Luật so sánh = Comparative law - Michael Bogdan, Người dịch: Lê Hồng Hạnh, Dương Thị Hiền

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (52.47 MB, 202 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

MICHAEL BOGDAN

COMPARATIVE LAW

NORSTEDTS JURIDIKTANO

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

Kluwer Law and Taxation Publisher CE Fritzes AB

PO. Box 23

7400 GA Deventer/The NetherlandTel.: + 31 57000 47261

Fax: +31 5700 22244

675 Massachusetts Avenue

Cambridge MA 02139/USATel: + 1617 342 0140

Fax: +1617354 8595

Luat So sanhMichael Bogadan

S-10647 Stockholm, Thụy iển

Tel: + 46 8 690 90 90

Fax: + 46 8 20 50 21

Norstedts Juridik là c¡ quan xuất bản tại CE Fritzes AB.

Do Kluwer Law và Taxation ấn hành, giữ bản quyền trên khắp thế giới,

trừ các n°ớc °ợc liệt kê d°ới ây:

Thụy iển, Norstedts Juridik, Nauy, TANO

ISBN Kluwer Law va Taxation 90 6544 86 16Norstedts Juridik 91-38-50375-1

TANO 82-518-3275-6

In tai Thuy Dién do Graphic Systems, Géteborg 1994

Giữ mọi ban quyền. Không °ợc phép tái chê, l°u trữ trong hệ thơng có thé phục

hồi hoặc truyền tải bất kỳ phần nào trong ấn phẩm này, ở bất kỳ dạng nào và theo

bất kỳ hình thức nào, dù là iện tử. c¡ giới, sao chụp, ghi âm hay những cách kháckhi khơng có sự cho phép từ tr°ớc của nhà xuất bản.

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

LOI NÓI ẦU

Tr°ớc hết, cuốn sách này °ợc dùng làm giáo trình cho các khóa học c¡ bản về

luật quốc tế và luật so sánh. ồng thời, cuốn sách cing dành cho các luật s°, luậtgìa và bất cứ ai mong mn tìm hiểu ơi nét về những hệ thống pháp luật c¡ bản

trên thế giới, về ph°¡ng pháp nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi nói chung.

Cuốn sách này là bản tiếng Anh của cuôn Komparativ Rãttskunskap, xuất bản

bằng tiếng Thuy iển vào nm 1993, nhà xuất ban CE Fritzes. Cuôn sách này

không ¡n thuần là một bản dịch. mà bao gồm cả một số thay ơi nhằm mục

ích làm cho nội dung cuôn sách phù hợp với bạn ọc không phai là ng°ời Thụy

iển. Mặc dù bằng ngôn ngữ tiếng Anh, cuốn sách này chủ yêu dành cho doi

t°ợng là sinh viên luật và các luật gia ở các n°ớc có truyền thơng pháp lý La Mã -

ức. Cuốn sách tập trung nghiên cứu pháp luật của Anh, Mỹ bởi vì phần lớn ơi

t°ợng ọc giả nêu trên cịn thiêu hiểu biết về hệ thông Common-Law. Phần ầu

của cuốn sách chủ véu là trích dẫn một sơ tài liệu pháp luật dang gây tranh cãi,phần sau cuốn sách miêu ta, viện dẫn một số tài liệu mà ng°ời ta th°ờng bo qua.

Trong q trình viết sách, tơi ã nhận °ợc những lời khuyên quý giá cua

các ồng nghiệp. bè bạn, trong ó có: Giáo s° Dominique Feron, Jan Hjärpe. Stig

Trưmholm và Hans - Heinrich Vogel, Tiến s) David Fischer va Charles Phillips;Charles Phillips cịn giúp tơi trong việc dịch cuốn sách nay. Khoa luật Truongại học Tông hợp Lund, n¡i tôi làm việc ã tạo iều kiện cho tôi dành thời giannghiên cứu và hoàn thành cuốn sách; Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý

(Institutet fdr rättstevenske Pligforskning) tài trợ và xuất ban bản gôc bangtiếng Thụy iển: Quỹ Nghiên cứu khoa học pháp lý Emil Heijnes Stiftelse (Emil

Heijnes Stiftelse for rattstevenske forskning) óng góp phần kinh phi dịch

thuật. Tơi xin chân thành cam ¡n các ban, các co quan ké trên và tất ca những

ai óng góp cho việc hoàn thiện cuốn sách.

Lund, 30/4/1994

Giáo s° Michael Bogdan

Tr°ờng ại học Tổng hop Lund - Khoa Luật

Hòm th° 207

22100 Lund

Thụy iển.

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

NỘI DUNG

Trang

PHẦN 1: PHẦN CHUNG 11

1. Giới thiệu 121.1. Tên gọi của môn học 121.2. Thử ịnh ngh)a môn học 121.3. Luật so sánh va việc nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài 131.4. Luật so sánh - Một ph°¡ng pháp hay một ngành khoa học 15

2. Những ứng dung cua luật so sánh 20

2.1. Tính giáo dục chung 20

2.2. Hiểu biết sâu h¡n về hệ thống nội luật 20

2.3. Tìm kiếm mơ hình lý t°ởng 212.4. Hài hịa hố va thơng nhất hố pháp luật 992.5. Vận hành cua pháp luật thực ịnh 23

2.6. Công pháp quôc tế 24

2.7. Tu pháp quốc tế và Luật Hình sự quốc tế 262.8. Sử dụng vì mục ích s° phạm 272.9. Cac l)nh vực ứng dụng khác 283. Một sô vấn ề liên quan tới việc nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi 30

3.1. Nhận xét chung : 303.2. Nguồn thơng tin — Tính phổ biến và ộ tin cậy 323.3. Giải thích và sử dụng các nguồn luật n°ớc ngồi 34

3.4. Hệ thống pháp luật n°ớc ngoài cần phải °ợc nghiên cứu 36

trong tính tơng thể của nó

3.5. Trở ngại trong công tác dịch thuật g)3.6. Pháp luật ã lạc hậu và pháp luật ang hiện hành 393.7. Bối cảnh va mục ích xã hội cua các quy phạm pháp luật 414. So sánh 444.1. Nhận xét chung 444.2. Vấn ề về tính so sánh 444.3. Tính so sánh của pháp luật thuộc các n°ớc có hệ thống xã hội 46

khác nhau

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

5. Giải thích sự t°¡ng ồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật

Những nội dung cần lý giảiHệ thống kinh tê

Hệ thơng chính trị và hệ t° t°¡ng

Tôn giáo

Yếu tố lịch sử và ịa lýYếu tô về dân số học

Tác ộng phối hợp của các biện pháp kiếm sốt khác nhau

Những véu tơ ngâu nhiên

6. ánh giá so sảnh các giải pháp so sánh7. Các

8 Hạt

hệ thơng pháp luật và việc phân nhóm

nhân c¡ ban chung của các hệ thông pháp luật và gia ịnhvề sự t°¡ng ồng

PHAN 2: NHUNG HE THONG PHAP LUAT QUAN TRONG NHAT

9. Phap luat Anh

Gigi thiệu

Tiển lệ pháp (Common Law)Luật cơng bình

Giai thích các án lệHệ thống tịa an

Giai thích các ạo luậtào tạo luật và nghề luật

Tài liệu luật

Sự phố biến về mat ịa lý của pháp luật Anh

10. Pháp luật Mỹ

10.1. Chê ộ Liên bang10.2. Tô tụng Hiền ịnh10.3. Hệ thơng tịa án

10.4. ào tạo luật và nghề luật

10.5. Tài liệu luật

10.6. Sự phố biến về mặt ịa lý của pháp luật Mỹ11. Pháp luật Pháp

11.1. Bối cảnh lịch sử

11.2. Bộ luật Napoleon

Or

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

11.3. Hệ thơng tịa án 135

11.4. ào tạo luật và nghề luật 138

11.5. Tài liệu luật 139

11.6. Sự phổ biến về mat ịa lý của pháp luật Pháp 14112. Pháp luật ức 14512.1. Boi cảnh lịch su 145

12.2. Bộ luật Dân sự ức 146

12.3. Hệ thống tòa án 14912.4. Giáo dục pháp luật và nghề luật 15112.5. Tài liệu luật 152

12.6. Su phé bién vé mat dia ly cua phap luat Duc 15413. Hệ thông pháp luật xã hội chu ngh)a 15613.1. Bôi cảnh lịch sử 15613.2. Học thuyết Mác - Lénin về pháp luật 15813.3. Sự thất bại của nền kinh tế kế hoạch hoá và ảnh h°ởng 160

của nó ến hệ thống pháp luật

13.4. Sự phục hồi của nền kinh té thị tr°ờng 16313.5. Sự phổ biến về mặt ịa lý của pháp luật xã hội chủ ngh)a 16414. Pháp luật Trung Quốc 166

14.1. ạo Không 16614.2. Những ặc iểm c¡ bản của việc phát triển pháp luật 167

14.3. ào tạo luật và nghề luật 17114.4. Sự phổ biến về mặt ịa lý của pháp luật Trung Quốc 171

15. Luật Hồi giáo 17415.1. Nguồn luật 174

15.2. Ph°¡ng pháp luật 177

15.3. Sự phổ biến về mặt ịa lý của Luật Hồi giáo 179

TÀI LIỆU THAM KHẢO 181

PHỤ LỤC 197

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

Ann. Univ. Budapest

CHỮ VIẾT TẮT

Phóng viên báo Atlantia

oàn Luật s° Hoa Kỳ

Allgemeines Birgerliches Gesetzbuch

Nhiing vu viéc phuc tham

Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae

Amtsgericht, Aktiengesellschaft

Gesetz tiberallgemeine GeschäftsbedingungenTap chi Luat So sanh My

Tap chí Luật Quéc tê

Tất ca các báo cáo về Pháp luật Anh

Annales Scientiarum Budapestiensis.

Sectio Juridica

Entscheidungen des Bundesabeitsgerichts

Sammlung der Entscheidungen [und Gutachten] des

Phong vién Tap chi "Pha san"

Entscheidungen des BundessozialgerichtsBulletin des arréts de la Cour de cassation

Entscheidungen des BundesvefassungsgerichtNién giam Luat Quéc té Anh

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

Gaz.Pal (or G.P.)GmbH

Toa Phuc tham

Toa Pha anToa Dan suToa Th°¡ng mại

Tòa ại pháp (Anh); Tịa áp dụng Luật Cơng bình (Mỹ)Journal! du droit international

Bộ luật Hình sự

Bộ luật Tơ tụng dân sự

Bộ luật Tơ tụng hình sựDalloz-Sirey

Quan ColumbiaCac bao cao cua Anh

Phong vién Lién bang

Tidskrift, utgiven av Juridiska förenningen 1 FinlandFederal Supplement

JuristenzeitungKammergerichtLandgerichtTạp chí Luật học

Tạp chí Luật học ra hàng quýTạp chí Luật

Monatschrift fir Deutsches RechtModern Law Review

Phong viên vùng Dong Bac

Nouveau code de procédure civile

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

N.JWNord TIRNU

Rev. roumaine

North Eastern Reporter

Neue Juristische Wochenschrift

Nordisk tidsskrift for international ret

Nordisk utredningsserie

Phong vién ving Tay Bac

Vung phu can New YorkOberland desgericht

Phong vién vung Thai Binh Duong

Phân viện của Tòa án tối caoTrạng s° thay mặt Chính phủ

Rabels Zeitschrift fiir auslindisches und

internati-onales PrivatrechtReichsgericht

Revue de droit international et de droit comparéRevue internationale de droit comparé

Revue roumaine des sciences sociales. Série de sciences

Nghiên cứu về luật của khơi Bac Au

Phóng viên Tịa Tối cao

Phóng viên vùng ơng Nam

Phóng viên miền Nam

Statens offentliga utredningar

Svensk juristeridning

Phong vién mién Déng Nam

Tidsskrift for rettsvitenskap

Tidskrift for Sveriges advokatsamfundBộ luật Th°¡ng mại thông nhất

Báo cáo của Hợp chúng quôc Hoa KyBộ luật Giải thích của Mỹ

Verwalrungsgerichtsordnung

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

Tap chí Luật ra hàng tuần.

Zeitschrift fir RechtsvergleichungZivilprozessordnung

Zeitschrift fir vergleichende Rechtswissenschaft

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

Phần 1

PHAN CHUNG

11

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

1. GIỚI THIEU

1.1. Tên gọi của mơn học

Cách trình bav theo hệ thông các bộ môn luật và các l)nh vực nghiên cứuluật có xu h°ớng phan ảnh cách phân chia thông th°¡ng các hệ thông pháp

luật. Mãi bộ môn luật nghiên cứu một vấn ề cụ thể của hệ thống pháp luật. Luật

hình sự nghiên cứu các quy ịnh về tội phạm và hình phạt ơi với các hành viphạm tội, luật tô tụng nghiên cứu các nguyên tac về xét xu... Tuy nhiên một sốl)nh vực khác của khoa học luật chỉ nghiên cứu những vấn ể chung có ảnhh°ởng tới toàn thê hoặc gần nh° toàn thê hệ thơng pháp luật. ó là những mơnlý thuyết nh° lịch sử pháp luật. xã hội học pháp luật, khoa học luật. Môn luật sosánh, chủ ể của cuôn sách nay cùng thuộc nhóm thu hai nay.

Thuật ngữ "luật so sánh" có thê gây hiểu lầm nh° khi ta thay "lịch sử pháp

luật" bằng "luật lịch sử" hoặc thay "xã hội học pháp luật" bang "luật xã hội" b¡i

vì trong hệ thơng pháp luật khơng có những mang tách biệt nh° vậy.” Tuynhiên thuật ngữ "luật so sánh" da °ợc hình thành từ rất lâu và nó ã °ợc sudụng một cách hợp pháp trong các tài liệu ể chi tên các khóa học...” Thuật ngữt°¡ng °¡ng trong tiêng Pháp la "Droit comparé" (luật so sánh) va trong tiếng

ức là "Rechtsvergleichung" (so sánh luật).

1.2. Thử ịnh ngh)a mơn học

Khó có thê dua ra ịnh ngh)a về môn luật so sánh bởi vì hiện nay có nhiều

cách ánh giá khác nhau về ý ngh)a của khái niém."” ề giúp việc tiếp tục tim

TM Xem: Aneel. Festchrngt Rheinsten, tập 1. tr 212: Constantinesco.Rechtsvergleichung. tập 1. tr. 20: note 1; David. Traité. tr. 3-4: Faiziev. Sovetskoesravnitelnoe pravore denie. tr. 77; Gutteridge, kuật So sánh. tr. 1: Kampa. 23 L€.L.. tr.

486-487 (1974): Malmtröm. Festskrgt Sundberg. tr, 277: Schwarz - Liebermann = vonWahlendorg. Droit. tr. 171: Winizky. Prolemes contemporains, tập 3. tr. 527-528.

® Về lịch sử và phát triển của ngành luật so sánh. xem Aneel Utihté. tr. 12-28. Essafs

Yntema, tr. 17-24 và trong Festschrigt Wengler, tập 2, tr. 48-52: Constantineseo,Rechtsvergleichung. tập 1. tr. 69-201: David va Brierley, Các hệ thơng pháp luạt chính. tr.

1-4; Gutteridge. Luật So sánh tr 11-22; Rheinstein, Einfibrung. tr. 37-76: Sarfatti,

Mélanges Maury. tap 3. tr. 237-241: Schnitzer, Vergleichende Rechtslebre. tập 1. tr. 7-21:

Sola Cañizares. Iniciaci6n. tr. 47-93: Winterton, 23 A.J.C.L. 87-97 (1975): Zweigert và Kotz.Einfibrung. tập 1, tr. 18-66.

® Xem, ví du. Tóm tat bình luận trong Schuitzer, Vergleichende Rechtslebre. tập 1. tr

106-118.

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

hiểu cuốn sách này, tôi thủ °a ra cách dinh ngh)a mang tính nghiên cứu về

môn học này. Theo tôi. luật so sanh bao gồm:

+ So sánh các hệ thông pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự t°¡ng ồng và

khác biệt.

+ Sử dụng những sự t°¡ng ồng và khác biệt ã tìm ra nhằm giải thích

nguồn gơc, ánh giá cách giải qut trong các hệ thơng pháp luật, phân nhóm

các hệ thơng pháp luật hoặc tìm ra những vấn ể cốt lõi, c¡ ban của các hệ thôngpháp luật và

+ Xử lý những vấn ể mang tính chất ph°¡ng pháp nay sinh trong quá trình so

sánh luật. bao gồm ca những vấn dé khi nghiên cứu luật n°ớc ngoài.

Theo ịnh ngh)a này, về nguyên tắc thì ngành luật so sánh khơng có ranh

giới và khơng bao giờ mơn học này có thê °ợc giải quyết vấn ể này một cách

triệt ê. Khơng ai có thê t°ởng t°ợng hết các cách so sánh song ph°¡ng và a

ph°¡ng tất ca sự kết hợp của các hệ thông pháp luật ang ton tại. Su nghiên cứu

trong ngành luật so sanh th°ờng chỉ giới hạn ở những vấn ể cụ thể và ở một vài

n°ớc. Các cơng trình nghiên cứu nh° vậy thì cing giống nh° phan 1 của cuônsách chúng ta dang ọc là giải quyết những vấn ể ại c°¡ng của việc so sánhluật và việc nêu các ph°¡ng pháp nghiên cứu - vấn dé rất °ợc chú trọng trong

l)nh vực này.

Một sô nhà luật học so sánh gợi ý chia môn luật so sánh thành nhiều mônkhác nhau tùy theo mục tiêu và tham vọng nghiên cuu.'"

1.3. Luật so sánh và việc nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi

Từ ịnh ngh)a trên, ta có thê thấy rõ bản thân việc nghiên cứu pháp luật n°ớc

ngồi khơng nm trong phạm vi ngành luật so sánh. Tuy nhiên, quan hệ giữamôn luật so sánh và các nghiên cứu nh° vậy cần phải °ợc xem xét thêm.

Loeber. Rabelsz 1961. tr. 211-216 nói vê những quy ịnh pháp luật mang tính giáo

iều. miêu ta và dat trong sự ổi lập với pháp luật so sánh. Szabé, Recueil Ancel, tập 1. tr.

58-67 phân biệt so sánh luật bên trong và bên ngồi, dựa trên việc ta so sánh hệ thơng pháp

luật ở các n°ớc có cùng và khác loại hình xã hội. Ở Thụy iển, Strömholm, SvJT 1971, tr.

251-253. và trong SvJT 1972. tr. 462 phân biệt hai loại nghiên cứu so sánh luật, Với loại thứ

nhất, luật n°ớc ngoài chi là thứ yếu. ngh)a là nó °ợc d°a ra dé dạt °ợc những mục dichặc tr°ng của những nghiên cứu pháp luật truyền thông chi giới hạn trong một hệ thơng

pháp luật. Loại thứ hai coi so sánh có một ý ngh)a ộc lập và coi việc số sánh pháp luật của

các quôc gia là thứ yêu: việc nghiên cứu là nhằm mục ích khác. khơng phải là tìm ra giảipháp cho vấn ể nam trong khuôn khô của hệ thống pháp luật. Yếu tố chủ ạo ở ây là so

13

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

Lồi ng°ời sơng thành các xã hội có tổ chức. Mức ộ tơ chức trong các xã hộinày th°ờng rất cao. Thông th°ờng tất cả các xã hội ều chấp nhận nhiều nguyên

tắc khác nhau ể kiểm soát hành vi của các thành viên. Những nguyên tắc nh°

vậy °ợc c°ỡng chế bởi c¡ quan có quyền lực trong xã hội, tức là nhà n°ớc vàchúng °ợc xem nh° các nguyên tắc pháp luật (trong phạm vi cuốn sách này

chúng ta không thể thao luận một cách chi tiết h¡n "pháp luật" có ý ngh)a nh°

thê nào, bởi vì chỉ riêng chủ ề ó cing ã cần viết nhiều cuốn sách).

Mặc dù cách sống của con ng°ời ở nhiều n¡i trên thế giới hầu nh° giống

nhau song các nguyên tac pháp luật của các xã hội lại có những iểm khác biệt

quan trọng. Trên trái ất tồn tại hang trm hệ thống pháp luật; chỉ riêng tại Mỹã có trên 50 hệ thống pháp luật khác nhau. Những van dé trong xã hội cần°ợc iều chính bởi pháp luật th°ờng giống nhau hoặc rất t°¡ng tự nhau. Ví dụ,ó có thể là những vấn ể liên quan ến trách nhiệm của ng°ời bán hàng ốivới chất l°ợng mặt hàng bán ra: việc phân chia tài sản hoặc hành ộng cần làm

dé chông lại kẻ ã giết ng°ời. Tuy vấn dé nay sinh trong các xã hội là t°¡ng tự

nh° nhau nh°ng thông th°ờng các n°ớc xử lý các vấn ể ó một cách hồn tồnộc lập và th°ờng không quan tâm xem xét các n°ớc khác iều chỉnh vấn ề ónh° thê nào. Do vậy, thậm chí. ngày nay một số ng°ời ơi khi cịn cho rằng việcnghiên cứu luật n°ớc ngồi là khơng phù hợp. Pháp luật n°ớc ngồi và các quyếtịnh của tịa án n°ớc ngồi thơng th°ờng khơng °ợc coi là nguồn của luật ởn°ớc khác và vì vậy toa án và các c¡ quan có thấm quyền khơng cần tn thủ,

trừ một vài vụ việc có áp dụng luật n°ớc ngồi theo một số quy ịnh của t° pháp

quốc tế.

Tuy vậy, trên thực tê, trong quá trình hoạt ộng nhiều luật s° phai tiếp xúc

với pháp luật n°ớc ngồi, ví dụ, khi họ t° vấn hoặc ại diện cho khách hàng hoạt

ộng trong l)nh vực th°¡ng mại quốc tế.” Sự °ợc hiểu biết về pháp luật n°ớcngoài tất nhiên sẽ mang lại cho luật s° những lợi ích thiết thực. Ví dụ, luật s°

Thụy iển nghiên cứu luật bất ộng sản của Tây Ban Nha có thể sẽ t° vấn °ợc

dù các khách hàng là ng°ời Thụy iển muốn mua bất ộng sản tại Tây BanNha. Tuy nhiên, ngoại trừ các giá trị thực tiễn tr°ớc mắt, ôi với những ai hànhnghề luật s° hoặc nghiên cứu pháp luật thì việc quan tâm tìm hiểu những vấnề pháp luật t°¡ng tự °ợc giai quyết nh° thé nào ở các n°ớc khác cing là iềutự nhiên. Ngay ca các luật s° khơng có mồi quan hệ trực tiếp với luật n°ớc ngoài

cing bắt ầu nhận ra rằng luật s° cing giông nh° bác s), các nhà khoa học về

máy tính hoặc những chuyên gia cao cấp của các l)nh vực khác khong thể giới

So sánh, Baade. 31 A.J.C.1.. 499-505 (1983).

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

hạn sự quan tâm cua minh chi ơi với những gì xảy ra trong phạm vì biên giới

n°ớc mình.

Giá trị lý luận và thực tiễn của những hiểu biêt về pháp luật n°ớc ngoài sé

tng lên nhiều lân nêu ng°ời ta tiên hành so sánh pháp luật cua các n°ớc, ặcbiệt là so sánh với các quy ịnh trong pháp luật của chính n°ớc mình. Chỉ khi so

sánh các hệ thống pháp luật với nhau thì lúc ó ng°ời ta mới có thể nói ến kiến

thức luật so sánh theo úng ngh)a của no.”

Tuy vậy, việc nghiên cứu hoặc cung cấp thơng tin về hệ thơng pháp luật n°ớcngồi cing ã hàm chứa một sơ vêu tố so sánh. Ví dụ: Khi luật gia ng°ời ức

muốn giải thích về một c¡ quan ủy thác của Anh cho ồng bào ng°ời ức cua

anh ta thì anh ta phai su dụng một số thuật ngữ luật học cua ức và nh° vậyanh ta ã làm phép so sánh va tạo thành dang so sánh.'? Ng°ời ta cing nhận

thay rằng sự hiểu biết chuẩn xác về pháp luật n°ớc ngoài là iều kiện tiênquyết, c¡ bản ê thực hiện các hoạt ộng so sánh có ý ngh)a. Việc nghiên cứukiến thức pháp luật n°ớc ngồi là b°ớc khởi ầu gian nan bất ké vì mục dich so

sánh hay vì các mục ích khác. Vi vậy, khóa học dành cho các sinh viên ngànhluật so sánh sé tro nên thích hợp h¡n nêu h°ớng việc nghiên cứu vào những trở

ngại này cing nh° nghiên cứu ặc iểm c¡ bản của những hệ thống pháp luật

quan trọng trên thê giới.

Trên thực tế, hau hét các loại sách và các khóa học về luật so sánh th°ờngchỉ cung cấp kiến thức ại c°¡ng về những hệ thống pháp luật chính trên thế

giới (nh° hệ thống pháp luật Anh. Mỹ, Pháp và ức). °¡ng nhiên phần lớn

những ng°ời bắt dau tham gia môn học ều thiếu kiến thức về pháp luật n°ớc

ngoài.

1.4. Luật so sánh - ph°¡ng pháp hay ngành khoa học

Luật gia khi nghiên cứu l)nh vực nào ó của pháp luật n°ớc ngồi th°¡ngmong muốn so sánh các quv ịnh trong pháp luật n°ớc ngoài với các quy ịnh của

pháp luật n°ớc mình. Nh°ng sự so sánh mang tính trực giác, bộc phát nh° vậy

khó có thể gọi là so sánh luật; ca sự so sánh ngẫu nhiên rời rac, ngẫu hứng trongcác cơng trình cing không thể coi là so sánh luật. Theo tôi, không thể coi là so

® Xem. vi dụ, Acel. Festschrigt Rheinstein, tap 1. tr. 215: Kamba, 23 1.C.1..Q, tr.

505-506 (1974): Schiwitzer. ZfRV 1976. tr. 15; Sola Canizares. Iniciacion, tr.99. Rodiere.Introduction, tr.34.

TM Xem Lando, FJFT 1966. tr. 262-263. Xem thêm: Knapp, Mélanges Malmtrém, tr.

139-140, Siesby, TLR. 1967. tr. 489-490. Winterton. 23 A.J.C.L. 69-70 (1975).

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

sánh luật nếu nh° q trình ó khơng nhằm tìm ra sự t°¡ng ồng và khác biệtgiữa các hệ thông pháp luật, ngh)a là sự so sánh chi mang tính ngẫu nhiên. *

So sánh chính là thành tố cd ban của cơng trình so sánh. iều này có ngh)alà ặt những véu tơ cua hai hoặc nhiều h¡n hai hệ thông pháp luật trong sự sosánh nhằm khám phá sự t°¡ng ồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luậtó. Kết qua cua sự so sánh có thê có những giá trị thực tiễn trực tiếp, ví dụ trongtr°ờng hợp các bên tham gia hợp ồng có u tổ n°ớc ngồi cần phai chọn luậtáp dụng cho hợp ồng hoặc khi nhà t° vấn ầu t° muốn ặt tài sản vào ất n°ớccó hệ théng luật th uu dai nhất. Cơng trình so sánh, tuy nhiên, không nên chidừng lại ở việc tìm ra sự t°¡ng ồng và khác biệt giữa các hệ thống luật °ợc°a ra so sánh. Sự t°¡ng dồng và khác biệt này cần °ợc nghiên cứu sâu h¡n vềmặt lý thuyết, ví dụ dé giải quyết một trong những van dé sau: Nguyên nhâncủa sự t°¡ng ồng và khác biệt da tìm ra là gì? Giải pháp pháp lý quốc gia nàolà hợp lý nhất? Liệu có thê sắp xếp các hệ thống pháp luật ang tôn tại thành

qua các "nhóm luật" (vi dụ: nhóm châu Âu lục ịa, nhóm Anh Mỹ, nhóm xã hội

chủ nghia)® Liéu có hạt nhân chung của các hệ thống pháp luật, ngh)a là liệu cómột tập hợp các nguyên tac pháp luật c¡ ban, các thể chế pháp luật tồn tại trongtất ca hoặc ở hầu hết các xã hội của loài ng°ời.

Có thể nhận thây ràng những vấn ể trên có giá trị lý luận khoa học h¡n là

những giá trị thực tiễn. trực tiếp. Tuy vậy nếu ánh giá chung là những vấn détrên thiêu giá trị thực tiễn thi sẽ là sự sai lầm. Giai thích sự t°¡ng ồng và khácbiệt giữa các hệ thông pháp luật sẽ giúp cho ng°ời so sánh hiểu sâu h¡n hệthông pháp luật của chính n°ớc minh. Việc ánh giá, so sánh các giải pháppháp luật khác nhau của các n°ớc về cùng vấn ể có thê mang lại lợi ích to lớn

cho công tác soạn thao luật hoặc các công tác khác de lege ferenda.'"" Việc phân

nhóm các hệ thống pháp luật thành những nhóm lớn có giá trị giáo dục lớn vì

diéu ó có thê tạo iều kiện cho cơng tác nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài.""Vấn ề về hạt nhân chung của các hệ thông pháp luật hết sức quan trọng ơi vớicơng pháp qc tê, bởi vì theo iều 38 Hiến ch°¡ng Tịa án quốc tế thì "nhữngngun tắc pháp luật chung °ợc thừa nhận bởi các dân tộc vn minh chính là

ay (]2)

nguồn của cơng pháp quốc tế",

® Xem: Kamba. 23 LC.LQ. 489 (1974); Schwidt. TfR 1951. tr. 474. Xem thêmStrömholm. SvJT 1971. tr 251-253 và SvJT 1972, tr. 462.

® Xera phần 3.3 phía d°ới

°° Xem phần 2.3 phía d°ới.#9 Xem phần 2.8 phía d°ới.

0® Xem phần 3.6 phía d°ới.

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

Việc coi luật so sánh là ngành khoa học ộc lập hay chi là ph°¡ng phápnghiên cứu pháp luật của các học giả trong các l)nh vực truyền thống của khoahọc pháp lý sẽ chỉ là vấn ể lý thuyết thuần túy nếu ng°ời ta cơ tình bo qua cácgiá trị thực tiễn của nó nh° tác dụng ối với các cơng trình nghiên cứu ộc lập vàcông tác giang day. Mac dù vay và có lẽ bởi vì vậy, nhiều nhà nghiên cứu phápluật ã cố gang thao luận về vị trí của mơn luật so sánh.” Tơi sẽ khơng phântích sâu bởi phần lớn dộc giả của cuôn sách này sẽ không quan tâm nhiều tớivấn ể này mà chỉ trình bày quan iểm cua tơi một cách ngn gọn.

Nêu có ng°ời so sanh những thiết chế pháp luật hoặc những quy ịnh cuapháp luật t°¡ng d°¡ng trong các hệ thông pháp luật khác nhau, ví dụ, so sánhkhả nng kháng nghị. kháng cáo quyết ịnh hành chính tại Thụy iển và tạiAnh thì anh ta ang ở trong l)nh vực pháp luật cụ thể n¡i bắt nguồn của các quyphạm °ợc mang ra so sánh (ở ví dụ này là trong ngành luật hành chính) mặc

dù ng°ời ó ang làm việc với luật so sánh. Luật so sánh, nh° vay, mở rộng ổi

với tất ca các luật s° o tất ca các l)nh vực luật." Khi ta nghiên cứu các kết quaso sánh, ví dụ, cố gng giải thích sự t°¡ng ồng và khác biệt trong luật hànhchính của Thụy iển và Anh là ta ang tìm hiểu luật hành chính, mặc dù nhiệmvụ này cing òi hoi các cố gang so sánh luật. Ng°ời ta có thé nói về luật hànhchính so sánh hoặc nghiên cứu luật hành chính bằng ph°¡ng pháp so sanh."”

Sẽ dễ hiểu h¡n nêu ta coi ngành luật so sánh là ngành khoa hoc giải quyết

những vấn ề ở cap ộ trừu t°ợng cao h¡n, chang hạn so sánh hệ thống thangbậc các loại nguồn của luật thay vì so sánh các quy ịnh pháp luật nội dung: tìmkiếm hạt nhân phơ biên của các hệ thơng pháp luật hoặc phân nhóm các hệthống ó. Ở day, nh° vậy, ta ã déng cham tới chuyên ngành lý luận chung vềpháp luật (luật học).”'°“' Và có lẽ sẽ tốt h¡n nếu nói rang ta thực hiện nhữngnghiên cứu chuyên biệt ó trong phạm vi ngành lý luận chung về pháp luậtbằng ph°¡ng pháp so sánh. Khoa học lý luận chung về pháp luật có lẽ cịn baogdm cả những vấn dé cần dùng ph°¡ng pháp so sánh ể nghiên cứu, chang hạn

so sánh pháp luật ở các n°ớc có loại hình xã hội hồn tồn khác nhau.

Su khám phá hoặc cơng trình nghiên cứu trong l)nh vực luật so sánh th°ờng

bao gồm việc nghiên cứu một số ngành luật nh° luật dân sự, luật hình sự, t°

Ø3 Xem, ví dụ. Aneel. Uulité, tr. 35-38 và trong Act. Jur. Hung. 1971. tr. 196: Arminjon,

Nolde và Wolff, Traite. tap 1. tr. 23-41: Blagojevic, Rev.int.dr.comp. 1953, tr. 649-657:

“) Xem: Malmatröm. Festskrigt Sundberg. tr. 277, NU 17/70. tr.9 và 11.

Ó'' Về van dé liệu luật so sánh có can có một ph°¡ng pháp riêng hay không. xem

Stromholm, SvJJ 1972. tr. 456-465. Theo Lando. FJFT 1996. tr. 263, ph°¡ng pháp so sánh

là kỹ thuật ta su dụng dé thu thập thông tin về pháp luật n°ớc ngồi. trình bày pháp luật

n°ớc ngồi ê so sanh các hệ thống pháp luật.

d8 Xem, ví dụ, Agge. SvJT 1969. tr. 164-166; Stromholm, Allman rättslära, tr. 89-91.

17

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

pháp quốc tế hoặc khoa học về pháp luật. Nó khác biệt với các cơng trình khác ở việcsử dụng ph°¡ng pháp so sánh. Ph°¡ng pháp này khơng chỉ có kỹ thuật chunbiệt nào mà gồm nhiều kỹ thuật khác nhau (có thé gọi la "các ph°¡ng pháp so

sánh"). Có thể nói mỗi nghiên cứu luật so sánh bao gồm kiến thức chuyên ngành của

mỗi ngành luật với nhiều vấn ể chung cần phải kết hợp nghiên cứu với các

ngành luật khác.

Rõ ràng những cơng trình nghiên cứu so sánh luật có chất l°ợng cao ều cótính khoa học thậm chi ngay ca khì khơng có những ịnh ngh)a chung °ợc chấp

nhận về "tính khoa học"."“' Một vấn ể hồn tồn khác là có thé coi luật so sánh

là ngành khoa học doc lap °ợc không? Hiện tại ch°a có những tiêu chí °ợc xác

lập về cấu thành của một l)nh vực nghiên cứu khoa học ộc lap.''” Cùng ch°a cósự phân ịnh rõ ràng giữa những ngành luật truyền thống ã xác lập mà chỉ cósự phân ịnh thông th°¡ng dựa trên những giá trị thực tế, nặng về mặt ph°¡ngpháp s° phạm và thiêu tính khoa học và c¡ s¡ lý luận. Dù dứng trên quan iểmnào, thực tế cho thay luật so sanh là mơn khó, phải giải quyết nhiều vấn dé

riêng biệt, vì thê sẽ là hợp lý nêu dành cho nó vị trí ộc lập nh° giáo trình ộc

lập, khóa học ộc lập.'"”" iều này ặc biệt áp dụng cho các vấn ể chung mangtính chất ph°¡ng pháp luận của luật so sánh vốn °ợc coi là cấu thành phanchung của bộ mơn này (luật học so sánh).'“” Thậm chí, vì lý do ph°¡ng pháp s°phạm, phần ại c°¡ng về những ặc iểm chung của các hệ thơng pháp luậtn°ớc ngồi quan trọng nhất cing phải °ợc giới thiệu một cách liên tục và mạchlạc, khơng nên bị phân chia theo khóa học và sách học về các chủ ề pháp luật

khác nhau.

Cách ây không lâu, môn luật so sánh °ợc coi nh° “nha hát” cho sự thoát ly

của các nhà lý luận có những sở thích ky dị. Các ồng nghiệp th°ờng giéu cot cácluật gia chuyên về luật so sánh rang ó là những kẻ khi ở trong n°ớc thì to ra

am hiểu pháp luật n°ớc ngồi, cịn khi ra n°ớc ngồi thì lại khoe khoang là

những chun gia về pháp luật của n°ớc mình. Tuy nhiên, ngày nay, nhìn

chung ng°ời ta ã thừa nhận luật so sánh có thể có nhing óng góp to lớn chocơng tác ào tạo và nghiên cứu pháp luật. Môn luật so sánh hiện là môn bắt

d? Tâi tán thành với Strémholm. SvJT 1971, tr. 251. Ng°ời cor khoa học là một hoạtộng sử dung ít nhất là mot số ph°¡ng pháp có ý thức và hợp lý nhằm giải quyết một hoặcnhiều vấn ể lựa chọn có tính chất t°¡ng ổi tiên phong

t9 So sánh Malmstrém., Festsemgt Sndberg. tr. 276.

Ú9 Xem, ví dụ, Lando. FJFT 1966. tr. 264-271.

#9 Xem, vi dụ, Engstrém và Wesslan. Antekningat. tr. 99

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

buộc hoặc tự chọn ở nhiều khoa luật, tr°ờng luật.” Nghiên cứu luật so sánh°ợc tiến hành tại nhiều viện khoa học nh° Viện Max Blanck về luật t° n°ớc vàt° pháp quốc tê ở Hamburg (tại các thành phố khác của ức cịn có các viện MaxPlanck khác nghiên cứu về so sánh luật hình sự, luật cơng và luật xã hội): Việnnghiên cứu luật chuyên sâu tại Luân ôn và Tr°ởng luật so sánh và luật n°ớcngoài Parker tai Tr°ờng ại học Comlumbia ở New York. Nhiều hiệp hội khoahọc phi chính phủ qc tế ã tự nguyện nghiên cứu so sánh luật ở nhiều ngànhluật khác nhau. Dinh cao cua sự hợp tác quốc tế trong l)nh vực so sánh luật, từ

quan iểm khoa học cùng nh° từ quan iểm xã hội, là hội nghị quôc tế lớn °ợc

tô chức bôn nm một lần bởi Viện so sánh luật quốc tê - Académie internationalede droit comparé (Hội nghị ầu tiên °ợc tô chức 1932 tại Hague và hội nghị

gần ây nhất °ợc tổ chức nm 1994 tại Alhens. Tại mỗi hội nghị, ng°ời ta thảo

luận trên 50 chủ ề ã °ợc quyết ịnh từ tr°ớc ó rất lâu. Dựa trên báo cáo cua

các n°ớc, th° ký hội nghị sẽ làm báo cáo chung về phần thảo luận cho mỗi chủ

Trong số các ấn phâm chuyên ngành luật chủ yêu viết về luật so sánh có các

ấn phẩm áng l°u ý nh° Tap chí của Mỹ về Luật so sánh (USA), Revue

internationale de droit comparé (của Pháp), Tap chí ra hàng quý về luật quốc tê

và luật so sánh (cua Anh) và Zeitschrigt fiir vergleichende Rechtswissenschaft(ức). Du án lỡn nhất và quan trong nhất ang thực hiện về luật so sánh là "Bộ

bách khoa quôc tê vé luật so sánh" ã và ang °ợc xuất ban trong nhiều namd°ới dạng các bài báo ng làm nhiều kỳ của nhiều chuyên gia luật từ nhiều

# Về van dé này xem các báo cáo trong Rev.int.comp, 1988. tr. 703-763. Dac biệt can

nhac tới Strasbourg - Viện Nghiên cứu giáo dục Faculté internationale de droit comparé

(tr°ớc ây là Facelte internationle pour l'enseignement du droit comparé), thành lập nam1960 do Hiệp hội So sánh Luật Quốc té. Xem, ví dụ, Rev.int.dr.comp. 1970, tr. 197-200.

#2 Chi tiết h¡n về dự an này xin xem thêm, ví du. Drobnig, Festschrigt Rheinstein. tap

1. tr. 221-233. Simmonds. 16 EL.€.L.. tr. 816-820 (1967).

18

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

2. NHỮNG UNG DUNG CUA LUAT SO SÁNH

2.1. Tinh giao duc chung

Cing nh° một số bộ môn khác nh° lich sử pháp luật va lý luận chung về

pháp luật, luật so sánh giúp cho các luật s° có kiến thức tồn diện. Ngành luậtso sánh nâng cao kiến thức và hiêu biết về van hóa và cách sơng của các dân tộc

khác, tạo iều kiện giao l°u quôc tế và ôi thoại với các ồng nghiệp ở n°ớc

ngoài. So sánh luật là hoạt ộng trí tuệ, hữu ích và lý thú. nó khuyến khích việc

học và sử dụng ngoại ngữ. Tuu chung lại, luật so sánh góp phan tng c°ờng hiểu

biết giữa các dân tộc nói chung.'”

Nghiên cứu so sánh luật nâng cao hiểu biết về hệ thông pháp luật vốn °ợccoi là hiện t°ợng xa hội. Một vi dụ lý thú về một cơng trình nghiên cúu có kha

nng tham khảo là một nghiên cứu về vấn ể làm sao một hệ thống rháp luậtnghèo nàn về nguồn (tức là hệ thống pháp luật với rất ít luật s°; rất it các tịấn sản sinh tiền lệ. khơng có tr°¡ng luật, khơng có nghiên cúu luật. «hơng cócác chun gia của Chính phủ về lập pháp...) có thê giải quyêt hợp lý các tinhhuéng diễn ra trong xa hội hiện ại nh° ngày nay. Một ví dụ khác nên ể cập làmột nghiên cứu về "hệ thông pháp luật hỗn hợp" - một hệ thống pháp luật có cácdi san là hỗn hợp các nguyên tac pháp luật và các thiết chế có nguồn géc từ cácnhóm pháp luật khác nhau (ví dụ: hỗn hợp pháp luật truyền thông cua Anh và

Pháp tại tỉnh Québee - Canada).

2.2. Hiểu biết sâu h¡n hệ thống nội luật

Nghiên cứu so sánh luật giúp ta hiểu sâu h¡n hệ thơng pháp luật của chínhchúng ta.’ Thực tê cho thấy nhiều nguyên tắc và thiết chế pháp luật tr°ớc âyth°ờng °ợc coi là °¡ng nhiên tổn tại trong các xã hội vn minh, thực tế ãxuất hiện trong một hệ thống pháp luật dù ít hay nhiều có yếu tổ ngau nhiênhoặc bởi một sé yếu tố lịch sử ặc biệt hoặc bởi một sô iều kiện ịz lý khácth°ởng, trong khi ó nhiều hoặc có thể là hầu hết các hệ thông pháp luật khác

ã hoạt ộng tơt mà khơng cần có những ngun tắc pháp luật nh° thé. Các hệTM Xem. ví du. Ancel. Melanges Malmstm. tr. 4 và 12: Constintinesco,

Recbtsvergleichung, tap.2. tr. 367-370: David, Rev.int.dr.comp. 1950. tr. 682-685 David va

Brierley. Major Legal Systems. tr. 4-6. 8: Graveson. Rev.int.dr.comp. 1958. tr 501-509:

Kampa, 23 LC.L.Q. 504-505 (1975): Schmitthoff, 7 Cambridge L.J. 100-101 (1341): SolaCafizares, Iniciacion, tr. 122-123: Tunc. Essays Yntema. tr.80-90 và trong Rev.int.dr.comp.

1964, tr. 46-47; Winterton. 23 A.J.C.L. 111-112 (1975).

TM Xem, vi du. Constantinesco. Rechtsvergleichung, tap. 2. tr. 335-337 David va Brierley.

Mayor Legal Systems. tr. 6-8: Hazard. 79 Harvard L.R. 281 (1965-1966): Kahn-Freund, 82

L.Q.R. 59-60 (1966): Rheinstein. Einfubrung, tr. 191 va trong | A.J.C.L. 104 (1952: Rodiére.Introduction, tr. 47-15: Schnitzer. Vergleichende Rechtslehre. tap 1.tr. 42: Sola *aầzares,Iniciacion, tr. 110-111

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

thống pháp luật ó co lẽ, trên thực tế, giai quyét các van dé t°¡ng tự bangnhững ph°¡ng pháp khác, có thé là ¡n giản h¡n mà hiệu qua h¡n.” Cac

nguyên tac và thiệt chê pháp luật khác tr°ớc ây ng°ời ta cho là có nguồn gơc từ

chính hệ thơng pháp luật trong n°ớc, trên thực tế lại bắt nguồn từ n°ớc ngoài

Luật so sánh nh° vậy tạo iều kiện cho các luật gia nhìn nhận hệ thơng

pháp luật trong n°ớc với một quan iêm mới và có một khoang cách cân thiệt.

Với cách nhìn nh° vậy. ta có thê có nhận thức tồn diện h¡n về chức nng và cácgiá trị của những hiện t°ợng pháp luật ci và quen thuộc cua chính hệ thơng

pháp luật n°ớc nha.

2.3. Tìm kiếm mơ hình lý t°ởng

Nâng cao hiêu biết về hệ thông pháp luật của chính n°ớc mình cing có ngh)a

là các luật gia có thê ánh giá hệ thống pháp luật ấy không bị ràng buộc mộtcách vô thức và ban nang bởi những giải pháp pháp luật nhất ịnh mà ôi với

các luật gia khơng nghiên cứu luật so sánh thì giải pháp ó là những giải pháp

rõ ràng, khơng thê thay thế, bởi vì họ khơng nhìn thấy, nghe thấy các ph°¡ngpháp khác ể giải quyét cùng vấn dé nh° vậy.'? iều nav ặc biệt quan trọng ổi

với công tác lập pháp. với các luật gia làm việc với luật lý t°ởng, chàng hạn khicác thâm phan tao ra các tiền lệ hoặc các nhà nghiên cứu t° vấn về cai cách luật.

Tầm quan trọng cua công tác nghiên cứu kinh nghiệm của các n°ớc khác thé

hiện rất rõ ràng trong các l)nh vực khoa học tự nhiên, trong ngành y và cácngành khoa học kỹ thuật. Việc học tập kinh nghiệm của các n°ớc khác nên °ợcthừa nhận trong l)nh vực pháp luật.'' ở nhiều n°ớc, luận án tiến s) th°ờng phai

có ít nhất vài trang tóm tắt những nội dung pháp luật có liên quan của một sốhệ thống pháp luật quan trọng của n°ớc ngoai. Vấn dé là ở chỗ trong phần saucủa luận án ng°ời ta lại ít khi khai thác những kinh nghiệm và giải pháp của

n°ớc ngồi. Ng°ời dọc th°ờng có cảm giác phần tóm tắt pháp luật n°ớc ngoài chỉlàm cho phù hợp về mật hình thức hoặc theo một ngh)a vụ truyền thống h¡n là

xem xét thực sự nghiêm túc kinh nghiệm của n°ớc ngoài dé ánh giá va học hỏi.

Trong xã hội phức tạp hiện nay, các nhà làm luật cing nh° các hoc gianghiên cứu luật th°ờng phải ổi mặt với nhiều vấn ể khó khn ( các nhà làm

“ Ủy ban thuộc Hiệp hội các Tr°ờng Luật của Mỹ có quan iểm nh° sau về vấn ể này:"Sinh viên luật phải °ợc tìm hiểu một hệ thống pháp luật khác ngồi hệ thống pháp luật của

n°ớc mình. Họ phải có ý thức rằng khơng có quy ịnh nào của pháp luật là do Chúa ịnh doat...".

Xem: A.A.L.S. Procesdings 178 (1960).

| Xem. Vi dụ: 2Z2warenstevn. 10 America Business L.J. 20 (1972 - 1973).

® Xem, ví dụ: Arminjon. Nolde va Wolff, Traité, tập. 1, tr. 18-20: David, Tra, tap. 1. tr.

113-140; Kamba, 23 1 C.L.Q. 495-498 (1974); Marsh. RabelsZ 1977. tr. 649-668: Schmitthoff.7 Cambridge L.-J. 103-107 (1941); Siesby. TAR 1967, tr. 493-495; Zajtay, 7 The Comparativeand International L.J. of Southern Africa 324-325 (1974): NU 17/70. P. 9.

‘) Xem Stromholm. SvJT 1971. tr. 251-363.

Zl

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

luật" ở ây là những ng°¡i tạo ra các nguyên tắc pháp luật trong xã hội và nh°

vậy ó cing có thê là các thâm phán ở các n°ớc theo tiên lệ pháp hoặc °ợc côngnhận tiền lệ là nguồn của luật). Thay vì phải dự ốn và có nguy c¡ phải chịu

những giải pháp kém thich hợp. họ có thể khai thác, tham khảo các kinh nghiệmquý báu, phong phú trong các hệ thống pháp luật n°ớc ngồi. Có thể một n°ớc

dang xem xét vấn dé da °ợc n°ớc khác giải quyét. Những kinh nghiệm nào có

thể học °ợc; ở ó có thể tìm thấy những giải pháp ¡n giản h¡n, ít tốn kém h¡n

và ã °ợc áp dụng có hiệu qua ở n°ớc ngồi?

Thơng th°ờng cần phai nghiên cu kinh nghiệm của n°ớc ngoài theo quan

iểm phê phán. Các nguyên tác và thiết chế pháp luật hoạt ộng có hiệu quatrong những iều kiện ặc thù nhất dịnh ở một n°ớc, có thé sẽ là hồn tồn

khơng phù hợp và thậm chí có thé sẽ nguy hiểm ôi với n°ớc khác với nhữngtruyền thông và loại hình xã hội... khác. Khi chấp nhận một mang lớn phápluật n°ớc ngoài (chấp nhận luật)”. can phải xem xét hết sức thận trọng.

Trong những nam gan ây, các n°ớc phát triển và các n°ớc xã hội chủ ngh)a

tr°ớc dây ã và ang nhận nhiều trợ giúp trong l)nh vực pháp luật từ các n°ớc

công nghiệp phát triển. dac biệt doi với những chuyên ngành pháp luật cần thiếtcho nền kinh tế thị tr°ờng và sụ phát triển của nền chính trị dân chủ. Việc trợgiúp do các chuyên gia ph°¡ng Tây thực hiện khơng phái là khơng có vấn dé vaiều này ã làm nay sinh nhiều ể tài thú vị cho bộ mén luật so sanh.TM

2.4. Hài hịa và thơng nhất hố pháp luật

Luật so sánh ác biệt quan trọng nhìn từ q trình hài hịa pháp luật, tức là

quá trình nhằm làm cho các nguyên tac pháp luật cua hai hoặc nhiều h¡n các hệthống pháp luật trở nên gần giống nhau; hay từ tính thống nhất của pháp luật,ngh)a là nhằm chủ dinh ban hành những nguyên tắc pháp luật t°¡ng tự giôngnhau trong hai hoặc nhiều hệ thơng pháp luật." ây là q trình ầy trắc trở,

Xem, vi dụ: Eörsl,. Comparative Civil Law. tr. 562-569.

“ Về van ể nay xem vi du. Bogdan. Su/JT 1991. tr. 784-792' Burg. 25A.J.C.L. 492-530

(1977); Fuchs, ZuglRW 1981. tr. 355-372: Merryman, 25 A.J.C.L. 457-491 (1977).

® Xem. ví dụ: Ancel. Utilite. tr. 70-86: Bartels. RabelsZ 1981. tr. 106-123:

Constantinesco. Rechtsvergleichung. tap. 2, tr. 421-431: David, Traite, tr. 141-185; David

and Rrierley. Major Legal Systems. tr. 10-11; Engstrom and Wesslau. Anteckningar, tr.

13-19 and 45-98; Ferid. AFRV 13-1962. tr. 13-193-213: Gutteridge. Comparative Law. tr. 145-184;Kamba, 23 1.C.L.@. 501-504 (1974): Kropholler, Internationales Einheitsrecht. tr. 30-32 và254-258; Lando, 25 A.J.C.L. 641-657 (1977); Malmstrém, Festskrift, Sundberg, tr. 287-288;Matteucci, Rev.int.dr.comp. 1973. tr. 865-872: Moller, NordTIR 1974-1975. tr. 229-263;Neuhaus and lropholler. RabelsZ 1981. tr. 73-91; Philipps. Erscheinungsformen: Rodière.Introduction, tr. 82-136; Sandrock. Sinn und Methode, tr. 28: Schmitthoff, 7 CambrridgeL.J. 108-110 (1941): Schiitzer. Vergleichende Rechtslebrei. tap. 1. tr 74-97: Schwarz-Liebermann von Wahlendorf. Droit. tr. 225-250; Siesby. TfR 1967. tr. 494: Vallindas.Festgabe Gutzwiller. tr. 189-199: Winterton, 23 A.J.C L. 103-104 (1975): Zweigert. RabelsZ1951, tr. 387-397: Zweigert and Kétz. Einfuhrung, tập. 1, tr. 23-27: NU 17/70. tr. 9 Nhữngbai bao khac xem thém trong RabelsZ 1986. tr. 1-250.

22

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

vì khơng chì cac ý kien khac nhau mà ca vì sự thiêu hiểu biết về t° t°¡ng pháp

luật, các khair niệm pháp luật giữa các n°ớc, th°¡ng làm tng những khókhan.""” Nh° vậy. ở dav luật so sánh sẽ có gia tri vơ cùng to lớn. Mặc du gap rat

nhiều khó khan trong l)nh vực hài hịa và thơng nhất pháp luật, ã có một sơ

thành tựu quan trọng d°ợc ghi nhận. tr°ớc nhat trong phạm vi các n°ớc có liên

quan hoặc các n°ớc co quan hệ hợp tác chat chẽ nh° các n°ớc Bac Au, các n°ớcBenelux và các n°ớc thanh viên của Liên mình châu Âu; trong một số ngành luật

nh° luật mua bán quôc tê. luật vận tai, luật sở hữu trí tuệ và luật về các ph°¡ng

thức àm phan. Thành tựu lớn nhất trong những nm gần day có lẽ là Cơng °ớc1980 của Liên hợp qc về hợp ồng mua bán hang hóa qc tế (C1SG).

Tuy nhiên. that khơng may là tịa án ở các n°ớc lại có cách giai thích các

ngun tắc pháp luật da thống nhất hoặc hai hoà một cách khác nhau nên bao

nhiêu cố gng bo ra ều trở nên vơ ích. Dé tránh rủi ro ó, Cộng ồng châu Âu

ã trao trách nhiệm giai thích cuối cùng cho co quan duy nhất ó là Tịa án chau

Âu. Mặt khác, Công ude 1980 của Liên hợp quốc về hợp ồng mua bán hàng hóa

quốc té (CISG) tại iều 7 có quy ịnh khi giai thích các iều khoản cần chú ý tớiặc thù của Công °ớc quôc tê và "cần phải thúc day tính thơng nhất trong khi ap

dụng Cơng °ớc". Một ví dụ khác cần nhắc tới là iều 1 Nghị ịnh th° số 2 của

Công °ớc Lugand về thâm quyển và sự thì hành các ban án dân sự và th°¡ngmại nm 1988, quy ịnh khi tòa an của các quôc gia tham gia hợp ồng ap dụngvà giải thích Cơng °ớc thì họ phai tơn trọng các nguyên tắc liên quan tới các

quyết ịnh do tòa an của các quôc gia khác tham gia công °ớc d°a ra. Cách tiếp

cận này là hoàn toàn phù hợp, thậm chí ngay ca khi nó khơng °ợc thể hiện rõ

ràng trong lời van cua Cơng °ớc. Ví dụ, Cơng °ớc Warsaw 1929 về thông nhất

các quy ịnh về vận chuyên hàng không quốc tế hầu nh° °ợc tất ca các quôc

gia thông qua. ã tập hợp °ợc số l°ợng rất lớn các quyết ịnh t° pháp của

nhiều n°ớc có liên quan tới việc giải thích Cơng °ớc. Nếu các quy ịnh mangtính quốc gia dựa trên Cơng °ớc này °ợc giải thích và áp dụng t°¡ng tự ở tất cacác n°ớc khác thì các tịa án quốc gia sẽ rất thuận lợi nêu biét °ợc Công °ớcnay ã d°ợc giai thích ở n°ớc khác nh° thé nào và bằng con °ờng so sánh họ sẽtiếp can d°ợc cách giai thích Công °ớc dang thịnh hành.''"

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

này lại càng úng khi tiên hanh giai thích và áp dụng các nguyên tắc, các quyphạm là kết quả cua hòa nhập và thơng nhất quốc tế.”” Luật so sánh có thé°ợc sử dụng theo cách t°¡ng tụ dé giải thích và áp dụng các nguyên tac pháp

luật vay m°ợn từ hệ thơng pháp luật khác. ở các n°ớc có vay m°ợn dù nhiều

hay ít các nguyên tac pháp luật của n°ớc khác (nh° tr°ờng hợp Thô Nh) Kỳ

thông qua Bộ luật dân su cua Thụy Si)''” thì việc so sánh cách giai thích ápdụng các quy ịnh pháp luật vay m°ợn bởi tòa án của các n°ớc vay m°ợn và

cách giải thích, áp dụng các quy ịnh ó bởi tịa án ở các n°ớc °ợc vay m°ợn cóthể có giá trị thực tiên to lớn.''”

Tịa án cua một sơ n°ớc th°ờng sử dụng ph°¡ng pháp so sánh ngay ca khi họgiải thích và áp dụng các quy ịnh nội luật hồn tồn. tức là những quy ịnhkhơng có bất cứ một môi quan hệ hay nguồn gốc trực tiếp từ pháp luật quốctê.”® Có thé là hợp ly khi các tòa án lấp day khoảng trống của pháp luật trcngn°ớc bang cách tìm kiêm sự trợ giúp cua luật so sánh. ó là iều dễ hiểu khi

trong những tr°ờng hop nh° vậy tòa án ổi chiếu so sánh với cách giai quyết của

các n°ớc khác, cho dù việc ối chiêu ó khơng d°ợc nêu rõ trong phần biện luậncủa bản an."'” Việc lấp ầy các khoảng trống nh° vậy có thê coi là ranh giới giữa

luật lý t°ởng và luat thực ịnh.2.6. Cơng pháp quốc té

iều 38, Hiến ch°¡ng Tịa án quốc tế liệt kê các nguồn luật mà ICJ có thêviện dẫn. Trong sơ ó có "các ngun tắc pháp luật chung °ợc các dân tộc vnminh thừa nhận". Nguồn này là các nguyên tắc trong pháp luật quốc gia của cácn°ớc. Chỉ có ph°¡ng pháp khoa học có thể chấp nhận °ợc ể xác ịnh nhing

nguyên tắc nào là phô biến trong thế giới của các dân tộc vn minh là ph°¡ng

pháp so sánh các hệ thông pháp luật hiện hành."” Tuy nhiên, cho tới nay, thám

“3 Xem phap 3.4 bên trên

09 Việc vay m°ợn này d°ợc Hirsch miêu ta và ánh giá. ZuglRW 1968. tr. 182-223.

03) Cf. Kamba. 23 1.C.L.Q. 499 (1974).

“8 Xem Aubin. RahelsZ 1970, tr 458-480.

d2 Xem, ví du Kamba. 23 LR.L.Q. 499 (1974); Sandrock. Sinn und Metblde. tr. 75-78:

Zajtay, 7 The Comparative and International L.J. Southern Africa 325-326 (1974).

0# Xem, vi du: Banakas. Revue belletique de droit international 1982-1983. tr. 121-129:Bogdan, NordTIR 1977. tv. 49-51: Bothe. ZaoRV 1976, tr. 281-299: Constantinesco.

Rechtsvergleichung. tap. 2. pp. 396-399: David, Traite, tr. 100-104: Eutsthiades FestschriftZepos, tập. 2, tr. 139-148: Gutteridge. 21 8.V.IL 1-10 (1994) va trong Comparative Law. tr.

61-71; Hailbronner, ZaoRV 1976. tr. 190-215; Kamba. 23 L.C.L.Q. 504 (1974): Kass.

Rev.int.dr.comp. 1972. tr. 6-10: Lando. Jort indforing. tr. 100-101: Rabel. RabelsZ 1927. tr.17-20; Ress. ZaoRV 1976. tr 253-279: Sandrock, Sinn und Metbode. ty. 457-458: Zweigert vaKưtz. Introduction. tì 7-5

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

phán và các nhà nghiên cứu luật hầu nh° chỉ ốn xem những nội dung nào thì°ợc coi là các nguyên tac pháp luật d°ợc công nhận phê biến. chứ không damgan cái mác trên cho những nguyên tắc mà theo ho là những nguyên tac mangtính phơ biến. Hiện vàn ch°a có sự nghiên cứu luật so sánh nào về nhữngnguyên tac °ợc coi là cong nhận phổ biến.

Hiệp °ớc thành lập Cộng déng châu Âu 1957 (Hiệp °ớc Rome), iều 215,

khoản 2 quv ịnh:

"Tr°ờng hợp xem xét trách nhiệm ngoài hợp dong, Cộng ồng se dựa trên

những nguyên tac chung phô biên ôi uới pháp luật cua các quốc gia thành viéndé xem xét một cach hop ly cac thiệt hai do các co quan hoặc 0iên chức cua Congồng gây ra trong khi thi hạnh ngh)a vu".

Rõ ràng ở ây ta phai su dụng ph°¡ng pháp diéu tra so sánh ê xác ịnh nội

dung chính của các nguyên tac pho biến của pháp luật về vi phạm ngoài hợp

ồng.“?' Việc so sánh hệ thống pháp luật của các quéc gia thành viên, hon thé

nữa cịn có một vai trị quan trong trong các hoạt ộng th°ờng xuyên của các c¡

quan trong Liên mình châu Au, ví dụ nh° trong cơng tác xây dựng các vn ban

pháp luật nh° các quy ịnh, nghị dịnh cing nh° trong các phan quyét cua Toa

án châu Âu.”"

Trong một sơ tr°ờng hợp, dong góp của ngành luật so sánh là hết sức canthiết ể xác ịnh iểm này hay iểm kia của tập quán pháp luật quốc tế. Dinhiên tập quán pháp quốc tế bao gồm cả những nguyên tac nay sinh trong qua

trình hoạt ộng của các quốc gia. Ví dụ các qc gia, theo ngun tac chung cua

cơng pháp quoc tê, có ngh)a vụ ơi xử với các cơng dân n°ớc ngồi theo "những

chuẩn mực qe tê tối thiểu" phù hợp với các tiêu chuẩn về ạo ức của các qc

gia van minh. Chi có sử dụng ph°¡ng pháp nghiên cứu so sánh các hệ thông

pháp luật hiện hành mới có thê xác dịnh các chuân mực qc tê tối thiêu mang

tính phổ biến.”'" Cing t°¡ng tự ổi với các tập quán của pháp luật quốc tê macác qc gia có ngh)a vụ bồi th°ờng phù hợp với tài sản tr°ng thu của ng°ời

nudc ngoài.

Luật so sánh cịn có ý ngh)a quan trọng ối với cơng pháp quốc tế trên nhiềubình diện khác nữa. Chi cần nêu những khó khn về thuật ngữ và khái niệm

gặp phải trong q trình soạn thao và giải thích các hiệp ịnh giữa các quốc gia

U® Xem, ví dụ: Germer. Juristn 1467, tr, 449-463: Lando, Kort indforing.tr. 102.

2 Xem Grossfeld và Bilda. Z/RV 1993, tr. 421-433: Lando, Kort tndforing. ty. 101-102:

Pescatore, Rev.int.dr.comp. 1980, tr. 337-359; Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, Droit.

tr. 87-89.

“0 Xem. ví dụ: Puatathiades. Festschrift Zepos. tập. 2. tr. 133-139: Serick. Festschrift

Keidelberg. tr 229-28)

25

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

(nh° công °ớc, hiệp °ớc) cùng du thay ý ngh)a của iều này. Các nhà àm phántr°ởng thành từ các hệ thống pháp luật khác nhau mang dén ban àm phán cácthuật ngữ và các khái niệm của n°ớc họ. Việc so sánh các hệ thông pháp luậtcủa các n°ớc sẽ giúp các chuyên gia ý thức °ợc nguy c¡ hiệu sai và giải thíchkhác nhau các thuật ngữ và khái niệm ngay từ khâu soạn thao các hiệp ịnh.H¡n thế nữa, những nghiên cứu so sánh nh° vậy sẽ giúp việc giải thích các hiệpịnh dat °ợc có kết qua nh° dự kiến và mong muôn ban ầu của các bên khi

tham gia hiệp °ớc.

2.7. T° pháp qu6c té và luật hình sự quốc té

Các quy phạm của t° pháp quốc tế bắt nguồn từ việc các tịa án và các c¡

quan có thẩm quyền áp dụng luật n°ớc ngoài. Việc áp dụng ó ịi hỏi tịa án(hoặc c¡ quan có thâm quyền) phải có những thơng tin về nội dung của hệ thống

pháp luật mà họ áp dụng. Ban thân việc tìm kiếm thơng tin va áp dụng luật

n°ớc ngồi khơng liên quan ến so sánh luật nh°ng việc áp dụng pháp luật

n°ớc ngồi ịi hoi một cách gián tiếp những so sánh nhất ịnh giữa luật n°ớcngoài va lex fori (luật của n°ớc có tịa án) cho dù những so sánh ó khơng phải

bao gid cing °ợc nói rõ trong các ban án, các quyết ịnh."

Ở day ta có thé nhac tới vấn dé liên quan ang còn gây nhiều tranh cãi. Ví

dụ, tịa án Thụy iền phải xét xem di chúc do công dân không phải là ng°ời Bắc

Âu lập có hiệu lực hay khơng khi ng°ời lập di chúc khơng có ủ nng lực hành

vi. Theo quy ịnh của t° pháp quốc tê Thụy iển hiện nay thì vấn dé này °ợc

quyêt ịnh dựa trên pháp luật của quốc gia mà ng°ời lập i chúc mang qctịch. Vì thế lại cần phải tới quốc gia có hệ thống pháp luật có thể áp dụng ể tìmcác ngun tắc phù hợp với các quy ịnh của pháp luật Thụy iển về nng lực

lập di chúc. Di nhiên không thể phụ thuộc một cách mù quáng vào các thuật ngữvà khái niệm của pháp luật n°ớc ngồi: vì có thé ịi hỏi của pháp luật n°ớc

®# Xem, ví dụ: Constantinesco. Rechtsvergleichung. tập. 2. tr. 380-396: Eustathiades.Festschrift Zepos, tập. 2. tr. 143-147: Heilbronner, ZaoRV 1976, tr. 222-225; Rabel. RabelsZ

1927, tr. 10-17.

#3 Xem. ví dụ: Arminjon. Nolde and Woff, Traie. tap. 1. tr. 20-22: Batiffol. Livre du

Centenaire, tap. 1. tr. 131-142 va trong Rev.int.dr. comp. 1970. tr. 661-674: Geroussis, Revie bellenique de droit international 1979. tr. 54-61: Constantinesco,

Bendermacher-Rechtsvergleichung, tap. 2. tr. 407-411: David, Taité. tr. 107-111: van Ginsbergen. AfRV

1970, tr. 1-9: Grossleld. The Strength. tr. 19-23; Kamba. 23 1.C.L.Q. 500-501 (1974):Krophller, ZuglLRW 1978. tr. 1-20: Loussouarn, Revue critique de droit international pr've1979, tr. 307-389: Makarov trong Rontondi, ed.. Inchieste, tr. 467-480: von Mehren.

23A.J.C.L. 751-758 (1975) va trong Rev.int.dr.comp. 1977. tr. 493-500; Sandrock. Sinn undMetbode, tr. 23-26: Schnitzer. Vergleichende Rechtslebre. tập. 1. tr. 32-35: Schwarz-

Libermann vonn Wahlendorg. Droit. tr. 90-98: Zweigert va Kotz. Introduction, ty. 6-7,

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

ngoài về hiệu lực cua di chúc, theo cách hiểu của chuyên gia Thụy iển về pháp

luật n°ớc ó. lại lién quan ên hình thức cua di chúc, trong khi ó tại n°ớc ay,ng°ời ta lại coi có liên quan ên nang lực của ng°¡i lập di chúc.

Những van dé t°¡ng tự có thê phat sinh trong tr°ờng hợp công nhận và thi

hành bản an, quyết ịnh của tịa án n°ớc ngồi. T° pháp quốc tế Thụy iển cóquy ịnh: Các quyêt ịnh từ các n°ớc ngồi khối Bac Âu về nhận con ni vẫn có

hiệu lực tại Thụy iển nếu quyết ịnh ó phù hợp với một số iều kiện nhất

ịnh. Theo quv ịnh nay. quyết ịnh của n°ớc ngồi về nhận con ni sẽ °ợc

cơng nhận nêu ó chi là quvét ịnh về vấn dé nhận con nuôi chứ không phải về

bất cứ vấn dé nào khác. Nh° vậy. ta phải tìm hiểu xem quyết ịnh có liên quantới chế ịnh này trong hệ thơng pháp luật n°ớc ngồi có phù hợp với chế ịnh vềnhận con nuôi tại Thụy Dién hav không. Dé áp ứng yêu cầu này, trong chê

ịnh của pháp luật n°ớc ngồi khơng nhất thiết phải có từ "nhận con ni” và

nội dung có thê khác ở nhiêu iểm so với hậu qua pháp lý của hành vi nhận connuôi theo luật gia dinh của Thụy iển. Nh°ng nếu sự khác biệt v°ợt qua giới

hạn nhất ịnh thì khơng thê nói về việc nhận con nuối theo tinh thần của phápluật Thụy iển, vi dụ, nêu quyết ịnh của tịa án n°ớc ngồi cho rang trẻ mồ cơi

có thể là “con nuôi” của ca làng.

Nh° vậy, việc áp dụng pháp luật n°ớc ngồi, việc cơng nhận và thì hành bảnán, qut ịnh của tịa an n°ớc ngồi ịi hỏi phải có sự so sánh có ý thức hoặc

theo trực giác giữa các nguyên tắc và chế ịnh của pháp luật n°ớc ngồi và pháp

luật trong n°ớc. Xét từ góc ộ khác cing cần có sự so sánh. Các quy ịnh củapháp luật n°ớc ngồi khơng thê °ợc áp dụng, bản án, quyết ịnh của tịa ánn°ớc ngồi khơng thê °ợc cơng nhận và thì hành nếu chúng khơng phù hợp với

những nguyên tac pháp luật c¡ ban trong n°ớc, ngh)a là chúng ơi lập với cácchính sách (oidre public) của n°ớc áp dụng. Khó có thé xác ịnh những vấn dé

ó nếu khơng so sánh pháp luật n°ớc ngồi với pháp luật trong n°ớc. Việc sosánh pháp luật n°ớc ngoài với luật nội ịa cing cần thiét ổi với ngành luật

hình sự quốc tế. ở nhiều n°ớc, thơng th°ờng một ng°ời khơng thể bị trừng phạtvì hành vi thực hiện ở n°ớc ngồi nếu nh° hành vi ó khơng thể bị trừng phạt

theo pháp luật của quốc gia n¡i hành vi ó °ợc thực hiện và thơng th°ờng thi

hình phạt áp dụng khơng thể nghiêm khắc h¡n hình phạt nghiêm khắc nhất mà

quốc gia ó áp dụng. H¡n thé nửa, việc dẫn ộ ra n°ớc ngoài chỉ diễn ra khi

hành vi dẫn ộ tới yêu cầu t°¡ng °¡ng với một loại tội nghiêm trọng nhât ịnh

theo pháp luật của n°ớc òi dẫn ộ. Trong từng vụ việc cụ thé, khơng thể xác

ịnh thế nào là "hình phạt nghiêm trọng nhất" hay "loại tội t°¡ng °¡ng" nếu

khơng có sự so sánh giữa luật nội ịa và luật n°ớc ngoài.

2.8. Sử dụng vào mục ích s° phạm

Phần trên có dé cập sự óng góp của mơn luật so sánh trong cơng tác ào tạo

luật gia nói chung và ể nâng cao hiểu biết của các luật gia về hệ thống pháp

27

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

luật của chính n°ớc mình. iều ó ã minh họa gia trị su phạm cua môn luật sosánh ồng thời dan ến sự cần thiết phải dua mơn luật so sánh vào trongch°¡ng trình dao tạo luật."

Tuy vậy, luật so sánh °¡ng nhiên có giá trị lớn nhât ơi với những ai có ýịnh nghiên cứu hệ thơng pháp luật của các quốc gia khác.

Nếu, vì lý do này hay lý do khác mà luật gia cần làm quen với một sô nộidung nhất ịnh của pháp luật n°ớc ngồi, so sánh luật cing có hiệu qua tốt bởi

không cần phai tiên hanh tù ầu. Ng°ời ta hồn tồn có thê bat ầu bang cach

sử dụng kiên thức về hệ thống pháp luật trong n°ớc và tập trung vào những

iểm khác biệt.” Tuy nhiên. iều này với giả ịnh rằng một số ng°ời bang việcsử dụng ph°¡ng pháp so sánh tr°ớc ó ã tìm hiểu các hệ thống pháp luật vàxác ịnh iểm t°¡ng dong và khác biệt giữa chúng.

Một khía cạnh mang giá trị s° phạm to lớn khác là việc các nhà luật so sánh

ã tông kết, so sánh những hệ thông pháp luật quan trọng nhât và sau ó phần

nhóm.”®' Các hệ thơng pháp luật có liên quan với nhau có nhiều diễm t°¡ngồng và vì vậy có thể tiết kiệm nhiều cơng sức bằng cách sử dụng hiêu biết của

một hệ thống pháp luạt ê nghiên cứu các hệ thống pháp luật khác trong cùng

một nhóm. Ví dụ khi ta ã nam vững pháp luật Anh và lại có nhu cầu tìm hiéu

pháp luật của New Zealand thì ta khơng cần phải nghiên cứu pháp luật NewZealand từ ầu, bởi vì hệ thống pháp luật New Zealand dựa trên hệ thông pháp

luật Anh nên ta chi cần tập trung xem xét một số ít những iểm khác biệt giữa

hai hệ thông pháp luật.

chính của ngành luật so sánh là nghiên cứu mỗi liên hệ lịch sử giữa các hệ thống

#2 Xem, ví du: Gutteridge. Comparative Law. tr. 197-144: Kamba, 23 I.C.L.Q. 490-494

(1974): Winterton. 23 A.J.C.L. 69-118 (1975).

#5 Xem. ví dụ: Zweigert and Puttfarken, Act Hur. Hung. 1973. tr. 111.

8) Xem ch°¡ng 7 phía d°ới.

#? Xem, ví dụ: Constantinesco. Rechfsuergleichung. tap. 2. tr. 350-354: Genzmer trongRotondi, ed. Inchieste. tr 235-254: Gilissen in Rotond). ed. Incheste. tr. 257-297: Lando. Kortindforing, tr. 107-108. Schmitthoff, 7 Cambridge L.J. 101-102 (1941).

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

pháp luật. ”' Ngoài ra, phan lớn các vấn ể nay sinh trong khi so sánh giữa các

hệ thong pháp luật hiện hành cùng có thé nay sinh khi so sánh các van dé trong

cùng hệ thông phap luật xét về mat thời gian, vi dụ so sánh luật cua Pháp vàothế ky thu XV và hiện nav. Một sô tác gia cho rang luật so sánh nên bao ham ca

iện này, trong ch°ng mực nhất ịnh, luật so sánh cớ thé thay thé các thử

nghiệm xã hội. gan nh° không thê tiến hành trong l)nh vực pháp luật vì nhữngnguyên nhân tự nhiên. Mặt khác. các nhà nghiên cuu khía cạnh xã hội học cuapháp luật co thê trợ giúp các nhà luật so sánh, ví dụ ổi với các vấn ể nh° cácquy ịnh cua pháp luật n°ớc ngoài vận hành nh° thê nào tại các n°ớc dé,'"" hayvấn ể liệu một số quy ịnh cua pháp luật có thê so sánh °ợc hay khoéng;'”cách giải thich sự t°¡ng ồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật'”” và gia

Chi (i5)

trị so sánh các giai pháp pháp luật của các quôc gìa. “`

“) Xem, vi dụ: Watson. [1978] Cambridge L.d. 321.

# Xem, ví dụ: Del Vecchio. Revintdr.comp. 1960. tr. 498: Schnitzer. 2/RV 1973. tr.187-188. Cf. Lando, Kort indforing. ty 107.

09 Xem, ví dụ: Constantinesco. Rechtsvergleichung. tap. 2. tr. 357 366: Guntteridge.

Comparative Law. tr 124-126: Revnolds. 34 A.J.C.EL. 551-558 (1986).

8) Cf các phan 3.6 và 3.7 phía d°ới.

Cf phần 4.2 phía d°ới

“CF ch°¡ng 5 phía d°ới

€9 Cf ch°¡ng 6 phía d°ới.

“Ve quan hệ giua luật so sánh và khía cạnh xã hội của pháp luật. va cách thức phối

hợp, xem ví du. Constatinesco. Rechtsvergleichung. tập. 2. tr. 261-276: David and Brierley.

iMajor Legal Systems. ty. 13-14: Drobnig, ZabelsZ 1953. tr. 295-309 va 1971. tr. 496-504:Ireldhrugge trong Rotondi. ed. Inchieste. tr. 213-224: Gessner. RabelsZ 1972. tr. 229-260:Heldrich. RabelsZ 1970. tr. 427-442: Lando. Kort indforing. tr. 104-106: Lukic in Rotondi,

ed, Inchieste. pp. 525-544; Rheinstein. Einfubrung. tr. 143-186; Rotter. Osteuropa-Recht1970, tr. 81-97: Sacco. 39 AJ.C.L 388-389 (1991); Schwarz-Liebermann von Wahlendorf.Droit, pp 44-63: Ziegert. RabelsZ 198), tr. 51-72: Zweigert. RabelsZ 1974. tr. 299-316 vatrong Racueil Ancel. tap. 1. tr. 81-93: Zweigert va Kotz. Introduction, tr. 10-12. Một sô bàiIndo này và một số khác co thé tim thay trong Drobnig va Rehbinder. eds., Rechtssoziologieund Rachtsvergleichung.

29

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

3. MỘT SO VAN Ề LIEN QUAN TOI CÔNG TÁC NGHIÊN CỨU PHÁP

LUẬT N¯ỚC NGOÀI

3.1. Nhận xét chung

iều kiện tiên quyết dé so sánh giữa các hệ thống pháp luật là kha nng có

°ợc những thơng tin chính xác. thời sự về các nguyên tắc và thiết chế pháp luật

của hệ thông pháp luật cần so sánh. iều này d) nhiên cing áp dung ca ôi vớihệ thông nội luật của nhà luật học so sánh nếu nó r¡i vào trong sô các hệ thôngpháp luật °ợc em ra so sánh nh°ng rõ ràng, nghiên cứu một cách chi tiết hệthơng pháp luật n°ớc ngồi thì khó h¡n nhiều. Khi ta nghiên cứu pháp luậtn°ớc ngồi vì những mục ích khác ta cing gặp phải những khó khn t°¡ng tự.

Cách ¡n gian và có lẽ là hiệu quả nhất ê thu thập thông tin về hệ thốngpháp luật n°ớc ngồi là tận dụng những mơi quan hệ trực tiếp với các ồngnghiệp giàu kinh nghiệm tại n°ớc có hệ thống pháp luật cần nghiên cứu. Nếu takhông thạo ngôn ngữ và thuật ngữ pháp lý của n°ớc ó, nhất thiết ta phai dựa

vào ồng nghiệp có kha nng "dịch" luật nude ngoài ra những khái niệm luật mata ã nắm vững. Thuận lợi lớn nhất của việc trao ối trực tiếp là sẽ tập trungmột cách chi tiết, cụ thể vào những vấn ề khó hiểu và ảm bảo hai luật s°tham gia ối thoại hiểu nhau.

Việc hiểu lam dễ xay ra khi hai luật s° buộc phải trao ổi thơng tin bằngngơn ngữ thứ ba, ví dụ luật s° của Thụy iển và luật s° của ý lại trao ối bằng

tiếng Anh và vi vậy phải sử dụng những thuật ngữ bằng tiếng n°ớc ngoài, xa lavới hệ thống pháp luật của cả hai luật s°.

Luật s° chuyên về so sánh buộc phải có những hiểu biết cần thiết thông qua

con °ờng tự nghiên cứu các tài liệu pháp luật n°ớc ngoài nh° các ạo luật, cácquyết ịnh của tịa án, sách vo và tạp chí luật. iều này ịi hỏi luật s° phảit°¡ng ối thơng thạo ngơn ngữ và có kiến thức c¡ bản về hệ thống pháp luật của

ất n°ớc cần nghiên cứu, ặc biệt là các nguồn của luật, những khái niệm pháp

luật nền tảng và các thuật ngữ pháp luật thông dụng. Và cho dù ã có những

hiểu biết c¡ bản nh° vậy, bất cứ ai nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài cing sẽ gặp

phải rất nhiều khó khn bất ngờ. Khơng thể liệt kê tất cả những khó khn bấtngỡ ó và thật khơng may cing khơng thể tránh °ợc hồn tồn những cam bẫy

iều nguy hiểm nhất 461 với sinh viên luật n°ớc ngồi là anh ta th°ờng, một

cách có ý thức hoặc vô thức, bắt ầu nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài với nhữngsuy luận rằng các khái niệm luật, các thiết chế pháp luật và ph°¡ng pháp

® Xem, ví dụ: Zweigert. Melanges Maury. vol. 1, p. 588.

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

nghiên cứu pháp luật mà anh ta ã biết trong hệ thống pháp luật n°ớc nhà cing

ton tại trong hệ thơng pháp luật n°ớc ngồi ma anh ta dang nghiên cứu. Ví dụ,luật s° Thụy iện cứ t°ởng rằng °¡ng nhiên tòa án của Anh cing giống nh°tòa án của Thụy iền và vì vậy khi tìm cách giải thích các ạo luật lại i tra cứuphần h°ớng dẫn trong các tài liệu chudn bi. Thông th°ờng, những gia thiết ấynhiều khi phù hợp với thực tế nh°ng cing không ít khi sai. Vì vậy, khi nghiên

cứu pháp luật n°ớc ngồi. iều cần thiết là khơng áp ặt các gia thiết, giả

ịnh.“ Vì vậy, các nhà luật so sánh nên thốt khỏi hệ thống pháp luật n°ớc

mình và cách t° duy cua nó (ng°ời ta th°ờng nói) phải thốt khỏi những "ràng

buộc" của hệ thống pháp luật n°ớc nhà. Di nhiên, iều này nói thì dễ h¡n làm. Giáo

dục pháp luật mà các nhà luật học so sánh có °ợc anh h°ởng rất lớn ến những

quan iềm c¡ ban, cách suy ngh) và tiếp cận các vấn dé. Vì thế, khơng hề phóng dai

nếu nói rằng luật s° giỏi khi nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi cịn dễ phạm phảisai lâm h¡n là những sinh viên bắt ầu học luật n°ớc mình. Tuy nhiên, ta cingkhơng cần phải tán thành lời lẽ canh báo của vị giáo s° luật Mỹ, Max Rheinsteinkhi chào ón các luật s° trẻ của châu Âu tới tr°ờng ại học Chicago học sau ại

"Hãy cố quên bạn ã từng học luật. ừng bao giờ tiếp cận một van dé theo

cach ban ã lam ở trong n°ớc. Nêu không bạn sé rat dé bi lạc °ờng.

Theo tôi, rõ rang su thông hiéu hệ thông pháp luật của chính n°ớc mình sétạo iểu kiện tơt cho việc nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi. iều này úngkhơng chi khi ta nghiên cứu hệ thống pháp luật có những mơi liên hệ với hệ

thơng pháp luật của mình mà ngay cả khi hệ thơng pháp luật ó hồn tồn khác

với những gi ta ã biết Chang hạn vấn dé bảo vệ quyền sở hữu của ng°ời muaôi với tài sản tr°ớc các chủ nợ của ng°ời bán °ợc giải quyết hoàn toàn khác

trong pháp luật n°ớc ngoài. Nh°ng liệu ta có chú ý và °a vấn ể ra hay khơng

nếu vấn dé ó ch°a từng có trong hệ thống pháp luật của chính n°ớc mình.

Hiểu biết thực tiễn pháp luật n°ớc ngồi thiếu chính xác th°ờng dẫn ếnviệc so sánh pháp luật kém chất l°ợng, sai về thực tiễn và ôi khi con tổi tệ h¡n

là không so sánh gì cả. Tuy nhiên. những trở ngại tiểm tàng ó khơng thể ngn

việc nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi và tiến hành so sánh các hệ thông phápluật. Nhu hai tác gia nghiên cứu pháp luật ức áng kính da tâm sự:

"Những nhà so sánh thông thái nhất ôi khi vẫn cứ mắc sai lầm. khi iều ó

xảy ra, cách c° xử úng ắn của các ồng nghiệp là không truy xét những sai

®* Xem. ví dụ: Constantinesco, echtsuergleichung. vol. 2, p. 154.“ Rheinstein in Rotondl. ed., Inchiste. p. 553.

3]

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

lầm có thể l°ợng thứ v¡i một thái ộ lng mạ nghề nghiệp mà hãy nhân từ sửa

lại cho chính xác”.

3.2. Nguồn thơng tin -tính pho biến và ộ tin cậy

Rõ ràng iều kiện tiên quyết c¡ ban dé nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài làkhả nng có °ợc những thơng tin chính xác, cập nhật về hệ thông pháp luật

cần so sánh, ngh)a là, ta phải °ợc tiếp cận các nguồn thông tin áng tin cậy.

Thông th°ờng, tốt nhất là nghiên cứu các nguồn thông tin chính thức nh° các

ạo luật, quy ịnh, báo cáo, án lệ ... của ất n°ớc có hệ thống pháp luật cần

nghiên cứu.”' Tuy nhiên, yêu cau này không nên xem là tơi cần thiết. Dé bat

ầu thì tr°ớc hết, cần có kiến thức ngơn ngữ vì nó là trở ngại nghiêm trọng ặc

biệt ối với công tác nghiên cứu các hệ thống pháp luật ngoại lai." Ngồi ra

cing khó tìm các bộ luật và các ban án của n°ớc ngoài. Tất nhiên iều này phần

lớn phụ thuộc vào mức ộ tham vọng, liên quan trực tiếp tới mục ích của cơng

tác nghiên cứu. Khi nhà so sánh n°ớc ngồi viết chuyên khảo, chng hạn luận

án tiến s) về luật hình sự của Pháp mà lại chỉ sử dụng các nguồn tài liệu thứ cấp

vì anh ta khơng ọc °ợc tiếng Pháp hoặc vì bản chụp "Bộ luật hình sự Pháp"

duy nhất của th° viện luật ã bị thất lạc thì khơng thể tha thứ °ợc. Với lý doầu thì có lẽ anh ta ã chọn nhầm ể tài, vì lý do thứ hai thì chng khó khn gìanh ta cing có thể có °ợc bản chụp bộ luật từ nguồn khác. Tuy nhiên, nếu tácgiả chỉ viết bài báo so sánh cách giải quyết vấn ể cụ thê trong luật hình sự củamột số n°ớc thì khơng cần ịi hỏi khắt khe nh° vậy. ở ây tác gia có thé dựa vàonguồn thông tin thứ cấp về pháp luật của các n°ớc có liên quan.

ơi khi việc sử dụng các nguồn thông tin thứ cấp nh° sách giáo khoa, các

sách tham khảo, các bài báo trong các tạp chí... lại có những °u thé nhất dinhkhi nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi. Tr°ớc hết, chính các luật s° thực hành,

các thẩm phán ở n°ớc ó cing ọc và chịu ảnh h°ởng từ những cơng trình ángtin cậy kiểu này. Ngồi ra. nếu thiếu vôn hiểu biết c¡ bản phong phú thì khó cóthể nghiên cứu và sử dụng triệt ể các nguồn thơng tin chính thức ó. Sẽ là hợp

ly h¡n nếu tr°ớc hết ta tìm hiểu một cách tổng quát các van dé pháp luật trong

bài báo mới xuất ban hay trong cuốn sách tham khảo thay vì trực tiếp i sâuphiên cứu các ạo luật và các quyết ịnh cua tòa án. Bài báo hoặc sách tham

khảo sẽ nêu ra hoàn cảnh của toàn bộ vấn ể và thơng th°ờng sẽ có tham chiếucác cơng trình pháp luật khác dé bô sung ạo luật và quyết ịnh của tòa án màta ang nghiên cứu dé hiểu sâu thêm về pháp luật của ất n°ớc cần so sánh.

“ Zweigert and Kotz. Intraduction. p. 33.

Xem, ví du: Constantinesco. Rechtsvergleichung, tap. 2. tr. 156-159.

Constantinesco. Rechtsvergleichung, tập. 2, tr. 164-172.

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

ôi khi việc su dụng sách do các luật gia bên ngoài viết về hệ thống pháp

luật của n°ớc ngoai cùng có những °u iêm nhất ịnh, tuy ó chi là tr°ờng hợpngoại lệ. Ví dụ tr°ờng hợp quyển sách tuy h¡i ci nh°ng cùng rat có giá trị cua

ức viết về luật dân sự của Phap.'” ối với luật s° nói tiéng Duc ang mong

muốn tìm hiểu một cach chi tiết luật dân sự Pháp thì cn sách ó qua là cơngcụ trợ giúp tuyệt vời, một phần vì cuốn sách °ợc viết bằng tiếng ức, một phần

vì nội dung cuốn sách °ợc biên tập dành riêng cho các luật gia ng°ởời ức có

trọng tâm là sự t°¡ng ồng và khác biệt giữa luật của Pháp và luật của phápluật ức cing nh° các thuật ngữ luật học.

Yêu cầu c¡ bản và hiên nhiên ối với các tài liệu luật cần nghiên cứu là tài

liệu thực ịnh. Tài liệu luật ở các n°ớc phát triển có xu h°ớng nhanh chóng trởthành lạc hậu. Ta khơng thể q nhấn mạnh rằng các th° viện luật phải °ợccập nhật th°ờng xuyên bằng những giáo trình luật chuẩn mực của n°ớc ngồi

và bằng những tạp chí luật quan trọng nhất, các quyết ịnh t° pháp, các bộ luậtít nhất là của các hệ thống pháp luật n°ớc ngoài quan trọng nhất. Hiện nay cóthể có °ợc những thơng tin phơ biến và có giá trị thơng qua hệ thống dữ liệu

trên máy tính iện tu. Các nguồn thơng tin lạc hậu khơng cịn giá trị và có thégây nguy hiểm: ng°ời ọc thử t°ởng t°ợng ra bức tranh hệ thông pháp luật

n°ớc mình, một b°c tranh mà một luật s° n°ớc ngồi có °ợc thơng qua việc

nghiên cứu các tài liệu dùng trong các tr°ờng luật của ất n°ớc mình từ nhữngnm 1970. iều này di nhiên còn phụ thuộc vào môi quan tâm của từng ng°ời.Một số nguyên tac c¡ ban của hệ thống pháp luật rất ít khi thay ổi. iều naydung ôi với thứ tự các nguồn luật và cách viện dẫn các nguồn luật ấy. Luật gia

¡n°ớc ngồi mn tìm hiểu vai trị của tiền lệ trong pháp luật của Anh có thé dua'vào giả thuyết cho rng các nguyên tắc c¡ bản không hề thay ôi trong nhữngnm gần ây. Tất nhiên các nguyên tắc ấy có thé va ã có thay ổi theo thời

tgian. Những nguyên tác nền tảng có thể thay ổi một cách ột ngột, bất ngờ và

¡ngay cả những cuốn sách xuất bản gần ây nhất có thể mat giá trị khi ất n°ớc(ó có những thay ổi c¡ bản trong xã hội, chang hạn nh° sự sụp dé của chế ộcộng san tại ông Au. Trong dai a số các tr°ờng hợp thay ổi ột ngột về chế

(ộ, kê ca các tr°ờng hop thay ơi có vi trang, hầu nh° tồn bộ hệ thông pháp

luật không thay ôi, ạc biệt trong các tr°ờng hợp khơng có sự thay ơi sâu sắc{trong xã hội. Các cuộc ảo chính quân sự tại châu Mỹ La tinh là những vi dụ iển

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

nguồn thông tin cập nhật về pháp luật n°ớc ngoài tại các th° viện luật th°ờnghạn chê, sinh viên có thê d°ợc phép khơng phải tìm kiếm những cuốn sách,quyết ịnh hay những thay ôi gần day nhất của pháp luật n°ớc ngoài miễn làviệc nghiên cứu của họ khơng phải vì mục ích tìm kiếm và viết bài về những

phát triển mới nhất của pháp luật n°ớc ngoài.

3.3. Giải thích và sử dụng các nguồn luật n°ớc ngồi

Nêu ta muốn có một bức tranh chính xác về một hệ thống pháp luật n°ớcngoài, cần phải su dụng các vn ban pháp luật, các quyết ịnh của tòa án, cácbản dự thảo luật (travaux préparatrires) và các nguồn luật khác theo cách mà

ng°ời ta sử dụng tại các ất n°ớc ã sản sinh ra chúng. Nguyên tắc nền tảng

khi nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi là ta phải tơn trọng hệ thong và thứ tự các

nguồn luật cua ất n°ớc cần nghiên cứu.“ Tuy nhiên, trên thực tế, ng°ời ta ã

vi phạm nguyên tắc nền tang này một cách hồn tồn vơ thức. Ví dụ, khi luật s°

Anh - Mỹ nghiên cứu luật châu Âu lục ịa, họ th°ờng tiếp cận các vn bản pháp

luật dù rất rõ ràng, minh bạch này với một thái ộ hoài nghi nêu việc giai thích

và vận dụng các van bản pháp luật này khơng °ợc xử lý hoặc khang ịnh bởi

các tịa án cấp cao: trong khi ó khi nghiên cứu hệ thông pháp luật Anh, Mỹ, cácluật s° từ hệ thống pháp luật lục ịa lại quá tập trung vào các ạo luat.TM

Luật s° Anh khi nghiên cứu luật Thụy iển có thể có nguy c¡ xem nhẹ tầm

quan trọng của các dự thảo luật và luật s° Thụy iển khi nghiên cứu luật của

Anh quốc cing có nguy c¡ phạm phải sai lầm theo xu h°ớng ng°ợc lại.'"" Day là

vấn ề phức tạp bởi vì khó có thể hiểu °ợc một cách chính xác tầm quan trọng

của các nguồn luật trong ời sông pháp luật nếu không quan sát trong một thoi

gian dai cách thức áp dụng chúng trên thực té. Vai trò của án lệ hoặc các tài liệu

dự thảo luật trong hệ thông pháp luật cụ thể không thể giải thích một cách ¡n

giản trong vài câu nếu khơng liên tục sử dụng các cụm từ mang tính bao l°unh° "gần nh° vậy", "về nguyên tắc", "nh° trong các tr°ờng hợp thơng th°ờng".Vì thế, các luật su n°ớc ngồi th°ờng khơng nhận °ợc các thơng tin rõ ràng va

iều dễ xảy ra là do không chắc chắn họ có xu h°ớng dựa vào các loại nguồn

luật mà họ ã thông thạo trong n°ớc.

Xu h°ớng không kém phần nguy hiểm là ể tránh rủi ro nêu trên, các luật

gia thổi phồng theo h°ớng ng°ợc lại. Chang hạn, khi nghiên cứu pháp luật Anh Mỹ (Anglo - American) các luật gia từ lục ịa lại cho rằng họ phải dựa gần nh°

-® Xem Constantinesco. Rechtsvergleichung, tập. 2, tr. 179-188 và 208-205; David.

Traité, tr. 9-12; Zweigert. Melanges Maury, tap. 1, tr. 587.

® Xem Ehrenzweig. Melanges Malnstrom. tr. 77-78.“ Cf. Gutteridge. Comparative. tr. 116.

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

hoàn toàn vào các an lệ; còn các luật gia Anh lại ngh) rang chi cần quan tâm tới

các van ban pháp luật, không cần xem xét tới các quy ịnh cua tòa án khinghiên cứu các hệ thông pháp luật ở lục ịa. Sự thật là trong ca hai hệ thôngluật (luat lục ịa và pháp luật Anh - Mỹ), các vn bản pháp luật và phán quyếtcủa tòa án ều là các nguồn luật, cho dù vị trí của chúng có khác nhau.''” ôi

với cả hai hệ thông. cho dù xuất phát từ các quan iểm khác nhau ta cing sẽ di

ến những kết luận t°¡ng tự; chng hạn ta có thé thay rang luật gia ở lục ịal°u ý tới án lệ bởi vì pháp luật cho phép iều ó; trong khi ó luật gia thuộc hệthơng Common Law lại l°u ý tới các ạo luật bởi vì tịa án cing làm nh° vậy.”

iều cần ghi nhớ là tầm quan trọng thật sự của các nguồn luật dù thế nàocing °ợc ể cập trong các tài liệu pháp luật của quôc gia.'"” Tài liệu luật cuacác n°ớc Mỹ La tình th°ờng hết sức giáo iều và hồn tồn khơng ể cập các

quyết ịnh của toa án. Những luật gia ã từng tới Mỹ La tinh, vì thé, th°ờng

ln ngạc nhiên, khi quan sát tác giả của các tác phâm giáo iều xu sự trong

thực tế, chng hạn. khi là các luật s° thực hành họ lại rất thực dụng và th°ờng

tận dụng những bộ s°u tập tông hợp các phán quyết của tịa an.''"

Các nguồn luật n°ớc ngồi nên °ợc giải thích nh° chúng °ợc giải thích tại

các n°ớc ã san sinh ra các nguồn luật ấy. Nếu muốn hiểu một cách chính xác ýngh)a của ạo luật hav phán quyết của tịa án n°ớc ngồi thì khơng thể giải

thích các ạo luật hoặc phán quyết ó theo tỉnh thần hệ thống pháp luật củan°ớc mình.”

Các tịa án Anh - Mỹ, chng hạn, có xu h°ớng giải thích các quy phạm pháp

luật cn cứ vào tinh thần của lời vn, trong khi ó thẩm phán các tịa lục ịa

th°¡ng giải thích loi vn mềm dẻo h¡n và có tính ến mục dich của các ạo luật.

Yếu tơ này có tác ộng tới việc sử dụng ngồn từ trong các ạo luật của Anh và

My. Trong khi các c¡ quan lập phap của các n°ớc châu Âu lục ịa cho là ủ khi

nói rằng ạo luật này liên quan ến “các ngân hàng” thì lời vn của ạo luậtt°¡ng tự ở Anh - Mỹ, ê tránh cảnh giải thích quá hạn chế, sẽ phải nêu rõ "ngân

hàng, tập oàn ngần hàng, hoặc các tơ chức, hiệp hội khác có mục ích nh° ngânhang"; và sự viện dẫn "luật n°ớc ngoài" cing bị coi là ch°a thoả mãn nêu thực

sự luật n°ớc ngoài rộng h¡n, chng hạn nh° "tất cả các ạo luật, chỉ thị, quy

“0 ịnh kiến về sự khác biệt giữa Common Law và luật châu Au lục ịa. xem May

Rev.int. dr. comp. 1970. trang 72 - 74: sueeney, Rev. int. dr. comp. 1960. tr. 685 - 700:Zwergert và kotz. Einfuhrung. tập 1. tr. 311 - 328.

0® Xem. Ehernzweig. Mélanges Malmstrom, tr. 76.' Xem David. Traite. tr. 27-33.

“) Xem David and Bnerley. Major Legal Systems, tr. 149.

U5' Xem, ví du: Rechtsvergletchung. tập. 2, tr. 216-220.

35

</div>Trang 37<div class="page_container" data-page="37">

ịnh và pháp lệnh °ợc ban hành và thực hiện bởi các c¡ quan có thâm quvén

nhằm thực hiện quyền lực nha n°ớc. quyền lực quân sự và cảnh sat".

Thậm chí ngay giữa các n°ớc mà về mặt lý luận ã dành cho án lệ vai trò

t°¡ng tự thi vẫn tồn tại những sự khác nhau trong việc xác ịnh ý ngh)a của “Obiter dicta” hoặc về tam quan trong của các ý kiến t°¡ng ồng hay trái ng°ợc..

Ngay cả khi giải thích nguyên tắc pháp luật n°ớc ngoài °ợc các n°ớc hợp

tác xây dựng hoặc °ợc sao chép từ n°ớc thứ ba thì cing khơng ai có thê chắc

chắn rằng các n°ớc có liên quan có cùng cách giải thích. Ví dụ, luật dân sự củaBi có nguồn gốc từ Bộ luật dân su của Pháp và các ngun tắc nhìn chung là

hồn tồn giơng nhau. Tuy vậy, néu ta muốn nghiên cứu các quy ịnh trongpháp luật của Bi thì ta khơng thê dựa vào các tác giả Pháp và án lệ của Pháp

mà tốt nhất ta phai tham khảo cách giải thích phổ biến tại chính n°ớc Bi.

3.4. Pháp luật n°ớc ngồi cần phải °ợc nghiên cứu trong tính tổng thểcủa nó

Thơng th°¡ng khi nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi, ta chi quan tâm tới vấn

dé cụ thể. chng hạn nh° trợ giúp tài chính của nhà n°ớc ối với các gia ình

ơng con hoặc ạo luật quv ịnh giới hạn mức tiền bồi hoàn. Sinh viên nghiên

cứu luật n°ớc ngoài khơng có kinh nghiệm hoặc ơi khi, thậm chí nhà luật học

so sánh lão luyện cing có ấn t°ợng rằng pháp luật n°ớc ngồi thiếu các quyịnh chi tiết. Thơng th°ờng nguyên nhân của ấn t°ợng ó là do ã tìm khơngúng chỗ cần tìm trong hệ thống pháp luật n°ớc ngoài mà chỉ xem ở nhữngphần t°¡ng ứng với phản pháp luật trong n°ớc mà theo quy dịnh sẽ giải quyếtcác vấn ề t°¡ng tự.'!”' ây là sự sai lầm nguy hiểm.

Tr°ớc hết, có thé cach phân chia hệ thống của hệ thống pháp luật n°ớc ngoài

hoàn toàn khác với cách phân chia hệ thông của hệ thông pháp luật n°ớc củanhà nghiên cứu. Chng hạn. pháp luật của Liên Xô và cách ây không lâu, cảpháp luật của Anh. trong một chừng mực nào ó cùng khơng có sự phân chia

thành luật công và luật t°. Mặt khác, hệ thống luật châu Âu lục ịa lại khơng có

cách phân chia mà luật của Anh có, nh° phan chia thành "luật" và "luật cơng

bình". Nhung ngav cả các cách phân chia này, xét trên bể mặt thì nh° nhau

nh°ng lại °ợc ịnh ngh)a khác nhau ở các n°ớc. Nếu ai ó. chng hạn, muốn

tìm trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ các quy ịnh về hạn chê mức tiền bồihồn hẳn sẽ phải tìm kiếm iều ó trong sách hoặc trong các tập phán quyết của

08 New York Banking Law. phần 304-a(3). trong A.J.7.L. 611 (1967).

"| Xem Strémholm. SvuJT 1971. tr. 261-262; Zweigert. 7 Israel L.R. 467 (1972). trong

Melanges Maury. tap. 1. tr. 589 and in Rotondi, ed. Inchieste, tr. 739: Zweigert và Kotz.

Einfuhrung. tap. 1. tr. 30-331.

</div>Trang 38<div class="page_container" data-page="38">

toà án liên quan ến luật tế tụng và ấy chính là iều gây ngạc nhiên cho các

luật gia theo hệ thông luật châu Au lục ịa

Một yếu tơ khác khơng nên bo qua ó là các nhà làm luật n°ớc ngồi. thậmchí ở một ất n°ớc có các ngành luật t°¡ng tự nh° ở ất n°ớc của ng°ời nghiên

cứu, có thê sẽ chọn ph°¡ng pháp khác ể ạt °ợc mục ích t°¡ng tự và iều ó

có ngh)a là các quy ịnh pháp luật có liên quan sẽ nằm ở một bộ phận kháctrong hệ thống pháp luật. Chng hạn, nếu luật gia Thụy iển quan tâm tới các

quy ịnh cua pháp luật về trợ cấp xã hội cho các gia ình ơng con ở Pháp. anhta không nên tự giới hạn việc nghiên cứu trong các quy ịnh của luật xã hội nh°

ở Thụy iển (trợ cấp cho trẻ em. trợ cấp nhà ở...), bởi vì ở Pháp. Chính phủ sẽ

chia sẻ phần lớn sự trợ giúp tài chính với các gia ình ơng con khơng thơng quahình thức trợ cấp xã hội mà thơng qua luật thuế d°ới hình thức giảm một mức

thuế áng kể cho các gia ình nêu trên (Thụy iển khơng sử dụng biện pháp

này). T°¡ng tự, quyền của ng°ời vợ (chồng) cịn sơng ơi với tài sản của ng°ờichồng (vợ) ã mất ở hầu hết các n°ớc °ợc quy ịnh tại luật thừa kế, trong khi

ó ở một sơ hệ thơng pháp luật thì vấn dé này lại °ợc quy ịnh trong luật hơn

nhân. Sinh viên luật n°ớc ngồi khơng thé gia dinh rang van dé cụ thê trong hệ

thống pháp luật n°ớc khác cing °ợc iều chỉnh bởi cùng ngành luật giống nh°trong hệ thông pháp luật của n°ớc minh."

Ý ngh)a của vấn ể nêu trên là phải nghiên cứu pháp luật n°ớc ngồi trong

tính tổng thể của nó cho dù có khi ta chỉ quan tâm tới một khía cạnh cụ thể. Sẽ

là phiến diện nếu chỉ xem xét khía cạnh nào ó mà xét ở vị trí của nó là t°¡ng

Ngồi ra, ngay cả một phần nhỏ của hệ thơng pháp luật n°ớc ngồi mà ta

quan tâm nghiên cứu cing chịu ảnh h°ởng của một số nguyên tắc chi phối toànbộ hệ thống pháp luật, ví dụ, nh° thứ tự các nguồn luật và các ngun tắc giải

thích luật.“” Có thé khang ịnh ta khơng nên "cắt rời" một chi tiết trong hệthông pháp luật n°ớc ngồi và chi nghiên cứu chỉ tiết ó mà khơng tính ến mơiquan hệ cua chi tiết ó tới các phần còn lại của hệ thống pháp luật.

3.5. Trở ngại trong công tác dịch thuật

Khi ọc tài liệu pháp luật n°ớc ngồi, luật gia ơi khi cần phải tra cứu từ

iển. Các từ iển song ngữ thông dụng th°ờng cố gắng dịch thuật từ n°ớc ngồi

bằng cách tìm từ t°¡ng °¡ng trực tiếp trong ngôn ngữ khác. Tuy nhiên, nhiều

Ú® Xem Constanuinesco. Rechtsvergleichung, tập. 3, tr. 240-247: David. Traite, tr. 12-15:

Schwarz-Liebermann von Wahlendorf. Droit. tr. 187. Strémholm, SuJT 1971. tr. 261-262tai ây có dé cập tới "vấn dé ồng dạng”.

ủ% Xem Constantinesco, Rechtsvergleichung, Tập. 2. tr. 247-249.

37

</div>Trang 39<div class="page_container" data-page="39">

thuật ngữ. cụm từ pháp luật n°ớc ngoài trên thực tê khơng có nội hàm t°¡ng

°¡ng trực tiếp. Ví dụ: thuật ngữ pháp lý tiếng Anh "trust" khơng có thuật ngữ

t°¡ng °¡ng trong hầu hết các ngôn ngữ của châu Âu lục ịa. Ngồi ra, cho dù

d°ờng nh° tìm °ợc ngh)a t°¡ng °¡ng, ta khơng nên nghì rằng ngữ ngh)a củacác từ dịch và từ gơc là hồn tồn nh° nhau.

iều bất lợi là các thuật ngữ pháp luật cing tồn tại trong ngôn ngữ hangngày với ý ngh)a khác khi °ợc dùng trong pháp luật. Ví dụ từ "attempt" su dungtrong tiếng Anh thơng dụng khơng có ý ngh)a chính xác nh° khi thuật ngữ này°ợc dùng trong luật hình sự Anh. Từ "attempt" trong luật của Anh khơng nhấtthiết có ý ngh)a giơng nh° từ "attempt" trong các hệ thống pháp luật khác.

Ta có thé dat vấn ể liệu có thê dịch dù chi là thuật ngữ pháp lý phổ biến,chng hạn nh° "marriage". Hôn nhân trong luật của Anh làm phát sinh những

hệ quả pháp lý rất khác với những hệ quả pháp lý mà hôn nhân em lại theoluật của Pháp. Thuật ngữ "marriage" trong tiếng Anh và "le mariage" trongtiếng Pháp có thé coi là có ý ngh)a nh° nhau, bởi vì chúng cùng miêu tả hônnhân nh° hiện t°ợng xã hội. sinh học và/hoặc tôn giáo h¡n là thiết chê phápluật.

ể di ến ịnh ngh)a pháp luật °ợc chấp nhận trên bình diện qc tế cho

thuật ngữ hơn nhân qua là cịn nhiều gian nan. Một cuến giáo trình luật cua

Thụy iển ã thử làm iều này bằng cách ịnh ngh)a hôn nhân là "quan hệ giữa

một ng°ời àn ông và một ng°ời phụ nữ, °ợc thiết lập theo thủ tục quy ịnhvà °ợc pháp luật tạo cho những hệ quả pháp lý nhất ịnh (các hệ thơng phápluật khác nhau thì tạo ra các hệ quả pháp lý khác nhau)".'“” Nh° thí dụ vừa nêucho thấy, các ịnh ngh)a pháp lý có giá trị quốc tế phải hết sức bao quát chung

chung và vì vậy ý ngh)a cua chung sẽ mập m¡, vơ ích.

Khó khn trong cơng tác dịch thuật có thể nảy sinh ngay cả với những thuật

ngữ pháp lý ặc thù, không °ợc dùng trong các ngữ canh khác. Công chứng

viên của Mỹ, chang hạn. hồn tồn khơng giống với công chứng viên của Thuyiển (Swedish notarius publicus).#” T°¡ng tu. thuật ngữ pháp lý trong tiếng

Pháp "détention préventive" khơng có ngh)a giơng với "Preventive detention"(giam giữ phịng ngừa) ở Anh.” Thuật ngữ pháp lý ở các quốc gia có chung một

ngơn ngữ chính thức cing có những ý ngh)a khác nhau. Khái niệm "Auftrag"

trong luật Thuy Si (tạm dịch sang tiếng Anh là commission hoặc mandate:nhiệm vụ) khơng có ý ngh)a giơng nh° từ "Auftrag" trong tiếng ức. Khái niệm

® Xem Malmström. và Agell, Cruilratt (13 ed., Malmö 1990). tr. 308.

#59 Xem. ví dụ: Kahn-Freund. 82 L.Q.R. 52-53 (1996): Schlesinger. Comparative Law. tr.

2) Xem Backe. TSA 1968. tr. 386.

</div>Trang 40<div class="page_container" data-page="40">

này theo luật của Thuy Si bao gồm ca nhiệm vụ °ợc tra công và nhiệm vụ

không °ợc tra cơng: cịn theo luật của Duc thì nội hàm hẹp h¡n và chi bao gồm

nhiệm vụ không d°ợc tra công. Nhiệm vụ °ợc tra thù lao theo luật của ức

°ợc diễn ạt bằng thuật ngữ khác: "Dienstvertrag" hoặc "Werkvertrag" 2°.

Nh° vậy, khi nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài, ta nên sử dụng các từ iểnsong ngữ chuyên ngành dé tra cứu các thuật ngữ pháp lý hoặc dùng từ iển luật

học trong ó các thuật ngữ pháp lý °ợc giải thích theo ngơn ngữ của n°ớc ó.

Phần giải thích chi tiệt trong các từ iển luật sẽ giúp ng°ời học dễ hiểu các

thuật ngữ pháp lý n°ớc ngoài, tất nhiên là trong tr°ờng hợp ng°ời học có ủ

kiến thức về ngôn ngữ.

Những trở ngại trong dịch thuật trở nên ặc biệt trầm trọng khi ta phai

phân tích một cách chi tiết, ti mi vn bản pháp luật °ợc viết bằng nhiều thứtiếng, chang hạn nh° công °ớc quốc tế mà các bản gốc °ợc làm bằng nhiều thứ

tiếng 20

3.6. Pháp luật ã lạc hậu và pháp luật hiện hành

Khi nghiên cứu pháp luật n°ớc ngoài, vấn dé quan trọng nhất là phải xác

ịnh những quy tắc xử sự nào ở n°ớc ó có vị trí nh° các quy phạm pháp luật.”

Câu trả lời th°ờng phụ thuộc vào cách ịnh ngh)a thể nào là"luật hiện hành" vàvì vậy, iều quan trọng là các nhà luật học so sánh nên bắt ầu tìm ịnh ngh)anày cho chính ban thân mình. Thơng th°ờng khái niệm °ợc sử dụng tại ấtn°ớc của nhà luật học so sánh khác với khái niệm °ợc sử dụng tại n°ớc ngồi.Ví dụ, ranh giới giữa các ngun tắc ạo ức và nguyên tac pháp luật ở một số

nền vn hóa pháp luật có thê rất m¡ hồ hoặc hồn tồn khác với những gì tác

giả nghiên cứu ã quen thuộc.

Tr°ớc ây tôi ã ịnh ngh)a các quy phạm pháp luật là các chuẩn mực iềuchỉnh các hành xử của con ng°ời °ợc duy trì bởi các c¡ quan nhà n°ớc và quyềnlực nhà n°ớc. Nếu ta chấp nhận cách ịnh ngh)a này, vấn ể nảy sinh là hiệncác tun ngơn chính thức về các quyền chính trị và dân sự của công dân tronghiến pháp của các n°ớc có nằm trong hệ thơng pháp luật của các n°ớc này hay

khơng, bởi vì các quyền này khơng thể °ợc thực hiện bởi các c¡ quan t° pháp. ởcác n°ớc ó, tịa án và các c¡ quan nhà n°ớc khác có thể buộc phải áp dụng ca

luật và các quy ịnh vi hiến. Nh° vậy tốt nhất nên nói rằng những ảm bảo hiếnịnh về các quyển công dân cấu thành tun ngơn mang ý ngh)a dự ịnh chính

trị mà khơng thỏa mãn các tiêu chí ể °ợc coi là luật hiện hành theo cách ịnh

#® Xem Bogdan. Travel Agency, tr. 40-42.

#® Xem Gutteridge. Comparative Law, tr. 121-122.

#3 Xem. ví dụ: Constantineseo. Augl/RW 1981. tr. 177-198.

39

</div>

Luật so sánh = Comparative law - Michael Bogdan, Người dịch: Lê Hồng Hạnh, Dương Thị Hiền

COMPARATIVE LAW

S-10647 Stockholm, Thụy iển

LOI NÓI ẦU

Tr°ớc hết, cuốn sách này °ợc dùng làm giáo trình cho các khóa học c¡ bản về

Cuốn sách này là bản tiếng Anh của cuôn Komparativ Rãttskunskap, xuất bản

không ¡n thuần là một bản dịch. mà bao gồm cả một số thay ơi nhằm mục

iển. Mặc dù bằng ngôn ngữ tiếng Anh, cuốn sách này chủ yêu dành cho doi

ức. Cuốn sách tập trung nghiên cứu pháp luật của Anh, Mỹ bởi vì phần lớn ơi

Thụy iển.