Công chứng các hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và công chứng các hợp đồng giao dịch khác

<span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

<b>1.3. Quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh...4</b>

<b>1.4. Nhiều người cùng bảo lãnh...4</b>

<b>1.5. Miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh...4</b>

<b>1.6. Trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh...5</b>

<b>1.7. Quyền yêu cầu của bên bảo lãnh...5</b>

<b>1.8. Chấm dứt bảo lãnh...6</b>

<b>II. Quan điểm về việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự tham giacủa bên có nghĩa vụ được bảo đảm...6</b>

<b>2.1. Chủ thể tham gia giao dịch dân sự...6</b>

<b>2.2. Căn cứ theo các quy định của pháp luật:...7</b>

<b>III. Những khó khăn, vướng mắc mà cơng chứng viên thường gặp khi cơng chứnghợp đồng bảo lãnh...9</b>

<b>3.1. Chưa có sự phân biệt một cách rõ ràng giữa bảo lãnh và thế chấp...9</b>

<b>3.2. Xác định tài sản bảo lãnh...11</b>

<b>3.3. Xác định khả năng thực hiện cam kết bảo lãnh...12</b>

<b>3.4. Luật Công chứng khơng có quy định về cơng chứng Hợp đồng bảo lãnh...12</b>

<b>3.5. Khơng có cơ sở xác định giá trị tài sản bảo lãnh có đủ để đảm bảo nghĩa vụbảo lãnh hay khơng...13</b>

<b>IV. Kiến nghị, hồn thiện pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm...14</b>

<b>KẾT LUẬN...18</b>

<b>DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO...19</b>

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

<b>MỞ ĐẦU</b>

Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được pháp luật dân sự ghi nhận nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên trong giao dịch dân sự. Trong đời sống hiện nay, hoạt động bảo lãnh được thực hiện ngày càng nhiều với nhiều lĩnh vực khác nhau. Do đó, khi tiến hành thực hiện biện pháp bảo lãnh thì các bên cần phải hiểu rõ quyền cũng như nghĩa vụ của mình khi mà tiến hành giao kết hợp đồng nên việc hiểu về các quy định của pháp luật là hết sức cần thiết. Vậy, pháp luật dân sự Việt Nam quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên được quy định như thế nào? Khi giao kết hợp động bảo lãnh có bắt buộc phải có sự tham gia của bên được bảo lãnh hay không? Trong hoạt động công chứng hợp đồng bảo lãnh sẽ gặp những khó khăn, vướng mắc nào?

Để hiểu rõ hơn về vấn đề này, sau đây tơi xin được phân tích và trình bày về đề

<i>tài: “Có quan điểm cho rằng: Việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự</i>

<i>tham gia của bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Anh (chị) có đồng tình với quan điểmđược đưa ra hay khơng? Những khó khăn vướng mắc mà công chứng viên thường gặptrong công chứng hợp đồng bảo lãnh” làm bài báo cáo kết thúc học phần “Côngchứng các hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và công chứng các hợpđồng giao dịch khác”.</i>

<b>NỘI DUNG</b>

<b>I.Tổng quan về hợp đồng bảo lãnh</b>

<b>I.1.Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnha.Khái niệm bảo lãnh</b>

Bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định tại Bộ luật dân sự 2015. Để hiểu hơn về bảo lãnh, đầu tiên, chúng ta cần hiểu bảo lãnh là gì?

Tại Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 quy định về bảo lãnh như sau:

<i><b>“Điều 335. Bảo lãnh</b></i>

<i>1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bêncó quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên cónghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụmà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ.</i>

<i>2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụthay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năngthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”</i>

Như vậy, bộ luật dân sự 2015 đã quy định khá cụ thể về bảo lãnh là gì? Theo đó, bảo lãnh là một giao dịch giữa người thứ ba (bên bảo lãnh) với người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chính (bên nhận bảo lãnh) và người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh).

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

Bên bảo lãnh sẽ cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, nghĩa vụ mà bên bảo lãnh thực hiện thay có thể là nghĩa vụ trả tiền hoặc nghĩa vụ thực hiện một cơng việc nào đó. Việc quy định về bảo lãnh này sẽ nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự.

<b>b.Đặc điểm của bảo lãnh</b>

Bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên sẽ bao gồm những đặc điểm chung của của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và sẽ có một số đặc điểm riêng biệt như sau:

<i>Thứ nhất, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân:</i>

Đây là một trong những đặc điểm nổi bật của biện pháp bảo lãnh. Có thể thấy, đa phần các biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự đều mang tính đối vật nhưng đối với biện pháp bảo lãnh lại khác. Ngay từ đặc điểm của biện pháp bảo lãnh đã thể hiện khá rõ đặc điểm này. Bên bảo lãnh sẽ “cam kết” thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ. Việc thực hiện thay nghĩa vụ này không nhất thiết phải bằng tài sản mà có thể là thực hiện một cơng việc nào đó. Do đó, biện pháp bảo lãnh mang tính đối nhân.

<i>Thứ hai, bên bảo lãnh luôn luôn là người thứ ba:</i>

Trong quan hệ dân sự thông thường, khi thực hiện việc thỏa thuận giao kết hợp đồng thì các bên sẽ có những quyền và nghĩa vụ nhất định, và họ sẽ phải tự mình thực hiện nghĩa vụ này. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, bên có quyền khơng có niềm tin vào sự tự giác thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, hoặc bên có nghĩa vụ khơng có tài sản để bảo đảm thì có thể xuất hiện người thứ ba. Người thứ ba này sẽ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong những trường hợp nhất định để tạo được sự tin tưởng cho bên có quyền khi giao kết hợp đồng cũng bảo vệ được quyền và lợi ích của bên có quyền. Do đó, bên bảo lãnh ln là người thứ ba, bên có nghĩa vụ khơng thể tự thực hiện việc bảo lãnh cho chính mình.

<i>Thứ ba, xác lập nghĩa vụ liên đới giữa những người cùng bảo lãnh:</i>

Ở các biện pháp bảo đảm khác thì bên bảo đảm chính là người có nghĩa vụ và bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó. Tuy nhiên, đối với biện pháp bảo lãnh, nếu có nhiều người cùng bảo lãnh thì đương nhiên giữa những người bảo lãnh này sẽ có nghĩa vụ liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định bảo lãnh theo các phần độc lập. Do đó, trong trường hợp có nhiều người cùng thực hiện việc bảo lãnh thì sẽ xác lập nghĩa vụ liên đới giữa họ.

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

<i>Thứ tư, nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao:</i>

Trong quan hệ bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng, khơng đầy đủ khi đến hạn thì bên có bảo sẽ có nghĩa vụ thực hiện thay theo cam kết với bên nhận bảo lãnh. Do đó, nghĩa vụ bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao được theo quy định của pháp luật.

<b>I.2.Phạm vi bảo lãnh</b>

Sau khi hiểu về khái niệm bảo lãnh, chứng ta cần phải quan tâm tiếp theo đến phạm vi bảo lãnh. Bộ luật dân sự 2015 quy định về phạm vi bảo lãnh, theo đó, phạm vi bảo lãnh được quy định như sau:

- Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh.

Việc cam kết phạm vi bảo lãnh này sẽ do bên bảo lãnh cam kết dựa trên tình hình thực tế của mình. Theo đó, bên bảo lãnh có thể cam kết sẽ bảo lãnh, thực hiện toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà khơng thực hiện hoặc cũng có thể bảo lãnh một phần nghĩa vụ. Phần nghĩa vụ không được bảo lãnh sẽ do bên được bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện theo thỏa thuận.

- Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Như vậy, có thể thấy, nghĩa vụ bảo lãnh tương đối rộng. Nếu trong trường hợp mà bên bảo lãnh bảo lãnh tồn bộ nghĩa vụ thì nghĩa vụ này sẽ bao gồm cả tiền trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả. Tuy nhiên, phạm vi này sẽ không được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận khác, cụ thể theo quy định.

Còn đối với trường hợp bảo lãnh một phần nghĩa vụ, thì phần nghĩa vụ đó sẽ tương ứng với phạm vi mà bên bảo lãnh cam kết phù hợp với quy định.

- Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Có thể thấy, bảo lãnh được xác định là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo đó, việc cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh của bên bảo lãnh khơng nhất bắt buộc phải có tài sản để đảm bảo cho việc bảo lãnh mà có thể bảo lãnh thơng quan uy tín của cá nhân bên bảo lãnh.

Tuy nhiên, các bên vẫn có thể thỏa thuận về việc sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tài sản này sẽ thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo lãnh. Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, nếu bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện khơng đúng thì tài sản của bên bảo lãnh sẽ bị đem ra xử lý theo quy định để thực hiện cam kết bảo đảm của bên bảo lãnh.

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

- Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh khơng bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.

Như vậy, theo quy định nêu trên, đối với trường hợp mà nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì nếu nghĩa vụ này mà phát sinh sau thời điểm người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại thì nghĩa vụ phát sinh đó sẽ khơng được bảo lãnh, do bên bảo lãnh khơng cịn. Khi đó, đối với nghĩa vụ này, bên được bảo lãnh có trách nhiệm và nghĩa vụ tự mình thực hiện theo quy định của phá luật.

<b>I.3.Quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh</b>

Tại Điều 339 Bộ luật dân sự 2015 quy định về mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, theo đó:

- Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

- Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn.

- Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh.

<b>I.4.Nhiều người cùng bảo lãnh</b>

Đối với biện pháp bảo lãnh, pháp luật dân sự đã dự liệu và quy định về trường hợp nhiều người cùng thực hiện việc bảo lãnh. Đối với những nghĩa vụ chính q lớn thì thường sẽ có nhiều người cùng bảo lãnh. Khi đó, sẽ phát sinh nghĩa vụ giữa những người được bảo lãnh. Theo quy định tại Điều 338 Bộ luật dân sự 2015 thì trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh sẽ được thực hiện như sau:

- Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập; bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ.

- Khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình.

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

<b>I.5.Miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh</b>

Trường hợp mà bên nhận bảo lãnh thực hiện việc miễn thực hiện bảo lãnh cho bên bảo lãnh thì sẽ được thực hiện theo quy định tại Điều 341 Bộ luật dân sự 2015, theo đó:

- Trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh khơng phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác.

- Trường hợp chỉ một trong số nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ.

- Trường hợp một trong số những người nhận bảo lãnh liên đới miễn cho bên bảo lãnh khơng phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo lãnh liên đới còn lại.

<b>I.6.Trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh</b>

Trách nhiện dân sự của bên bảo lãnh được quy định tại Điều 342 Bộ luật dân sự 2015, theo đó:

- Trường hợp bên được bảo lãnh khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó.

Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thay. Trường hợp này, nghĩa vụ sẽ được chuyển giao cho bên nhận bảo lãnh, vì vậy, bên nhận bảo lãnh sẽ có trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ đó.

Nghĩa vụ bảo lãnh có thể là một công việc hoặc trả tiền, trả tài sản nào đó. Nếu bên bảo lãnh khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh sẽ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ và thực hiện bồi thường nếu có. Trong trường hợp này, bên nhận bảo lãnh sẽ khơng có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh. Quy định này phù hợp với tính chất đối nhân – một trong những đặc điểm nổi bật của biện pháp bảo lãnh.

- Trường hợp bên bảo lãnh khơng thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại.

<b>I.7.Quyền yêu cầu của bên bảo lãnh</b>

Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

thông báo cho bên được bảo lãnh biết, nếu không thông báo dẫn đến việc bên được bảo lãnh tiếp tục thực hiện nghĩa vụ thì với bên nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh khơng có quyền u cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với mình. Do đó, việc thơng báo này hết sức quan trọng.

<b>I.8.Chấm dứt bảo lãnh</b>

Tại Điều 343 Bộ luật dân sự 2015 quy định về chấm dứt bảo lãnh. Theo đó, sẽ có bốn trường hợp dẫn đến bảo lãnh chấm dứt. Cụ thể như sau:

- Nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt.

- Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. - Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

- Theo thỏa thuận của các bên.

<b>II.Quan điểm về việc giao kết hợp đồng bảo lãnh bắt buộc phải có sự tham giacủa bên có nghĩa vụ được bảo đảm</b>

Hiện nay, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh vẫn là vấn đề còn nhiều quan điểm trái chiều. Chủ thể của quan hệ bảo lãnh được chia ra thành hai luồng quan điểm như sau:

- Quan điểm thứ nhất cho rằng: Quan hệ bảo lãnh là quan hệ giữa ba bên chủ thể là: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Do đó, khi tiến hành giao kết hợp đồng bảo lãnh thì bắt buộc phải có sự tham giao của bên có nghĩa vụ.

- Quan điểm thứ hai cho rằng: Quan hệ bảo lãnh là quan hệ giữa hai bên chủ thể là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Theo đó, khi tiến hành giao kết hợp đồng thì bên được bảo lãnh khơng nhất thiết phải tham gia, có nhiều trường hợp, bên được bảo lãnh cịn khơng biết rằng mình được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ.

Mỗi công chứng viên khi thực hiện việc chứng nhận hợp đồng bảo lãnh thì cũng sẽ có những quan điểm khác nhau thuộc một trong hai quan điểm nêu trên. Mặc dù theo quan điểm nào thì cơng chứng viên cũng cần có những lập luận, cơ sở pháp lý để bảo vệ quan điểm của mình.

Đối với cá nhân tôi, tôi cho rằng, khi tiến hành giao kết hợp đồng bảo lãnh thì khơng bắt buộc phải có sự tham gia của bên được bảo lãnh. Việc xuất hiện của bên được bảo lãnh có thể có hoặc không tùy từng trường hợp và từng thỏa thuận cụ thể. Khi xét dưới từng góc độ dưới đây, có thể thấy, khơng bắt buộc phải có sự tham gia của bên được bảo lãnh khi tiến hành giao kết Hợp đồng bảo lãnh.

<b>II.1.Chủ thể tham gia giao dịch dân sự</b>

Xét dưới góc độ chủ thể trong quan hệ dân sự thì có thể thấy, chủ thể của giao dịch dân sự sẽ là người trực tiếp tham gia vào xác lập, thực hiện quan hệ dân sự đó. Mà bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

trong Bộ luật dân sự 2015, do đó, khái niệm chủ thể cũng sẽ được xác định theo tiêu chí này.

Khi đi vào xem xét chủ thể xác lập, thực hiện quan hệ bảo lãnh thì sẽ chỉ cần thiết có sự xuất hiện của hai bên chủ thể là là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể biết hoặc khơng biết về cam kết bảo lãnh giữa hai bên và sự đồng ý hay không đồng ý của bên được bảo lãnh cũng sẽ không làm ảnh hưởng đến quan hệ bảo lãnh. Khi bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh đạt được những thỏa thuận về việc bảo lãnh thì hợp đồng bảo lãnh hồn tồn có thể được giao kết. Có thể thấy vai trị của từng chủ thể tham gia vào giao dịch bảo lãnh như sau:

+ Bên bảo lãnh: Là bên đứng ra cam kết trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm về việc thực hiện hay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Theo đó, khi mà đến hạn thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ dân sự giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh sẽ có trách nhiệm thực hiện thay.

+ Bên nhận bảo lãnh: Là bên có quyền ở trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh sẽ căn cứ vào cam kết hoặc tài sản bảo đảm (nếu có) của bên bảo lãnh để đưa ra kết luận có chấp nhận bảo lãnh hay khơng?

Như vậy, có thể thấy, quan hệ bảo lãnh được phát sinh khi bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh đã đạt được sự thỏa thuận về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn. Việc thỏa thuận này chỉ cần có bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Khơng thể khẳng định được rằng sự không xuất hiện của bên được bảo lãnh sẽ dẫn đến vô hiệu Hợp đồng bảo lãnh được. Có rất nhiều trường hợp, bên bảo lãnh cịn khơng muốn cho bên được bảo lãnh biết về quan hệ bảo lãnh này. Do đó, trong quan hệ này, khơng nhất thiết phải có sự tham gia cũng như thỏa thuận của bên được bảo lãnh.

<b>II.2.Căn cứ theo các quy định của pháp luật: </b>

Sau khi xét xét về chủ thể của tham gia giao dịch dân sự thì sẽ tiến hành xem xét tiếp đến các quy định của pháp luật. Có thể thấy, khơng có một quy định nào của pháp luật khẳng định về việc có nhất thiết phải có sự tham gia của bên được bảo lãnh khi tham gia vào việc giao kết hợp đồng bảo lãnh hay không. Tuy nhiên, khi tiến hành xem xét về các quy định của pháp luật về bảo lãnh, có thể thấy như sau:

Thứ nhất, về khái niệm bảo lãnh:

<i>“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cóquyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩavụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ màbên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”</i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

Như vậy, ngay trong khái niệm bảo lãnh đã thể hiện rõ mối quan hệ bảo lãnh là quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Đó là sự cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh khi mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ. Nếu hai bên có thể thỏa thuận được về việc thực hiện thay nghĩa vụ này thì hợp dồng bảo lãnh sẽ được giao kết, không cần phải có sự đồng ý của bên được bảo lãnh.

Việc xuất hiện của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong khái niệm nêu trên có thể dẫn đến hiểu lầm rằng việc bảo lãnh gồm ba bên chủ thể. Nhưng hiểu theo quan điểm đó theo cá nhân tơi thực sự chưa chính xác. Chúng ta cần đi từ bản chất bảo lãnh là một trong những loại hình đảm bảo để thực hiện nghĩa vụ dân sự. Mà trong quan hệ bảo đảm thì chỉ cần sự xuất hiện của hai bên chủ thể là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, khơng nhất thiết phải có sự xuất hiện của bên thứ ba.

Thứ hai, khi xem xét về giải thích từ ngữ quy định tại Điều 3 của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/03/2021 Nghị định quy định thi hành bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thể thấy, các từ ngữ liên quan đến bảo lãnh được giải thích như sau:

+ Bên bảo đảm bao gồm: Bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên bảo lãnh, tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở trong trường hợp tín chấp, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ.

+ Bên nhận bảo đảm bao gồm: Bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp, bên có quyền trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ.

+ Người có nghĩa vụ được bảo đảm là người mà nghĩa vụ của họ được bảo đảm thực hiện thông qua biện pháp bảo đảm. Người có nghĩa vụ được bảo đảm có thể đồng thời hoặc không đồng thời là bên bảo đảm.

+ Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Theo sự giải thích từ ngữ nêu trên, chúng ta sẽ hiểu rõ hơn về thế nào là bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm, người có nghĩa vụ được bảo đảm cũng như hợp đồng bảo đảm là gì. Khi đi giải thích từ ngữ về Hợp đồng bảo đảm thì Nghị định cũng đã giải

<i>thích rõ, “Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận</i>

</div>