Luận án nghiên cứu: La formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparative

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UNIVERSITE FRANCOIS ECOLE SUPERIEURE DERABELAIS DE TOURS COMMERCE EXTERIEUR

DESS Droit des Affaires Internationales de Hanoi

3 éme Promotion (2003-2004)TRUNG TAM THONG TIN THU VIE .TRUONG BAI HOC LUAT HA NO

PHÒNG 900 5, 2-5()Mémoire de recherche

LA FORMATION DU CONTRAT AU VIETNAM ET EN

FRANCE: ETUDE COMPARATIVE

Maison du Droit Vietnamo-Frangaise Ì

Réalisé par: NGUYEN HOANG GIANG

Sous la direction de: M. NGUYEN HAI HA

Docteur en droit privé international

Bureau đ`avocat Hai Ha et associés

M. ETIENNE LEMONIER

Coordinateur du projet d’intégrationéconomique internationale de |’ADETEF

<small>HANOI, DECEMBRE 2004</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

Je voudrais en premier lieu rendre hommage a nos chers professeurs, nos chersprofesseurs assistants, le personnel de DESS multlatéral «Droit des affaires

internationales » 3°" Promotion (2003-2004) pour leurs aides et assistances tout au long

de mes études sans lesquelles je ne peux pas parvenir a une acquisition des connaissancesthéoriques et pratiques nécessaires pour la suite de ma carrlère.

J’exprime tout particuliérement mes profonds et respectueux remerciements a Monsieur<small>Nguyen Hai Ha, Docteur en droit international privé, Monsieur Etienne Lemonier,Coordinateur du projet d’intégration économique internationale de l7ADETEF, pour leuracceptation d’étre mon tuteur ainsi pour leurs conseils précieux tout au long de ma</small>recherche. Je voudrais bien leur assurer ma gratitude.

Je remercie également la Direction de la Maison de droit Vietnamo-Frangaise qui m’apermis d’assister aux séminaires trés intéressants, en particulier celui portant sur le Projetd’amendement du Code civil, du Code commerce et de l’Ordonnance du commerceélectronique.

Enfin, je tiens à remercier vivement ma famille et tous mes amis qui m’ont encouragé et<small>ont partagé avec moi les difficultés durant la réalisation de ce mémoire.</small>

Qu’ ils trouvent ici tous mes sincères remerciements !

<small>3 eme</small>

<small>DESS : Droit des affaires internationales - promotion |</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyén Hoang Giang</small>INTRODUGTION...e«...c co .S-ccniieeekrisaenieeeesessdgdghspiisnagif40188150000100/D688868080881800808310ã05308 3

<small>PREMIERE PARTIE : LES PRINCIPES DIRIGEANTS ...0...cessssesesesessenenseeensessssseresesenes 5</small>

<small>Chapitre I: LE PRINCIPE FONDATEUR EN DROIT FRANCAIS - L?AUTONOMIE DE LA VOLONTE..5</small>

N20) 000/9./-9i1-6..-. r1... ... 5

<small>§1. Fondement du00u i2) 0... ... 6</small>

<small>§ 2. La portée du principe de l°autonormue de la volontẻ sur la formation du contiat... se eerie 8</small>Section 2 : Déclin du principe de l’autonomie de la volonté ... c5 S12 teres 9<small>§ 1. La critique du principe de l’autonomie de la VỌOTIỂẺ...- G5 1 1219 121 12111 HH HH tư 9§ 2. Déclin du principe de l’autonomie de la VỌOrIVÉ... - 5 5c t1 11v 1 HT TH HT TH TT ng 10Chapitre II: LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DU CONTRAT VIETNAMIEN ... 13</small>

<small>Section 1 : L’évolution de la théorie du droit de conItFat...- - .- ác S5 132kg 13</small>Section 2 : Quelques idées comparatives en matiére entre le Vietnam et la France... 16

<small>DEUXIEME PARTIE : LA MISE UN EXERGUE DES RESSEMBLANCES ET DESDIFFERENCES DE LA FORMATION DU CONTRAT DE DEUX SYSTEMES... 19</small>

<small>Chapitre I: LE MECANISME DE FORMATION 19</small>Section 1: L’offFe oo. cece eeeceessenseseseeteeseeeeecseeseseesecsecsecaeeeecsaeeeceeeesenecesceesesanenesseseesseeesaeeas 19<small>Set ier 2: 5 La) MCSA 2a: cs sxcaannin tnnenansaaiihonia adsl Kaannancastibinini0h taitinesinninisieindtminnnisdannahdnanaanaasina 24Chapitre II: CONDITIONS DE VALIDITE DE LA FORMATION 28</small>Section 1 n8: (ui: 202v 220... ... 28

<small>§1 : Capacité de contracter pour SOI-TIÊI€... - . G3 T9 TT HT ng HH Hà HH tr 28§2 : Pouvoir de contracter pour autrul : la r£DTÉS€ntafiON...- + -< SH HH HH HH Hà He 31Section 2 : Le libre consentement des parties au contrat : vices du consentement et</small>quelques Gifficultés 8n... ... 34

<small>Chapitre HI : REGIME DES NULLITES 56Section 1 z LaTiHÏlÏtế u €GHTHÍ sce sesue cxsasensssdnd anitienndindenhdnnnhtaansiiveanshdasnbsbansthenane’ 6eaa3 Tesee.S4SRI3/E6 56§1: Qui peut se prévaloir de la mullite 8 n....o.â... 56</small>

<small>Đ2 : Obstacles a la dermande... -- -¿ - - - 1S 111 11 1g KH TH ng TH TH ng tk 57Section 2 : Les effets de la nuÏÏItÉ... ¿+ 1211 3x 25211111111 11 12 111 1111111111 1111 te 58l8... co. an ccc ... 59</small>

<small>§2 : Effet rétroactif de la nuÏÏit... -ĩ- ca St 120111 Hy TY TH TY SH HT TH HH TH TH ng HH. 59CONCLUSION 17194... 63</small>

<small>BIBLIOGRAPHILE...ccscsssessssessvsscseverscesssossosssonsensesusensceesasesenesasenssausesscesccsessesoesbessesansacesesacsaseressasedsensenseesseasee 65</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>

Seuls les contrats réguliérement formés peuvent produire des effets contraignants

aux parties qui les concluent. La formation du contrat constitue ainsi la base dudroit de contrats.

Au début de la politique Doi Moi, le législateur vietnamien a adapté le droit du

contrat construit sur le modèle du droit soviétique aux exigences de la loi dumarché. I] n’a pas rompu pourtant avec le concept du droit socialiste en mettant en

juxtaposition les contrats dits « économiques » régis par l°Ordonnance de 1987 acơté de contrats dits « civils » régis par lOrdonnance de 1991 ; une distinction

manque de pertinence et est discutable.

Depuis le 1” juillet 1996, le Chapitre V de la Partie I et la Partie II du Code Civildoivent constituer le droit commun vietnamien en la matiére. Mais dans la pratique, lasubsistance de I*Ordonnance sur les contrats économiques rend incertaine |’applicationdes régles du droit positif. Nous constatons un trés bon nombre de contrats, déclarésnuls ou non existants, par les juges pour les motifs tirés des dispositions archaiques de

cette Ordonnance. La parution de la notion « contrats commerciaux » consacrée par laloi sur le commerce de 1998 ne fait qu’aggraver la situation car la multiplication des

catégories de contrats rend plus aléatoire le régime de nullité, au détriment de la

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3° promotion 3</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>L’objectif de ce mémoire est donc, en comparaison avec le droit francais, de vérifier

tout d’abord en premiére partie, les principes fondateurs sur la formation du contrat ;ensuite, en deuxiéme partie, d’examiner les dispositions du droit positif vietnamien en

matiére ainsi les problématiques qui se posent lors de leur application.

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

PREMIERE PARTIE : LES PRINCIPES DIRIGEANTS

En raison des différences de la tradition politiques, économiques et sociales du

Vietnam et de la France, le droit positif et la mise en application du droit contractuelleau stade de formation de chaque pays ont connu un processus d’évolution différente.

On va donc aborder les principes fondateurs pour découvrir cette différence des deux

pays, qu’est le principe de |’autonomie, régissant la formation du contrat en droit

frangais (Chapitre I) et particulièrement du droit vietnamien (Chapitre II).

<small>Chapitre I : LE PRINCIPE FONDATEUR EN DROIT FRANCAIS - LAUTONOMIE DELA VOLONTE</small>

Nous examinons la théorie générale du principe de |’autonomie (Section 1) puis les

critiques qui sont la cause de son déclin (Section 2) dans le droit frangais

Section 1 : Théorie générale

Le principe exprime une doctrine philosophique suivant laquelle 1’obligation

contractuelle repose exclusivement sur la volonté des parties. Elle n’est légitime que

parce qu’elle repose sur la volonté individuelle, une volonté autonome, libre de créerles droits et les obligations qui lui conviennent. Corrélativement, on est libre de ne riencréer, il ne peut y avoir d’obligation non consenti. C’est tyrannique pour I’individu et

contraire a la liberté individuelle'!.

Ce principe de base n’est qu’une formule doctrinale que le Code n’énonce pas et

n’avait pas a énoncer, mais elle n’a pas pour autant, un caractére purement théorique.I] est constaté par les dispositions du Code civil frangais

D’une part, l'article 6 du Code civil frangais interdit de «déroger par des conventionsparticuliéres aux lois qui intéressent |’ordre public et les bonnes mœurs ». Cela signifie que

<small> des _contrats_la_formation.htm</small>

<small>DESS : Droit des affaires intemationales - 3°"° promotion</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>lon peut déroger a toute autre loi: que la régle est la liberté de conclure, auxconditions que !’on veut, les contrats que l”on veut.

D’autre part, si l’on considère les dispositions plus particulières de Code, on constate

que le principe d’autonomie traduit très exactement la réalité concrète du droit positif.I] permet de regrouper les régles légales en matiére de contrats autour d’une idée générale.Aller plus loin, on va voir les fondements (§1) et la portée de cette théorie (§2).

§1. Fondement du principe

Pour faire reposer toute la force du contrat sur la volonté des parties, on raisonne sur

deux postulats: les unes, étaient d’ordre philosophique ; disons, plus précisément

qu’elles étaient de philosophie politique. Les autres étaient d’ordre économique ˆ

D’une part, philosophiquement l”idée de l’autonomie de la volonté vient de la

croyance en la liberté naturelle de I°homme. Ce qui nous conduit a un lien étroit de larégle juridique avec la philosophie du XVIIléme siécle qui, politiquement, s’est resuméedans |’affirmation des droits individuels contre |’Etat: affirmation améne ainsi a la «Déclaration » de 1789. La société doit reconnaitre à l°homme les droits les plus étendus

qu 1Ì est possible ; la liberté « naturelle ›» doit étre consacrée pour les hommes.

Par conséquent, l'homme ne doit pas étre assujetti 4 des obligations auxquelles il n’a

pas consenti ; mais a |’inverse, toutes les obligations qu’il a voulues s’imposent a lui.(Une personne, a dit Kant, ne peut être soumise a d’autres lois que celles qu’elle se

donne à elle-méme) ?

D’autre part, les codificateurs ont édicté des régles inspirées de |’autonomie de lavolonté, c’est parce qu’ils les considèrent justifiées par des raisons plus concrètes : les

avantages qu’ils en attendaient dans |’ordre économique.

Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Tom]. L’acte juridique. P 75

* Doctrine du droit, passage cité par GOUNOT, op. cit., p. 54

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

Ainsi, l’autonomie de la volonté est directement commandée par la doctrine dulibéralisme économique, qui s’était affirmée au XXVillème siécle et réalisée dans la

législation révolutionnaire : |’Etat doit « laisser faire et laisser passer » *

On le justifie en disant que c’est le meilleur moyen d’établir entre hommes lesrapports les plus justes et socialement les plus utiles.

Le plus juste car du moment ot un débiteur s’est lié, c’est que le contrat qu’il a

conclu sauvegardait ses intéréts. Fouillée résumait cela dans une formule célèbre :

«qui dit contractuel, dit juste »°.

Les tenants du libéralisme le considérent comme les plus utiles car ils pensent quelorsque les individus suivent les intéréts particuliers, cela offrit spontanément etautomatiquement la prospérité et l’équilibre économique. On raisonne sur la loi deoffre et de la demande ainsi la concurrence qui va assurer l°adaptation du prix a lavaleur, celle de la production aux besoins. On pense que les intéréts généraux de la

société s’attachent aux avantages personnels, il faut alors laisser libre les hommes

de les suivre a leur gré. C’est aussi un des pensés actuels dans le régime de marchéde la plus part des particuliers et des fonctionnaires au Vietnam.

De cette conception, il faut affirmer certainement que l’autonomie de la volonté s’est

traduite dans toute une époque a léchelle non seulement du Code civil, mais aussid’une certaine philosophie et d’une certaine doctrine économique. II conduit

également au pensé que la liberté naturelle de "homme doit étre respectée par ledroit; que le libéralisme rendu meilleur des systemes économiques. Ces

propositions, a la vérité, aménent a des conséquences déterminantes et ellesrecoivent donc des critiques et le déclin que l°on va étudier ci-après.

* Jacques Flour et Jean Luc Aubert-Les obligations : Tom]. L’acte juridique. No 107

Ÿ Science sociale, cité par Gounot, op. Cit, p. 73

<small>DESS : Droit des affaires internationales - promotion 7</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hồng Giang</small>§ 2. La portée du principe de l’autonomie de la volonfé sur la formation du contrat

La portée du principe de lautonomie est trés vaste, et au stade de formation, elle semanifeste quant a la conclusion du contrat et quant à son contenu.

En effet, d’une part la conclusion du contrat est dominée par le principe qu’on

l’appelle le CONSENSUALISME : « consent seul, s'oblige » ° qui dérive du principe

de lautonomie. Ce principe veut dire que la volonté est libre de créer des formesqu'elle veut et pour qu’il y ait engagement, il faut et i] suffit que deux volontés

concordantes aient été exprimées et se soient rencontrées.

D’autre part, le contenu du contrat est dirigé par le principe de la LIBERTECONTRACTUELLE qui résulte aussi du principe de l°autonomie de la volonté. Ce

principe permet aux parties de contracter ou de ne pas contracter librement ; et de fixer

a leur gré le contenu : c'est-a-dire de déterminer elles-mémes, et librement, leurs

droits et leurs obligations.

Les limites de la liberté contractuelle : Sans doute que la liberté contractuelle est

limitée par l’interdiction de porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes mceurs’.

Mais les auteurs classiques, voyant là une restriction difficilement admissible 4 unprincipe qu’ils estimaient fondamental, ont interprété ces notions, d’ordre public

et de bonnes mœurs, de facon aussi étroite que possible Ÿ. De plus, ils ont entendu

ne les appliquer qu’a |’objet du contrat; méme illicite ou immoraux, les simples

motifs ou mobiles qui ont pu déterminer les parties demeurent indifférentes à la

validité de l’accord conclu. Ainsi, le contenu méme du contrat n’est pris en

considération que dans des cas trés exceptionnels; le but poursuivi par les contractants

et les raisons qui ont décidé ceux-ci à s’engager ne le sont jamais.

6 des contrats la formation.htm

”C. ci. Fr. art 6

* Rapp. Farjat, L’ordre public économique, No 22, p. 32. Cet auteur définit l’ordre public comme « la simple

<small>antithése » de la liberté contractuelle</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

Section 2 : Déclin du principe de l’autonomie de la volonté

Le décln du principe se manifeste par les critiques sur lui-méme (§1) et par leprocessus de développement du droit positif (§2).

§ 1. La critique du principe de Il’autonomie de la volonté

La critique vise aux fondements méme du principe, il s’agit d’une part de postulatphilosophie politique et d’autre part d’ordre économique.

A. La eritique sur le plan de philosophie politique

On considère que |’acte de volonté ne doit pas étre efficace en tant que tel, et la

rencontre de volonté des parties ne peut étre devenue un contrat que lorsqu’il estreconnu par la loi. Donc, ce n’est plus la volonté des parties qui est une source du

contrat mais c’est la loi’. Alors le législateur et le juge doivent pouvoir vérifier si le

contrat est en harmonie avec |’intérét général et s’il concilie équitablement les intéréts

particuliers : contrôler ce que les parties ont voulu et pourquoi elles Ï°ont voulu.

B. La critique sur le plan économique et social

Au XIX siécle, et particulièrement en raison de la concentration industrielle etcommerciale, la situation économique et sociale a montré les injustices produites par la

doctrine du « lalsser-faire, laisser passer », et les excés d’une « liberté sauvage ».L’inégalité de puissance économique entre groupes sociaux, entre catégories de

contractants rend souvent illusoire la négociation : le plus faible est contraint d’enpasser par les conditions qui lui sont imposées, qui ne sont pas nécessairement

« juste » à son égard. S’est ainsi répandue la pratique des «contrat d’adhésion »dans lesquels une partie ne fait qu’adhérer 4 une convention entiérement préparée

par l’autre.'°

Dans de telles situations entre des contractants, l’égalité nominale ne fait plus que

dissimuler une immense inégalité réelle.

? Essentiel du droit des contrats. Corine Renault-Brahinsky : traduction par la maison du droit

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyén Hoang Giang</small>En plus, il n’est pas exact que la liberté contractuelle conduit toujours a des résultats

conformes a |’utilité sociale.

On avait cru que |’intérét général était la somme des intéréts particuliers. On a constaté

que, laissés 4 eux-mémes, les hommes ne s’orientent pas nécessairement vers lesactivités les plus utiles, mais vers les plus rentables.

On avait cru a l’automatisme des équilibres économiques, en particulier à |’adaptation

đe la production aux besoins par la loi de |’offre et de la demande : ce qui postulait laconcurrence comme condition premiére. On a constaté que celle-ci était souvent

supprimée par des accords de tarifs ou par des types plus complexes de coalitions oud’ententes. Par conséquent la liberté économique se détruit elle-méme, elle ne peut

plus assurer ce que lon attendait d’elle: le développement harmonieux de la

production et des échanges. `"

De ces doubles remarques, sur le plan de la justice et de l”utilité, on ne veut pasécarter le rôle des libres volontés, mais seulement qu’elles doivent perdre leursouveraineté absolue. La liberté contractuelle, spécialement, peut rester le principe,

parce qu’elle conduit souvent a des résultats justes et utiles'*. Néanmoins on mis en

place ses restrictions par une réglementation impérative, ot elle n’ajuste pas les

intéréts particuliers entre eux ou ne pas coordonner les avantages personnels aveclintérét général.

Telle sont, en effet, les deux fins possibles d’une telle réglementation : protection descontractants qui sont en état d’infériorité; organisation plus rationnelle, voireplanification, de l’économie.

§ 2. Déclin du principe de l’autonomie de la volonté

Ces critiques ont conduit a un déclin sensible du principe de |’autonomie de lavolonté qui s’est traduit d’abord en jurisprudence. En effet, les tribunaux ont voululimiter davantage la liberté contractuelle: ceux 4 quoi ils sont parvenus suivant deux

'' Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Toml. L’acte juridique. No 116

? Sur ]*iđée que les accords librement débattus sont présumés justes, mais qu’il n’y a 1a, précisément, qu’une

<small>présomption, v. Gounot, op. Cit, p.325 et p.433</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

méthodes. La premiére a été de donner un sens plus large aux notions d’ordre public et

de bonnes mœurs: ce qui est possible, puisque la loi ne définit pas ces termes. La

seconde a été d’appliquer ces mémes notions non seulement a I’objet, mais aussi a la

cause du contrat étant des motifs qui ont déterminé les parties. La seul illicéité ouimmoralité de la fin poursuivie par celles-ci permet désormais d’annuler leur accord,

méme que les prestations convenues seraient objectivement réguliéres: ce qui constitue

l’une des innovations majeures du droit contemporain.

Le déclin du principe de l’autonomie de la volonté s’est traduit ensuite à la législation.

Longtemps, le législateur s’est borné à modifier les régles applicables a certains

contrats. Cette réaction est traduite par les restrictions apportées au consensualisme eta la liberté contractuelle.

On reléve en législation, depuis le milieu du XXe siécle, une renaissance du

contrats. D’autres sont soumis a publicité, comme condition de leur opposabilité aux

tiers : notamment les contrats translatifs de propriété immobiliére. Cependant, il estcurieux de constater que la jurisprudence, qui sur d’autres points, s’éloigne volontiers

de lautonomie de la volonté, a trés souvent amenuisé la portée de ces innovations

formalistes du législateur '“

Plus considérable, la décadence de la liberté contractuelle se manifeste de deux facons.

Il arrive d’abord, que, par souci de |’intérét général, la loi supprime la liberté decontracter ou de ne pas contracter. Un bon exemple est fourni par |’assurance

obligatoire est imposée aux automobilistes. Ensuite et surtout, le contenu méme descontrats est de plus en plus dirigé par des dispositions impératives. Les lois d’ordrepublic se sont multipliées et elles ont pris un caractére trés nouveau. L’ordre publicclassique était essentiellement négatif: le législateur interdisait certains contrats ou

certaines clauses. L’ordre public aujourd’hui est généralement positif : le législateurimpose le contenu du contrat. Par exemple, il fixe le taux des loyers, il détermine les

'3 Flour, quelques remarques sur I’évolution du formalisme, in Mélanges Ripert, t. II, pp. 93 et s

'* Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Toml. L’acte juridique. No 123

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3°" promotion i</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>obligations de Ï°assureur, il limite la durée du travail... (L’habitude que nous avons deces réglementations Impératives ne doit pas nous faire perdre de vue que, par rapport aulibéralisme du Code, elles sont profondément révolutionnaires lorsqu’il rend obligatoires

le repos hebdomadaire et les congés payés au profit des travailleurs)’.

En plus, la législation la plus récente s’est concentrée sur la protection desconsommateurs selon laquelle les régles différentes ont été émises : par exemple, le

démarchage et la vente 4 domicile'®, comme leurs décrets d’application, imposent,

dans leurs domaines respectifs, des régles qui altèrent incontestablement l’autonomiede la volonté: regain de formalisme, notamment pour |’information des particuliers;réglementation du contenu du contrat, pour ménager les intéréts du consommateur.Ceux qui se traduit aussi au droit contractuelle Vietnamien, comme dans 1’Ordonnance

sur le contrat économique.

Comme beaucoup de conception de société, le dogme de |’autonomie de la volonté

Malgré leur importance, les atteintes qui lui ont été portées n’ont jamais remis en

cause sa fonction méme de principe: la grande majorité des contrats est restée etreste gouvernée par l’idée de liberté. Mais ce qui est couramment relevé

aujourd’hui est une « transformation » du droit des contrats par un contréle souple

du juge plus qu’un encadrement rigide de la loi; l’esprit inspirant ce contrôle

reposerait sur les nouveaux principes d’égalité contractuelle, d’équilibre contractuel

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

<small>Chapitre II: LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DU CONTRATVIETNAMIEN</small>

Le droit du contrat vietnamien posséde un processus du développement considérable

(Section!) qui permet de découvrir la tradition des législateurs Vietnamiensauparavant et leur esprit en présent, ceci conduit ensuite |’état actuel de la théorie ainsi

du droit positif aujourd’hui (Section2). Par là, on en va comparer probablement, a

chaque pas, avec le droit frangais.

Section 1 : L’évolution de la théorie du droit de contrat

Comme un point historique le plus important du Vietnam était l’exigence de

régularisation des fleuves et contre la domination des étrangers; 1Ì a réalisé et maintenuensuite une économie reposant principalement sur |’agriculture. Par conséquence, il

nécessitait de centralisation du pouvoir, et de mise le terrain a une gestion unifiée dePEtat. Donc, |’Etat dirigeait des relations particulières par des ordres de maniéreimposante. Cependant, l'Etat a donné des dispositions de manière négative:

« l’interdiction ». Il en résulte que, sur le plan du contrat, la volonté des parties estreconnue et elle était protégée en plus par certains régles: « dans le marché, celui qui,ne pas prendre le balance, le régle, le boisseau officiel, mais les modifie selon leur

volonté personnelle pour la vente serait sanctionné de la réclusion » 'đ; ô celui qui

opprime les autres de vendre leur terrain serait sanctionné de la réclusion mais il est

permis de recevoir la restitution du prix »'?.

En outre, on ne trouve pas les dispositions qui considérent le formalisme ou leconsensualisme et la liberté contractuelle comme principe méme en doctrine.Toutefois, il apparait que le législateur a déja d’une part limité cette liberté en imposantainsi l’objet et le contenu de certains contrat: par exemple, « il serait sanctionné decouper la téte celui qui vend le terrain, servante esclave, éléphant, cheval pour des

<small>ba 20 , ; 3° ; *</small>

etrangers » “., on a fixé le degré de |’intérét au contrat d’emprunter pour assurer le juste ,

'# Code Hong Duc crée en 1483 sous régne des Le. Art 187'” Code Hong Duc crée en 1483 sous regne des Le. Art 355

” Code Hong Duc crée en 1483 sous régne des Le. Art 73, art 74

<small>DESS : Droit des affaires intemationales - 3°" promotion 13</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>

la rescription pour racheter le terrain est de 30 ans”! et exigé d’autre part la forme et la

formalité extérieure de certains autres contrats en particulier ceux concernant au fond deterre: « le contrat de vente dont l’objet est du fond de terre doit être établi sous forme

écrit ”Ï en deux copies identiques et sous le témoignage du chef de village, d’une

<small>A ` 23 ¬ “4° rae +s 24</small>

fonctionnaire » “”, la méme condition a été exigé pour le contrat d’emprunt “`.

I] convient de conclure que, 4 l°époque, on a reconnu la « liberté contractuelle » mais

limitée par la volonté de ]’Etat en ce qui concerne l°obJet, le contenu et la forme du

contrat. Il existe donc en ce moment-la, le consensualisme et le formalisme. Cependant, le

juste de |’intérét des parties n’était pas assuré de facons interdépendant et égale, parce

qu’il y avait des dispositions mettant trés en faveur |’ intérét de la plus puissance.

En effet, sous une économie autarcique et la tradition ot des relations des personnes ala société ne se passait pas en général des limites de leur village. Par conséquent, la

transaction des biens n’était pas développée, et la coutume joue un rôle trésimportant. Cette économie repose principalement sur |’agriculture dont le fond deterre joue un rôle de base. Puisque le plus part du fond de terre, dont la propriété

reléve de lEtat, est octroyé aux propriétaires terriens qui possédent donc lapuissance économique trés forte. Ces deux remarques rendent illusoire la libertécontractuelle, méme elle est reconnue, de tel sorte que la loi constate une ventedes enfants lorsque ses parents est mise en trop pauvre. Et en plus, la liberté

contractuelle est altérée aussi par des mesures de nature pénale trés stricte.

Tous cela veut dire que les éléments caractéristiques du contrat comme la libertécontractuelle, le consensualisme et le formalisme a été existé également auVietnam a l’ancien droit, mais ils ne viennent pas seulement de la théorie de lavolonté individuelle, qui conduit au principe de ]°autonomiede la volonté comme

en France, mais il compte tenu aussi, et méme plus, la volonté des puissances.

?' Code Hong Duc crée en 1483 sous régne des Le. Art 384”? Sous ancien droit: on l’appelle I’ Acte de vente

> Code Hong Duc crée en 1483 sous régne des Le. Art 3363“ Code Hong Duc crée en 1483 sous régne des Le. Art 587

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>Cette idée est toujours maintenue dans toute la durée historique du pays. Malgré

méme s’il y a évidemment des changement de son contenu mais il n’existe point

une période ou un principe de l’autonomie de la volonté soit reconnue comme en

France au XVIIleme siécle.

En période de colonisation francaise (1883-1945), le droit privé a été mis au point

par l’Etat colonisateur avec |’esprit juridique de construction d’un régime socialedéveloppé. II y avait ce jour là, trois Codes civils appliqués aux trois régions du

sud, du nord et du centre du Vietnam. Parmis lesquelles, le contenu du Code civil

appelé le Précis de 1883, qui a été appliqué au Sud, était retiré des principesfondateurs du Code civil francais.

Pendant la période socialiste, le droit des contrats vietnamiens s’inspirait d’autres

conceptions. La liberté contractuelle a été limitée par des plans de production et la

restriction des échanges individuels. Ainsi la politique économique de |’Etat a

imposé a la collectivité dont chaque individu et donc des dispositions dirigent des

relations privées administrativement. Cette situation subsiste jusqu’en 1986 et elleplus ou moins des influences dans les années suivantes. Pendant cette période duplan de production et du collectivisme, pour assurer la gestion de 1’économie, le

législateur a bien suivi le formalisme sur le plan du contrat.

Aprés un certains années de réussi a la suite de révolutionnaire, l’idée de limiter lavolonté individuelle en suivant la collectivisme imposante et par des plans de

production a exprimé ses inconvénients. Avant, les individus s'efforcent

volontairement de participer aux transactions économiques pour la liberté de 1’ Etat,

c’est pour leurs intéréts également; mais tout est changé lorsqu’on suive l’économiede marché ou on exige des échanges sur un pied d’égalité. Aux échanges civils ouéconomiques sur cet égard, l”intérêt des parties contractantes joue un réle très

important, mais il faut assurer ]’harmonisation avec l°intérêt général.

Théoriquement, on peut dire que l’esprit du droit contractuel dépend toujours al’intérét des contractants méme au Vietnam ou en France dans tous les périodeshistoriques. La différence entre des pays consiste a la considération du point juste

<small>3 eme</small>

<small>DESS: Droit des affaires internationales - promotion 15</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>des intéréts des parties: ce point différe selon l”état politique, économique et culturelde chaque pays, a chaque période. Tout cela contourne la question, que |’on va voirdans la section ci-aprés, de l’autonomie de la volonté, de consensualisme, de

formalisme et de la liberté contractuelle.

Section 2 : Quelques idées comparatives en matiére entre le Vietnam et la France

En visant |’évolution du droit de contrat en France et au Vietnam, on peut faire une

synthése comme suivant: en France, lévolution commence par le droit romainselon lequel un contrat ne se forme en principe que par |’enregistrement, c’est le

droit formaliste. Ensuite la morale chrétien en accordant |l’importance de tout

particulier a donné lieu la régle du respect de la parole donnée, et par là, le principede ]’autonomie de la volonté a été principe fondateur du droit de contrat. Au stade

de formation du contrat, ce principe se manifeste par le principe de la libertécontractuelle et celui du consensualisme. Comme |’autonomie de la volonté absolueavec la libéralisme économique a montré des conséquences au 19””° siécle, cette

évolution s’oriente aujourd’hui vers l?autonomie de la volonté relative et donc la

liberté contractuelle et le consensualisme limité, on remis en place aussi le principede formalisme et nécessite l’intervention étatique.

L’histoire de l’évolution du droit de contrat au Vietnam semble différente :l’autonomie de la volonté n’était pas mise en place depuis le départ, cela estindiqué par le circonstance particulier du pays. A l’ancien droit, il y a eu peu des

contrats consensuels, et on a déja mis au point sur le formalisme et ce principe

subsiste jusqu’a maintenant. De plus, la liberté contractuelle était limitée tout aulong des siècles surtout dans la période socialiste ot l’intervention étatique était

prés que absolue. Jusqu’a ce moment, en suivant léconomie de marché et la

politique de liberté économique, on s’oriente de plus en plus vers la liberté

contractuelle et le consensualisme plus large, et en plus met en cause le formalisme

qui subsistait depuis longtemps, mais tous sont encore en discussion. Cela estillustré par l’intention du législateur de modifier le Code civil, le Loi du

commerce et l°Ordonnance sur le contrat économique vietnamien. On va

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>analyser sa raison et son expression, en comparant comme toujours avec ledroit frangais, dans la partie suivantes

Donc, il semble que des orientations de |’évolution du droit de contrat de deux payssont contraires. Mais il est intéressant qu’elles arrivent plus ou moins vers un mémepoint. En effet, les principes concernant la formation du contrat illustrés par le droitpositif vietnamien et francais ressemble sur beaucoup de point méme il y a bien évidentdes différences : la liberté contractuelle est limitée mais non seulement de facon négatifmais aussi positif selon lequel, la loi impose certains contrat ; le consensualisme estrestreint par l’exigence de forme et de formalité extérieur pour certains contrat.

Le probleme posé est qu’aprés d’année 1986, Vietnam entre au processus de

nouveauté ou on suive |’économie de marché sous la direction de |’Etat selon

orientation socialiste. Par son orientation jusqu’a présent, on a reconnu Ï°intérêt et lavolonté individuelle par la loi de l’offre et de la demande de marché et les a cordonnéa l’mtérét général. C’est a dire plus chaque individus soit fort plus la social serait forteégalement. II s’emble que le Vietnam reprend |’idée sur la doctrine de libéralismeéconomique de la France selon laquelle |’intérét général est compris comme la sommedes intéréts particuliers. Mais peut être de |’expérience de la France et des autres pays,

le législateur Vietnamien a su les conséquences de la « liberté sauvage » 7° et donc

Pidée « sous la direction de l’Etat » a été posée. Il en résulte qu’a côté le principe de laliberté contractuelle, celui de formalisme est maintenu, et en plus le Code civil

contient également le principe d’égalité, de bonne foi, de coopération, et de franchise.

Le probléme consiste a la différence du champ d’application du principe de

formalisme entre la France et le Vietnam. II est mis au point de tel sorte qu’il poseégalement les obstacles pour des transactions ESL ea a la deuxième

<small>l " TRUNG TAM THONG TIN THU ViEA</small>

partie lors de condition de forme. TRUONG DAI HOC LUAT HÀ NAPHÒNG ĐỌC... Œ ñ/)

La conclusion pourrait être déduire des analyses pr€c€đemxt+st“zlrs qu’il faut

apprendre les expériences résultant des conséquences de la théorie juridiques francaiselors de modifier le droit vietnamien, 1] s’agit concrétement đe libéralisme économique,

*5 Alain Bénabent. Les obligations. No26

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3””” promotion 17</small>

a

Maison du Droit Yiejnamo-Frangaise

BIBLIOTREQUE

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>

des conséquences sociales qui vient du problème de la limitation du formalisme, duformalisme ou de la liberté contractuelle. La remarque qu’on propose est a quel limite,pour quel contrat on donne le consensualisme, formalisme ou la liberté contractuelle:c’est une conclusion bréve de cette partie mais aussi une question guidant des analysesdans la partie suivante.

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>DEUXIEME PARTIE: LA MISE UN EXERGUE DES RESSEMBLANCES ET

DES DIFFERENCES DE LA FORMATION DU CONTRAT DE DEUX

En se basant sur les principes dirigeants de la formation du contrat qui ont ététranchés a la premiére partie, on va analyser maintenant les dispositions juridiquesprécises en cette matlère.

Ces analyses permettront de déterminer les ressemblances et les différences des

deux systemes et de montrer ce qui reste insuffisant au droit de formation du

contrat vietnamien.

Sur le plan de la formation du contrat selon le droit frangais ou vietnamien, on doit

résoudre trois points suivants: le mécanisme de la formation, pour fixer le moment

d’existence d’un lien contractuel (Chapitre I) ; ensuite les conditions de validité ducontrat formé (Chapitre II) ; et enfin la sanction de linobservaton de ces

conditions de validité : la nullité (chapitre III).

<small>Chapitre I : LE MECANISME DE FORMATION</small>

Pour que le contrat soit établi, il faut réunir 3 éléments : une proposition de contracter

ou une offre (Sectionl), un accord a cette proposition (dénommé 1’« acceptation »)(Section2) et la rencontre entre l’offre et |’acceptation (Section 3).

Section 1: L’ offre

Pour assurer la sécurité des transactions, le législateur doit trancher les questions

suivantes : qu’est ce que c’est une offre ? Quelle valeur juridique il convient de lui

reconnaitre pour que |’intérét des parties soit juste ?

L’art 396 du Code civil vietnamien dispose que «|’offre faite à une personne decontracter, indiquant clairement les éléments essentiels du contrat et le délaid’acceptation, oblige celui qui |’a faite 4 ne pas faire, avant l’expiration du délai

d’acceptation, de nouvelle offre a un tiers et engage sa responsabilité quand a l"offre »”°.

<small>26 "... . : š ä A 3 #</small>

<small>Code civil vietnamien. Version en francais par la Maison du droit Vietnamo-Francaise</small>

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3°" promotion 19</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

Il est clair que cet article ne comporte pas une définition de l°offre. On peut endéduire qu’une proposition n’indique pas clairement les éléments essentiels ducontrat ou le délai n’engage pas son auteur.

En droit frangais, il n’y a une offre, au sens juridique du terme, qu’en présence d’une

proposition précise et ferme. A défaut de ces deux caractéres, on se trouve en

<small>, . ae so g ` 27</small>présence d’une simple invitation a négocier, c’est a dire à ouvrir des pourparlers.

Une proposition est considéré comme précise lorsqu’elle comporte tous les élémentsessentiels du contrat: par exemple, le prix et la chose pour une vente. Lors qu’il y peu

d’indications sur ces éléments essentiels selon le droit francais, le Code civil

vietnamien ~** et la Loi du commerce ” en revanche les énumérent clairement. C’est

claire mais trop technique parce qu’il y aurait peut-étre un élément indispensable pourtel contrat mais il n’est pas mis en énumération précédente. Dans le Projetd’amendement No 4 du Code civil ainsi celui de Loi sur le commerce No 3, il y a une

proposition d’écarter l’article 401 qui prévoit cette énumeération.

La proposition doit étre ferme. La proposition ferme ne comporte jamais des réserves,soit exprimées par son auteur (par exemple par la mention « aprés acceptation du

dossier »), soit découlant de la nature méme du contrat ou des usages par exemple pour

les contrats dans lesquels la personnalité des parties joue un rôle, une offre faite aupublic (petites annonces) comporte souvent implicitement une réserve tenant auxqualités de la personne: contrat de travail, contrat de location... mais pas contrat de

vente parce que dans ce cas, 1|’offre, méme au public, a vocation a indiquer la

volonté de son auteur d’étre lié en cas d’acceptation. Et en outre, il peut s’agir

d’une offre véritable si l’identité de cette personne est indifférente”°.

? Rapp. La définition donnée par la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de

<small>marchandise du 11 avril 1980, entré en vigueur pour la France au ler janvier 1988, D No 87-1034 du 22</small>

<small>décembre 1987, spéc.art.14: la proposition de conclure un contrat constitue une offre: « si elle est suffisamment</small>

<small>précise et si elle indique la volonté de son auteur d’étre lié en cas d’acceptation». V. Audit, la vente</small>

<small>internationale de marchandises, 1990, spéc. No 61 et s</small>

* C.civ.Vi., art 401?C.com, l’art 50

” Alain Bénabent. Les obligations, No 60 - offre de marchandise : l’identité de l’acquéreur importe peu pourvu

<small>qu’il paie ; offre de recompense : il suffit que l’intéressé puisse fournir la chose ou le renseignement recherché.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>

Le droit vietnamien n’exprime pas clairement et il semble qu’il n’exige pas cecritére au sens du terme frangais, dans le Projet d°amendement No 4 du Code civil

vietnamien, on ne prévoit a l’article 396 que « l’offre s’entend d’une proposition

qui indique explicitement la volonté de son auteur de conclure un contrat» et « Uneproposition est réputée indiquer explicitement la volonté de son auteur lorsqu’elle

mentionne certains éléments essentiels du contrat », cela corresponde seulement au

critére précise au droit frangais.

Cet amendement n’est pas satisfait parce qu’une proposition qui contient certainséléments essentiels du contrat ne peut pas exprimer la volonté de son auteur de 1’ offre

et engager sa responsabilité. Par exemple, lorsque cette proposition est envoyée a deuxdestinataires A et B en prévoyant la durée de répondre est de 7 jours; si ces deuxpersonnes |’acceptent l’une avant |’autre dans ce délai, avec qui l’auteur de |’ offre doitétre tenu de sa proposition ? Le droit francais a bien résolu ce probléme grace au

critère de fermeté de I’ offre et l’auteur de ce mémoire propose de le rechercher et de le

transposer au droit vietnamien.

L’article 396 prévoit en outre qu’une offre doit être adressée à une ou plusieurs

personnes déterminées. Cette disposition exclue toute proposition telles que des petitesannonces de |’offre méme pour les contrats de vente (au droit francais, le critére de

fermeté la fait sauf pour les contrat de vente). Mais la question est comment ondétermine ces personnes par exemple dans le cas de vente ? En fonction de leur nom,de leur métier, de leur besoins concernant l’offre ?

Supposons qu’en fonction de la connaissance entre |’offrant et ses destinataires, on ne

trouve pas les résultats juridiques différents avec le cas ot ces destinataires sont

indéterminés (l’exemple précédent justifie cette idée). Donc, cette disposition n’est pas

trés claire et il est proposé de le prévoit plus raisonnable.

Selon le droit frangais, lorsque la proposition n’est pas ferme ou n’est pas précise, elleconstitue une simple invitation a négocier. Aucune volonté de conclure le contratn’étant donnée, le principe est que dans la phase de négociation l’on peut rompre à toutmoment les pourparlers a condition que cette rupture ne soit pas contraire au principe

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3°” promotion 21</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>de bonne foi. I] y aurait une rupture fautive lorsqu elle est entachée d’intention de

nuire”' ou de comportements reprochables tels que les exigences nouvelles en fin denégociation” ou le fait d’avoir prolongé artificiellement des pourparlers sans

intention réelle de contracter pour obtenir des renseignements plus ou moins

confidentielsÌ. Cette faute est une variété d’adus de droit qui entend une

responsabilité de nature délictuelle et ne peut conduire qu’a des dommages intéréts,

non a la conclusion du contrat”. II s’agit đun principe de base lors d’une

conclusion d’un contrat au Vietnam et en Frarce ainsi que dans le mondeinternational des affaires (Principes d’? UNIDROIT, art 2.15).

Comment lauteur de l'offre doit manifester son intention? Le principe du

consensualisme s’applique. Les modes d’extériorisation de |’ offre sont libres et ci peut étre expresse (par le parole ou par lécrit) ou tacite. En France, certains auteurs

celle-considèrent que le taxi en stationnement ou |’exposition des marchandises en vitrine

est des offres bien que n’étant ni écrite, ni parlées, d’autres le voient en revanchecomme simple proposition car l’équivoque subsiste sur l’intention de conclure le

contrat’’. Par exemple, |’ objet méme qui est exposé en vitrine peut n’étre pas offert

à la vente, mais des objets semblables, détenus en magasin”°. Sur ce point, la

situation est la méme au Vietnam. La manifestation tacite est plus rare pour

offre qui doit, en général, être plus nettement marquée. Un exemple pourtantqui est celui de la tacite: le locataire qui reste dans les lieux loués aprésexpiration du bail offre, par là, de renouveler ce contrat; l’acceptation du

propriétaire suffira donc pour que le renouvellement soit conclu (art 1738) >”.

3V, Denis MAZEAUD, la genése des contrats, Droit et Patrimoine, juillet 1996, p.44

* Com. 22 février 1994, Bull. Civ ;, IV, No79

33 Com. 20 mars 1972 Bull. Civ ;1V, No93 ; J.C.P. 73.11.17543, note SHMIDT34C£ J. SCHMIDT, la sanction de faute précontractuelle, Rev. trim., 1974.46

* Alain Bénabent : les obligations. No60

*° Cf. MAZEAUD et F.CHABAS, No131 ; MARTY et RAYNAUD, Nol 10, p. 82 ; JL. AUBERT ? OP. cit.,

*” Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Tom]. L’acte juridique, No 144 : il convient d’étre prudent

<small>dans l’admission de ces manifestations de volonté tacite. Pour le découvrir, il faut un raisonnement: si |`intéressén’avait pas eu tell intention: le locataire qui reste sur place n’a pas forcément |’ intention de renouveler le bail;peut €tre attend il simplement de trouver autre chose.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>Lorsqu’elle émane d’un professionnel envers un consommateur, |’ offre est soumise aune réglementation beaucoup plus exigeante au Code đe la consommation en France ˆ”<small>` . . . ` ¬ 39 .</small>et a la Loi du commerce vietnamien quant a sa forme ainsi à son contenu” et parfois

<small>was » xã £ 4</small>

aux délais de maintien et d’acceptation “9.

L’offre reste un acte unilatéral tant qu’elle n’est pas encore acceptée. Quelle est la

valeur juridique de |’offre entre le moment ó elle esi portée à la connaissance de son

ou de ses destinataires et le moment ó elle est soit acceptée, soit refusée par ce ou cesderniers. En France, la jurisprudence a cherché a concilier les intéréts, d’un cơté, la

liberté de l’offrant et d’autre cơté la sécurité du destnataire. On donne a ce dernier,

pour certaines opérations importantes, le temps nécessaire a |’étude et a la réflexion.C’est la méme idée selon le droit vietnamien.

De plus, l’offre peut étre révoquée avant qu’elle parvienne au destinataire (article 398,alinéa 1). Elle peut également être révoquée ou modifiše lorsque |’offrant indique dansl’offre ces facultés et en précise les modalités (article 398, alinéa 2). Si l’auteur de

Poffre a lui-méme indiqué un délai de maintien de 1l’offre dans lattente de

l’acceptation du destinataire, il ne peut la révoquer que aprés ce délai (article 396). Cesdispositions sont conformes aussi aux principes généraux d’? UNIDROIT (art 2.4). Dans

certains cas la loi elle-méme fixe un délai de maintien de l’offre, par exemple 30 jour

compte du jour d’envoyer de I°offre selon art 53 du Loi du commerce vietnamien“'.

Pour le cas de caducité de l’offre, l’art 399 du Code civil Vietnamien pose

seulement deux possibilité : La premiére, par le refus du destinataire de l°offre oule retard dans |’acceptation; la deuxiéme, par |’expiration du délai d’acceptation.

Cependant, le droit vietnamien ne dispose pas le cas de décés de |’auteur de l’offre

ou l’offre peut étre transfére aux héritiers ou non. Il en est de méme pour le cas

d’incapacité de 1’ offrant.

*® Ainsi le démarchage a domicile est strictement organisé: art L. 121-21 ets

** T offre doit préciser les caractéristiques essentielles du bien ou du service offert: art L. 111-1; l’étiquetage et

<small>l’affichage sont minutieusement réglementés dans de nombreux secteurs</small>

Art L. 311-15 ets. et L. 312-10

“' Ex: Voffre de crédit: art L.311-8 et L.312-10 du Code de consommation francais.

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3°" promotion 23</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hồng Giang</small>Section 2 : L?acceptation

Comme le contrat est la rencontre de volonté, il exige |’acceptation du destinataire pourétre valablement formé. C’est Ì*acceptation. On va faire la comparaison en se basant sur la

notion (§1), puis des modes de manifestation (§2) et des conditions d’efficacité au contrat adistance (§3).

§1 : La notion de l’acceptation

En principe, l’acceptation est l’expression de l’intention définitive du destinataire de

l’offre, de conclure le contrat aux conditions prévues par l’offrant**. Elle doit étre pure

et simple: le « oui, mais » n’est pas une acceptation. Ce qui conduit a la distinguer dela contre-proposition et des contrats préparatoires.

Il s’agit de la contre-proposition lorsque l’intéressé donne une « acceptation » tout enmodifiant un des éléments de l’offre. Il émet non une acceptation, mais a son tour il

prend la place de l’offrant avec une nouvelle offre.

Les contrats préparatoires sont des accords de volonté en négociation, partiels ou

sommaires, qui préparent la conclusion finale du contrat. Ces types de contratnˆattirent pas attention des législateurs et des contractants au Vietnam:

Le premier type des contrats préparatoires est appelé le pacte de préférence. C’est lapromesse d’une partie a une autre de lui réserver en priorité la conclusion d’un tel ou tel

contrat, pour le cas ó le promettant déciderait un jour de conclure un tel contraf”.

Le deuxi¢me est l’accord de principe. L’acceptation est déjà donnée sur certainséléments fondamentaux du contrat, mais des modalités restent en négociation (par

exemple |’accord sur un bail ne suffit pas tant que son point de départ reste en

débat...). Le droit vietnamien et le droit francais reconnaissent que tant qu’un tel

élément n’est pas fixé, on se trouve encore au stade de la négociation“, mais le droit

vietnamien admet aussi que cet accord de principe renforce |’obligation de « négocier

de bonne foi sur les bases convenues » dont la violation pourra étre sanctionnée par

*? Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Toml. L’acte juridique, No153“3 Rappr. Collart-Dutilleul, op.cit., no 86, et Civ. ler 16 juillet 1985, Bull civ. I, no 224. p. 201<small>** Alain Bénabent : les obligations. No 65 ; C.civ.Vi., art 401, alinéa 1</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>des dommages intéréts par application des régles de la responsabilité contractuelle

comme en France’.

Le troisiéme de ces contrats préparatoires, le plus important, est la promesseunilatérale de contrat. C’est une convention par laquelle une personne s’engage envers

une autre, qui |’accepte, 4 conclure avec elle un contrat dont les conditions sont d’ores

et déja définies, si celle-ci le lui demande dans un certain délai'ế.

Il reste enfin, le contrat conditionnel ot le contrat projeté est effectivement conclu, lesparties ayant accordé leurs volontés sur les éléments qui le constituent, mais sous la

condition que survienne tel événement précisément défini. On rencontre cette

opération souvent, par exemple dans la négociation immobiliére, au Vietnam que sonappellation est le compromis de vente.

§2 : La manifestation de l’acceptation

La forme de lacceptation est libre du moment qu’elle exprime la volonté d’acceptersauf des cas exceptionnels ou elle est exigée certaines régles particuliéres. C’est le plussouvent un écrit, parfois limité a une simple signature, il s’agit des contrats

d’adhésion dans lesquels le client signe les documents élaborés de facon unilatérale

par le professionnel. Mais lacceptation peut être verbale ou résulter d’un

comportement, et en particulier d’actes d’exécution *’: client qui monte dans un

autobus, fournisseur qui expédie les objets commandés, on parle alors d’acceptation

tacite ou implicite. *°

Au Vietnam ainsi en France on n’admet pas que le silence vaut l’acceptation 4 moins

que les parties l’aient bien convenu”, c’est bien convenu avec les principes

d’UNIDROIT (art 2.6). I] convient de noter qu’il n’y a pas de telle disposition dans le

droit sur le commerce vietnamien, et on applique donc les régles du droit civil. Hexiste cependant des cas exceptionnels dans lesquels le silence a valeur d’acceptation,

® Ghestin, no 344 ; C.civ.Vi., art 609

*° Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Toml. L’acte juridique, No 154-2*’ Com. 25 juin 1991, Bull. Civ., IV, no 234

*8 Alain Bénabent : les obligations. No 66” C.civ.Vi,, art 403

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3° promotion 25</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>

il s’agit des contrats successifs comme les baux ou les assurances. En plus, la Loi du

commerce vietnamien °° permet l’application des usages professionnels ainsi des

habitudes en relations d’affaires entre les parties en relation commerciale ow alors lesilence est probablement une acceptation. Ces derniéres procédées sont des exceptions

selon le droit francais qui, en plus, le connait lorsque l°offre est faite dans l'mntérêt

exclusif de son destinataire sauf le cas de donation”'. Il faut en constater que les

exceptions précitées sont nécessaires pour la sécurité des échanges.

§3 : Contrat a distance

Pour atteindre parfaitement un accord de volontés, méme pour le législateur frangais

ou vietnamien, la question, du moment et du lieu de la conclusion du contrat, ne peutpas sans étre mise en place. On aura particulièrement a raisonner sur le contrat dit entre

absents, dont l’exemple type est celui des contrats par correspondance.

Puisque, pour les contrats ainsi définis, c’est un probléme de localisation dansl’espace et dans le temps qui se pose, il faut examiner les intéréts pratiques attachés acette double localisation, avant de rechercher les critéres suivant lesquels il peut étreenvisagé d’y procéder.

En effet, la transmission de la lettre d’acceptation prend un certain temps par’hypothése, on se demandera si le contrat est formé lors du départ ou lors de 1’arrivéede cette lettre. L’intérét pratique de la question est grand.

Si le contrat ne se forme que lors de |’arrivée de lacceptation, l’offre reste doncjusque-la révocable, et |’acceptation est pareillement rétractable : la lettre envoyée peutêtre annulée par un télégramme arrivant avant elle; le contrat sera pas conclu silLoffrant vient 4 mourir ou à étre frappé d’incapacité pendant le trajet de la lettre; Si

une réforme législative entre en vigueur durant cette méme transmission, le contratsera régi par la loi nouvelle.

s0 C.com., art 29

*' C civ. Vi, art. 933

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hồng Giang</small>En outre, la localisation implique grand intérét en relation avec le transfére de risque. Asupposer qu”1l s’agit d’une vente et que la chose vendue ait péri fortuitement a la cour de laméme période, les risques de cette perte seront supportés par le vendeur puisqu’il n’y aura

pas eu contrat. Enfin, si la lettre d’acceptation est perdue, le contrat ne sera pas forme.

Si le contrat se forme lors du départ de l°acceptation, les solutions qui précèdentsont a inverser: l’offre et lacceptation sont irrévocables, la mort ou !’incapacité deloffrant seront indifférentes. En cas de réforme législative, le contrat sera régi parla loi ancienne; si la chose vendue vient a périr fortuitement, les risques seront a lacharge de l’acheteur; et la perte de la lettre d’acceptation n’empéchera pas que le

<small>: , 52</small>

contrat soit formé. ”

En France, on hésite souvent entre ces deux systèmes en théorie et traditionnellement,la Cour de cassation considérait la localisation comme une question de fait abandonnée

au pouvoir souverain des juges du fond.

Le Vietnam a opté pour la théorie de réception. La question qui se pose est que signifie

la « réception » et le législateur s’efforce de donner plus de précision dans le projet de

la Loi du commerce No3 TM: qu’on suit le systeme de la réception d’acceptation, auquel

le contrat est conclu dès que le pollicitation a eu la possibilité de prendre connaissance de

Pacceptation: pratiquement, dès que la lettre lui est parvenue sans qu’il faut que celui-ciait pris effectivement connaissance de |’acceptation: qu’il ait lu la lettre.

De plus, le moment de conclusion du contrat pour lequel est exigée la formalité

d’authentification ou d’enregistrement est celui ó ces formalités ont été accomplies.Ce qui exprime expressément le principe de formalisme. Cependant, selon le Projetd’amendement de la Loi du commerce No3, le moment de conclusion dépend toujours

au moment de la réception d’acceptation méme les démarches administratives soit

accomplies ou non pourvu qu’une des contractantes veut la continuation du contrat °.

» Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Toml]. L’acte juridique, No 162* Projet d’amendement du Loi du commerce No 3

4 Projet d’amendement No3 du Loi du commerce, art 27.

<small>DESS : Droit des affaires intematronales - 3° promotion 27</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoang Giang</small>Chapitre II: CONDITIONS DE VALIDITE DE LA FORMATION

On a étudié au chapitre précédent une chose étant de former le contrat. On analysemaintenant autre aspect: former valablement un contrat. Cela donne lieu desconditions requises par la loi. Les théories de base sont encore une foi leconsensualisme ou le formalisme, la liberté contractuelle en tenant compte égalementsur l’intérét de l’individu et |’intérét général. Bien que la loi de chaque pays, laFrance et le Vietnam, prévoie les conditions de validité du contrat différemmenton abouti toujours, en contexte d’intégration internationale, 4 assurer la sécurité etla prévisibilité. On va examiner, a cet égard, quatre points prévus en droit

Vietnamien” et en droit francais: La capacité des contractants (Section]), le libre

consentement (Section2), l’objet et la cause du contrat (Section3) et enfin laforme du contrat (Section4) en comparaison avec le droit frangais.

Section 1 : La capacité de contracter

La capacité est bien considérée comme une des conditions de validité du contrat méme

en France et au Vietnam". Dans le cadre de ce mémoire, on n’abord pas le đétail des

régimes d’incapacité dont 1’étude relève du droit des personnes, on se bornera

simplement aux certains points importants entre le droit des deux pays.

On le fera en examinant d’abord la capacité de contracter pour soi-méme (§1) et puisle pouvoir de contracter pour autrui : la représentation (§2).

§1 : Capacité de contracter pour soi-méme

Un contrat ne peut étre valablement conclu que par une personne capable, c’est-a-dire

apte a étre titulaire de droits (capacité de jouissance) et a les exercer (capacitéd’exercice). Cette aptitude est la regle, mais il existe certaines exceptions.

A. Les incapacités de jouissance

Il y a ’incapacité de jouissance lorsqu’un individu est privé d’un droit : spécialementde conclure tel contrat. L’incapable ne peut pas le faire lui-méme ; personne ne peut le

k C.civ.Vi., art 131 ; C.civ.Fr., art 1108® C.civ.Vi., art 140 ; C.civ.Fr., art 1108

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>

faire en son nom, par la représentation”’. Ces incapacités sont toujours spéciales, cest-

<small><4 : : : Z5 5Đ ơ 5 :</small>

-dire circonscrites à un type précis de contrats’”. Ces prohibitions s’appliquent aux

personnes physiques ainsi aux personne morales : par exemple le tuteur n’a pas le droit

d’acquérir les biens de son pupille ””...les personnes morales ne peuvent pas effectuerdes actes totalement étrangers a |’ objet pour lequel elles ont été créées °° Et de plus en

plus, certaines activités professionnelles sont subordonnées a la délivrance d’uneautorisation publique (agence de voyage, avocat...). Un contrat signé par une personne

<small>, 4 oo, . . , . ]</small>

morale pour réaliser une activité non immatriculée serait nul®’.

En fait, une décision du Conseil supérieur de la magistrature illustre bien cette

disposition’ : cette décision portant sur le litige d’un contrat crédit-bail entre la société A

et société B dont Ï”obJet est un système du jeu Bowling et un systéme de climatiseur. Ces

systémes sont montés au centre Bowling X qui est une unité dépendante de la société C.En plus, B et C ont conclu un contrat de coopération économique. Dans le processusd’exécution du contrat crédit-bail, B ne respecte pas son obligation de payement, et pour

cette raison, A a déclenché leur litige devant le tribunal. Aprés avoir tranchée en première

instance, puis a la Cour d’appelle, cette affaire a été en fin réglée par le Conseil supérieurde la magistrature au 26 décembre 2002. En invoquant des réglements sur |’ organisation

du crédit ® selon lesquelles le locataire doit étre « une société qui utilise directement

Pobjet du contrat et conformément a son objectif immatriculé » ; ainsi l’art 8.b de

l'Ordonnance sur le contrat économique (Cf, 62), le Conseil supérieur de lamagistrature a déclaré nul le contrat crédit-bail précité car la société B n’a pasimmatriculé, au moment de conclusion du contrat, l’activité concernant le service

de distraction. On refuse aussi l’argument défensif de B qui repose sur le contrat de

*” Jacques Flour et Jean Luc Aubert-les obligations : Tom]. L’acte juridique.No224.*8 Alain Bénabent : les obligations. No37

*2C.civ.Fr., art 450, al.3 ; C.civ.Vi., art 79, al.2

® Alain Bénabent : les obligations. No 39 ; Droit des sociétés Vietnamien

*' Ordonnance sur le contrat économique, art 8.b

* La décision No 02/HDTP au 26 décembre 2002 du Conseil supérieur de la magistrature portant sur le litige

<small>d’un contrat crédit-bail: Magazin du tribunal Nol 1/2003</small>

* La réglementation temporaire de l’ organisation et du fonctionnement des sociétés crédit-bail acompagné par le

<small>Décret No 64 du Gouvernement au 09 octobre 1995, art 2.</small>

<small>DESS : Droit des affaires internationales - 3° promotion 29</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyén Hoang Giang</small>coopération économique entre la société B et C (la société C a immatriculé cette

<small>re Tag tt 3s. Bế & 64</small>

activité) parce que ce contrat n’a pas été autorisé par l’organe compétente

Cependant, jusqu’a la Résolution No 04 du Conseil supérieur de la magistrature le 27

mai 2003, 1l y a des modérations en application de cet article : si au moment deconclusion, l’activité convenue n’est pas immatriculée par l’une des parties et cette

situation subsiste jusqu’au moment de litige, le contrat serait nul. Mais si lescontractants ont immatriculé cette activité avant la naissance de litige, le contrat

serait formé valablementTM.

B. Les incapacités d’exercice

Il y al’incapacité d’exercice lorsqu’une personne qui en est frappé a les mémes droitsque tous autres individus, mais elle ne peut pas les exercer lui-méme, ou, du moins, lesexercer librement. I] peut étre une partie a un contrat, mais pour conclure, il devra étresoit représenté, soit assisté par autrui.

Ce genre d’incapacité d’exercice frappe d’abord les mineurs non émancipés et ensuite

des majeurs incapables, a raison de leur Age et de l’altération de leurs facultés mentales

ou leur facultés corporelles”ố. Ils sont soumis a un régime de protection de tutelle et de

curatelle. Exceptionnellement, i] arrive que certains textes soumettent |’exercice d’un

droit particulier 4 l°autorisation ou lintervention d’un tiers dont l’exemple le plus

frappant est la vente du domicile conjugal®”.

Bref, pour que le contrat conclu par des personnes incapables, il exige, en France et auVietnam qu’elles sont représentées ou assistées par leur tuteur ou leur curateur. Cesont des mesures de protection en faveur de |’incapable qui n’a pas d’expérience ou lesqualités voulues pour défendre ses intéréts.

** La décision No 38-HDBT du Gouvernement portant sur la coopération économique au 10 avril 1989, art 1; art

<small>2; art 4 : on exige l’autorisation de l’organe compétente pour des contrat de coopération économique.</small>

® Résolution No 04 du Conseil supérieur đe la magistrature 2003°° C.civ.Fr., art 488, art 490 ; C.civ.Vi., art 70, art 71, art 77

*’ C.civ.Fr, art. 215, al. 3 ; C.cic.Vi., art 445

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hoàng Giang</small>§2 : Pouvoir de contracter pour autrui : la représentation

Il y a représentation dès lors qu’une personne (le représentant) est amenée a conclureun contrat au nom et pour le compte d’une autre personne (le représenté).

Cette technique présentant des avantages considérables s’applique, en France et auVietnam, aux personnes physiques ainsi aux personnes morales. On distingue divers

types de représentation : la représentation judiciaire, la représentation conventionnelle,

la représentation légale.

IL s’agit de la représentation judiciaire dans certains cas lorsque le juge peut investir

une personne de la mission d’en représenter une autre. Si une société, a la suite d’une

crise grave, ne peut pas fonctionner dans des conditions normales, on peut demander lanomination d’un administrateur judiciaire qui la gérera provisoirement. On n’analyse

pas plus profondément ce type de représentation.

Le probléme pratique se pose souvent aux deux derniéres cas: en fait, il y a

représentation conventionnelle lorsqu’une personne désireuse de contracter confie

une « procuration » a son représentant, cet accord constitue lui-méme un contrat,dénommé mandat, par lequel le mandant donne pouvoir 4 un mandataire pour le

représenter. Et dans certains cas la loi qui confére ce pouvoir de représentation, ce que

lon rappelle la représentation légale. Il faudrait relever, dans ce dernier cas, lareprésentation organique: ce sont les organes de direction, pour des personnes

morales, qui signent au nom de la société. Mais comme le représentant étant lui-mémeune personne qui peut conclure des contrats pour son propre compte, il convient de

savoir si, en concluant tel contrat, il entend agir pour lui-méme ou pour son représenté.

Pour éviter toute ambiguité, il faudrait qu’il déclare dans le contrat qu’il agit « au nomet pour le compte » de son mandant et il est conseillé aux cocontractants de vérifier,

lors de conclure un contrat, la procuration pour savoir si le contrat 4 passer entre biendans les pouvoirs du représentant : le représenté ne serait pas responsable, en principe,si le représentant dépassait ses pouvoirs. Cependant, en pratique, les circonstances ne

sont pas apparentes : contrat verbal ; le plus souvent un écrit dont un des contractants

<small>DESS : Droit des affaires internationales - promotion 3]</small>

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<small>Formation du contrat au Vietnam et en France : Etude comparatif Nguyễn Hồng Giang</small>

qualifié de « dirigeant de la société X » sans autre précision...il appartiendra aux juges

<small>9ã -68</small>de rechercher s’il a entendu s’engager personnellement ou engager pour autrui”. Au

cas d’engagement personnel, c’est le représentant qui soit obligé””.

Au Vietnam, s’agissant du contrat économique, le contrat est frappé de nullité absoluesi le représentant a agit sans procuration ou dépasse le pouvoir prévu par la

procuration.’’ Ce sont le plus souvent des cas ot le directeur d’une succursale a conclu

un contrat d’acheter tel produit sans préciser qu’il le fait au nom et pour le compte dela société mére (on écrit souvent dans un contrat : « partie A: la succursale de la

société X »). Aprés quelques mois, si soit le prix de ce produit serait plus bas, soit ces

produits sont détruits par l’incendie par exemple (c’est le cas du supémarché de CTI aHoChiMinh ville), Vacheteur veut une prorogaton de payement etl’amoindrissement du prix, le vendeur ne l”accepte pas et l°affaire est portée donc

devant le tribunal. Sur ce point, la Loi du commerce renvoit au Code civil enprévoyant que si le commercant déléguent ses pouvoirs a une personne étant a sa

disposition, on applique des régles du Code civil”.

Jusqu’ici, une question qui se pose pour le juge : qui est responsable, la société mére

ou sa succursale dont le directeur personnellement ? I] convient alors d’en justifier laconnaissance de la société mére, c’est toujours la question de preuve.

Pour répondre 4 cette situation de droit, il y a une résolution '? du Conseil supérieur

de la magistraturequi montre certaine évolution dans l’esprit des juges en cettematiére. En fait, l’article 154 stipule qu’un contrat économique ne serait pasconsidéré comme nul si, au cours d’exécution de ce contrat, le « représentant » en ắté accepté par son « représenté ».

Pour confirmer a cet article, on considére comme acceptation, selon la résolutionprécitée, si le « représenté » en a pris connaissance mais il ne s’oppose pas. Pour cela,

6 Cf.par ex. Com. 29 janvier 1980, Bull.civ., IV, No 43Cciv.Vi., art 154

” L*ordonnance du contrat d’économie 1989, art 2 ; art 8, all”' C.com.Vi., art 83

” Résolution No4 du Conseil supérieur de la magistrature

</div>