Điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế lý luận và thực tiễn áp dụng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ

NGUYỂN ĐỒN NHƯ QUỲNH
MSSV: 1553801015213

ĐIỀU KHOẢN BÌNH ỔN TRONG HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ - LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Niên khóa: 2015 – 2019
Người hướng dẫn:
PGS. TS. TRẨN VIỆT DŨNG

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2019


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ
-----------***-----------NGUYỄN ĐỒN NHƯ QUỲNH
MSSV: 1553801015213

ĐIỀU KHOẢN BÌNH ỔN TRONG HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ - LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Niên khóa: 2015 – 2019

Người hướng dẫn:
PGS. TS. TRẨN VIỆT DŨNG

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự
hướng dẫn của PGS.TS Trần Việt Dũng. Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề tài
này là trung thực và chưa được cơng bố dưới bất kỳ hình thức nào trước đây. Trong khóa
luận có sử dụng những nhận xét, đánh giá của các tác giả khác, cơ quan tổ chức khác
đều được trích dẫn và chú thích nguồn gốc của từng tài liệu tham khảo. Nếu phát hiện
có bất kỳ sự gian lận nào, tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 21 tháng 5 năm 2019
Sinh viên thực hiện

NGUYỄN ĐOÀN NHƯ QUỲNH


PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................................. 1
CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐIỀU KHOẢN BÌNH ỔN TRONG
HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ ................................................................................ 8
1.1

Khái quát về điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế .................. 8

1.1.1 Khái niệm điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế ............................. 8
1.1.2 Lịch sử hình thành của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế ....... 11
1.1.3 Đặc điểm của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế...................... 13
1.2

Phân loại điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế...................... 16

1.2.1 Điều khoản đóng băng (Freezing clause) ............................................................ 17
1.2.2 Điều khoản cân bằng kinh tế (Economic Equilibrium clause)............................ 20
1.2.3 Điều khoản hỗn hợp (Hybrid clause) .................................................................. 24
1.3

Pháp luật áp dụng đối với điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc

tế

............................................................................................................................. 26

1.3.1 Áp dụng pháp luật quốc gia đối với điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư
quốc tế ............................................................................................................................ 28
1.3.2 Áp dụng pháp luật quốc tế đối với điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc
tế

............................................................................................................................. 33

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ............................................................................................. 37
CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG ĐIỀU KHOẢN BÌNH ỔN TRONG HỢP
ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ ........................................................................................ 39
2.1

Hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế .. 39

2.1.1 Hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế trong
trường hợp áp dụng pháp luật quốc gia .......................................................................... 40
2.1.2 Hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế trong
trường hợp áp dụng pháp luật quốc tế ............................................................................ 45
2.2

Vận dụng điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế ..................... 55

2.2.1 Sự tham gia của nhà nước tiếp nhận đầu tư khi ký kết ....................................... 56
2.2.2 Sự minh thị của điều khoản bình ổn.................................................................... 58


2.2.3 Quy định giới hạn thời gian áp dụng điều khoản bình ổn ................................... 62
2.2.4 Quy định giới hạn phạm vi hành động của nhà nước tiếp nhận đầu tư............... 64
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ............................................................................................. 70
KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................... 71
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Từ được viết tắt

Từ viết tắt
BIT

Hiệp định đầu tư song phương

FDI

Đầu tư trực tiếp nước ngoài

Hiến chương về Quyền kinh tế và Nghị quyết 3281 (XXIX) về Hiến chương về
Nghĩa vụ của Quốc gia

Quyền kinh tế và Nghĩa vụ của Quốc gia 1/5/1974

ICC

Phòng Thương mại quốc tế

ICSID

Trung tâm Quốc tế về Giải quyết tranh chấp Đầu
tư

IFC

Tổ chức Tài Chính Quốc tế

IMF

Quỹ Tiền tệ Quốc tế

NAFTA

Hiệp định Tự do thương mại Bắc Mỹ có hiệu lực
ngày 1 tháng 1 năm 1964

Nghị quyết về Chủ quyền vĩnh Nghị quyết 1803 (XVII) của Đại Hội Đồng Liên
viễn đối với tài nguyên thiên Hợp Quốc về Chủ quyền vĩnh viễn đối với tài
nhiên

nguyên thiên nhiên ngày 14/12/1967

Tuyên bố Trật tự Kinh tế Quốc tế Nghị quyết 3201 (S-VI) về thành lập Trật tự Kinh

mới

tế Quốc tế mới ngày 1/5/1974

UNCTAD

Diễn đàn Thương mại và Phát triển của Liên Hiệp
Quốc


PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài
Kể từ khi thực hiện chính sách Đổi Mới, việc thu hút vốn đầu tư từ các thành phần

kinh tế trong xã hội cho sản xuất kinh doanh đã trở thành một trong những quốc sách
hàng đầu của Nhà nước. Cụ thể, trong hơn 3 thập niên qua, đầu tư nước ngồi đã đóng
góp một phần không nhỏ cho sự tăng trưởng kinh tế của đất nước1. Ngồi ra, với sự lớn
mạnh khơng ngừng về năng lực sản xuất và kinh nghiệm kinh doanh, các doanh nghiệp
Việt Nam cũng đã bắt đầu tìm kiếm cơ hội đầu tư ra nước ngoài và thâm nhập trực tiếp
vào các thị trường tiềm năng trong khu vực và trên thế giới.
Trong hoạt động đầu tư quốc tế, các doanh nghiệp cần phải nắm vững những công
cụ pháp lý để có thể bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình một cách hiệu quả nhất, hạn
chế các rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư ở hải ngoại. Rủi ro lớn
nhất có thể kể đến là việc thay đổi chính sách của nhà nước tiếp nhận đầu tư ảnh hưởng
đến quyền lợi của nhà đầu tư. Vì vậy, các cơng cụ có thể bảo vệ các nhà đầu tư nước
ngoài khỏi những hành vi bất lợi của nhà nước tiếp nhận đầu tư là một vấn đề nhận được
rất nhiều sự quan tâm.
Điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế là một trong những công cụ

thiết yếu và phổ biến để đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư đặt ra tại thời điểm ký kết
hợp đồng. Tuy nhiên, không có quy định hay hướng dẫn pháp lý cụ thể nào về phạm vi,
hình thức, nội dung hay các vấn đề pháp lý khác liên quan đến điều khoản này. Bên cạnh
đó cũng khơng có bất kỳ cơ sở nào đảm bảo rằng điều khoản bình ổn sẽ đạt được mục
đích của nó. Về mặt lý thuyết, nền tảng của các điều khoản bình ổn trong một số trường
hợp sẽ bị thách thức bởi sự mâu thuẫn vốn có giữa hai khía cạnh: nhiệm vụ đảm bảo lợi
ích pháp lý của đầu tư nước ngoài và vấn đề chủ quyền, tự do hành động của nhà nước
Trung tâm WTO, “30 năm đầu tư nước ngoài vào Việt Nam” [ (truy cập ngày 13/5/2019).
1

1


tiếp nhận đầu tư2. Tính đến thời điểm hiện nay, khơng có một câu trả lời xác định về việc
khía cạnh nào sẽ được ưu tiên hơn. Như vậy, nếu trong trường hợp bảo vệ chủ quyền
quốc gia, nhà đầu tư sẽ đứng trước nguy cơ mất đi lợi ích hợp pháp của mình, vậy thì
làm thế nào để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư một cách chắc chắn hơn thơng qua điều
khoản bình ổn. Dựa vào thực tiễn giải quyết tranh chấp, đúc kết từ những kinh nghiệm
xét xử và các quan điểm các học giả, nhà đầu tư cần phải lưu ý một số vấn đề để điều
khoản này thực sự đạt được mục đích và tăng khả năng bảo vệ cho nhà đầu tư.
Việc nắm rõ tinh thần, từng loại hình và mục đích của điều khoản bình ổn, cũng
như những lưu ý khi tiến hành soạn thảo điều khoản là một vấn đề cần thiết cho cả hai
bên để đảm bảo giá trị thực thi của điều khoản bình ổn, đặc biệt là về phía nhà đầu tư.
Việc tìm hiểu về điều khoản bình ổn khơng chỉ có ý nghĩa đối với các nhà nghiên cứu
mà còn mang ý nghĩa thực tiễn đối với những người thực hành pháp luật và cộng đồng
doanh nghiệp có liên quan đến lĩnh vực đầu tư quốc tế với giá trị là một nguồn tham
khảo. Từ những lý do trên, tác giả đã quyết định chọn đề tài “Điều khoản bình ổn trong
hợp đồng đầu tư quốc tế - Lý luận và thực tiễn áp dụng”.
2.

Tình hình nghiên cứu đề tài

2.1

Cơng trình nghiên cứu bằng tiếng Việt
Trong q trình nghiên cứu đề tài, tác giả chưa tìm thấy tài liệu nghiên cứu liên

quan trực tiếp đến điều khoản bình ổn này. Tuy nhiên, về một số kiến thức liên quan đến
lĩnh vực đầu tư quốc tế, tác giả tham khảo các tài liệu sau:
Trần Việt Dũng và Nguyễn Thị Lan Hương (chủ biên) (2018), Giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế - Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn trong bối cảnh hội nhập, NXB
Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh.
Ngơ Nguyễn Thảo Vy (2018), Quy định về quyền bảo vệ môi trường của nhà
Dickson Ebikabowei Omukoro (2012), “Examining Contractual Stability Measures in Light of Emerging Risks:
Revisiting the Stabilisation Clause Debate”, Sri Lanka Journal of International Law, (85), tr. 85.
2

2


nước tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định đầu tư quốc tế - Kiến nghị cho Việt Nam, Luận
văn thạc sĩ chun ngành Luật Quốc tế.
2.2

Cơng trình nghiên cứu bằng tiếng nước ngoài
Trong phạm vi bài viết “The Legal Effect Given Stabilization Clauses in

Economic Devlopment Agreements” (1988) đăng trên Tạp chí về Luật quốc tế của
Virgina (Virginia Journal of International Law) tập 28: 1015, tác giả Timothy B. Hansen
phân tích hiệu lực pháp lý trong trường hợp áp dụng luật quốc tế và ảnh hưởng của các

nguyên tắc quốc tế đến điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế. Bên cạnh đó,
tác giả cịn phân tích mối liên hệ giữa điều khoản bình ổn và biện pháp quốc hữu hoá
của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, với phạm vi một bài viết tạp chí trên tác giả
không bàn chi tiết đến vấn đề lý luận của điều khoản bình ổn.
Trong phạm vi bài viết “Stabilisation Clauses in Investments Contracts” (2009)
được đăng bởi Thomson Reuters (Legal) Limited and Contributors, tác giả Jean-Marc
Loncle phân tích một số vấn đề lý luận liên quan đến điều khoản bình ổn và cách phân
loại điều khoản này. Tuy nhiên, vì đây chỉ đóng vai trị là một phần nhỏ trong bài viết
nên khơng có nhiều điều khoản mẫu minh hoạ kèm theo và hướng dẫn chi tiết về việc
phân loại các điều khoản này.
Trong phạm vi bài viết “Legislative Drafting Tools for Stabilization Provisions
and Economic Balancing Provisions” (2010) trong Tạp chí Cải cách Pháp luật Châu Âu
số (12) (1-2) (European Journal of Law Reform), tác giả Linnet Mafukidze đưa ra một
số định hướng soạn thảo tương ứng với từng loại điều khoản trong hợp đồng thông qua
những điều khoản mẫu. Bài viết là một nguồn quan trọng để tác giả tham khảo để hệ
thống một số tiêu chí để vận dụng điều khoản trên thực tế.
Trong phạm vi bài viết “The Effect of Stabilsation Clauses in Concession
Agreements” (2012) trong Tạp chí pháp luật của Zambia (Zambia Legal Journal) số
57/2012, tác giả Sangwani Patrick Ng'ambi phân tích một số vụ kiện liên quan đến hiệu

3


lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế. Đây cũng là một
nguồn quan trọng để nghiên cứu các vụ kiện điển hình liên quan đến vấn đề hiệu lực
pháp lý của điều khoản bình ổn.
Trong luận văn thạc sỹ “Stabilisation clauses and sustainable developement in
developing countries” (2014) trường đại học Nottingham, tác giả Sontoye Frank đã đưa
ra nhiều vấn đề mang tính chất tổng thể liên quan đến điều khoản bình ổn và ảnh hưởng
của điều khoản bình ổn liên quan đến các lĩnh vực khác nhau. Tuy nhiên, trong phạm vi

bài viết của mình, tác giả chưa đi sâu vào phân tích hiệu lực pháp lý của điều khoản bình
ổn và làm thế nào để có thể vận dụng điều khoản này trên thực tế.
Trong sách “Stabilization Clauses in International Investment Law” (2018), tác
giả Jola Gjuzi đã phân tích điều khoản bình ổn trong luật đầu tư quốc tế nói chung, bao
gồm cả điều khoản bình ổn tồn tại trong hợp đồng và trong điều ước quốc tế. Tác giả
phân tích đầy đủ các vấn đề liên quan về mặt lý luận của điều khoản bình ổn trong hợp
đồng đầu tư quốc tế và dự đoán hướng phát triển của điều khoản này trong các điều ước
quốc tế trong tương lai. Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết này không tập trung về cách
soạn thảo điều khoản bình ổn này để đảm bảo giá trị pháp lý và khả năng vận dụng trên
thực tế. Mặc dù vậy, đây là một nguồn tài liệu có giá trị tham khảo cao cho đề tài này vì
là một tài liệu mới nhất và cập nhật đầy đủ nhất các quan điểm hiện tại liên quan đến
điều khoản.
Tóm lại, liên quan đến điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế, tác giả
nhận thấy rằng các cơng trình nghiên cứu tại Việt Nam về nó vẫn cịn khá hạn chế. Hầu
như, các cơng trình này chỉ xoay quanh việc khái quát một số vấn đề mặt lý luận về điều
khoản bình ổn riêng rẽ hoặc phân tích một số khía cạnh liên quan đến khả năng áp dụng
điều khoản này, mà chưa có nhiều cơng trình nghiên cứu chun sâu, tồn diện mọi vấn

4


đề lý luận, thực tiễn của điều khoản này trong hợp đồng đầu tư quốc tế.
3.

Mục đích nghiên cứu đề tài
Thứ nhất, đề tài “Điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế - Lý luận và

thực tiễn áp dụng” nhằm tìm hiểu sâu hơn về mặt lý luận các vấn đề liên quan đến điều
khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế bao gồm khái quát về tinh thần của điều
khoản, phân loại và phân tích các nguồn luật có thể áp dụng cho điều khoản bình ổn

trong hợp đồng đầu tư quốc tế.
Thứ hai, đề tài cũng nghiên cứu, phân tích các vụ kiện giải quyết tranh chấp liên
quan đến hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế. Từ đó,
xác định và phân tích các vấn đề cần lưu ý để đảm bảo hiệu lực pháp lý và khả năng áp
dụng của điều khoản trên thực tế, tăng cường khả năng bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư.
4.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đề tài tập trung nghiên cứu các vấn đề sau:
Thứ nhất, vấn đề lý luận của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế;
Thứ hai, tương ứng với các nguồn luật áp dụng, các quan điểm hiện tại liên quan

đến hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế;
Thứ ba, việc vận dụng điều khoản bình ổn trong hợp đồng trên thực tế.
Liên quan đến phạm vi nghiên cứu, trong đề tài này, tác giả chủ yếu nghiên cứu
các báo cáo của tổ chức quốc tế và của các học giả trong một số vấn đề như khái niệm,
phân loại, hình thức, hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư
quốc tế. Đồng thời, tác giả chủ yếu tập trung phân tích điều khoản bình ổn này trong các
hợp đồng đầu tư quốc tế của nhiều quốc gia trên thế giới và thực tiễn giải quyết tranh
chấp liên quan đến hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn. Từ đó, đưa ra các vấn đề

5


cần lưu ý khi áp dụng và vận dụng điều khoản này trên thực tế.
5.

Phương pháp nghiên cứu đề tài
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở vận dụng các phương pháp nghiên cứu chung

và phương pháp nghiên cứu của Luật So sánh. Cụ thể như sau:
Thứ nhất, tác giả đã sử dụng phương pháp phân tích, hệ thống hóa và tổng hợp,
phương pháp thống kê, phân loại, phương pháp logic trong xun suốt cơng trình của
mình, một mặt nhằm làm rõ các vấn đề lý luận được giải quyết trong khóa luận. Chẳng
hạn trong chương 1, tác giả đã phân tích các khái niệm của điều khoản bình ổn và cách
phân loại thông qua các báo cáo quốc tế, các quan điểm học giả và các hợp đồng đầu tư
quốc tế, tổng hợp có hệ thống các cơ sở nói trên dựa trên các tiêu chí nhất định, để từ đó
xây dựng nên bức tranh khái quát về điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư.
Thứ hai, điểm nổi bật của cơng trình nghiên cứu được thể hiện tại Chương 2. Theo
đó, các phương pháp nghiên cứu của Luật So sánh được áp dụng như phương pháp so
sánh chức năng sử dụng nhằm so sánh quan điểm của các cơ quan giải quyết tranh chấp
về hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn cũng như khả năng áp dụng của điều khoản
này, từ đó đúc kết ra những xu hướng hiện tại liên quan đến vấn đề này. Bên cạnh đó,
cũng trong chương này, tác giả cịn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp kinh
nghiệm từ các cơ sở trên nhằm đưa ra những vấn đề cần lưu ý trong thực tiễn áp dụng
điều khoản bình ổn.
6.

Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Đề tài này có những ý nghĩa sau:
Thứ nhất, cung cấp một cái nhìn tổng thể về các loại hình của điều khoản bình ổn

trong hợp đồng đầu tư quốc tế;
Thứ hai, xác định những vấn đề cần lưu ý để đảm bảo hiệu lực pháp lý và khả

6


năng áp dụng của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế trên thực tế;
Thứ ba, công trình nghiên cứu này có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo

trong quá trình nghiên cứu, giảng dạy và học tập; cơng trình cịn có thể là nguồn tài liệu
tham khảo cho các chủ thể kinh tế, và các đối tượng khác khi tham gia ký kết điều khoản
bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế.
7.

Kết cấu đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, đề tài được chia

làm 02 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư
quốc tế.
Chương 2: Thực tiễn áp dụng điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế.

7


CHUƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐIỀU KHOẢN BÌNH ỔN
TRONG HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Khái quát về điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế

1.1

Hợp đồng đầu tư quốc tế giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư là thoả
thuận kinh tế có quy mơ lớn, hàm chứa nhiều điều khoản kỹ thuật phức tạp để đáp ứng
những đặc thù của đầu tư quốc tế. Điều khoản bình ổn được xem là một trong những
phương thức bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư trước quyền lực của nhà nước tiếp nhận
đầu tư3. Trong phạm vi mục này, tác giả sẽ làm rõ các vấn đề lý luận liên quan đến điều
khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế ở ba nội dung sau: (i) xác định khái niệm
và tinh thần chung của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế; (ii) lịch sử
hình thành của điều khoản bình ổn; (iii) đặc điểm của điều khoản bình ổn.

1.1.1 Khái niệm điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Điều khoản bình ổn là một điều khoản quan trọng, không thể thiếu trong đa số
các hợp đồng đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, cho đến nay khơng có một khái niệm chính thức
nào về điều khoản này vì vẫn cịn nhiều quan điểm khác nhau về phạm vi công nhận điều
khoản. Mặc dù vậy, xét về tính chất chung, hầu hết các quan điểm đều xác định điều
khoản bình ổn là một cơng cụ để nhà đầu tư nước ngoài giảm thiểu các rủi ro từ những
biến động về chính sách của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong quá trình thực hiện dự án
đầu tư.
Theo định nghĩa của từ điển Westlaw, điều khoản bình ổn là một điều khoản
thường được quy định trong thỏa thuận của nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư hoặc
thỏa thuận đầu tư quốc tế khác nhằm giải quyết các thay đổi trong hệ thống pháp luật.
Điều khoản bình ổn giải quyết vấn đề sau khi pháp luật thay đổi, nhà nước tiếp nhận đầu

3

Dickson Ebikabowei Omukoro (2012), tlđd (2), tr. 85.

8


tư sẽ xử lý như thế nào và sự thay đổi này sẽ ảnh hưởng như thế nào đến các quyền và
nghĩa vụ của nhà nước tiếp nhận đầu tư đối với các nhà đầu tư nước ngồi. Nó đóng vai
trị là một cơng cụ để các nhà đầu tư nước ngoài giảm thiểu và quản lý các rủi ro chính
trị, kinh tế liên quan đến dự án của họ4. Theo quan điểm của học giả Linnet Mafukidz,
điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế là một cam kết giữa nhà đầu tư và nhà
nước tiếp nhận đầu tư bảo vệ nhà đầu tư khỏi ảnh hưởng của sự thay đổi pháp luật và
quy định của quốc gia tiếp nhận đầu tư sau khi ký kết thoả thuận5.
Theo Tổ chức Tài chính Quốc tế (sau đây gọi là “IFC”) thì định nghĩa điều khoản
bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế là những điều khoản trong hợp đồng giữa các nhà
đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư nhằm giải quyết những thay đổi về mặt pháp luật

của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong suốt thời gian thực hiện dự án đầu tư6. Điều khoản
bình ổn là một cơng cụ giảm thiểu rủi ro ở phạm vi toàn cầu trong tất cả mọi lĩnh vực,
điều khoản dùng để giải quyết rủi ro trong trường hợp chế độ pháp luật mang tính chất
độc đốn và phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, hoặc dẫn đến quốc hữu hoá hay
truất hữu tài sản của nhà đầu tư7.
Về hình thức, quy định về điều khoản bình ổn thường tồn tại dưới dạng một điều
khoản trong hợp đồng đầu tư quốc tế được ký kết giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà
đầu tư nước ngồi8. Trong một số trường hợp, nó cũng có thể được dẫn chiếu từ các quy
định của pháp luật quốc gia, các quy định của điều ước quốc tế, phổ biến nhất là các
Hiệp định đầu tư song phương (sau đây còn gọi là “BIT”), hoặc các biện pháp hành chính
được đưa ra để áp dụng cho nhà đầu tư trong một số trường hợp nhất định 9. Nhà nước
4

Thomas Reuters - Pratical law, [] (truy cập ngày 01/4/2019).
Linnet Mafukidze (2010), “Legislative Drafting Tools for Stabilization Provisions and Economic Balancing
Provisions”, European Journal of Law Reform, (12), (1-2), tr. 63.
6
IFC (2008), “Stabilization Clauses and Human Rights”, tr. 7. Xem thêm Delaume (1983), Transational Contracts
- Applicable Law and Settlement of Disputes, Law and Practice Booklet 8, tr. 301.
7
IFC (2008), tlđd (6), tr. 4.
8
Sotonye Frank (2014), Stabilisation clauses and sustainable development in developing countries, Luận án tiến
sĩ, Trường Đại học Nottingham, tr. 13.
9
Jola Gjuzi (2018), Stabilization Clauses in International Investment Law, Springer International Publishing, tr.
11.
5

9

cũng có thể ban hành một đạo luật riêng bao gồm cam kết bình ổn cho một số nhà đầu
tư cụ thể. Một kỹ thuật pháp lý khác để đạt được thoả thuận này là nhà nước tiếp nhận
đầu tư ký kết một hợp đồng riêng rẽ với nhà đầu tư về việc bình ổn trong một số hoặc
tồn bộ khía cạnh pháp luật trong một khoảng thời gian nhất định hoặc toàn bộ khoảng
thời gian thực hiện hợp đồng10. Trong phạm vi đề tài nghiên cứu này, tác giả sẽ tập trung
nghiên cứu điều khoản bình ổn tồn tại dưới hình thức một điều khoản trong hợp đồng
đầu tư quốc tế.
Về nội dung, điều khoản bình ổn thơng thường liên quan đến vấn đề luật áp dụng
cho toàn bộ thời gian hay trong một khoảng thời gian nhất định quá trình thực hiện hợp
đồng đầu tư. Trong trường hợp các bên chọn luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, tranh
chấp có thể xảy ra nếu quốc gia đó thay đổi pháp luật và sự thay đổi đó gây ảnh hưởng
đến việc đầu tư11. Sự thay đổi này có thể gây ảnh hưởng lớn đến mối quan hệ đầu tư
đang tồn tại, chẳng hạn điển hình nhất là việc thay đổi dẫn đến hậu quả truất hữu hay
quốc hữu hố tài sản. Theo đó, quốc hữu hố là việc tước quyền sở hữu tư nhân một cách
chính thức trên bình diện rộng, trong tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế hoặc trong một
ngành kinh tế, đây là một biện pháp cơng khai để Nhà nước có thể đạt được sự kiểm sốt
hồn tồn. Trong khi đó, truất hữu diễn ra ở phạm vi nhỏ hẹp hơn, thông thường chỉ đề
cập đến việc lấy đi công khai tài sản hoặc doanh nghiệp cụ thể 12. Nếu bỏ qua phạm vi
của đối tượng tác động, truất hữu và quốc hữu hoá được xem xét như nhau 13. Hậu quả
của hai biện pháp hay những biện pháp có tính chất tương tự đều dẫn đến chấm dứt mối

Sotonye Frank (2014), tlđd (8), tr. 13. Xem thêm DE Vielle, NS Vasani (2008), “Sovereignty over Natural
Resources Versus Rights under Investments Contracts: Which one prevail?”, Investment Policy Review
(UNCTAD), tr. 20 - 21.
11
Taida Begic (2005), Applicable Law in International Investment Disputes, Eleven International Publishing, tr.
84.
12

UNCTAD (2000), “Series on Issues in International Investment Law: Taking of property”, tr. 5.
13
Thuật ngữ “Nationalization” được gọi là “large scale expropriation”. Xem thêm tại UNCTAD (2011), “Series
on Issues in Investments International Agreements: Expropriation, UNCTAD”, tr.7. Trong một số tài liệu, nhiều
diễn đạt cho thấy quốc hữu hoá và truất hữu giống nhau về tính chất của hành vi, nhưng sự truất hữu này là sự truất
hữu trực tiếp. Xem thêm Trần Việt Dũng (2016), “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi trong trường hợp
làm ơ nhiễm mơi trường”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, Số 05(99), tr. 12.
10

10


quan hệ đầu tư đang tồn tại. Vì vậy, nhà đầu tư sẽ bảo vệ quyền lợi của mình bằng cách
bổ sung vào hợp đồng một điều khoản bình ổn.
Nhìn chung, điều khoản bình ổn có mục đích ngăn chặn nhà nước tiếp nhận đầu
tư đơn phương thay đổi các chế định hoặc các chính sách pháp luật điều chỉnh hợp đồng
đầu tư quốc tế, từ đó gây ảnh hưởng bất lợi cho nhà đầu tư nước ngồi. Thơng thường,
những thay đổi này sẽ ảnh hưởng đến thuế và các vấn đề tài chính khác, truất hữu, quốc
hữu hố hoặc tịch thu tài sản của nhà đầu tư, hoặc các hành vi khác đe doạ nghiêm trọng
đến mối quan hệ hợp đồng giữa các bên.
1.1.2 Lịch sử hình thành của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư
quốc tế
Những lý luận về điều khoản bình ổn được ra đời lần đầu tiên vào giai đoạn giữa
Thế chiến thứ nhất và thứ hai để bảo vệ nhà đầu tư nước ngồi khỏi việc quốc hữu hố
hay truất hữu tài sản diễn ra tại thời điểm đó14. Tuy nhiên điều khoản này thật sự trở nên
phổ biến từ cuối thập niên 1960 bởi một loạt các biện pháp của các quốc gia sản xuất
dầu khí dẫn đến quốc hữu hố và truất hữu tài sản của các tập đồn dầu khí đa quốc gia
khi giá dầu tăng. Lúc này, điều khoản bình ổn lần đầu tiên được xuất hiện với hình thức
một phần của các hợp đồng đầu tư quốc tế15. Sự phổ biến của điều khoản này giảm dần
khi các quốc gia tập trung vào BIT16. Tuy nhiên, một quan điểm khác được nhiều học

giả chấp nhận hơn, trên thực tế trong giai đoạn này các quốc gia đang phát triển bị ảnh
hưởng bởi Nghị quyết 1803 (XVII) của Đại Hội Đồng Liên Hợp Quốc về Chủ quyền
vĩnh viễn đối với tài nguyên thiên nhiên (sau đây gọi là “Nghị quyết về Chủ quyền vĩnh
viễn đối với tài nguyên thiên nhiên”). Kể từ khi nguyên tắc chủ quyền vĩnh viễn này
14

Peter D Cameron (2006), Stabilisation in Investment Contracts and Changes of Rules in Host Countries: Tools
for Oil & Gas Investors, Association of International Petroleum Negotiators, tr. 15.
15
Linnet Mafukidze (2010), tlđd (5), tr. 66.
16
Lorenzo Cotula (2008), “Reconciling Regulatory Stability and Evolution of Environmental Standards in
Investment Contracts: Towards a Rethink of Stabilization Clauses”, The Journal of World Energy Law & Business,
tr. 158 -160.

11


được công nhận rộng rãi trong pháp luật quốc tế, các quốc gia đang phát triển “lưỡng lự”
trong việc chấp thuận điều khoản bình ổn trong hợp đồng vì điều khoản sẽ giới hạn quyền
tự quyết của quốc gia về mặt pháp luật17.
Vào giai đoạn giữa những năm 1980, sau khi giá khoáng sản giảm mạnh, các nước
đang phát triển đã giảm đáng kể doanh thu từ các ngành công nghiệp khai thác và những
khoản nợ ngày càng tăng đến mức không thể chi trả được. Dưới sự tư vấn của Ngân hàng
Thế giới và Quỹ Tiền tệ Quốc tế (sau đây gọi là “IMF”), các quốc gia đã tăng cường ban
hành các chính sách để thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (sau đây gọi là “FDI”)
như một phương thức để có thêm doanh thu. Từ đó, các điều khoản bình ổn đã có một
sự trở lại bất ngờ khi nó đã trở thành một phần của chế độ tài chính mới mà một số nước
đang phát triển ban hành với sự hỗ trợ của Ngân hàng Thế giới để thu hút vốn FDI vào
các ngành khai thác của họ. Ngân hàng Thế giới cho rằng điều khoản bình ổn là một yếu

tố “thiết yếu” và “cần thiết” để kích thích mơi trường đầu tư18.
Hiện nay, điều khoản bình ổn được khuyến nghị thường xuyên cho các nước đang
phát triển như là một công cụ quan trọng mà họ nên sử dụng để thu hút vốn FDI vào các
ngành cơng nghiệp khai thác của mình. Trên thực tế, các điều khoản bình ổn đã phát
triển từ một công cụ bảo vệ các nhà đầu tư chống lại các hành vi quốc hữu hóa và truất
hữu để trở thành một tiêu chuẩn của môi trường đầu tư hấp dẫn, bảo vệ các nhà đầu tư
chống lại tác động bất lợi của luật pháp của nhà nước tiếp nhận đầu tư ngay cả những
thay đổi đó khơng dẫn đến hậu quả quốc hữu hóa và truất hữu tài sản19.

Thomas W. Waelde và George Ndi (1996), “Stabilizing International Investment Commitments: International
Law Versus Contract Interpretation”, Texas International Law Journal, 31(2), tr. 215.
18
Sontoye Frank (2015), “Stabilisation Clauses and Foreign Direct Investment: Presumptions versus Realities”,
The Journal of World Investment & Trade, tr. 93.
19
Howard Mann, “Stabilization in Investment Contracts: Rethinking the Context, Reformulating the Result”
[ (truy cập ngày 07/3/2019).
17

12


1.1.3 Đặc điểm của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Từ khái niệm, tính chất và các quan điểm về điều khoản bình ổn trong hợp đồng
đầu tư quốc tế, chúng ta có thể rút ra hai đặc điểm đặc thù của điều khoản bình ổn trong
hợp đồng đầu tư quốc tế.
Thứ nhất, điều khoản bình ổn là một cam kết minh thị giữa nhà đầu tư và nhà
nước tiếp nhận đầu tư thể hiện cách giải quyết trong trường hợp có sự thay đổi gây bất
lợi cho nhà đầu tư.
Điều này thể hiện qua việc dù có bất kể sự thay đổi pháp luật, biện pháp hành

chính, tư pháp hoặc các biện pháp tương đương, các bên sẽ vận dụng điều khoản bình
ổn trong hợp đồng bằng hai phương pháp là (i) giữ nguyên khung pháp lý đang được áp
dụng tại thời điểm ký kết hợp đồng đầu tư quốc tế, hoặc (ii) mặc dù có sự thay đổi diễn
ra, các bên cố gắng đảm bảo sự cân bằng về mặt kinh tế giữa các bên trong hợp đồng để
đảm bảo mục đích ban đầu, đi kèm với trách nhiệm bồi thường của nhà nước cho nhà
đầu tư20. Nói cách khác, bằng điều khoản bình ổn trong hợp đồng, nhà nước tiếp nhận
đầu tư cam kết không làm mất hiệu lực hay sửa đổi các điều khoản trong hợp đồng bằng
bất kỳ biện pháp lập pháp, hành chính hay các biện pháp tương tự khác21.
Phương pháp thứ nhất, được gọi là điều khoản bình ổn cổ điển, mang ý nghĩa
“đóng băng”, tức là cố định pháp luật áp dụng tại thời điểm ký kết hợp đồng. Mặc dù
trong các khoảng thời gian sau đó pháp luật áp dụng có thể bị sửa đổi hay pháp luật mới
được ban hành nhưng nó cũng khơng mang ý nghĩa áp dụng đối với các bên trong hợp
đồng. Điều khoản bình ổn cổ điển có mục đích ngăn chặn nhà nước tiếp nhận đầu tư đơn
phương sửa đổi hoặc thay đổi điều khoản của hợp đồng. Loại điều khoản này thông
thường tập trung đến việc ngăn chặn nhà nước tiếp nhận đầu tư khỏi đơn phương thay
đổi điều khoản hợp đồng để truất hữu hay quốc hữu hoá tài sản đầu tư.

20
21

Jola Gjuzi (2018), tlđd (9), tr. 11.
Ian Brownlie (1998), Principles of Public International Law, Oxford Clarendon Press 5th ed, tr. 554.

13


Phương pháp thứ hai, hay còn được xem là điều khoản bình ổn hiện đại. Cách tiếp
cận này được bổ sung như một cách để các bên thể hiện thiện chí của mình trong q
trình thực hiện đầu tư. Khác với việc “đóng băng” pháp luật áp dụng tại thời điểm ký
kết, bất kể có bất kỳ thay đổi nào diễn ra ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư, phương

pháp này tạo điều kiện cho các bên được thoả thuận lại các quyền và nghĩa vụ của mình
để cân bằng lợi ích giữa các bên.
Hiện nay, một số học giả vẫn cho rằng điều khoản bình ổn chỉ tồn tại khi soạn
thảo theo phương pháp thứ nhất22. Tuy nhiên, nhiều học giả cũng đã công nhận một phạm
vi rộng hơn về điều khoản bình ổn. Điều khoản bình ổn có thể bao gồm tất cả các cam
kết minh thị tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng về các cơ chế, theo hợp đồng hoặc
theo cách khác, nhằm bảo tồn các lợi ích kinh tế và pháp lý mà các bên cho là phù hợp
trong suốt thời hạn thực hiện hợp đồng23. Điều khoản bình ổn sẽ phát huy mục đích của
nó phụ thuộc vào cách soạn thảo của các bên trong hợp đồng.
Thứ hai, điều khoản bình ổn là cơng cụ để gỉảm thiểu rủi ro cho quá trình đầu tư.
Điều khoản bình ổn thường sẽ gắn liền với các lĩnh vực đầu tư mang tính rủi ro
cao ví dụ như trong lĩnh vực năng lượng (các hợp đồng khai thác dầu khí, thỏa thuận
phân phối nhiên liệu), khai thác tài nguyên thiên nhiên, hoặc sản xuất và cung ứng điện
nước v.v., dưới hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao hay cịn gọi là
hợp đồng BOT24. Các điều khoản bình ổn cũng thường phổ biến hơn ở các hợp đồng đầu
tư trong các ngành công nghiệp sử dụng nhiều vốn hoặc cần nguồn vốn đầu tư ban đầu
lớn, điều này đã khiến các nhà đầu tư trở nên phụ thuộc một cách hiển nhiên vào các
chính sách của nhà nước. Trong lĩnh vực khai khoáng, hầu hết các hợp đồng đầu tư quốc
Piero Bernardini (1998), “The Renegotiation of the Investment Contract”, ICSID Review – Foreign Investment
Law Journal, (13), (2), tr. 418.
23
Peter D Cameron (2010), International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability, New York: Oxford
University Press, tr. 69.
Xem thêm: Bayo Adaralegbe (2008), “Stabilizing Fiscal Regimes in Long-Term Contracts: Recent Developments
from Nigeria”, Journal of World Energy Law & Business, (1), (3):239, tr. 243.
24
Jean-Marc Loncle (2009), “Stabilisation clauses in investments contracts”, Thomson Reuters (Legal) Limited
and Contributors, tr. 268.
22

14


tế đều quy định điều khoản bình ổn dưới hình thức này hay hình thức khác. Trong khi
đó, đối với lĩnh vực viễn thơng, điều khoản bình ổn chỉ xuất hiện trong một số ít thỏa
thuận25.
Luật được dùng để điều chỉnh tại thời điểm đầu tư là căn cứ để các nhà đầu tư
nước ngoài dựa vào để xác định trách nhiệm liên quan đến hiệu quả kinh tế và tài chính
và khi tính tốn khả năng thương mại của dự án. Mối quan tâm chính của nhà đầu tư là
bất kỳ sự can thiệp nào của nhà nước, thông thường là thay đổi luật có thể dẫn đến bất
lợi cho dự tính đầu tư của họ. Qua những thực tiễn quốc tế, đặc biệt trong thập niên gần
đây, nhà nước nhận thấy rõ việc tham gia của các bên vào hợp đồng đầu tư quốc tế dài
hạn làm tăng rủi ro của việc đơn phương thay đổi hệ thống pháp luật điều chỉnh dự án
đầu tư, hay thậm chí kết thúc sớm hợp đồng26.
Quan điểm Hội đồng Trọng tài cũng đồng tình về đặc điểm đặc thù này của điều
khoản bình ổn. Phán quyết trong vụ Lena Goldfields v. Liên Xơ, Hội đồng Trọng tài đã
xem điều khoản bình ổn (bao gồm trong điều khoản lựa chọn pháp luật) là hồn tồn
nhằm bảo vệ vị trí pháp lý của nhà đầu tư Lena - tức là ngăn chặn các quyền và nghĩa vụ
chung của các bên theo hợp đồng bị thay đổi bởi bất kỳ hành động nào của Nhà nước
tiếp nhận đầu tư, bao gồm lập pháp, hành pháp, hoặc bởi bất kỳ hành động nào của chính
quyền địa phương hoặc cơng đồn27. Tương tự, trong vụ kiện giữa Kuwait v. Aminoil,
Hội đồng đã công nhận luận điểm của Aminoil rằng ý nghĩa điều khoản bình ổn chính
xác là một bước quan trọng để bảo vệ quyền sở hữu trong mối quan hệ đầu tư28.
Theo đó, các nhà đầu tư nước ngồi sử dụng các điều khoản bình ổn như một

Thomas W. Waelde và George Ndi (1996), tlđd (17), tr. 224.
Andrea
Shemberg
(2009),
“Stabilization

Clauses
and
Human
Rights”
[ (truy cập ngày 16/04/2019).
27
Phán quyết trọng tài Lena Goldfields v. Liên Xô, The Times ban hành ngày 3 tháng 9 năm 1930, đoạn 18. Xem
thêm: Nusshaum Authur (1950), “The Arbitration between the Lena Goldfields Ltd. and Soviet Goverment”,
Cornell Law Quarterly, (36), (31), tr. 45.
28
Phán quyết trọng tài Kuwait v. Aminoil, 21 ILM ban hành ngày 24 tháng 5 năm 1982, đoạn 89.
[ (truy cập ngày 22/4/2019).
25
26

15


công cụ giảm thiểu rủi ro, cụ thể hơn một cơng cụ phịng ngừa hoặc chống lại khả năng
can thiệp của nhà nước liên quan đến các vấn đề pháp lý của một dự án đầu tư thông qua
các biện pháp lập pháp, hành chính và thậm chí là tư pháp. Vai trị của các điều khoản
bình ổn là biểu hiện của việc tìm kiếm sự ổn định và chắc chắn về mặt pháp lý, điều này
đã được công nhận liên tục trong các phán quyết trọng tài hiện tại29.
Hơn nữa, do các dự án đầu tư nước ngoài thường được tài trợ ở mức độ lớn bằng
nguồn vốn vay của các tổ chức tài chính quốc tế, các chủ thể này luôn thúc đẩy việc thiết
lập cơ chế đảm bảo sự bình ổn thơng qua các điều khoản hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu
tư và nhà nước, đặc biệt là bảo đảm bình ổn về chế độ tài chính và quản lý ngoại hối bởi
điều khoản bình ổn. Các tổ chức tài chính khi cấp tín dụng cho nhà đầu tư ln coi điều
khoản bình ổn là một yếu tố thiết yếu của hợp đồng đầu tư để bảo đảm khả năng thanh
toán của dự án, đặc biệt là ở các thị trường mới nổi.

1.2

Phân loại điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Trước tiên, cần phải khẳng định là khơng có bất kỳ quy định hay quy tắc quốc tế

thống nhất nào để phân loại cụ thể các điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc
tế30. Thông thường người ta thường sử dụng hai cơ sở để phân loại điều khoản bình ổn
trong hợp đồng đầu tư quốc tế: (i) dựa trên cách thức để đạt được sự bình ổn và (ii) dựa
trên phạm vi áp dụng của điều khoản này31. Đa số các học giả đều cho rằng việc phân
chia dựa trên cách thức đạt được sự bình ổn được áp dụng thường xuyên và hữu dụng
hơn32. Trong phạm vi đề tài này, tác giả sẽ tập trung phân loại theo cách thức để đạt được
sự bình ổn. Đối với cách tiếp cận này, điều khoản bình ổn sẽ được chia làm ba loại cơ
bản (i) Điều khoản đóng băng (ii) Điều khoản cân bằng kinh tế (iii) Điều khoản hỗn hợp.

Jola Gjuzi (2018), tlđd (9), tr. 28.
Sotonye Frank (2014), tlđd (8), tr. 14.
31
Jola Gjuzi (2018), tlđd (9), tr. 37.
32
IFC (2008), tlđd (6), tr. 5.
29
30

16


1.2.1 Điều khoản đóng băng (Freezing clause)
Điều khoản đóng băng hay cịn được biết đến là điều khoản bình ổn theo nghĩa
hẹp (stricto sensu). Như đã định nghĩa ở trên, điều khoản này sẽ “đóng băng” luật của
nhà nước tiếp nhận đầu tư tại thời điểm tham gia hợp đồng, dẫn đến luật mới sẽ không

áp dụng cho hợp đồng33. Với cùng mục đích ngăn chặn việc ban hành luật pháp và các
quy định gây bất lợi cho nhà đầu tư, trên thực tế, điều khoản đóng băng được soạn thảo
dưới nhiều hình thức khác nhau.
Thứ nhất, kỹ thuật lựa chọn hệ thống pháp luật áp dụng xác định trong hợp đồng.
Mặc dù điều khoản này thường dùng để chỉ luật áp dụng hoặc luật điều chỉnh, tuy nhiên
nó cịn có thể dùng để “đóng băng” pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Điều khoản
này sẽ chỉ quy định luật áp dụng cho hợp đồng sẽ là luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư
tại thời điểm hợp đồng thực hiện hoặc tại thời điểm nhất định nào đó do các bên thoả
thuận. Điều này dẫn đến hệ quả rằng pháp luật ban hành sau đó sẽ khơng được áp dụng
cho hợp đồng. Mặc dù vậy, cũng như các điều khoản về luật điều chỉnh khác, điều khoản
này không thể hiện việc pháp luật ban hành sau thời điểm ký kết hợp đồng sẽ không
được áp dụng mà nó chỉ miễn trừ nhà đầu tư khỏi việc tuân thủ pháp luật đó34. Ví dụ về
điều khoản đóng băng được soạn thảo theo kỹ thuật này như sau: “Hợp đồng này sẽ được
điều chỉnh hoàn toàn bởi hệ thống pháp luật Ecuador. Pháp luật có hiệu lực tại thời
điểm thực hiện hợp đồng sẽ là pháp luật được áp dụng xuyên suốt trong hợp đồng”35.
Thứ hai, một kỹ thuật khác có thể dùng là dựa trên ngun tắc khơng thống nhất.

Andrea Shemberg (2009), tlđd (26) (truy cập ngày 15/3/2019)
Abdullah Al Faruque (2006), “Validity and Efficacy of Stabilisation Clauses: Legal Protection vs. Functional
Value”, Journal of International Arbitration, (23), (4: 317), tr. 319.
Xem thêm: M. Sornarajah (2010), “The International Law on Foreign Investment”, Cambridge University Press
3rd ed, tr. 281- 282.
35
Điều 11.7 Hợp đồng mẫu thăm dị hydrocarbon và dầu thơ năm 2002 (“Ecuadorian Model PSC, 2002”). Trích
theo: A.F.M. Maniruzzaman (2008), “The pursuit of stability in international energy investment contracts: A
critical appraisal of the emerging trends”, Journal of World Energy Law & Business, (1), (2), tr. 127.
“This Contract shall be exclusively governed by the Ecuadorian legislation. The laws in force at the time of its
executing are understood to be incorporated herein”.
33
34

17


Điều khoản này sẽ được soạn thảo dựa trên nguyên tắc nếu như có sự mâu thuẫn về mặt
pháp luật sau khi hợp đồng được ký kết thì sẽ khơng áp dụng đối với các bên trong hợp
đồng36. Cách soạn thảo này nghiêm cấm việc áp dụng các điều khoản thay đổi của pháp
luật kể từ thời điểm sau thoả thuận. Ví dụ về điều khoản này trong một Hợp đồng mẫu
phân chia sản phẩm năm 1989: “Nhà thầu phải tuân theo các quy định của Hợp đồng
này cũng như tất cả các luật và quy định được ban hành bởi Cơ quan có thẩm quyền và
khơng mâu thuẫn với Thỏa thuận này. Không áp dụng những quy định mới, sửa đổi hoặc
giải thích nào có thể mâu thuẫn hoặc khơng tương thích với các quy định của Thỏa thuận
này”37.
Trong hai kỹ thuật soạn thảo trên, cách thông thường được áp dụng là cách thứ
nhất, thể hiện rõ việc đóng băng pháp luật áp dụng cho các nhà đầu tư trong hợp đồng.
Theo cách này, điều khoản đóng băng cịn được chia làm 2 dạng: điều khoản đóng băng
tồn phần và điều khoản đóng băng một phần38.
Điều khoản đóng băng tồn phần là điều khoản với mục đích đóng băng toàn bộ
pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư trong tất cả các lĩnh vực kể cả liên quan đến tài
chính (luật thuế) hay khơng liên quan đến tài chính (luật mơi trường)39 cho tồn bộ thời
gian thực hiện hợp đồng hay cho một khoảng thời gian nhất định. Ví dụ về điều khoản
đóng băng tồn phần, trong Hợp đồng mẫu Phân chia Sản phẩm 2008 giữa Cộng hoà
Dân chủ Congo và Tập đoàn Divine Inspiration:
Nhà nước Congo phải cam kết bảo đảm sự bình ổn trong các điều kiện pháp
lý, tài chính, dầu khí, thuế, hải quan và kinh tế chung liên quan đến các hoạt

M. Sornarajah (2010), tlđd (34), tr. 281.
Điều 24.1 Hợp đồng mẫu phân chia sản phẩm (“Model PSC of Tunisia 1989”). Trích theo: Sotonye Frank (2014),
tlđd (9), tr. 18.
“The Contractor shall be subject to the provisions of this Contract as well as to all laws and regulations duly

enacted by the Granting Authority and which are not incompatible or conflicting with the Convention and/or this
Agreement. It is also agreed that no new regulations, modifications or interpretation which could be conflicting or
incompatible with the provisions of this Agreement and/or the Convention shall be applicable”.
38
Andrea Shemberg (2009), tlđd (26) (truy cập ngày 16/04/2013).
39
Sotonye Frank (2014), tlđd (8), tr. 19.
36
37

18


động của Bên ký kết Hợp đồng bằng việc cam kết hệ thống pháp luật và các
quy định được áp dụng cho Hợp đồng là hệ thống pháp luật và quy định có
hiệu lực tại thời điểm ký kết Hợp đồng trong suốt thời gian thực hiện Hợp
đồng này40.
Điều khoản đóng băng một phần nhằm mục đích cách ly việc đầu tư khỏi một số
hành vi lập pháp của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Điều khoản này thường xuất phát từ
việc nhà nước tiếp nhận đầu tư đồng ý cam kết về một số khía cạnh trong hợp đồng.
Thực tế, điều khoản đóng băng một phần thường sẽ cách ly việc đầu tư khỏi thay đổi
pháp luật ảnh hưởng trực tiếp đến chế độ tài chính, ví dụ như luật thuế. Trong trường
hợp này, điều khoản bình ổn sẽ liệt kê những lĩnh vực mong muốn được đóng băng,
khơng gây ảnh hưởng đến nhà đầu tư dù cho có sự thay đổi pháp luật. Ví dụ như trong
Hợp đồng Phát Triển Khoáng Sản:
Để tránh gây hiểu nhầm, tất cả sửa đổi, bổ sung, soát lại, điều chỉnh hoặc
thay đổi khác đối với Luật doanh thu (hoặc bất kỳ Luật tương tự nào) được
thực hiện sau Ngày có hiệu lực sẽ không được áp dụng cho Công ty trừ khi
Thỏa thuận này quy định cụ thể về vấn đề này điều chỉnh bởi luật áp dụng
khác. Ngoài ra, tất cả sửa đổi, bổ sung, soát lại, điều chỉnh hoặc thay đổi

khác trong tương lai đối với bất kỳ Luật nào (ngoài Luật Doanh thu hoặc bất
kỳ Luật tương tự nào) điều chỉnh liên quan đến Công ty hoặc Hoạt động của
Cơng ty có nội dung áp dụng các loại thuế, nghĩa vụ, phí hải quan hoặc khoản
phí tương tự đối với Cơng ty thì sẽ khơng được áp dụng cho Công ty dẫn đến
việc yêu cầu Công ty phải trả thêm thuế, nghĩa vụ, phí hải quan hoặc các

Điều 28 Hợp đồng phân chia sản phẩm khu vực 1 Albert Graben giữa Cộng hoà dân chủ Congo và Tập đoàn
Divine Inspiration ngày 21 tháng 1 năm 2008.
“... the “DRC” guaranties to the “Contracting Party” throughout the duration of this Contract the stability of the
general legal, financial, petroleum, tax, customs and economic conditions under which each entity exercise its
activities, as such condition result from the legislation and regulation in force at the date of the signature of the
Contract”.
40

19