các bên tranh chấp và việc sự dụng các thuật ngữ khác
nhau chủ yếu là vấn đề về mặt ngơn ngữ chứ khơng phản ánh tính đặt thù của mỗi
loại phương pháp được sử dụng.
Thứ hai, hòa giải có thủ tục do các bên lựa chọn, do đó việc các bên sáng tạo ra
các thủ tục độc đáo để tiến hành hịa giải là hồn tồn khơng thể kiểm sốt được.
Ngồi các thủ tục và kỹ thuật như đánh giá trung lập (Neutral Evaluation), phiên tịa

mini (Mini-trial) thì trong tương lai các thủ tục khác linh hoạt và phù hợp hơn với
đặc điểm của từng loại tranh chấp là điều hồn tồn có thể. Nếu chỉ giới hạn định
nghĩa “hịa giải” hẹp thì có thể dẫn việc phải ban hành các văn bản pháp luật khác
để điều chỉnh chúng, mà điều này là không cần thiết và gây tốn kém.
Thứ ba, hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp tập trung chủ yếu vào nội
dung chủ yếu của tranh chấp và lợi ích của các bên tranh chấp và khơng mang nặng
tính thủ tục. Xuất phát từ đặc điểm này, pháp luật về hịa giải khơng điều chỉnh về
mặt thủ tục mà chỉ điều chỉnh mang tính nguyên tắc. Và các nguyên tắc này đều có
thể áp dụng cho mọi phương thức giải quyết tranh chấp với sự hỗ trợ từ bên thứ ba.
Như vậy, “Hòa giải thương mại là phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế,
có sự tham gia của bên thứ ba trung lập đóng vai trị tạo điều kiện để hai bên giao
tiếp, đàm phán và đạt được thỏa thuận thân thiện để giải quyết tranh chấp giữa họ”.
1.1.2. Đặc điểm của Hòa giải thƣơng mại
Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp mang một số đặc
điểm chính:
Thứ nhất, Hịa giải thương mại phát huy đến mức cao nhất quyền tự do định
đoạt của các bên tranh chấp. Điều này được thể hiện qua việc các bên được tự do
20

Nhà pháp luật Việt – Pháp, tlđd (10), tr.156.

7


thỏa thuận sử dụng hay khơng sử dụng hịa giải để giải quyết tranh chấp, lựa chọn
người làm hòa giải viên để đóng vai trị là người tạo điều kiện và hỗ trợ các bên đạt
được thỏa thuận, trình tự thủ tục tiến hành hòa giải cũng do các bên tự do thỏa
thuận. Mặc dù khi tiến hành thỏa thuận tại các tổ chức có cung cấp dịch vụ hịa giải
q trình hịa giải thường được áp dụng theo quy tắc hịa giải của tổ chức đó nhưng
điều này là khơng bắt buộc và các bên hồn tồn có thể thỏa thuận một thủ tục khác

với quy tắc đó. Mặc khác, kết quả giải quyết tranh chấp cũng do chính các bên tự
quyết định. Hịa giải viên chỉ đóng vai trò là người tạo điều kiện để các bên trao đổi,
thảo luận và hỗ trợ các bên đưa ra quyết định giải quyết tranh chấp thơng qua những
ý kiến hồn tồn mang tính chất khuyến nghị. Hay nói cách khác, tranh chấp có
đươc giải quyết hay khơng và giải quyết như thế nào hoàn toàn phụ thuộc vào quyết
định của các bên tranh chấp.
Thứ hai, hòa giải thương mại rất linh hoạt. Sự linh hoạt này được thể hiện ở
khả năng lựa chọn chủ thể giải quyết, và ở thủ tục áp dụng. Số lượng hịa giải viên
thường khơng được điều chỉnh bởi quy định pháp luật hoặc có quy định nhưng theo
hướng tôn trọng sự thỏa thuận của các bên21 và khơng điều chỉnh khi các bên khơng
có thỏa thuận về số lượng hòa giải viên như quy định pháp luật đối với Trọng tài22.
Không như đối với phương thức Trọng tài23, số lượng người trung gian hịa giải
khơng quan trọng. Vì ở Hịa giải, các hịa giải viên khơng ra phán quyết mang tính
ràng buộc và chung thẩm nên số lượng tham gia không mang ý nghĩa nhiều. Đối với
thủ tục áp dụng, các bên có quyền tự do thỏa thuận hoặc dẫn chiếu đến một quy tắc
hòa giải mà các bên lựa chọn. Trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận hoặc
lựa chọn thủ tục Hịa giải nào, thì Hịa giải viên sẽ tiến hành hịa giải theo trình tự,
thủ tục mà mình lựa chọn mà lựa chọn này dựa trên sự đánh giá về tính phù hợp với
tình tiết vụ việc, nguyện vọng của các bên và được các bên chấp nhận24.
Thứ ba, hòa giải khơng mang tính quyền lực nhà nước. Điều này thể hiện ở chỗ
chủ thể giải quyết tranh chấp thay thế khơng đương nhiên có thẩm quyền (thẩm
21

Đạo luật Hịa giải Singapore (Mediation Act 2017), Đạo luật Hòa giải Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform
Mediation Act), Nghị định 22/2017/NĐ-CP về Hòa giải thương mại của Việt Nam có quy định tại khoản 2 Điều
14: “Tranh chấp có thể do một hoặc nhiều hòa giải viên thương mại tiến hành theo thỏa thuận của các bên”.
22
Điều 39 Luật Trọng tài thương mại: Thành phần Hội đồng trọng tài:
1. Thành phần Hội đồng trọng tài có thể bao gồm một hoặc nhiều Trọng tài viên theo sự thỏa thuận của
các bên.

2. Trường hợp các bên khơng có thoả thuận về số lượng Trọng tài viên thì Hội đồng trọng tài bao gồm
ba Trọng tài viên.
23
Số lượng Trọng tài viên có thể là căn cứ để hủy phán quyết của Hội đồng Trọng tài.
24
Khoản 1 Điều 14 Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định: “Các bên có quyền lựa chọn Quy tắc hòa giải của tổ
chức hòa giải thương mại để tiến hành hòa giải hoặc tự thỏa thuận trình tự, thủ tục hịa giải. Trường hợp các
bên khơng có thỏa thuận về trình tự, thủ tục hịa giải thì hịa giải viên thương mại tiến hành hịa giải theo
trình tự, thủ tục mà hịa giải viên thương mại thấy phù hợp với tình tiết vụ việc, nguyện vọng của các bên và
được các bên chấp thuận”.

8


quyền luật định) như Tịa án, tồn bộ thẩm quyền của chủ thể giải quyết tranh chấp
hoàn toàn phụ thuộc vào sự trao quyền của các bên tranh chấp. Sự trao quyền địi
hỏi phải có sự đồng thuận của các bên25.
Thứ tư, hịa giải thương mại có sự tham gia của bên thứ ba trung lập. Khác với
thương lượng – là phương thức được tiến hành với sự có mặt của chỉ hai bên tranh
chấp, hịa giải thương mại ln có sự tham gia với bên thứ ba đóng vai trò hòa giải
viên. Với sự tham gia của bên thứ ba giúp đỡ các bên các thủ tục và đề xuất hướng
giải quyết, giúp các bên suy nghĩ từ góc nhìn mới hay quan điểm mới, do vậy hịa
giải được đánh giá là có tính hiệu quả hơn so với thương lượng, khi mà việc thương
lượng có thể khó đạt được kết quả do các bên trong tranh chấp thường có tâm lý cho
rằng ý kiến của mình là đúng và ra sức bảo vệ, củng cố quan điểm đó.
Thứ năm, hịa giải thương mại khơng mang tính tài phán. Khác với trọng tài –
nơi mà phán quyết của Trong tài viên mang tính chung thẩm và có giá trị bắt buộc
các bên, các bên khi tham gia vào tiến trình hịa giải thương mại được tự mình quyết
định kết quả giải quyết tranh chấp. Các kiến nghị của hòa giải viên nhằm giải quyết
tranh chấp đều mang tính chất khuyến nghị, không bao hàm sự áp đặt, các bên có

thể lựa chọn nghe theo hoặc khơng. Kết quả của hịa giải có thể là đạt được thỏa
thuận tồn bộ, thỏa thuận một phần hoặc thậm chí khơng có thỏa thuận nào đạt
được. Giải quyết tranh chấp thơng qua hịa giải được đánh giá là giải quyết tận gốc
được tranh chấp26, bởi vì tranh chấp phát sinh cũng chính là do mâu thuẫn về mặt
lợi ích, nếu trọng tài tập trung vào các tình tiết của vụ việc và cơ sở quyền và nghĩ
vụ do luật định, hòa giải là q trình tập trung việc điều hịa lợi ích lợi ích giữa hai
bên đến mức họ chấp nhận được và tự nguyện thi hành. Có thể nói, kết quả q
trình hịa giải khơng có “kẻ thắng, người thua” mà là kết quả “cùng thắng” (winwin), do vậy mối quan hệ của các bên được duy trì thậm chí cải thiện sau hòa giải.
1.2. Phân loại Hòa giải thƣơng mại
Dựa vào các tiêu chí khác nhau, hịa giải thương mại được phân loại khác nhau.
1.2.1. Căn cứ vào bên thứ ba tổ chức hòa giải
Dựa trên đặc điểm của bên đứng ra tổ chức hịa giải, ta có 2 dạng hịa giải là
hòa giải quy chế và hòa giải vụ việc.
 Hịa giải quy chế
“Hịa giải quy chế là mơ hình hịa giải mà theo đó việc giải quyết tranh chấp do
một tổ chức hòa giải cung cấp và tuân thủ theo quy tắc hòa giải của tổ chức ban hành
25

Dương Quỳnh Hoa (2015), Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt
Nam, NXB Chính trị Quốc gia, tr. 20.
26
Nguyễn Bích Thảo (2009), “Hòa giải tranh chấp kinh doanh, thương mại – kinh nghiệm quốc tế và một số
gợi mở đối với Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 7(255)/2009.

9


đó”27. Khi các bên u cầu tổ chức hịa giải tiến hành hịa giải tranh chấp của mình,
quy tắc hịa giải của tổ chức hịa giải đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh tiến trình hịa
giải, tuy nhiên các bên vẫn có thể thay đổi theo hướng loại bỏ hay thay thế hay thêm

vào các bước mà mình cho là phù hợp hoặc có thể áp dụng quy tắc hịa giải của tổ
chức hịa giải khác vì tiến trình hòa giải vốn dĩ là tự định đoạt của các bên.
Hoạt động hòa giải tại các nước trong khu vực châu Á diễn ra khá nhộn nhịp với
sự xuất hiện của nhiều trung tâm hòa giải như Trung tâm hòa giải của CIETAC (Trung
Quốc), Trung tâm hòa giải của Delhi (Ấn Độ), Trung tâm hịa giải Hồng Kơng, Trung
tâm hịa giải Indonesia, Trung tâm hòa giải Malaysia, Trung tâm hòa giải Philippine,
Trung tâm hòa giải Singapore, Trung tâm hòa giải Thái Lan,…28. Các tổ chức hịa giải
đóng vai trị rất lớn trong việc khiến cho hòa giải thương mại trở nên phổ biến và
chuyên nghiệp hơn. Chẳng hạn như Trung tâm Hịa giải Singapore (Singapore
Mediation Center – SMC), tính tới tháng 3/2019, đã có 3.600 vụ tranh chấp được đưa
tới trung tâm này để hịa giải, trong đó tỷ lệ hịa giải thành cơng chiếm khoản 70%.
Trong số các vụ tranh chấp được hòa giải thành, trên 90% đươc giải quyết chỉ trong
vòng một ngày làm việc29. Tại Việt Nam, tổ chức hòa giải với tư cách tổ chức hòa giải
thương mại chuyên nghiệp mới bắt đầu được hình thành với việc Trung tâm Trọng tài
quốc tế Việt Nam bên cạnh Phịng Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam (VIAC) đưa
ra Bộ quy tắc hòa giải và bắt đầu cung cấp dịch vụ này từ năm 200730.
 Hòa giải vụ việc
Hòa giải vụ việc là thủ tục hòa giải được tiến hành bởi Hòa giải viên thương
mại vụ việc và khơng thơng qua tổ chức hịa giải nào. Hịa giải viên thương mại vụ
việc là người có đủ điều kiện trở thành Hịa giải viên và có đăng ký tại Sở Tư
pháp31. Trong Hòa giải vụ việc, các bên trong tranh chấp cần lựa chọn quy tắc hòa
giải hoặc xây dựng quy tắc hịa giải mà khơng có sự hỗ trợ của các tổ chức hòa giải
chuyên nghiệp.
1.2.2. Căn cứ vào kỹ thuật và phƣơng thức đƣợc ngƣời thứ ba sử dụng.
Dựa vào kỹ thuật và phướng thức được người thứ ba sử dụng32, có một số dạng
hịa giải thương mại được sử dụng phổ biến để giải quyết tranh chấp như: hòa giải
cơ bản, đánh giá trung lập (Neutral Evaluation), tố tụng tụng mini (Mini-trial), hòa
giải lai (Hybrid Mediation).
27

Lê Hữu Lam Sơn, tlđd (14), tr.24.
Lưu Hương Ly (2011), “Hòa giải trong thương mại và phát triển phương thức hòa giải trong thương mại ở
Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 10/2011, tr.44.
29
“Our achievements”, truy cập ngày 25/4/2019.
30
Lưu Hương Ly, tlđd (27), tr.44.
31
Điều 8 Nghị định 22/2017/NĐ-CP.
32
Nhà pháp luật Việt – Pháp, tlđd (10), tr.156.
28

10


1.2.2.1. Hòa giải thƣơng mại cơ bản
Hòa giải cơ bản là mơ hình hịa giải có sự tham gia của bên thứ ba đóng vai trị là
hịa giải viên, có vai trị điều phối, tạo mơi trường để các bên trao đổi33. Các bên có thể
lựa chọn một người hịa giải hoặc hai người hòa giải (được hai bên lựa chọn từng người
một), hai người hòa giải được các bên chọn được chọn người thứ ba, trong đó, người
thứ ba khơng có quyền đặc biệt như cách người được chọn làm chủ tịch hội đồng trọng
tài34. Hòa giải viên sau khi được lựa chọn sẽ tiến hành trao đổi các vấn đề như quy trình
hịa giải, nội dung tranh chấp và tách biệt các vấn đề có liên quan để các bên thống
nhất. Tiếp theo hòa giải viên sẽ tổ chức cho các bên thương lượng và đàm phán, cũng
như đưa ra các đề xuất để giải quyết mâu thuẫn. Và cuối cùng giúp các bên soạn thảo
thỏa thuận hòa giải thành nếu đạt được thỏa thuận để giải quyết tranh chấp.
1.2.2.2. Đánh giá trung lập (Neutral Evaluation)
Trong “đánh giá trung lập”, bên thứ ba trung lập nghe các bên trình bày tình tiết
của vụ tranh chấp và sau đó họ đưa ra ý kiến của mình sau khi đã xem xét tính pháp

lý của vụ tranh chấp35. Khơng giống như hòa giải cơ bản, đánh giá trung lập tiếp
cận tranh chấp dựa trên quan điểm pháp lý hơn là nhu cầu và lợi ích mà các bên
quan tâm. Người trung gian trong đánh giá trung lập hỗ trợ các bên đạt được giải
pháp bằng cách chỉ ra điểm mạnh và điểm yếu của mỗi bên trong tranh chấp, đưa ra
những dự đốn về phán quyết của Tịa án nếu vụ tranh chấp được đưa ra giải quyết
tại Tòa. Đánh giá trung lập giúp các bên có thơng tin để tính tốn kỹ hơn trước khi
bỏ tiền bạc và thời gian vào quá trình thu thập chứng cứ và kiện tụng do đó thường
được sử dụng với các vụ tranh chấp phức tạp, quan điểm pháp lý chưa rõ ràng, khó
thu thập chứng cứ hoặc khó chứng minh. Bên trung gian được lựa chọn thường là
những chuyên gia trong lĩnh vực pháp lý. Thông thường, bên trung gian sẽ soạn
thảo một bản đánh giá thể hiện quan điểm của họ về vị trí của các bên trong vụ
tranh chấp và trao nó cho các bên. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, bên trung
gian sẽ hỏi các bên ý kiến của họ về việc bên trung gian chuyển đổi qua một vai trị
tích cực hơn để hỗ trợ các bên giải quyết tranh chấp. Nếu các bên đồng ý, bên trung
gian sẽ không trao bản đánh giá cho các bên và giúp các bên tiến hành thỏa thuận để
giải quyết tranh chấp, nếu không thỏa thuận thành công, bên trung gian sẽ trao bản
đánh giá cho các bên36.
33

Nguyễn Trung Tín (2008), “Thương lượng và hòa giải – các phương thức giải quyết tranh chấp ngồi tố
tụng tư pháp”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2008, tr.39.
34
Nguyễn Trung Tín, tlđd (32), tr.39.
35
Zena Zumeta, “Styles of Mediation: Facilitative, Evaluative, and Transformative Mediation”,
truy cập ngày 7/5/2019.
36
Malcolm Sher, “Neutral Evaluation – An Effective ADR Process”, iate.
com/articles/SherM8.cfm, truy cập ngày 7/5/2019.

11


1.2.2.3. Tố tụng mini (Mini-trial)
Được áp dụng trong thực tiễn hoạt động của các luật gia Hoa Kỳ. Dạng hòa giải
này được thực hiện theo phương thức sau đây37: trong trường hợp xuất hiện tranh
chấp giữa các bên về giải thích nội dung hợp đồng, tiến hành cuộc gặp gỡ giữa các
luật sư của các bên, các chuyên gia mà họ lựa chọn với sự có mặt của các cố vấn,
của các giám đốc để đạt được thỏa thuận làm thỏa mãn cả hai bên. Các luật sư này
không thể đưa ra bất kỳ ý kiến gì nhân danh thân chủ của mình, mà đơn giản chỉ
yêu cầu sự giải quyết quan điểm từ góc độ pháp lý của phía bên kia, đưa ra đề xuất
một số nhượng bộ, song khơng được đụng chạm đến lợi ích của bên mà họ đại diện.
Kết quả của cuộc gặp thường được thể hiện là văn bản thỏa thuận hoặc là bản mới
của hợp đồng, trong đó thể hiện thỏa thuận mà các bên đã đạt được trong quá trình
đàm phán. Các quan điểm của các luật sư, các chuyên gia trên về bất kỳ vấn đề gì
có thể bị bác bỏ, kể cả thỏa thuận về nội dung mới của hợp đồng. Quan điểm Minitrial đồng thời xuất hiện ở các quốc gia theo hệ thống Luật châu Âu lục địa. điều
này được thể hiện trong các quy định tố tụng được phong thương mại Zurich thông
qua với tên gọi là “the zurich mini trial procedure”. Các quy định này được thông
qua ngày 5/10/1985 có nội dung nói về dạng hịa giải như ở Hoa Kỳ đã nêu trên,
trong đó đại diện là người độc lập, thông thường là luật sư, những người còn lại là
các chuyên gia do mỗi bên chọn một.
1.2.2.4. Hịa giải thƣơng mại lai (Hybrid Mediation)
Là mơ hình giải quyết tranh chấp lai giữa Hòa giải và Trọng tài. Song vẫn được
xem là một dạng Hòa giải38. Thủ tục này được sáng tạo dựa trên nhu cầu đổi mới
phương thức giải quyết tranh chấp và khắc phục những nhược điểm của hịa giải
truyền thống. Mơ hình Hịa giải này bao gồm:
(i) Hòa giải kết hợp trọng tài (med-arb)39: là quá trình mà các bên đồng ý trước
rằng đối với bất kỳ tranh chấp nào sẽ phát sinh hoặc đã phát sinh giữa họ, các bên sẽ
tiến hành giải quyết tranh chấp bằng cách thức trong đó một bên thứ ba trung gian
sẽ đóng vai trị là hịa giải viên và nếu cần, có thể chuyển đổi tư cách sang Trọng tài

viên. Nếu một thỏa thuận được ký kết thơng qua Hịa giải, thỏa thuận này theo đồng
thuận của các bên, có thể được chuyển đổi thành phán quyết của Trọng tài bởi
người trung gian. Nếu hịa giải khơng thành cơng, tức là khơng có thỏa thuận nào
đạt được, người trung gian chuyển hóa vai trị sang Trọng tài viên và tiến hành giải
quyết tranh chấp thông qua thủ tục Trọng tài. Ngồi ra cịn có một số dạng khác của
37

Nguyễn Trung Tín, tlđd (32), tr.40.
Nguyễn Trung Tín, tlđd (32), tr.39.
39
Alan L. Limbury, “Hybrid Dispute Resolution Process – Getting the Best while Avoiding the Worst of
Both Worlds”, />lutionProcessesArticle.pdf, truy cập ngày 01/5/2019.
38

12


med-arb được áp dụng trên thế giới như: non-binding med-arb (dạng này ít được sử
dụng vì kết quả giải quyết khơng mang tính ràng buộc), med-arb show cause (trong
thủ tục này, một phán quyết dự kiến được đưa ra để các bên có cơ hội đưa ra lý lẽ vì
sao tranh chấp không nên được giải quyết như vậy), MEDALOA (mediation and
last offer arbitration) (trong thủ tục này, trọng tài viên không đưa ra phán quyết dựa
trên bản chất của vụ tranh chấp mà dựa trên những đề xuất cuối cùng của các bên).
(ii) Trọng tài kết hợp Hòa giải (arb-med)40: là một thủ tục đảo ngược lại so với
med-arb mà các bên đầu tiên sẽ tham gia quá trình giải quyết tương tự như thủ tục
tố tụng trọng tài. Vào cuối phiên điều trần, các trọng tài viên sẽ ban hành một quyết
định “treo” và giữ nó bí mật, khơng tiết lộ bất kì nội dung nào cho các bên. Sau đó
trọng tài viên trở thành hịa giải viên, trong một thời gian cố định sẽ cùng các bên
tiến hành hòa giải tranh chấp. Nếu các bên đạt được thỏa thuận trước thời hạn kết
thúc hòa giải, các bên không phải quan tâm đến quyết định trọng tài “treo” mà chỉ

cần tuân thủ thỏa thuận hòa giải đã thống nhất. Ngược lại, nếu họ không đạt được
thỏa thuận trong thời hạn hịa giải, quyết định trước đó của trọng tài viên sẽ phát
sinh hiệu lực và ràng buộc các bên.
(iii) Mơ hình trọng tài - hịa giải - trọng tài (arb-med-arb hay AMA)41 là q
trình mà các bên thơng qua thỏa thuận trọng tài đã ký kết trước khi phát sinh tranh
chấp hoặc thỏa thuận trọng tài sau khi xung đột phát sinh, nhằm giải quyết mâu
thuẫn. Tuy nhiên, sau khi tố tụng trọng tài đã diễn ra hoặc trong q trình tố tụng
các bên có thể chọn hịa giải. Nếu các bên có thể giải quyết tranh chấp thơng qua
hịa giải thì thỏa thuận hịa giải của họ sẽ được chấp nhận như là một quyết định
trọng tài. Nếu các bên không thể giải quyết tranh chấp thông qua hịa giải, họ có thể
tiếp tục với q trình tố tụng trọng tài.
1.3. Nguyên tắc của Hòa giải thƣơng mại
Hòa giải thương mại dựa trên triết lý cơ bản: tính bảo mật (Confidential), tính
tự quyết (Empowerment), tính tự nguyện (Voluntariness), tính trung lập
(Neutrality)42.
1.3.1. Nguyên tắc bảo mật
Nguyên tắc này ràng buộc hòa giải viên và các bên trong tranh chấp phải giữ bí
mật các vấn đề, thơng tin có được trong q trình hịa giải (tài liệu trao đổi, thông
tin tiết lộ được các bên đưa ra) và về chính thủ tục hịa giải (thỏa thuận lựa chọn hịa
giải, lựa chọn hòa giải viên, địa điểm và thời gian hòa giải, lời mời hòa giải và chấp
40

Alan L. Limbury, tlđd (38).
Trần Quốc Thái - Nguyễn Thị Kim Thanh (2018), “Hòa giải thương mại – nghiên cứu so sánh Luật mẫu
UNCITRAL với pháp luật Việt Nam và kiến nghị”, Tạp chí Tịa án nhân dân, số 9/2018, tr. 31-32.
42
Lê Hương Giang (2016), “Hòa giải thương mại – triển vọng và một số kiến nghị xây dựng pháp luật tại
Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 10(342)/2016, tr. 33.
41

13


nhận lời mời đó). Tuy nhiên nguyên tắc bảo mật cũng có một số ngoại lệ nhất định
để đảm bảo tính hợp lý và bảo vệ trật tự cơng cộng như khơng bảo mật với kết quả
hịa giải hay khơng bảo mật đối với hành vi tội phạm của một bên đối với bên cịn
lại trong q trình hịa giải. Nguyên tắc này được quy định trong luật hay quy tắc
quốc tế đều đảm bảo rằng các chứng cứ, tài liệu và ý kiến của các bên trong q
trình hịa giải sẽ không bị sử dụng như chứng cứ bất lợi cho họ trong bất cứ quá
trình tố tụng nào tiếp theo nếu hịa giải khơng thành. Một số nước và Trung tâm
trọng tài còn quy định người đã làm Hịa giải viên giải quyết tranh chấp cho các bên
thì không được làm Trọng tài viên cho cùng vụ việc để đảm bảo bí mật của hịa giải
và sự khách quan của Hòa giải viên.
Nguyên tắc bảo mật là nguyên tắc cơ bản của hịa giải thương mại. Bí mật vơ
cùng quan trọng trong việc tạo ra bầu khơng khí cởi mở để các bên tranh chấp thảo
luận về tranh chấp của mình, điều này quyết định việc thành cơng hay thất bại của
q trình hịa giải. Để đạt đến thỏa thuận hòa giải, việc các bên và hòa giải viên hiểu
sâu sắc được vấn đề tranh chấp, mục tiêu, quan tâm của mỗi bên là vô cùng quan
trọng. Đạt được điều này, các bên phải cung cấp những thông tin và quan điểm về
vấn đề tranh chấp, các bên sẽ không tự nguyện đưa ra những thông tin như vậy nếu
gặp rủi ro những thơng tin đó có thể được tiết lộ hoặc thậm chí sử dụng để chống lại
chính mình. Theo kết quả khảo sát với hai đối tượng là ngẫu nhiên và những người
hoạt động chuyên môn trong lĩnh vực Hòa giải với số người tham gia là 705 người
tại 9 địa phương có tính đại diện cho cả nước, có tới 21,1% số người khảo sát cho
rằng đây là lý do khiến họ lựa chọn hòa giải (là lý do cao thứ ba và thứ tư lần lượt là
giữ được quan hệ kinh doanh (26,6%) và thỏa thuận giữa các bên (21,8%))43.
1.3.2. Nguyên tắc tự quyết
Trong nền kinh tế thị trường, nền tảng của các quan hệ kinh tế là quyền tự do
kinh doanh. Các quan hệ kinh tế là những quan hệ được xác lập một cách tự nguyện,
xuất phát từ ý chí và nguyện vọng của các bên mà khơng có bất cứ sự cưỡng ép, đe

dọa nào trong quá trình xác lập, thực hiện. Tự do kinh doanh bao hàm hàng loạt các
quyền liên quan đến hoạt động kinh tế như tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn
các hình thức kinh doanh, quy mô, ngành, nghề kinh doanh, và tự định đoạt việc lựa
chọn các phương thức giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp phát sinh. Trên cơ sở
nguyên tắc quyền tự do kinh doanh, Nhà nước không can thiệp và các hoạt động kinh
doanh hợp pháp44. Các tranh chấp kinh tế phát sinh từ những quan hệ được xác lập
trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng, thỏa thuận. Do vậy, khi giải quyết tranh chấp cũng
43

Kết quả khảo sát, điều tra xã hội học của đề tài khoa học độc lập cấp nhà nước “Thể chế hòa giải ở Việt
Nam – Những vấn đề lịch sử và đương đại”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề 9/2014, tr.28.
44
Dương Quỳnh Hoa, tlđd (24) , tr.51.

14


phải bảo đảm tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tranh chấp. Nguyên tắc tự
quyết trong hòa giải thương mại được thể hiện qua các khía cạnh:
Một là, quyết định tham gia và lựa chọn hịa giải. Khơng bên nào có thể ép buộc
bên kia tham gia vào phương thức hòa giải mà do các bên thỏa thuận. Hòa giải sẽ
do các bên lựa chọn tùy theo nhu cầu, sở thích mà các bên thấy phù hợp mà không
được sự chỉ định bởi bất kỳ tổ chức, cơ quan nhà nước hay cá nhân nào trừ trường
hợp các bên có u cầu. Vì thế các bên tự quyết việc mình có tham gia hay lựa chọn
hịa giải.
Hai là, quyết định thủ tục tiến hành. Đảm bảo tính thuận lợi và nhanh chóng,
hịa giải viên sẽ gợi ý và hướng dẫn các bên về quy trình thủ tục hịa giải mà người
đó có dự định tiến hành. Tuy nhiên, các bên ln có quyền đề xuất với hịa giải viên
những thay đổi cần thiết cho phù hợp với điều kiện, hồn cảnh của mình. Các bên sẽ
hồn tồn quyết định thủ tục tiến hành, quy trình hịa giải mà hịa giải viên khơng

được quyền từ chối.
Ba là, quyết định kết quả giải quyết tranh chấp. Tùy thuộc mơ hình hịa giải,
hịa giải viên có thể cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung tranh chấp
cũng như ý kiến tư vấn về cách thức giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, vai trị của
hịa giải viên khơng như Thẩm phán hay Trọng tài viên, họ không đưa ra phán quyết
hay quyết định mà chỉ đề xuất phương án giải quyết tranh chấp cho các bên. Vì vậy,
những nhận định và ý kiến của hịa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và khơng có
tính chất ràng buộc đối với các bên tranh chấp. Các bên có quyền làm chủ q trình
hịa giải như có đi đến thỏa thuận hịa giải hay khơng và quyết định về nội dung
thỏa thuận giải quyết. Và quyết định đó có thể “độc nhất vô nhị” cho vụ tranh chấp
của các bên.
Các quyết định từ việc có tham gia hay khơng vào phương thức giải quyết tranh
chấp hòa giải, lựa chọn hòa giải viên, lựa chọn thủ tục được áp dụng cho tiến trình
hịa giải, cho đến việc kết quả hịa giải đều phải được thông qua bằng sự đồng thuận
của các bên. Vai trò của hòa giải viên chỉ giới hạn ở việc tạo điều kiện cho các bên
tranh chấp đối thoại với nhau, hịa giải viên khơng được quyền đưa ra một quyết
định có hiệu lực áp dụng bắt buộc đối với các bên. Có thể nói, trong nguyên tắc này,
các bên tranh chấp tham gia hịa giải vừa đóng vai trị là người tham gia vừa đóng
vai trị là “thẩm phán” đối với “bản án” của mình. Tóm lại, ngun tắc này địi hỏi
mọi vấn đề phải được thơng qua khi và chỉ khi các bên đều đồng thuận.
Nguyên tắc này tạo ra địa vị bình đẳng giữa các bên, đó là mối quan hệ bình
đẳng giữa hai bên tranh chấp và giữa hai bên tranh chấp với hòa giải viên. Trong
đó, khơng có bên nào có thẩm quyền áp đặt bên nào thực hiện một điều gì. Với
15