Nghiên cứu pháp luật một số nước trên thế giới nhằm hoàn thiện pháp luật việt nam về thế chấp tàu biển

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN VĂN HỊA

NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƢỚC TRÊN
THẾ GIỚI NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP TÀU BIỂN

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

TP HỒ CHÍ MINH- THÁNG 11 – NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƢỚC TRÊN
THẾ GIỚI NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP TÀU BIỂN

Chuyên ngành: Luật Quốc tế
Mã số: 60380108

Người hướng dẫn khoa học: PGS-TS Trần Việt Dũng
Học viên: Nguyễn Văn Hịa – Lớp Quốc tế - Khóa 19

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 11 năm 2016


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn này là cơng trình nghiên cứu thực sự của cá nhân
tơi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS. TS. Trần Việt Dũng.
Các số liệu, những kết luận nghiên cứu được trình bày trong luận văn này là
trung thực và chưa từng được cơng bố dưới bất kỳ hình thức nào.
Tôi xin chịu trách nhiệm về nghiên cứu của mình.

Tác giả

Nguyễn Văn Hịa


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
Từ viết tắt

Tên tiếng Anh

Tên tiếng Việt

UNCLOS

United Nations Convention

Công ước Liên hợp quốc về

Law of the Sea

Luật Biển

International Maritime

Tổ chức Hàng hải Quốc tế

IMO

Organization
ISM

International Safety

Bộ quy tắc quản lý an toàn

(ISM Code)

Management Code

quốc tế

ISPS

International Ship and Port

Bộ quy tắc Quốc tế về An ninh

(ISPS Code)

Facility Security Code

Tàu và Bến cảng

SOLAS

International Convention for

Công ước quốc tế về an toàn

the Safety of Life at Sea

sinh mạng trên biển


MỤC LỤC
Trang
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài ......................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu ..........................................................................................2
3. Mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu .......................................................4
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu ..................................................6
5. Những điểm mới của đề tài .................................................................................6
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài ................................................................7
7. Kết cấu của đề tài ................................................................................................7
CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN VÀ
THẾ CHẤP TÀU BIỂN ............................................................................................9
1.1. Khái niệm và đặc điểm của quan hệ thế chấp ..................................................9
1.1.1. Quá trình hình thành và phát triển quan hệ thế chấp ...............................9
1.1.2. Bản chất của thế chấp .............................................................................13
1.1.3. Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2015 ...............................16
1.2. Tài sản thế chấp ..............................................................................................17
1.2.1. Khái niệm tài sản thế chấp ......................................................................17
1.2.2. Đặc điểm p

p

của tài sản thế chấp ...................................................23

1.2.3. Phân loại tài sản thế chấp.......................................................................27
1.2.3.1. Tài sản thế chấp à động sản và bất động sản .....................................27
1.2.3.2. Tài sản thế chấp là hàng trữ k o và c c p ương tiện giao thông vận tải
...........................................................................................................................30
1.2.3.3. Tài sản thế chấp là tài sản c đăng k qu ền sở hữu và k ng đăng k
quyền sở hữu .....................................................................................................31
1.2.3.4. Tài sản thế chấp hiện c và ìn t àn trong tương ai ......................32


1.3. Tàu biển – một loại tài sản đặc biệt làm cơ sở hình thành nên biện pháp thế
chấp .......................................................................................................................33
1.4. Thế chấp tàu biển theo quy định pháp luật Việt Nam....................................35
1.4.1. Khái niệm thế chấp tàu biển trong pháp luật Việt Nam .........................35
1.4.2. Đặc điểm của thế chấp tàu biển Việt Nam ..............................................36
1.4.3. Nguyên tắc thế chấp tàu biển ..................................................................37
1.4.4. Hợp đồng thế chấp tàu biển ....................................................................39
1.4.5. Đăng k giao dịch bảo đảm ....................................................................39
CHƢƠNG 2. PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀU BIỂN CỦA MỘT SỐ QUỐC
GIA – NHỮNG BÀI HỌC KINH NGHIỆM ĐỂ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VIỆT NAM ..............................................................................................................42
2.1. Pháp luật và thực tiễn về thế chấp tàu biển của Vương quốc Anh và một số
quốc gia có nền hàng hải phát triển .......................................................................42
2.1.1. Quan niệm về thế chấp tàu biển ..............................................................42
2.1.2. Các loại thế chấp tàu biển ......................................................................43
2.1.3. Các quyền cơ bản của bên nhận thế chấp ..............................................45
2.1.3.1. Quyền chiếm hữu tàu biển....................................................................45

2.1.3.2. Quyền bán tàu biển ..............................................................................46
2.1.3.3. Quyền chỉ địn người quản lý tàu biển ................................................47
2.1.3.4. Quyền tịch thu tàu biển ........................................................................47
2.1.3.5. Quyền bắt giữ tàu biển .........................................................................48
2.1.3.6. Quyền cầm giữ hàng hải và cầm giữ sở hữu .......................................49
2.1.4. C c điều khoản cơ bản của hợp đồng thế chấp ......................................53
2.1.5. Đăng k giao dịc đảm bảo ....................................................................59
2.1.5.1. Khái niệm giao dịc đảm bảo ..............................................................59
2.1.5.2. Phân loại giao dịch bảo đảm ...............................................................60
2.1.5.3. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm ..........................................................61


2.1.5.4. M ìn cơ quan đăng k giao dịch bảo đảm của một số quốc gia trên
thế giới...............................................................................................................62
2.2. Một số kinh nghiệm quốc tế có giá trị tham khảo nhằm định hướng hoàn
thiện pháp luật Việt Nam ......................................................................................64
2.2.1. Hệ thống pháp luật về thế chấp tàu biển ................................................64
2.2.2. Mẫu và nội dung hợp đồng thế chấp tàu biển.........................................65
2.2.3. Quyền của bên nhận thế chấp .................................................................65
2.2.4. Đăng k t ế chấp tàu biển.......................................................................66
2.2.5. Một số kinh nghiệm khác ........................................................................67
KẾT LUẬN ..............................................................................................................68
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Các giao dịch dân sự, thương mại ngày càng phát triển là cơ hội để các chủ thể

tìm kiếm lợi ích. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, các giao dịch thương mại xuyên
biên giới, bao gồm các giao dịch vay vốn để sản xuất kinh doanh, đã trở thành một
phần thiết yếu đời sống kinh tế của Việt Nam.
Thế chấp tài sản là tàu biển của những người chủ sở hữu tàu để vay vốn phát
triển kinh doanh là nhu cầu có thực và ngày càng tăng cao của cá nhân, doanh
nghiệp kinh doanh vận tải đường biển với giá trị hợp đồng, giao dịch rất lớn. Tuy
nhiên, do đây là một tài sản rất đặc thù nên việc thiết lập biện pháp thế chấp để bảo
đảm thực thi giao dịch đặt ra nhiều vấn đề pháp lý phức tạp, đặc biệt khi giao dịch
có yếu tố nước ngồi.
Tàu biển là phương tiện vận tải có giá trị rất lớn. Một con tàu chở hàng khơ có
tải trọng 22.500 tấn có thể được định giá là 244.063.000.000 đồng vào năm 2008.1
Chính vì có giá trị rất lớn nên trong thực tiễn, ít có doanh nghiệp tự bỏ vốn ra mua
hoặc đóng tàu biển. Mặt khác, tàu biển cũng thường được sử dụng như đối tượng
bảo đảm để phục vụ mục đích vay tín dụng của chủ sở hữu. Trong thực tiễn kinh
doanh, tàu biển có thể trở thành tài sản thế chấp dưới hai dạng: tàu biển hiện hữu
hoặc tàu biển hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, các bộ phận của tàu biển có thể
được đóng tại nhiều nơi, theo nhiều giai đoạn khác nhau, tại các địa điểm khác nhau
(đơi khi là tại nhiều quốc gia) vì vậy việc xác định chủ sở hữu của tài sản trong thời
gian đang được hình thành cũng khá phức tạp và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý trong
thực tiễn kinh doanh.
Đơn cử là vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp tàu biển. Đối với tài sản
thông thường, khi thực hiện hợp đồng thế chấp thì bên nhận thế chấp sẽ là bên nắm
giữ bản chính giấy tờ chứng minh sở hữu tài sản (giấy chứng nhận quyền sử dụng

1

Hồ sơ lưu trữ tại Phịng Cơng chứng số 1 thành phố Hồ Chí Minh (2008) Số cơng chứng: 024064, ngày
09.07.2008

2

đất, nhà ở,…), còn đối với tàu biển bên nhận thế chấp khơng nắm giữ bản chính
giấy tờ chứng minh sở hữu tài sản (Giấy chứng nhận đăng ký tàu biển) mà thường
sẽ chấp nhận bảo đảm trên cơ sở hợp đồng thế chấp tàu biển được ký kết giữa các
bên vì giấy tờ chứng nhận sở hữu tài sản lại được lưu trên chính con tàu được thế
chấp (trong khi nó đang trong chuyến hải trình dài ngày tại một địa điểm khác trên
thế giới). Do giao dịch thế chấp tàu biển có giai đoạn phải được cơng chứng theo
quy định của pháp luật (từ năm 2006 trở về trước)2 và nhu cầu được công chứng
hợp đồng thế chấp tàu biển hiện nay theo yêu cầu, vấn đề pháp lý phát sinh là liệu
hợp đồng thế chấp tàu biển có thể sử dụng như căn cứ bảo đảm? Nếu có tranh chấp
phát sinh thì việc cưỡng chế sẽ thực hiện ra sao? Trong khi nhu cầu thực hiện giao
dịch này giữa các bên là có thực.
Mặc dù có nhiều nét đặc thù như vậy, pháp luật Việt Nam vẫn chưa có một
chế định riêng quy định trình tự thủ tục thực hiện một giao dịch thế chấp tàu biển,
mà vẫn phải áp dụng trình tự thủ tục về thế chấp tài sản chung của Bộ luật Dân sự.
Vì vậy, để tạo thế chủ động cho người có quyền, tạo cơ chế an toàn trong thiết
lập giao dịch, cũng như việc nghiên cứu, xây dựng cơ chế đảm bảo thi hành các
giao dịch này thông qua các biện pháp bảo đảm cụ thể và hữu hiệu là cấp thiết.
Với lý do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Nghiên cứu pháp luật một số nước trên
thế giới nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp tàu biển”. Trong phạm vi
nghiên cứu đề tài, tác giả hướng đến việc đề xuất, góp ý một số phương án nhằm
hồn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam trong quan hệ thế chấp tàu biển
trên cơ sở tham khảo quy định của một số nước có nền hàng hải phát triển.
2. Tình hình nghiên cứu
Về khung pháp lý, hiện nay, Bộ luật Hàng hải năm 2005 và Bộ luật Dân sự
năm 2005 (và các văn bản hướng dẫn) là những văn bản pháp quy đang trực tiếp
điều chỉnh các giao dịch về thế chấp tàu biển. Hai bộ luật này sẽ bị thay thế bởi Bộ

2

Ngày Bộ Luật dân sự năm 2005 có hiệu lực.


3

luật Dân sự năm 2015 (có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2017) và Bộ luật Hàng hải
2015 (có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2017). Tuy nhiên, hiện chưa có văn
bản dưới luật hướng dẫn thi hành cụ thể cho lĩnh vực thế chấp đặc thù này.
Trong môi trường học thuật Việt Nam, nội dung này hầu như chưa được
nghiên cứu một cách hệ thống, do đó tài liệu tham khảo trong nước là khá hạn chế.
Các tài liệu trong nước mà tác giả được tiếp cận chủ yếu là những cơng trình nghiên
cứu về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ví dụ như cơng trình nghiên cứu của tác
giả Nguyễn Ngọc Điện (1999), Nghiên cứu về tài sản trong Luật dân sự Việt Nam,
Nxb. Trẻ; Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ trong luật dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh; Đỗ Văn Đại
(2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bản án và bình
luận bản án, Nxb Chính trị quốc gia (tập 1, 2). Các cơng trình có những phân tích
nền tảng về quyền tài sản và cơ chế bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân
sự từ cả góc độ lý luận và thực tiễn pháp lý. Tuy nhiên, lại không đi sâu vào phân
tích chế định bảo đảm thực thi nghĩa vụ đối với tài sản đặc biệt là tàu biển. Một
cơng trình khác cũng liên quan tới đề tài nghiên cứu của luận văn là luận văn TS
luật của Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm
đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta, Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại
học Luật Hà Nội. Cơng trình này có phân tích về hình thức của các hình thức bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh, trong đó có trường hợp thế
chấp tài sản đang hình thành trong tương lai của doanh nghiệp. Nhưng cơng trình
cũng chỉ đề tới trường hợp của thế chấp tàu biển như một ví dụ khi phân tích về lỗ
hổng giữa quy định pháp luật và nhu cầu thực tiễn kinh doanh, mà không đi sâu
phân tích đặc thù và giải pháp cho chế định thế chấp tàu biển. Tác giả cũng đã

nghiên cứu bài viết khoa học của các tác giả Nguyễn Ngọc Điện về pháp luật về bảo
đảm nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, Nguyễn Ngọc Điện (2012), "“Xây dựng chế
định vật quyền - điều kiện để hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ"”, Tài liệu
hội thảo về sửa đổi Bộ luật Dân sự (Phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự), Nhà Pháp luật Việt - Pháp, Hà Nội ngày 11,12/1/2012; Trương Thanh Đức


4

(2009) "“Những điều không thể về giao dịch bảo đảm"”, Tài liệu Tọa đàm “Tổng
kết tình hình thi hành các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005”, Bộ Tư
pháp tổ chức tại Hà Nội; và Trương Thanh Đức (2011), "“Đúng sai của ủy quyền
thế chấp"”, Thị trường tài chính tiền tệ. Nhưng các bài viết này đều chỉ phân tích về
những vấn đề pháp lý chung trong thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm bằng tài
sản. Phân tích về thế chấp đối với tàu biển hầu như khơng được phân tích. Có thể
nói các tài liệu tham khảo mang tính chất lý luận trong nước là khá hạn chế.
Mặt khác, việc tìm kiếm, tiếp cận pháp luật Hoa Kỳ, Anh, Hà Lan là những
quốc gia có nền hàng hải phát triển quy định cụ thể về thế chấp tàu biển cũng không
hề đơn giản. Đa số các sách tham khảo dẫn chiếu trực tiếp tới các án lệ. Trong khi
tiếp cận án lệ và tài liệu vụ việc của nước ngoài cũng rất phức tạp. Bốn cơng trình
mà tác giả đã sử dụng nhiều trong luận văn này, của Douglas J.Whaley, Stephen M.
Mcjonh, (2010), Problems and Materials on secured transactions; Wolters Kluwer
Law & Business, Halbert C. Smith, (1987), Real estate perspective, IRWINl; John
B.Corgel và Halbert C. David C. Ling, Real Estate Perspectives - An introduction to
real estate và Louise Gullifer (2009), Goode on legal problem of credit and
security, Fourth edition, Sweet & Maxwell cung cấp một cái nhìn tổng quan về hệ
thống pháp luật về bảo lãnh tài sản có giá trị lớn và các tài sản được hình thành
trong tương lai tại Vương quốc tại Anh, Hoa Kỳ và Hà Lan. Tuy nhiên, chúng
không so sánh các chế định liên quan của những hệ thống pháp luật này.
Tác giả cho rằng những gì được phân tích trong luận văn này sẽ có tính mới

tương đối từ góc độ so sánh luật quốc tế, và rất mới đối với Việt Nam khi tập trung
vào những chế định của pháp luật liên quan đến thế chấp tàu biển. Kết quả nghiên
cứu này, vì vậy, sẽ có thể đóng góp nhiều cho q trình cải cách, hoàn thiện pháp
luật về thế chấp tàu biển tại Việt Nam.
3. Mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu
Mục đíc
Trên cơ sở nghiên cứu Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hàng hải Việt Nam và quy
định của pháp luật liên quan đến thế chấp tàu biển một số quốc gia trên thế giới hay


5

với những điều luật tương tự được ghi nhận trong pháp luật để làm sáng tỏ những
vấn đề lý luận cơ bản về thế chấp tàu biển trên một số phương diện như: tài sản thế
chấp là tàu biển, hình thức hợp đồng, phạm vi thế chấp, quyền, nghĩa vụ của bên thế
chấp, bên nhận thế chấp, trình tự, thủ tục thực hiện việc thế chấp, đăng ký thế chấp
và xử lý tài sản thế chấp là tàu biển. Từ đó đưa ra một số luận cứ khoa học làm cơ
sở cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp tàu biển trong giai đoạn hiện
nay và đặc biệt cho giai đoạn từ ngày 01/07/2017 (ngày Bộ luật Hàng hải năm 2015
có hiệu lực) trở về sau.
Nhiệm vụ
Để đạt được mục đích đó, đề tài tập trung vào những nhiệm vụ cơ bản sau:
Một là, trên cơ sở phân tích tổng quát quy định của pháp luật hiện hành về thế
chấp tàu biển qua từng thời kỳ phát triển cũng như tại thời điểm hiện nay của một
số quốc gia, nhằm tìm ra những yếu tố cốt lõi thể hiện bản chất giao dịch thế chấp
tàu biển được ghi nhận tại pháp luật của bất cứ quốc gia nào, đặc biệt là tư tưởng
làm luật của các quốc gia theo hệ thống Dân luật và Thông luật. Sở dĩ tác giả chọn
cả hai hệ thống pháp luật để nghiên cứu là vì hiện tại trong khái niệm về thế chấp tài
sản các nhà làm luật Việt Nam chọn định nghĩa thế chấp theo tư tưởng kết hợp cả
hai hệ tư tưởng của hệ thống Dân luật và Thông luật (Bộ luật Dân sự năm 2005,

2015 không gắn khái niệm thế chấp với bất động sản) thay cho định nghĩa thế chấp
theo tư tưởng của hệ thống Dân luật (Bộ luật dân sự năm 1995 khẳng định tài sản
thế chấp là bất động sản, gắn liền với khái niệm thế chấp).
Hai là, bằng việc so sánh quy định của pháp luật điều chỉnh giao dịch thế chấp
tàu biển theo từng nhóm vấn đề, nhằm tìm ra cái chung, cái riêng, cái đặc thù của
từng quy định.
Ba là, phân tích, đối chiếu quy định về thế chấp tàu biển của một số quốc gia
trên thế giới với quy định tương tự được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, từ đó
tìm ra được những điểm tương đồng cũng như dị biệt giữa pháp luật của nước ta với
pháp luật của các quốc gia khác, đặc biệt là pháp luật của những quốc gia có nền
hàng hải phát triển như Vương quốc Anh, Pháp và Nhật Bản.


6

Phạm vi nghiên cứu
Với khuôn khổ của đề tài, tác giả đi sâu tìm hiểu một số nội dung quan trọng
mà pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp tàu biển như: tài sản thế chấp là tàu biển,
hình thức hợp đồng, phạm vi thế chấp, quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận
thế chấp, trình tự, thủ tục thực hiện việc thế chấp, đăng ký thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp là tàu biển trong tương quan so sánh với những quy định tương tự trong
pháp luật của một số quốc gia nhất định, mà tác giả lựa chọn theo tiêu chí quốc gia có
nền hàng hải phát triển như Vương quốc Anh, Pháp và Nhật Bản. Trong đó, tác giả
chọn Anh làm trọng tâm vì đây là một quốc gia có hệ thống các quy phạm pháp luật về
thế chấp tàu biển rất phát triển và có nhiều cơ chế thế chấp đặc thù được hình thành
dựa trên thực tiễn kinh doanh.
4. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài được hoàn thành trên cơ sở vận dụng các phương pháp luận duy vật
biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin. Với nhiệm vụ nghiên cứu
đã được xác định rõ, trong khi thực hiện đề tài, tác giả đã chủ động sử dụng riêng lẻ

hoặc kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như phương pháp tổng
hợp, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh nhằm làm sáng tỏ nội dung cụ thể
của đề tài.
Đặc biệt, trong phạm vi đề tài, tác giả đã ưu tiên sử dụng phương pháp nghiên
cứu so sánh dưới nhiều giác độ khác nhau. Đặc biệt, phương pháp so sánh pháp luật
được áp dụng nhiều trong chương 2 để phân tích về kinh nghiệm quốc tế của các quốc
gia. Từ kết quả so sánh, tác giả tổng hợp thành những vấn đề lý luận quan trọng
quyết định bản chất của thế chấp tàu biển.
5. Những điểm mới của đề tài
Thứ nhất, tìm hiểu bản chất thế chấp, tìm hiểu một số nội dung quan trọng mà
pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp tàu biển như: tài sản thế chấp là tàu biển, hình
thức hợp đồng, phạm vi thế chấp, quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế
chấp, trình tự, thủ tục thực hiện việc thế chấp, đăng ký thế chấp và xử lý tài sản thế


7

chấp là tàu biển trong tương quan so sánh với những quy định tương tự trong pháp
luật của một số quốc gia nhất định.
Thứ hai, tập trung vào một số vấn đề lý luận quan trọng làm nền móng cho
pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp tàu biển ở nước ta qua các thời kỳ, từ đó chỉ
ra những điểm bất hợp lý hay thiếu đồng bộ trong chế định này của Việt Nam.
Thứ ba, đề xuất một vài luận cứ khoa học vừa mang tính định hướng, vừa
mang tính giải pháp trước mắt nhằm hồn thiện chế định thế chấp tàu biển Việt Nam
theo phương châm phù hợp với thơng lệ quốc tế, tương thích với các quy định khác
của pháp luật và đặc biệt là có tính khả thi cao.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
- Về lý luận: Đề tài là công trình nghiên cứu một số nội dung, vấn đề cần và đủ
để tạo nên một giao dịch thế chấp tàu biển dưới góc độ lý luận nhà nước và pháp
luật trên cơ sở của luật so sánh.

- Về thực tiễn: Đề tài góp phần xác định khái niệm, bản chất của từng thành
phần cấu thành tạo nên giao dịch thế chấp tàu biển, trình tự, thủ tục thực hiện cũng
như đánh giá tổng thể một giao dịch được thực hiện như thế nào và đưa ra luận cứ
khoa học nhằm hồn thiện pháp luật Việt Nam điều chỉnh nó. Từ đó, các chủ thể
tham gia giao dịch có đầy đủ lý luận, cơ sở pháp lý và cách thức thực hiện cụ thể
một giao dịch thế chấp tàu biển cụ thể.
7. Kết cấu của đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đề
tài gồm 2 chương, được trình bày theo logic sau:
Trước hết, luận văn tập trung xây dựng khung lý thuyết về thế chấp tài sản nói
chung và thế chấp tàu biển nói riêng, phân tích bản chất của thế chấp cũng như
những đặc trưng của thế chấp mà tài sản là tàu biển.
Trên cơ sở đó, luận văn phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về thế
chấp tàu biển, chỉ ra những bất cập, hạn chế và tìm kiếm kinh nghiệm xử lý các vấn
đề tương tự ở các quốc gia có nền hàng hải phát triển để đề ra những giải pháp hoàn


8

thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp tàu biển với mục tiêu một mặt giải phóng tối
đa năng lực vận tải biển của Việt Nam, mặt khác đảm bảo quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên trong quan hệ thế chấp tàu biển.
Cuối cùng, luận văn đi đến kết luận về một số vấn đề mang tính nguyên tắc,
định hướng và các giải pháp tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về thế
chấp tàu biển, góp phần hồn thiện pháp luật dân sự cũng như pháp luật hàng hải
nói chung, phục vụ cho cơng cuộc xây dựng và phát triển đất nước Việt Nam trong
xu thế tồn cầu hóa và hội nhập quốc tế.


9

CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀU BIỂN
1.1. Khái niệm và đặc điểm của quan hệ thế chấp
1.1.1. Quá trình hình thành và phát triển quan hệ thế chấp
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ
thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ
hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm
có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (cịn được gọi là “bán đợ”).3 Người có nghĩa vụ
chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi
người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hồn trả lại tài sản.
Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật.
Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro
bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán
tài sản đó cho người thứ ba. Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ
hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Đến thời kỳ Justinian I4, loại
giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế
chấp).5
Trong khuôn khổ pháp luật La Mã, biện pháp pignus như một hình thức bảo
đảm, khơng địi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao
quyền chiếm hữu.6 So với biện pháp fiducia nêu trên, cách thức này đơn giản hơn,
bởi vì sau khi được thanh tốn đầy đủ thì người có quyền chỉ cần giao trả lại tài sản
cho người có nghĩa vụ mà khơng phải làm thủ tục chuyển giao lại quyền sở hữu.

3

Barry Nicholas and Ernest Metzger, (1977), Roman Law: An Historical Introduction, Oxford University
Press, tr. 44; cũng xem Witold Wolodkiewicz và GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của
Đại học Tổng hợp Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh, trang 132.
4

Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã
5
Barry Nicholas and Ernest Metzger, (1977), Roman Law: An Historical Introduction, Oxford University
Press, tr. 44-45
6

Witold Wolodkiewicz và GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp
Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh, trang 144.


10

Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này nảy sinh sự bất tiện cho cả hai
bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà khơng có quyền sử dụng và
định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù có quyền sở hữu đối với tài sản
bảo đảm nhưng không thể sử dụng và bán chúng vì tài sản đã nằm trong tay người
có quyền.
Vì những lý do bất tiện trên mà các quan chấp chính cho phép thực hiện một
biện pháp bảo đảm mới đó là “hypotheca” (thế chấp) mà khơng có chuyển giao
quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa
vụ sang bên có quyền.7 Một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ:
tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phịng sẽ bị bán chuyển đổi
thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm. Hình thức này là sự kế thừa biện
pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết
dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải được lập thành văn bản và có cơng chứng,
đăng ký, nhưng ở La Mã các quy định hiện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những
thủ tục này8.
Đối với những quốc gia theo hệ thống Dân luật như Pháp, bang Quebec của
Canada, CHLBĐức, Nhật Bản thì thuật ngữ “thế chấp” được dùng để chỉ biện pháp
bảo đảm khơng có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động

sản. Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối
với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện ng ĩa vụ"9. Điều 369 Bộ luật
Dân sự Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các
chủ nợ khác trong việc đ p ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc
người thứ ba đưa ra n ư à một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao
quyền chiếm hữu nó"10. Như vậy, thế chấp theo pháp luật của các quốc gia theo hệ

7

Witold Wolodkiewicz và GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp
Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh, trang 143-144.
8
Witold Wolodkiewicz và GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp
Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh, trang 144.
9
Nhà Pháp luật Việt Pháp (2011), Bộ luật dân sự Cộng hòa Pháp (văn bản được hợp nhất đến ngày
18/6/2011), (Tài liệu dịch), Hà Nội
10
Bộ Tư pháp (2003), Bộ luật Dân sự Nhật Bản, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội


11

thống pháp luật Dân luật được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i)
Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Khơng có sự chuyển giao quyền chiếm
hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền.
Đối với những quốc gia theo hệ thống luật Thông luật như Vương quốc Anh,
Úc, Hoa Kỳ, Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được
phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế
chấp11.

Ở những quốc gia theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu
đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các quốc
gia này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện
quyền này khi người vay khơng hồn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có
quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất
tạm thời. Nếu người đi vay khơng thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế
chấp có quyền sở hữu tuyệt đối. "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản
theo cách thức bảo đảm với một ngụ

rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại

cho con nợ nếu đã t ực hiện xong ng ĩa vụ thanh toán của mình"12.
Ở các quốc gia theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của
Hoa Kỳ như Florida, NewYork thì chủ nợ khơng được quyền sở hữu đối với vật bảo
đảm, mà thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện
bán tài sản trong trường hợp người vay khơng hồn thành nghĩa vụ. Trong hầu hết
các trường hợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi
vì người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không
thực hiện nghĩa vụ. Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luật pháp ở
các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Hầu hết các bang của
Hoa Kỳ đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp. Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu
đối với tài sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản

11

Witold Wolodkiewicz và GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp
Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nhà xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh
12
Louise Gullifer, Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, published in 2009 by Sweet
& Maxwell, 100 Avenue Road, London, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) UK Limited

12

trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp.
Ở thành phố NewYork và bang Florida của Hoa Kỳ, các lý luận về thế chấp tài sản
chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền
chiếm giữ vật thế chấp. Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay của
các nước theo hệ thống luật Thông luật13.
Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Dân luật và Thông luật đều có
những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế
chấp là bất động sản (đối với các quốc gia theo hệ thống Thơng luật thì cịn ghi
nhận cả động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp
thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản
thế chấp sang hình thức thế chấp khơng có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như
quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. (iii) Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế
chấp có đăng ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ
sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến
hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ.
Việt Nam cũng có giai đoạn quy định thế chấp theo hệ thống Dân luật. Khoản
1, Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “T ế chấp tài sản là việc bên có
ng ĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mìn để bảo đảm thực hiện
ng ĩa vụ đối với bên có quyền”. Thế chấp theo quy định này có đặc điểm giống như
đặc điểm thế chấp của các nước theo hệ thống pháp luật Dân luật, đó là (i) Đối
tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Khơng có sự chuyển giao quyền chiếm hữu
bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền.
Bộ luật Dân sự năm 1995 không minh thị rõ tàu biển là bất động sản nhưng
theo khoản 5, Điều 8 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999
của Chính phủ về giao dịch đảm bảo thì tài sản thế chấp bao gồm “…Tàu biển theo
qu định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu ba t eo qu định của Luật Hàng

13

Richard A. Mann & Barry S. Roberts, (2004), Essentials of Bussiness Law and The Legal Environment
(Eighth Edition), Caroline Unversity, Thomson


13

không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp”. Nghĩa là, nhà làm luật
xác định tàu biển, tàu bay là bất động sản.
Bộ luật Dân sự năm 2005 hiện đang có hiệu lực và Bộ luật Dân sự năm 2015
sắp có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2017 quy định “t ế chấp tài sản là việc
một bên (sau đâ gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mìn để bảo
đảm thực hiện ng ĩa vụ và không giao tài sản c o bên kia (sau đâ gọi là bên nhận
thế chấp)”. Quy định này hàm chứa đặc trưng của cả hai tư tưởng của hệ thống Dân
luật và Thông luật, điểm giống với pháp luật của các nước theo hệ thống Dân luật là
“không giao tài sản cho bên kia” và theo hệ thống Thơng luật thì tài sản có thể là bất
động sản hay động sản miễn nó thuộc thuộc sở hữu của mình. Căn cứ quy định về
động sản của Bộ luật Dân sự năm 2005, 2015 có thể khẳng định tàu biển là động
sản vì đặc tính di chuyển được cũng như đặc tính vật lý có sẵn, tàu biển được trả về
với đúng bản chất của nó.
Như vậy, các nhà làm luật Việt Nam trong quá trình xây dựng pháp luật và
đúc kết kinh nghiệm thực tiễn đã thay đổi cơ bản về khái niệm từ việc quy định tài
sản thế chấp phải là bất động sản, thay bằng tài sản thế chấp có thể là động sản hoặc
bất động sản. Tàu biển là loại tài sản bị ảnh hưởng trực tiếp từ những thay đổi này,
trước kia nó là bất động sản, nay là động sản. Theo đó, việc thực hiện các giao dịch
của chủ sở hữu tàu biển đương nhiên cũng có sự thay đổi, trong đó có giao dịch thế
chấp tàu biển.
1.1.2. Bản chất của thế chấp

Hiện tại trong giới luật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về
bản chất của thế chấp. Có chủ thể tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch
dân sự: "Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng…"14. Theo chúng tôi, cách tiếp cận này đã
làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế

14

Nguyễn Văn Hoạt (2003), Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Luận án
tiến sĩ luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, trang 47


14

chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên
nhận thế chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử
dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy,
giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm.
Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang
tính "gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp
đồng đã ký kết mà khơng có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Nếu bên thế chấp
vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tịa án để
yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, tính chất "bảo
đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "khơng có bảo đảm" vì phải phụ thuộc
vào ý chí của bên thế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án).
Trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan
hệ cầm cố, bảo lãnh, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp… thì hợp đồng thế chấp đã
ký kết khơng đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên lấy
trước từ số tiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp
chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp mà thơi. Như

vậy, biện pháp thế chấp sẽ khơng hồn thành được chức năng bảo đảm quyền cho
bên nhận thế chấp nếu chúng ta đi theo cách tiếp cận trên.
Có một số tác giả lại tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một loại vật quyền bảo
đảm, "Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật
ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp"15. Tính chất
vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế
chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể, bên nhận thế
chấp có quyền truy địi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường
hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh tốn trước từ số
tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không giải
quyết được vấn đề có tính lơgic, đó là: dựa trên căn cứ nào để bên nhận thế chấp có

15

Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ Luật học,
Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, trang 17, 19


15

quyền trên tài sản thế chấp (bởi tài sản vốn dĩ không thuộc quyền sở hữu của bên
nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hồn tồn theo ý chí của bên
nhận thế chấp hay khơng? Đây lại là những nội dung cơ bản của quan hệ thế chấp
mà chúng ta khơng tìm thấy.
Trên cơ sở phân tích những ưu, khuyết điểm của các cách tiếp cận trên, chúng
tôi cho rằng thế chấp cần được tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và
có nội hàm bao quát cả hai cách tiếp cận nêu trên, đó là biện pháp thế chấp vừa có
yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền. Trong một báo cáo chuyên môn về thế chấp,
chuyên gia của Ngân hàng tái thiết và phát triển Châu Âu (European Bank for
Reconstruction and Development – EBRD) cũng đã phân tích biện pháp thế chấp

được tạo ra trên ba bước cơ bản là "Bằng chứng để chứng minh bên thế chấp có
quyền sở hữu (hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp
và bên nhận thế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của bên nhận thế chấp
thông qua việc đăng k "16. Trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ
có tính trái quyền), bên nhận thế chấp tiến hành hồn thiện quyền của mình trên tài
sản thế chấp để có quyền truy địi và quyền ưu tiên thanh tốn (là quan hệ có tính
vật quyền). Như vậy, thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và
cả yếu tố vật quyền, chúng tương hỗ cho nhau để thực hiện tốt nhất chức năng bảo
đảm của mình mà khơng có sự đối lập với nhau.
Trên cơ sở những luận giải ở trên, chúng tôi cho rằng thế chấp là một biện
pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Hợp đồng thế
chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp
đối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền).

16

European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, 2008, "Mortgages in transition
economies,
The
legal
framework
for
mortgages
and
mortgage
securities",
/>[truy cập lần cuối 08/08/2016]


16

1.1.3. Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2015
Tại Việt Nam, “thế chấp” là một từ có nguồn gốc Hán Việt: "Thế là bỏ đi,
thay cho"17, còn "Chấp là cầm, giữ, bắt"18. Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thế chấp
tài sản là dùng vật làm bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu khơng có khả năng trả
đúng kỳ hạn"19. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có
thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị của tài sản
này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm.
Thế chấp tài sản được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 và cũng trên tinh
thần đó, theo Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì: "Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đâ gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mìn để bảo đảm
thực hiện ng ĩa vụ và không giao tài sản c o bên kia (sau đâ gọi là bên nhận thế
chấp)” Bộ luật dân sự năm 2015 tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch
dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng
được sắp xếp nằm trong phần "nghĩa vụ và hợp đồng" - nghĩa là thế chấp tài sản
cùng chung một quy chế pháp lý với các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng.
Tuy nhiên, đặc điểm vật quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông
qua quy định về đăng ký biện pháp bảo đảm tại Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015.
Do đó, về cơ bản những quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp
được quy định theo Bộ luật Dân sự năm 2015 của Việt Nam chứa đựng cả yếu tố
của trái quyền và vật quyền như tài sản thế chấp không phải chuyển giao, bên thế
chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản, bên nhận thế chấp có quyền thu giữ tài
sản thế chấp, có quyền xử lý tài sản thế chấp nếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo
đảm có sự vi phạm. . Tuy nhiên, chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này là vật
quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể hiện một cách nhất quán trong các quy
định cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giao dịch bảo

17

Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, trang 154
Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, trang 394
19
Viện Ngôn Ngữ (2007), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Từ điển bách khoa, Hà Nội
18


17

đảm của các quốc gia trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều chỉnh
chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm). Với các quy định hiện hành, chúng
ta khó có sự phân biệt cụ thể khi nào quyền của bên nhận thế chấp mang tính trái
quyền và khi nào mang tính vật quyền; và có thể kết luận: lợi ích của bên nhận thế
chấp bị phụ thuộc và ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Trên thực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp
ln có xu hướng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, do vậy mà
quyền lợi của bên nhận thế chấp khơng thực sự an tồn. Còn đối với pháp luật của
những nước theo lý thuyết của vật quyền thì đã thể hiện được vị thế ưu tiên tuyệt
đối của bên nhận thế chấp trước bên thế chấp để thực thi quyền lợi của mình trên tài
sản thế chấp. Theo chúng tôi, thế chấp nên được nhìn nhận dưới giác độ là một biện
pháp bảo đảm và tính chất "bảo đảm" của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của
pháp luật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố
của quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp
(cần khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền). Trong cấu trúc của Bộ
luật Dân sự, thế chấp nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính
sách lập pháp của mỗi quốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tố thuộc về bản
chất của biện pháp thế chấp như đã phân tích ở trên.
1.2. Tài sản thế chấp
1.2.1. Khái niệm tài sản thế chấp
Trong ngôn ngữ đời thường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc20. "Tài sản

có thể được hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị, một khái niệm rộng và không giới hạn,
u n được bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức ra"21. Trong
cuốn Deluxe Back‟s Law Dictionary, tài sản được giải nghĩa là một từ được sử dụng
chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vơ hình,
hoặc động sản hoặc bất động sản. Như vậy, nếu xét dưới góc độ luật học thì khái

20

Viện Ngôn Ngữ (2007), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Từ điển bách khoa, Hà Nội.
Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, (Chương trình sau đại học), Nxb Đại học Quốc gia Hà
Nội, Hà Nội, trang 145
21


18

niệm tài sản được nhìn nhận trong mối quan hệ với quyền sở hữu và được xem xét
dưới các khía cạnh đa dạng như tài sản hữu hình, tài sản vơ hình, động sản và bất
động sản.
Theo tiếng La tinh, vật khơng chỉ là những vật hữu hình mà cịn bao gồm cả
những đối tượng vơ hình như quyền tài sản22. Tư tưởng này đã đặt nền móng cho
các học thuyết về tài sản phát triển và quá trình pháp điển hóa khái niệm tài sản
trong pháp luật của các quốc gia theo hệ thống Thông luật và Dân luật sau này.
Các quốc gia theo hệ thống Dân luật như Pháp, Nhật Bản, Queebec (Canada)
đều khơng có định nghĩa về tài sản trong các Bộ luật Dân sự mà chỉ quy định về tài
sản thông qua việc phân loại chúng. Theo Điều 516 Bộ luật Dân sự Pháp, tài sản
bao gồm động sản và bất động sản và Điều 527 quy định tài sản có thể là động sản
do tính chất hoặc do pháp luật quy định. Như vậy, tài sản được nhận diện thông qua
các khái niệm như vật (mang tính hữu hình) và quyền (mang tính vơ hình), động sản
và bất động sản. Các học giả Thông luật lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối

quan hệ giữa người với người liên quan đến vật, hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính
vật lý hay chất liệu như các học giả Dân luật, theo đó tài sản được hiểu là một mớ
quyền (a bundle of rights): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu
hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi ích của người khác23.
Các quan niệm về tài sản trong Bộ luật Dân sự của một số quốc gia tiêu biểu
cho hệ thống pháp luật trên thế giới đều đi theo hai cách tiếp cận cơ bản, đó là tài
sản được tiếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền. Dưới góc độ vật: Theo
tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan
tiếp xúc là vật hữu hình, cịn ngược lại là vật vơ hình. Vật vơ hình chính là các
quyền tài sản.
Vật và quyền là hai mặt không thể tách rời của tài sản. Nếu vật được dùng để
chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng để chỉ tài sản dưới phương

22

Witold Wolodkiewicz và GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp
Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh.
23
Robert W. Emerson, John W. Hardwick, Business Law, Barron‟s educational series Inc., USA, 1997,
p.408.