Luận án tiến sĩ Luật học: Du nantissement a la sûreté de parts sociales et d''actions en droit vietnamien (Approche comparative, critiques et propositions)

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

objet de recevoir tous dépôts de valeurs mobiliéres pour le compte des agents de change et desbanques, et de faciliter, par des opérations de virement de compte a compte, la circulation deces valeurs.

Un décret du 4 aot 1949 remplaca la CCDVT par la SICOVAM!, la SociétéInterprofessionnelle de Compensation des Valeurs Mobilières, qui assura la compensation deslitres entre tcncurs de comptes pour les valeurs admiscs à ses opérations. {1 rendit (ailleurs

facultative |’inscription des actions au porteur à un compte’, sauf pour les valeurs émises par

les sociétés étrangéres, et institua un nouveau régime de comptes courants permettant auxprofessionnels de la banque et de la Bourse de continuer a gérer, a travers de ces comptes,avec l’accord de leurs clients, les actions au porteur.

584. La présence d’un tiers détenant l’objet du gage, en l’espéce la SICOVAM détenantles titres nantis lui étant déposés, suggéra naturellement l’application dans cette hypothése latechnique du gage avec entiercement.

Les juristes francais ont regretté que les dispositions analogues au warrant des magasinsgénéraux, technique congue pour le gage par tiers convenu des choses corporelles, n’aient pas

été élaborées pour le gage des créances et spécialement des titres éposés”. En effet, les textes

relatifs 4 la création et a l’organisation de la CCDVT ou de la SICOVAM ont bien prévu lapossibilité de mettre en gage ces titres ; mais ils n’ont établi aucune régle particuliére pourcette opération, se contentant de renvoyer aux principes généraux en matiére de gage.L’article 15 du décret du 4 aoôt 1949 alla un peu plus loin en prévoyant que l’acte denantissement devrait porter mention de la date du dépét et le nom de l’établissementdépositaire. Cette disposition donna difficilement satisfaction aux besoins de la pratique, et aété remplacée, surtout par suite de la dématérialisation, par une autre technique plus adaptée.

' La SICOVAM est devenue EUROCLEAR France depuis 2001

* Pratiquement tous les titres au porteur sont admis aux opérations de la SICOVAM et désormaiis les titres

nominatifs sont également susceptibles de l’étre. Voir Philippe MERLE, Droit commercial - Sociétéscommerciales, op. cit., p. 303

3 Jean DERRUPPE, Le nantissement des valeurs mobiliéres, in Le gage commercial, Dalloz, 1953, pp. 528-529

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

-277-2.- Depuis la dématérialisation

585. Les actions, ou plus généralement les valeurs mobilières font l’objet, depuis ladématérialisation, non sculement du nantissement conventonnel (a) mais aussi dunanlissement judiciaire (b).

a) Le nantissement conventionnel d'actions

586. La dématérialisation a crée une nouvelle forme scripturale tant pour les titresnominatifs que pour ceux au porteur, ainsi permis d’uniformiser, par la mise en place d’uneloi du 3 janvier 1983, le mode du nantissement conventionnel de ces titres (i). Ce mode a étéensuite modifié, allégé et étendu a l’ensemble des instruments financiers par |’ article 102 de laloi du 2 juillet 1996' pour devenir maintenant le nantissement du compte d’instrumentsfinanciers (11).

i) Du nantissement des valeurs mobiliéres

587. La propriété des valeurs mobiliéres, dont les actions, est constatée dorénavant par‘inscription au compte, ct non plus par la possession du titre’. Ces valeurs ne peuvent donc

Sous l’empire de cette loi, le nantissement des valeurs mobiliéres est constitué, tant a légardde la personne morale émettrice qu’a légard des tiers, par une déclaration datée et signée parle titulaire du compte. Cette déclaration contenait le montant de la somme due et la nature deslitres prevés (al. 1), L’alinéa 2 ajoutait que ces titres doivent être virés 4 un compte spécialouvert au nom du titulaire et tenu soit par la personne morale émettrice soit par l’intermédiairefinancier. Bien que la loi ne Pindiquat pas, la déclaration constitutive du nantissement étaitnormalement notifiée à l’organisme teneur de comptes pour que celui-ci effectue la

' Les textes actuels sont les articles L. 431-4 4 6 du C. mon. fin. et le décret n° 97506 du 21 mai 1997

? Christian LARROUMET, Droit civil, tome Il; Les Biens, Droits réels principaux, Economica, 3e édition, 1997,

n°? 910, pp. 552-553

: Jacques MESTRE ctal., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, op. cit., n° 945

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

comptabilisation de l’opération. A cette fin, ce dernier devait ouvrir une rubrique comptable

de titres nantis, distincte de la rubrique des titres ordinaires, qui était destinée a isoler les titres

affectés en garantie’, ainsi réaliser la "épossession"”. Enfin, une attestation de constitution de

gage était délivrée au créancier gagistc.

588. La loi du 3 janvier 1983 semblait ne prévoir aucune sanction pour l'inobservation

des formalités de constitution du nantissement, surtout pour le défaut de l'inscription a uncompte spécial et de la notification de la constitution du nantissement au teneur du comple.

Or, en réalité, le nantissement des valeurs mobiliéres ne pourrait devenir opposable aux tiers

qu'une fois qu’il avait été notifié au teneur du compte, en l'absence de cette notification, unedate certaine de la déclaration ne pourrait pas étre déterminée’.

589. Le régime du nantissement des valeurs mobiliéres, malgré son esprit de simplicité,a supporté des critiques pour sa complexité. Telle était la cause de |’adoption de la lot du 2juillet 1996.

ii) Au nantissement du compte d’instruments financiers590. La loi du 2 juillet 1996 venant modifier la loi du 3 janvier 1983 a transformé legage des valeurs mobiliéres en un véritable gage d'actifs scripturaux.

591. Cette loi aborde la notion «instruments financiers », peu familiére aux juristesfrancais, en les énumérant dans son article 1% (désormais l’article L. 211-1 du C. mon. fin.):les actions et autres titres donnant ou pouvant'donner accès, directement ou indirectement, aucapital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition (I’al. 1”);les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale qui lesémet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, 4 Pexclusion des effets decommerce et des bons de caisse (I’al. 2); les parts ou actions d’organismes de placementscollectifs (I’al. 3), les instruments financiers 4 terme (couvrant notammert les produitsdérivés) (I’al. 4), et tous instruments équivalents 4 ceux mentionnés ci-dessus, émis sur lefondement de droits étrangers (I’al. 5).

' Daniel LEPELTIER, Dématérialisation: inscription en compte et circulation des titres non admis en

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

-592. Lactucl nantissement du compte d’instruments financier se constitue, tant entreles parties qu’a l’égard de la personne morale émettrice et des tiers, d’une maniereparticulierement simple par une déclaration sur laquelle figure la signature du titulaire ducompte (Pal. 1" de Particle L. 431-4 du C. mon. fin.). L’alinéa 2 précise que « le compte gagéprend la forme d’un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermédiairehabiluté, un dépositaire central ou, le cas échéant, la personne morale émettrice ». Il en résulteque, a la difference du système de 1983, ce nantissement suppose |’existence préalable du

compte, et de ce fait, la déclaration devient désormais la seule formalité requise, a la fois

nécesisaire et suffisante!.

593. Vu Vimportance d’une telle déclaration, le décret 97-509 du 21 mai 1997

Wapplication de Ja loi du 2 juillet 1996 a prévu des mentions obligatoires, qui sont la

dénormination « déclaration de gage de comptes d’instruments financiers » ; les mentions quela déclaration est soumise aux dispositions de larticle L. 431-4 du Code monétaire etfinancier; le nom ou la dénomination sociales ainsi que l?adresse du constituant et ducréancier gagiste; le montant de la créance garantie ou, 4 défaut, les éléments permettantWassurer P identification de cette créancc ; les éléments d’ identification du compte spécial ; lanature et le nombre des instruments financiers inscrits initialement au compte gagé (I’article

La declaration doit être adressée au teneur de compte. A partir du moment ó ce dernier estinformé, le constituant n’a plus la libre disposition des instruments financiers et le gage est

consti tué. La date de constitution de la garantie est la date de réception de cette déclaration’.

594, Le compte spéclal gagé peut d’ailleurs être substitué par une identification à cet

effet par un procédé informatique, qui permettrait de distinguer, pareillement, au premier coupd’ceil, un actif dématérialisé gagé d’un tel actif libre de toute stireté. Théoriquement, les deuxapproches visent le méme but d’assurer la transparence nécessaire pour protéger les droits dueréaneicr vis-a-vis des tiers. Au point de vue pratique, les résultats qu’elles apportentpourraient être sensiblement différents de l’une a l’autre: la mise en place d’un véritablecompte spécial permet de maintenir dans Passictte du gage des intéréts, dividendes ct autressommes générécs par les instruments financiers figurant dans le compte gagé, ce qui est

'Marce BILLIAU, Le nouveau « gage des comptes d’instruments financiers » — Apercu rapide sur l'article 102 de

la loi dur 2 juillet 1996, JCP, ed. lý, 1996-1.596, par. 5, p. 434

* Domunique LEGEAIS, Sơretés et garanties du crédit, L.G.D.J., 3° édition, 2002, n° 447, pp. 334-335

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

iréalisable s’agissant d’unce identification informatique : ces fruits devront être virés sur un

<small>` h . ÿ ` ý ` ; & . |</small>

compte espèces (non gagé) du titulaire, ils seront ainsi exclus de l’assiette du nantissement .

595. La conclusion d’un contrat crit nest pas abordée par la loi, pourtant la pratique lajuge essentielle, d’une part puisque le texte dispose que les régles de fonctionnement ducompte pendant la durée de la garantie doivent étre définics entre le constituant et le gagiste,et dautre part, que la réalisation du gage est conditionnée par Pexistence dune créance

<small>: : : : x # ` : x agers . 2</small>

garantie « certaine, liquide et exigible » qu’il conviendrait de définir conventionnellement”.

596. Du reste, la délivrance d’une attestation au créancier ne constitue dorénavantqu’une formalité facultative, et d’ordre informatif, et non plus une condition de validité du

gage’: «le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur de compte, uneattestation de nantissement de compte... »”.

b) Le nantissement judiciaire d’actions

597. Le nantissement judiciaire de valeurs mobiliéres, dont les actions, est soumis auméme texte que celui portant sur les parts sociales, 4 savoir la loi du 9 juillet 1991, il sc

<small>quá ` : » 8</small>

constitue donc dans les conditions imposées pour ce dernier’.

Plus précisément, comme dans le nantissement judiciaire des parts sociales, les créanciersdésirant bénéficier d’un nantissement judiciaire des valeurs mobiliéres doivent accomplir unemesure de publicité en deux fois, dont la premiére, avant la décision de justice, est provisoireet la seconde, aprés cette décision, est définitive,. Il s’agit, en effet, selon l’article 154 dudécret du 31 juillet 1992 d’application de la loi du 9 juillet 1991, de la signification par voied°huissier, en deux fois, 4 la personne morale émettrice, 4 son mandataire ou a unintermédiaire habilité, selon le cas, qui contient la désignation du créancier ct du débiteur,indication de |’autorisation ou du titre en vertu duquel la sireté est requise et l’indication ducapital de la créance et de ses accessoires’.

' Hubert de VAUPLANE et Stéphane MOUY, Gage sur titres : Une réforme innovante, Banque 1996, sept., pp.

> Hubert de VAUPLANE et Stéphane MOUY, Gage sur titres : Une réforme innovante, Banque 1996, sept., p.

> Mare BILLIAU, Le nouveau « gage des comptes d’instruments financiers » — Apereu rapide sur l'article 102 de

la loi du 2 juillet 1996, JCP, éd. E, 1996-1.596, par. 5, p. 434

* Art. L431-4, al. I, du C. mon, fin.* Voir davantage supra, nos. 565-566® Art. 254 du écret 31 juillet 1992

- 281

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

-$3. - Les effets du nantissement de droits sociaux en droit frangais598. Le nantissement de droits sociaux produit des effets différemment avant|*¿chéance de la dette (A) et aprés ce point de repère (B).

A. - Les effets du nantissement avant Péchéance de lì dette

599. In général, l¡ nantissement ne produit des effets, pendant la période antéricure a

l’exigibilté de la créance garantie, que pour le créancier gagiste' (1). Toutefois, lesparticulanités de Pobjet du gage, en l’espéce des parts sociales et actions, pourraient permettrede réserver au profit du débitcur constituant certaines prérogatives qui lui sont liếcs, sans pourautant alt3rer sa substance (2).

1. - Les prérogatives du créancier

600. Avant léchéancc de la dette garantie, la prérogative la plus importante ducreancier est certainement son droit de rétention, dont, s’agissant surtout du nantissement ducompte d’instruments financiers, non seulement la conception (a), mais aussi la portée (b),

sont originales. Les mémes questions ne sont pas abordécs de la méme manière dans le

nantisscment des parts sociales.

a) Le droit de rétention ?

601. Le droit de retention, droit fondamental et commun de tous les créanciers gagistes,n’était pas évident dans le gage de droits sociaux avant la loi du 2 juillet 1996, pour raison

qu’il s’agit d’un droit qui ne peut s’appliquer qu’a des biens corporels”, or les parts sociales

sont par définition incorporelles, et les actions, suite à la « dématérialisation » opérée par la

loi du 31 décembre 1981, en sont également qualifiées par plusieurs auteurs’.

602. — l⁄a constatation ne fait toujours pas de doute pour le cas de nantissement de parts

sociales. Toutefois, lorsque l’objet du gage consiste en des parts de sociétés civiles, grace a lapublicité au registre du commerce ect des sociétés permettant la détermination du rang des

"Voir supra, n9 167 ets.’ Voir supra, n0 175

` Stéphane MOUY et Hubert de VAUPLANE, La réforme du nantissement des titres dématérialisés, Banque et

Droit, juillet-aoôt 1996, p. 6. Contra : Christine LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs: la notion depropriété scripturale, op. cit., n° 341; Didier R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières (etautres droits scripturaux), D., 1996, Chro., pp. 47-52

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

créanciers', ces derniers ne trouvent généralement pas gênante la méconnaissance de ce droit.

Bien évidemment, il peut toujours arriver le cas dans lequel un créancier nanti en premier neprocède 4 Vinscription qu’aprés l'accomplissement de la publicité par un second créancier,plus diligent, nanti sur les mémes parts. La loi frangaise n’a pas encore de solution pour ce casprécis, mais la jurisprudence ne semble pas encore non plus avoir eu |’occasion de trancher ce

type de difficulté’, toute discussion sur ce sujet restant à l’heure actuelle donc plutôtthéorique.

603. S’agissant du nantissement du compte d’instruments financiers, |’alinéa 4 nouveaude l’article 29 (actuellement l'article L. 431-4-II] du C. mon. fin.), en disposant que « le

créancier gagiste bénéficie en toute hypothése d’un droit de rétention » sur les éléments du

compte, lui confére désormais, sans contestation, de la supériorité, en cas de liquidation

<small>3 n".. : h + © 3</small>

judiciaire du constituant, sur les créanciers de la procédure’.

En effet, certains auteurs, en constatant qu’« 1] ne s’agit que d’une fiction »*, restent toujoursréticents à concevoir pour ce droit de rétention une portée réelle. Selon eux, c’est la techniqueméme du nantissement, a savoir d’interdire au titulaire du compte de virer sur un autre compteou de prélever tout ou partie des instruments financiers, leurs fruits et produits, qui permetd’assurer la protection du créancter, le recours 4 un droit dc rétention, d’une maniére imposée,pour parvenir au méme résultat étant dés lors inutile et inopportun. Cela n’est pas tout, selonles mémes auteurs, une telle reconnaissance du droit de rétention cause d’autre part un effetnégatif, qui est l’impossibilité de nantissements successifs sur un méme compte ou sur desinstruments financiers identifiés. Plus précisément, bien que la question ne soit pasdirectement évoquée dans le nouveau régime, il est douteux que le constituant puisse, sans leconsentement du créancier, disposer des instruments financiers et du numeéraire identifiés ouVirés en compte, et ce méme le compte gagé devient excédentaire par rapport a la dettegarantie. L’ignorance par le législateur de cette maniére d’économiser la substance du gage,

tandis que la « dématértalisation » aurait di la permettre, est vivement reprochée par la

doctrine, qui suggère alors de combler cette lacune par une rédaction soigneuise de la

283

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

-(Quoi que le débat ne soit pour le moment pas clos, la doctrine admet majoritairement

<small>5 . roo. to 5 Ane oh 1 </small>

-qu’« une telle reconnaissance était une condition du succés de cette nouvelle sireté ».. II restea savoir sur quel objet porte ce droit.

b) L’assiette du gage

604. La substitution de Vobjct duo gage ou Vacecroissement de son assictte sont

généralement exclus en droit commun. Il en est de méme pour le nantissement de partssociales. Certes, dans un pareil cas, le créancier bénéficiaire pourra toujours recevoir desdividendes, qualifiés de fruits civils produits par les parts sociales. Mais il devra, aux termesde Particle 2081, alinéa 2, du Code civil, les imputer soit sur les intéréts qui Jui sont dus, soitsur le capital de la dette si elle ne porte pas elle-méme intérét, c’est-a-dire, en fin de compte,qu’ils ne lui profiteront pas’.

Le probleme est que, a la difference avec les créances ordinaires, les parts sociales peuvent nepas demeurer intactes pendant toute la durée du gage. L’article 1844-4 du Code civil prévoitcxpressément que les sociétés civiles peuvent participer 4 des opérations de fusion ou descission. I] n’y aurait donc pas de raison pour exclure l°hypothèse d’une société civileabsorbée par une autre. A l’issue d’une telle opération, l’associé de la société absorbée recevrade nouvelles parts, qui, méme si elles ont une valeur proche des anciennes, ne représentent pas

les mémes droits. D’ailleurs, la société absorbante peut tres bien être une société anonyme, il

n’y a done aucune fongibilité entre Ies actions nouvelles ct les parts anciennes. Lenantissement ne se reporte vraisemblablement pas, dans ces hypothéses, de maniéreautomatique et les droits du créancier se trouvent ainsi sacrifiés. Dés lors, il serait prudent, etlicite, que le contrat de nantissement prévoie soit une déchéance du terme en cas de fusion ou

<small>+ : “ : : 3</small>

scission, soit une promesse de constitution d’un gage sur les titres nouveaux”.

605. <A cet égard, le créancier bénéficiaire du nantissement des instruments financierspeut se réjouir que l’article L.431-4 du Code monétaire et financier énonce, a son profit et en

dérogcant au xiên commun du gage, que «les instruments financiers figurant dans le compte

gagé, ceux qui Icur sont substitués ou les completent, de quelque maniére que ce soit, ainsique leurs fruits ct produits cn toute monnaic sont compris dans l’assiette du gage ». Pour la

Dominique LEGEAIS, Sôrctés ct garanties du crédit, L.G.D.J., 3° édition, 2002, n° 450, p. 336

#11, CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com. 1977, n° 33, p. 465

* Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, op. cit., n° 953, pp. 395-396

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

doctrine, une telle dérogation répond parfaitement aux exigences de la pratique’, elle est

méme toute naturelle si lon concoit pour I’assiette du gage un portefeuille de valeurs, qui doit

se renouveler pour conserver sa valeur’.

Une telle disposition doit permettre d’ailleurs de régler certaines difficultés nées de lasurvenance d’une opération sociale telle que la fusion ou !’apport partiel d’actifs. Foutefois,

elle semble ne concerner que des instruments financiers, et donc ne pourra pas jouer lorsque la

fusion intervient entre sociétés de forme différentes, ct surtout lorsque, par hypothèsc, unc

société civile absorbe une société anonyme ou une société a responsabilité limitée’. Le

créancier nanti risquera de perdre, dans ces cas, sa sfireté sans pouvoir le reprocher a sondébiteur, 4 moins qu’une solution analogue 4 celle ci-dessus présentée pour le nantissementdes parts sociales ait été adoptée préalablement par les parties.

606. La pratique a eu également l’occasion de se poser la question de savoir si |’ assiettedu gage est un compte bloqué d’instruments financiers ou le solde dudit compte. A ce propos,le texte semble offrir toute liberté aux parties pour déterminer les limites de I’accés du titulairedu compte aux valeurs inscrites dans ce dernier. Elles peuvent donc aussi bien mettre en placeun gage de compte bloqué, ó le titulaire du compte gagé n’a aucun accés aux valeursinscrites en compte gagé — et tout se passe alors comme s’il y avait dépossession véritable —quwun gage de solde de compte d’instruments financiers, ot l’accés a ces valeurs estabsolument libre pour le titulaire du compte. Toutes les situations intermédiaires sont aussipossibles, a condition que les parties la précisent de facon explicite pour qu’elle ne piuisse étre

Le développement de la pratique est riche dans ce domaine. Puisque la garantie fourmie par lenantissement n’est plafonnée qu”à la valeur de son objet, pour se prémunir contre une baisseéventuelle des parts sociales et des actions, les banques exigent souvent que le contrat de

nantissement prévoie une marge significative entre le montant du prét et la valeur du bien

grevé, qu’il soit les parts sociales ou le compte d’instruments financiers. Elles pourraient aussifixer un plancher pour obliger le constituant de rétablir la valeur de la garantie éès loirs qu’elle

' Cette possibilité d’une subrogation réelle de l’assiette du gage des valeurs mobiliéres n’a pas été acceptée par la

jurisprudence avant la naissance de la loi du 2 juillet 1996, voir Com. 10 janvier 1995, JCP 1995, éd. G, II,

22397, note Marc BILLIAU; D. 1995, p. 203, note A. COURET; D. 1996, somm. p. 20:4, obs. S.

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

-[*atteint ou encore rendre l’avance immédiatement exigible*. Par ailleurs, l’accroissement de

la valeur de la garantie, surtout dans le nantissement du compte d’instruments financiers, parles fruits ct produits et de la subrogation réelle, peut étre également envisagé par les parties,qui pourraient prévoir la possibilité pour le débiteur de constituer d’autres gages, méme sans

<small>p . oe : ecg . sua 3</small>

le consentement du créancier précédent et, bien évidemment, sous certaines conditions’.

2. - Les prérogatives du débiteur

607. Puisque lassictte du nantissement du compte d’instruments financiers pcut

s’accroitre au gré des consentements des parties, l’exercice par le débiteur des droits

pécuniaires concernant les actions mises en compte dépend nécessairement du contenu de la

convention qu’il a signée avec le créancier.

608. Le texte n’a pas prévu jusqu’a quel point cette convention pourra imposer desobligations relatives a l’exercice des droits non pécuniaires attachés aux actions mises encompte. Malgré tout, dans son silence ou obscurité, il est certain que le constituant continueraà les exercer’,

609. — L’affirmation doit étre la méme lorsque l’objct du gage sont des parts sociales,d’autant que |’aspect intuitus personae des sociétés de personnes veut que le droit de vote soitcxerc:é par associé lui-méme, et non pas par son créancier”.

B. - Les effets du nantissement aprés l?échéance de la dette

610. Les effets du nantissement a |’échéance de la dette dépendent du comportement dudébiteur, c’est-a-dire selon qu’il la paye (1) ou ne la paye pas (2).

1. - Les effets en cas de paiement

611. Dans une hypothèse optimiste, c’est quand le débiteur rembourse I’avance qui lui aété consentie, le nantissement deviendra le meilleur, pour reprendre lexprcssion du

' onuinique LEGEAIS, Sôretés et garantics du crédit, L.G.D.J., 3” édition, 2002, n° 449, pp. 335-336”H. CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com. 1977, n° 37, pp. 468-469

° Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, op. cit., n° 948, p. 389

* Michel CABRILLAC et Christian MOULY, Droit des siretés, Litec, 3ème éd., Paris, 1995, n° 694, p. 565-566> H. CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com. 1977, n° 34, pp. 465-466

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

Professeur Paul LE CANNU: «les meilleures siretés sont celles qui ne servent pas »'. Lamainlevée du gage satisfait donc d’abord le débiteur, mais aussi son créancier.

2. - Les effets en cas de non-paicment

612. Le créancier bénéficiaire d’un nantissement portant sur les parts sociales ou lesactions peut être également menacé par le risque ”impayé. II se voit alors conféré, commetout crẻancier, un droit de préference, dont Pexercice se conerctise soit par la réalisation dunantissement (a) soit par son attribution en propriété (b).

a) La réalisation du nantissement

613. S¡ le gage des parts de sociétés civiles (i) et celui portant sur les parts de sociétéscommerciales (ii) sont réalisés 4 peu près de la méme manlère, tel n’est pas le cas pour lenantissement du compte d’instruments financiers (111).

i) La réalisation du gage portant sur les parts de sociétésciviles

614. La réalisation du gage des parts de socictés civiles est envisagée par les articles1867 et 1868 du Code civil pour qu’elle soit compatible avec la régle de l’intuitus personaedominant ces sociétés. Plus précisément, selon l'article 1867 du Code civil, un projet denantissement doit étre notifié, par acte d”huissier ou par lettre recommandée avec demanded’avis de réception, a la société ou aux associés, qui doit répondre, en I’absence de dispositionstatutaire contraire, dans un délai de six mois, son silence valant acceptation.

Le consentement des associés ou de la société, lorsque les statuts prévoient que |’agrémentpeut €tre donne par la gérance, au projet de nantissement vaut agrément de I”éventuelcessionnaire. En tout cas, la réalisation, que ce soit par la vente forcée ou par |’attribution en

propriété’, doit étre notifiée préalablement un mois a la société et aux associés, qui dispose

dune priorité pour se substituer à Pacqueércur dans les cing jours de la vente. Quand il n’y apas agrément, le créancier nanti peut faire procéder a la réalisation forcée des parts engagées,les associés peuvent alors décider la dissolution de la société ou |’acquisition des parts, soitpar les associés eux-mémes, soit par un tiers, soit par la société en vue de les annuler.. Le prix

' Paul LE CANNU, Le nantissement conventionnel des actions, Bull. Joly, 1993, chro., n° 28, p. 11032 Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, LGDJ, 1996, n° 958, p. 398

287

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

-est déterminé par un commun accord des partics ou conformément aux dispositions deParticle |&43-4 du Code civil’,

it) La réalisation du gage portant sur les parts des sociétéscommerciales

615. Comme dans la réalisation du gage des parts de sociétés civiles, le consentementde la société au projet de nantissement, qui vaut agrément du cessionnaire éventuel, est

également nécessaire pour celle du gage des parts de sociétés commerciales’. En tout cas,

pour éviter l’entrée indésirable des tiers dans la société, cette derniére peut encore racheter lesparts sans délai après l’adjudication et réduire son capital’,

11) La réalisation du nantissement du compted’instruments financiers

616. La loi de 1996 consacre deux alinéas 4 et 5 aux modalités de réalisation dunantissement du compte d’instruments financiers, qui sont plus simples que celles du droitcommun, ct surtout que celles prévues pour le nantissement des parts sociales. Le détailprécisé par le décret du 2! mai 1997 simplific encore Ics formalités : Quelle que soit la naturedu gage, civil ou commercial, le créancier peut, à échéancc ou après un délai convenu avecle titulaire du compte, huit jours aprés une mise en demeure adressée au débiteur par lettrerecommandée, donner ses instructions au teneur de compte pour la vente des instruments encompte (bien évidemment dans la limite du montant de la créance garantie), et ce sans qu’ilfaille une autorisation judiciaire. Bien évidemment, cette simplification ne vaut que pour lesgages portant sur « les valeurs mobiliéres, francaises ou étrangères, négociées sur un marché

réglementé, les parts ou actions d’organismes de placement collectif au sens de l'article

premier de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 précitée ainsi que pour les sommes en toutesmonnaie », c’est-a-dire généralement les titres cotés. La mise en demeure doit être notifiée auconstituant du gage lorsqu’il n’est pas débiteur ainsi qu’au teneur de compte lorsqu’il n’estpas le créancicr, mais son avis de réception n’est pas requis.

La doctrine francaise ne s’oppose pas a cette simplification, pour elle les exigences du droitcommun” n’ont pour but que de vérifier la relation entre la valeur du bien gagé et le montant

' Michel CABRILLAC et Christian MOULY, Droit des siretés, Litec, 7° édition, 2004, n° 690, p. 576 ; Jacques

MESTRE ctal., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, LGDJ, 1996, n° 959, p. 400

° Art. L. 223-15 du C. de com.‘Art. 223-15 C. de com.* Voir supra, n° 180 et s.

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

de la créance garantie, elles deviendront donc inutiles lorsqu’il existe des marchés sur lesquelsles instruments financiers peuvent être négociés et que leur valeur y est objectivementdéterminée par la loi de l’offre et de la demande’.

Pour les autres instruments financiers, c’est-a-dire pour les titres non cotés, la réalisation du

<small>58 : tcl ¬- : : : : woe ` Pi</small>

gage, qu”il soit civil ou commercial’, « intervient conformément aux dispositions de l'article

93 du Code de commerce (actuellement I’ article L. 521-3 du C. com.)” ».

b) L’attribution en propriété

617. Lattribution des instruments financiers gagés, 4 concurrence du montant de sacréance, est une autre option du créancier, qui est prévue par l’article 2078 du Code civil, etn’est pas exclue par la loi du 2 juillet 1996”, Par rapport au droit commun du gage,

l’attribution, lorsque les instruments financiers ont une valeur cotée, est largement facilitée en

ce sens que le pacte commissoire n’est pas prohibé”.

La pratique combine souvent cette option et un mandat de vente immédiate des titres enquestion, si leur détention par le créancier gagiste n’apparait pas souhaitable, pour arriver auméme résultat de la réalisation des titres cotés. La solution, particulièrement appréciée pourles actions, pour des raisons de réglementation relative aux franchissements de seuils, peut

d’ailleurs s’étendre aux titres et parts dOPCVM” objets d’une valorisation réguliére’.

Elle ne peut pourtant pas jouer dans le cas du nantissement des parts sociales, car la valeur de

ces derniéres est difficile 4 déterminer sans |’intervention d’un expert’.

' Philippe THERY, Sdretés et publicité foneière, PUP, 2° edition, 1998, n9 247, pp. 314-315 ; Stephane MOUY

et Hubert de VAUPLANE, La réforme du nantissement des titres démateérialisés, Banque et Droit, juillet-aout1996, p. 5

? Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, n° 952, pp. 392-393* Voir supra, n° 184 pour la réalisation du gage commercial

* Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, n° 952, pp. 392-393A Dominique LEGEAIS, Stiretés et garanties du crédit, L.G.D.J., 3° édition, 2002, n° 450, p. 336°® Organisme de placement collectif en valeurs mobiliéres

7 Stéphane MOUY et Hubert de VAUPLANE, La réforme du nantissement des titres dématérialisés,, Banque et

Droit, juillet-aodt 1996, p. 5

8H. CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com. 1977, n° 41, p. 472

~ 289

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

-Section II:

LA SOLUTION AMERICAINE

618. Aux Etats-Unis, les droits sociaux peuvent être également, comme tous les autresbiens, mis en stireté. Toutefots, la solution américaine contient, en cette matiére, desparticularités par rapport à la solution frangaise, et ce dans tous les aspects : de sa conceptionsur les sociétés et leurs parts ($1), à sa technique de la mise en sôreté de droits sociaux (§2) et

aux effets des sârctés (§3).

81. - Les droits sociaux en droit américain des sociétés

619. Vu son originalité, il s’avére nécessaire de présenter, d’une maniére sommaire, ledroit américain des sociétés (A), avant d’aborder la conception dudit droit sur les différentes

formes de sociétés et leurs parts (B).

A. - Le droit américain des sociétés

620. Le droit américain des sociétés cst composé du droit des sociétés proprement dit,corporation law, d’une part, et du droit des valeurs mobilières, securities regulation, d’ autre

621. Ce premier droit, corporation law, relevant de I°?Etat, faisait l’objet d’un processusd*harmonisation depuis 1928, quand la National Conference of Commissioners on UniformState Laws a ciaborẻ, puis proposé aux Etats une loi uniforme: le Uniform BusinessCorporation Act (UBCA). Néanmoins, ce texte n’a été adopté que par quelques Etats, et sonresultat si faible a poussé la National Conference à le retirer depuis 1958 de sa liste des textes

Bien avant cette date, la Section of Corporation, Banking and Business Law de \’AmericanBar Association a cntrepris Pélaboration @un Model Business Corporation Act (MBCA) et Pa

publié en 1946. A la différence avec 1’ UBCA, ce texte, révisé presque toutes les années depuis

sa publication, ne propose pas aux Etats une loi uniforme mais leur offre simplement unmodèle, dans son ensemble, dont ces dernicrs décideront eux-mémes de s’inspirer s’il leur

' André TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, Economica, 1985, n° 21, p. 33

~ André TÙNG, Le droit américain des sociétés anonymes, op. cit., n° 21, p. 32

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

parait bon. L’esprit libéral du MBCA a gagné, jusqu'à 1977, 34 sur 50 Etats'. Une nouvelleversion du MBCA a été arrétée en 1984, qui constitue une bonne référence tan: pour lespraticiens que pour les chercheurs américains dans plusieurs débats actuels”.

622. Le droit américain des valeurs mobiliéres, securities law, a connu un autredéveloppement. Dans les années de 1930, suite a la crise boursiére de 1929, et dans |’ objectifde protection de Ïinvestisseur public, le Gouvernement du Franklin ROOSEVELT a décidéd’instituer, par la promulgation d’une série de textes portant sur les valeurs mobiliéres, uncontrôle au niveau fédéral dans ce domaine.

Dans cette méme voie, la Commission des valeurs mobiliéres et de la bourse, Securities andExchange Commission (SEC), a été créée en 1934 par le Security Exchange Act, qui exige queles bourses soient enregistrées auprès de ladite SEC, et qu’clles placent leurs régles ct leurspratiques sous le contrôle de la dernière. Selon le texte, c’est aussi la SEC qui assureinformation permanente de I’actionnaire, réglemente Ies sollicitations des mandats de vote ct

prend des mesures nécessaires contre la spéculation des dirigeants sur les titres de la société’,

Bien qu'il existe toujours des discussions relatives a la compétence de la SEC et aux pouvoirslégislatifs étatiques sur les issues restant aux frontières de la corporation law el securities law,dans la plupart des cas, les chevauchements portant sur les actionnaires sont résolus en prioritépar la SEC. Cette réalité fait que maintes questions relevant du droit des sociétés ailleurs sontqualifiées aux Etats-Unis de questions de securities law et dépassent, de la sorte, l'orbite despouvoirs législatifs étatiques’.

B. - Les différentes formes de sociétés ct leurs parts en droitaméricain

623. La diversité des régimes de corporation law rend aventureuse toute tentative degénéralisation. On ne peut ès lors se contenter d’en tirer, dans la mesure du possible, que destraits les plus généraux.

' Cally JORDAN, Modern company law for a competitive economy — An international survey of companies law

in the Commonwealth, North America, Asia and Europe, Department of Trade and Industry, London, UK,August 1998, pp. 54-55

? Cally JORDAN, op. cit., pp. 54-55

> André TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, op. cit., n° 21, p. 33* Cally JORDAN, Modern company law for a competitive economy, op. cit., p. 54

291

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

-624. Comme dans les autres matières de droit, c’est le droit anglais qui a transmis aux

Etats-Unis Ics premieres formes de socIétés : les partnerships et les companies .

Le partnership est une société de personnes, comparable a la société en nom collectif du droit

frangais, mas dépourvue de la personnalité morale ct qui ne peut se livrer à son activité queparce que Ics membres sont censés de lui donner mutuellement un mandat d’agir.

La company, dénommée depuis XIXe siécle corporation est au contraire la société decapitaux, dotée dune personnalité morale ct peut agir indépendamment de ses membres.

625. Les partnerships se développent désormais en plusieurs varictés et se différencientlégérement entre d’un Etat 4 l’autre. Les formes les plus souvent abordées des partnershipssont notamment, dépendant principalement du niveau de responsabilité de leurs membres, legeneral partnership, \e limited partnership, \a joint-venture, et le registered limited liability

partnership. Les parts de ces partnerships sont appelécs toutes interests.

626. Les formes de corporation sont aussi nombreuscs, qui peuvent étre, sclon les Etats,

la regular corporation, la statutory close corporation, Ìa quasi-close corporation, la

professionel corporation, et la non-profit corporation.

Une corpovation a généralement son pouvoir centralisé de gestion et est libre de disposer sesbiens. Elle est considérée comme une entité séparée de ses propriétaires, elle peut agir en sonnom propre et demeure seule responsable des obligations générées des affaires sociales. Lesmembres ce la corporation sont ainsi dégagés de ses dettes. Mais linconvénient de cetteformule résde dans le risque pour ces derniers de subir, sauf exception, une double taxation :la premièrc fois sur les bénéfices de la corporation, et la seconde fois, au niveau personnel,sur les divilendes qui scront distribués.

La pratique américaine distingue parfois entre private corporation et public corporation, Lapublic corzoration est celle dont Ics titres sont offerts au public ct, le plus couvent, cotés enbourse, la private corporation, au contrairc, n’a pas de titres offerts au public, mais ceci ne

_{› ? 7 >}

"André TUN-, Le droit américain des sociétés anonymes, op. cử., n° 17, p. 27

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

ơ- z ơ | , Đ

signifie pas pour autant quelle est nécessairement une close cozporafion.. Malgré tout, 1]

n’existe pas, en droit américain, de distinction terminologique entre les parts émises par lespublic corporations et les private corporations, elles portent toutes la méme ¢tiquette de

Comme en Angleterre, les Etats-Unis pratiquent la nominativité uénéralisé”, les titres au

porteur y étant inconnus : chaque titre résultait d’une inscription sur un registre, accompagnéde la délivrance d’un certificat comportant les mentions prescritcs par la loi. Celte apparencede titre nominatif ne doit toutefois pas se confondre avec la nominativité frangaise. En effet,toutes les grandes sociétés confiaient la tenue du registre et la délivrance des certificats 4 untransfert agent indépendant, qui est généralement une banque.

Les actionnaires américains ne demandaient les certificats depuis longtemps. Leur courtier(broker), leur banque ou leur frusfee, leur ont ouvert un compte ó figure le nombre d’actionsqu’ils détiennent. Cela leur suffisait largement d’autant qu’il facilitait les échanges.

La « dématérialisation des titres » a gagné les Etats-Unis comme ailleurs. Les résultats en sont

qu’un article 17A a été ajouté a la loi de 1934 pour I’établissement d’organismes comparablesa la SICOVAM frangaise, et que les actions sans certificat sont reconnues par le MBCA

s.6.25(a) et 6.26",

627. Les limited liability companies (LLCs) sont créées principalement pour’élimination du défaut de la double taxation. Elles sont considérées comme un tiret entre lespartnerships et les corporations, en ce sens que leurs associés ne payent la taxe qu’a titrepersonnel, comme dans les premiers, mais grace a leur personnalité morale, ils sont déchargésdes obligations sociales, comme dans les secondes”. Les parts dans les LLCs sont dénommées

628. Il peut être enfin cié, parmi lcs variétés des sociétés américaines, le sole

proprietorship (entreprise individuelle), la joint stock company (société de capitaux en

principe sans personnalité morale), et le business trust, encore appelé Massachusetts trust,parce qu’il a été inventé dans cet Etat entre les 1910 et 1925 pour tourner une loi qui limitait' André TUNG, Le droit américain des sociétés anonymes, op. cit., n° 18, p. 28

> PHAM Duy Nghia, Vietnamese Business Law in Transition, op. cit., p. 143

> Paul DIDIER, Droit commercial ~ La monnaie, les valeurs mobilières, Jes effets de commerce, op. cit., p. 137* André TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, op. cit., n° 40, pp. 58-59

* Cally JORDAN, Modern company law for a competitive economy, op. cit., p. 61

293

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

-la possibilité pour une personne morale de posséder ect mettre en valeur -la propricte

<small>. eqns 1</small>

imimobiliere .

$2. - La mise en stireté de droits sociaux en droit américain

629. — La référence principale pour la mise en sôreté de droits sociaux en droit américainest sans nul doute l’Article 9 Révisé de LUCC, En effet, les lecteurs y trouvent souventplusicurs dispositions nouvelles par rapport a la version précédente de I’ Article 9 relatives a lamise cn security interest des titres qualiliés de securities ou plus généralement dinvestment

property. Ces changements ne sont rien d’autres qu’une mise en cohérence des textes par la

suite Pune révision en 1994 de l’Article 8 de PUCC (l’Article 8 Révisé), qui a été adopte, a’heure actuelle, par presque tous les Etats américains, portant sur les valeurs mobiliéres

(investment securities), ct plus particulicrement sur les modalités de transférer et de prouver

Ics droits liés aux valeurs mobilièresỶ.

Les securities sont définies plus précisément par la Section §8-103(a) de I°Article 8 Révisécomme une share ou un interest IS par unc corporation, un business trust, une joint stock

company ou une autre entité équivalente”. La Section §8-103(c) exclue ensuite explicitement

les interests des partnerships ou des LLCs de la définition des securities, tout en réservanttrois rares exceptions: la premiere vise le cas ou les interests font lobjet d’unecommercialisation sur les marchés de valeurs, qui peut être soit les securities exchanges, soitles securities markets ; la deuxième concerne le cas des interests émis par les sociétés quioptent pour application de P Article 8 Révisé cn faisant une déclaration a cet effet dans leursdocuments d'organisation ; et la troisieme concerne généralement les interests ou shares émispar une entité qui a enregistré pour exercer ses activités comme une société d’investissementconformément aux dispositions des lois fédérales sur les sociétés d’investissement .

Il en résulte dés lors, que la notion de droits sociaux ne coincide nécessairement pas a celle desecurities, dont la mise en stireté est soumise aux régles spéciales (B). Cela signifie qu’au cas

ou les droits sociaux ne scraicnt pas qualiflés de securities, le security interest portant sur ces

droits doit suivre les régles plut6t générales (A).

' André TÙNG, Le droit américain des sociétés anonymes, op. cit, n9 18, p. 28

° Aine M. SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, www.abeny.org/real/articles/security.html

' Définition dans la version originale: « a share or similar equity interest issued by a corporation, business trust,joint stock company, or similar entity is a security ».

* Section §&-103(c) et (b)

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

A. - La mise en security interest de droits sociaux autres que lesvaleurs mobilières

630. — La technique de la mise en security interest d'un bien dépend de sa qualif cation.

A vrai dire, l’Article 9 Révisé ne contient aucune disposition régissant directement la mise ensecurity interest des droits sociaux autres que les valeurs mobilières. Dés lors, et dans lamesure ot ces droils ne sont pas qualifiés de securities, ils peuvent Gtre qualifics, par défaut,

de general intangibles, terme couvrant tous les biens incorporels qui ne sont pas spécialement

désignés par un autre terme de Ï'Article 9 Révisé'. Certains auteurs proposent aussi de

considérer les interests des partnerships ou des LLCs comme les contract rights, quand ladéfinition de ces biens dans les lois des Etats le permettra, ou comme instruments, SỈ ces

derniers sont représentés par les certificats”. Au stade de la constitution du security interest,

cetle diversité de qualification concerne essenticllement la description générique du biengrevé dans le contrat de sâreté. En effet, l’utilisation par l’avocat du créancier d’un terme oud’un autre, de «all general intangibles » ou'de «all contract rights », ou encore de «allinstruments », produira des conséquences largement différentes dans la mesure oủ cesdescriptions sous-tendent généralement les acquisitions ultérieurcs (after-acquired property)

<small>h 13</small>

ou les changements éventuels des lois”.

Pour le reste, la mise en security interest des droits sociaux, peu important qu”ils soientqualifiés de general intangibles, de contract rights, ou d’instruments, sera régie par lesdispositions du droit commun: le créancier, aprés avoir conclu avec le débiteur un contrat destireté, généralement sous forme d’écrit, ne doit que déposer une déclaration de financement

au bureau d’enregistrement approprié”.

' Aine M. SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, www.abcny.org/real/articles/security.html; William H. LAWRENCE et al., Understanding secured

transactions, 2e edition, Matthew Bender & Company, Inc., 2000,

www. lexisnexis.con/lawschool/resouce/understandiny/pdf/SecTransChl.pdf, p. 36

> Marla Schwaller CAREW, Limited Liability Companies: Changes to the Michigan Statute and Uniform

Commercial Code Treatment of Membership Interests, Raymond & Prokop, P.C., 2003,

www. raypro/pdf/limitedliability.pdf .

* William H. LAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2c edition, Matthew Bender & Company,

Inc., 2000, www.lexisnexIs.com/lawschool/resouce/understandine/pdfSecTransCh | .pdf: pp. 21-22

* Aine M. SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, www.abcnv.org/real/articles/securitv. html: Marla Schwaller CAREW, Limited Liability Companies:

Changes to the Michigan Statute and Uniform Commercial Code Treatment of Membership Interests, Raymond& Prokop, P.C., 2003, www.raypro/pdf/limitedliability.pdf, pour la notion de bureau d’enregistrement approprié,

voir supra, nos. 239-241

295

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

-631. Cette régle simple se traduit en réalité d’une maniére beaucoup plus sophistiquéc.

La pratique exige souvent les avocats, dans la rédaction d’un document nommé due diligencepour leur clients préteurs, pour déterminer comment parfaire un security interest portant surles interests Pun partnership ou @une LLC, d’examiner (1) si le partnership ou la LLC visé aopté pour lapplication de article 8 Révisé, (i1) si les interests sont représentés par lescerlificats, (111) si les fnterests peuvent faire Pobjet d’une commercialisation sur les marchés

de valeurs, ct (1V) si le consentement des associés, des membres ou des directeurs sera requispour la mise en security interest de ees interests. De plus, un préteur prudent exigera

également un avis juridique (legal opinion) de l’avocat du débiteur en ce qui conceme (i) la

valeur exécutoire (enforceahility) du contrat de stireté, ainsi que de (ii) la validité et la valeur

exécutoire de la sircté. Enfin, ’avocat du préteur devrait lui-méme vérifier si les interestsgrevés sont tenus dans un compte ouvert chez un courtier ou tout autre intermédiaire habilité',cur dans ce dernier cas, ils seront qualifiés des droits d’un teneur du compte vis-a-vis desactifs financiers (financial assets) en compte (security entitlements), c’ est-a-dire d’ investmentproperty atx termes de l’Article 9 Révisé”, dont la mise en sfireté est soumise A des régles

1. - Les regles de constitution du security interest portant sur lesvaleurs mobiliéres (Attachment)

633. Si en France, les valeurs mobilières ont été toutes « dématérialisées », elles

existent auy Etats Unis toujours sous deux formes : certificated ct uncertificated securities.

Les certificeted securities sont celles qui sont représentées par un certificat, les droits qui ysont liés sort généralement transférés par la livraison matérielle de certificats. En ce sens, lescertificated securities sont également considérées comme les écritures indispensables

' Aine M. SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, wyw.abeny.org/real/articles/security.html

* William H. IAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2e edition, Matthew Bender & Company,

Inc., 2000, wav. lexisnexis.convlawschool/resouce/understanding/pdf/SecTransCh 1 .pdf, pp. 41-42

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

(indispensable papers ou writting). Les uncertificated securities, parfois appelées book-entrysecurities, sont au contraire celles qui ne sont représentées par aucun certificat. Les droits liéssont représentés par une notation dans les livres ou registres maintenus par ou au nom delémetteur. Leur transfert est réalisé par l’accomplissement des changements appropriés dansces livres ou registres.

Le terme « securities » inclut, en droit américain, a la fois les certificated et uncertificatedsecurities, mais i] est utilisé plus souvent quand il existe un rapport direct entre I'investisseuret lémetteur. Lorsque les valeurs sont indirectement tenues par un intermédiaire, elles sont

sứ 2 ms . sự . - ]

qualifiées plutơt de « droits liés aux valeurs » (security entitlements) .

634. Une fois qualifiés de securities, qu’ils soicnt ou non « matérialiscs » par lescertificats, de security entitlements ou encore, de securities accounts, les droits sociaux serontconsidérés tous comme investment property, conformément a la Section RAY §9-102(a)(49),et leur mise en security interest suivra donc les régles spécialement énoncées pour ce genre debien.

Plus précisément, outre les regles communes pour l’attachment de tous les security interestsprévues a la Section RAY §9-203, a savoir Pexigence de la conclusion d’un contrat entre lesparties, de la précision d’une contre-valeur et de |’existence des droits du débiteur sur le biengrevé, lorsque ces dernIers portent sur les droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés,les juristes américains doivent encore tenir compte de quelques particularités.

635. Dune part, les droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés, peu importequ”ils soient qualifiés de securities ou securities entitlements, qu’ils soient certifiés ou non,quwils soient virés ou non dans un compte de valeurs (securities account), peuvent toujoursfaire l’objet soit d’une possession, soit d’un contréle’, et de par cette raison, la signature d’un

contrat écrit? n’est en principe pas nécessaire pour |’attachment d’un security interest portant

sur ce type de bien.

En conséquence, |’établissement ou non d’un contrat écrit dépend des volontés des parties. Lecréancier le souhaite le plus souvent, parce qu’un tel contrat lui permettra d’agrandir ]°assiette

' Voir William H. LAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2e edition, Matthew Bender &

Company, Inc., 2000, www. lexisnexis.convlawschool/resouce/understandine/pd{/SecTransChi pdf. p. 42

? Section RAO §9-106* Voir supra, n° 249

297

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

-de la garantic, surtout en définisant comme bien grevé « toute la propriété d”1nvcstissement »(all investment property) pour que tous les bicns appartenant a cette catégorie, y compris les

biens a acquérir, entrent dans I’assictte. Cette option peut satisfaire le débiteur aussi, surtouts'il arrive a faire substituer le terme ci-dessus par «toutes les valeurs mobilières » (allsecurities) ou « tous les droits liés aux valeurs » (all security entitlements) pour exclure, dansle premicr cas, les actifs financiers (financial assets) autre que les valeurs mobilières(securitics) tenus par un courtier, ainsi que les droits liés aux contrats de denréc (commoditycontracts) ou les comptes de denrée (commodity accounts), ct dans le second cas, les valeursmobilières (securities) directement tenues par le débiteur, ainsi que les droits liés aux contratsde denrée (commodity contracts) ou les comptes de denréc (commodity accounts)'. Les partiesne sont pas, bicn stir, obliuécs Mutiliser @unc description générique du bien grevẻ, ellespeuvent modeler les termes du contrat selon leurs souhaits et leur négociation. Le débiteurpréfère naturellement la simplicité, importance pour lui est d’accéder au crédit le plus tôtpossible.

636. D”autre part, la Section RAO §9-206 envisage deux cas précis dans lesquels lessecurity interests résultent automatiquement de |’achat ou de la livraison d’un actif financier(financial csset), y compris les valeurs mobiliéres (securities), sans qu’il faille prendre en

considération les régles générales de la Section RAO §9-203 ci-dcssus. Ainsi, dans le premier

cas, un intermédiaire financier, un courtier par exemple, bénéficiera d’un security interestportant sur les droits liés aux valeurs (security entitlements) achetées par une personne atravers de lui dans une transaction dans laquelle cette personne est obligée de lui payer le prixau temps de l'achat; et finalement Iedit intermédiaire a crédité ces valeurs au compte del*acheteur evant que ce dernier lui pale. Le ‘security interest garantit dans cette hypothèseobligation de paiement de l’acheteur envers lintermédiaire. Dans le second cas, unepersonne qui a délivré un certificated security ou autre financial asset représenté par uneécriture béréficiera d’un security interest portant sur ledit certificated security ou financialasset Si, dais les conditions normales du commerce, le transfert de ce bien est réalisé par lalivraison de litre, accompagnée de tout endossement ou déclaration de cession nécessaire, siledit certificated security ou financial asset a été délivré conformément a un accord entre les

personnes dont Ics champs d’cxercice couvrent Ics opérations portant sur ces securities et

financial assets, et si l'accord a stipulé la livraison contre le paiement. Le security interestgaranti ici l¿ personne qui a délivré le titre qu’elle sera payée pour sa livraison.

' William H. LAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2e edition, Matthew Bender & Company,

Inc., 2000, wwy.lexisnexis.con/lawschool/resouce/understanding/pdf/SecTransCh1 pdf, p. 43

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

En effet, la présence de ces régles spéciales se justifie par une nécessité de protection desintéréts légitimes des intermédiaires financiers, tant dans leurs rapports entre eux qu’avecleurs clients, ce qui est compréhensible, car leur réle est indispensable dans le développementde tous les marchés financiers.

2. - Les régles d’opposabilité du security interest portant sur lesvaleurs mobiliéres (Perfection)

637. Les régles d’opposabilité du security interest portant sur les valeurs mobiliérescontiennent elles aussi des spécificités par rapport au principe général, en ce sens que, d’unepart, méme si la publicité écrite (perfection by filing) (a) est permise, c’est le contrơle du biengrevé (perfection by control) qui est la modalité de perfection généralisée et préférée pour cesecurity interest (b) ; Cela étant, d’autre part, le security interest portant sur les droits sociauxétant valeurs mobiliéres ou assimilés constitue un des rares cas d’exception ó la perfectionautomatique est possible (c).

a) La publicité écrite

638. Dans lesprit directif des rédacteurs de I’Article 9 Révisé, tous les securityinterests peuvent être parfaits par la publicité écrite. La Section RA9 §9-312 prévoitseulement trois cas dans lesquels les caractéristiques du bien grevé exigent que le securityinterest doive étre parfait selon un mode autre que la publicité, c’est le cas du security interest

portant sur les comptes de dépơt (deposit accounts), sur les droits résultant des lettres de crédit

(etter-of-credit rights), et sur la monnaie fiduciaire (money). Les security interest portant surles valeurs mobiliéres n’y sont pas cités, leur perfection peut donc, par déduction, étreaccomplie par une publicité écrite.

639. Ce mode de perfection est simple, d’ailleurs il peut être utile dans deux cas. Lepremier est le cas des security interests portant sur les interests des partnerships ou des LLCs,surtout st les parties entendent ces interests, par exception, comme valeurs mobilières. Lapublicité écrite permettra aux créanciers bénéficiaires d’un tel security interest de se protéger

contre le risque de l”aléa des interprétations juridictionnelles sur la nature du bien grevé et

donc, de la détermination du mode de perfection possible. Le second est le cas des securityinterests portant sur certains produits résultant de la disposition des valeurs mobiliéresoriginaires (proceed), dont la priorité du bénéficiaire sera déterminée selon la date de épơt dela déclaration de financement (time of filing). ll s’agit notamment des proceeds autres que de

299

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

-Pargent (cash proceeds), de papiers-valeurs (chattel-pupers), des titres représentatifs desmarchandises (negotiable documents), des effets négociables (instruments), des biens

d’investissement (investment property) et des droits liés a la lettre de crédit (/etter-of-creditriglits)', c’est-a-dire les proceeds sur lesquels le security interest ne peut être généralementparfait par le contrôle ou par la possession.

640. — La publicité écrite n’est pourtant pas le meilleur mode de perfection des securityinterests portant sur les valeurs mobilières, la priorité superlative accordée aux bénéficiairesdes security interests parfaits par le contréle rend ce dernier mode de perfection beaucoupplus opérationnel.

b) Le contrôle du bien grevé

641. Il convient d’abord d’examiner les implications du terme de «contrơle »cnvisagées par l’article 8 Révisé (i), ensuite I°utilisation du contrôle, par lArticle 9 Révisẻ,commie une modalité de perfection des security interests portant sur les droits sociaux étantvalcurs mobili¢res ou assimilés (ii), puis application de toutes ces régles par les parties (111),ct enfin les avantages dont ces derniéres bénéficieront de la perfection par le contrôle (iv).

1) Le terme de « contrơle »

642. Leterme de " contrơlc” Joue un réle clé dans plusicurs dispositions relatives auxdroits des acquéreurs, y compris des bénéficiaires d’un security interest. Dans le sens le plus

eéncral, avoir le « contréle » signific que Pacquéreur a pris toutes les mesures néccssaires afin

de se trouver en position de vendre un bien grevé sans actes supplémentaires du propriétaire’.

Selon les rédacteurs de l’article 8 Révisé, le terme "contrdle" a été spécialement concu pourdisting:uer avec les termes similaires dans les autres matiéres de droit, et notamment avec celuide « possession » du droit commun du gage, ainsi éliminer toute incertitude et confusion qui

peut résultcr des efforts d'appliqucr des concepts communs aux pratiques modernes de

détentiion des valeurs mobilières”.

' Sectiom RAO §9-322(d) et (e)

~ Revisetd Official Comments to Revised Article 8, Comment 1 under Section §8-106

* Revised Official Comments to Revised Article 8, Comment 7 under Section §8-106

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

Ayant le «contréle » des valeurs mobiliéres grevées, c’est que |’acquéreur dispose de la

capacité de les faire céder ou transférer sans que le cédant ne procéde a aucun acte

supplémentaire. Cela étant, le pouvoir de l’acquéreur ne doit pas étre nécessairement exclusif.

Par exemple, un contrat de prét avec sireté peut, sous réserve du consentement du créancier

nanti, permettre au débiteur de retenir le droit de substituer l’assiette, d’ordonner ladisposition des valeurs représentées par certificats (wncertificuted securities) ou des droits liésaux valeurs (security entitlements), ou de donner autrement des directives a |’émettcur ou des

ordres a Vintermédiaire habilité pour tout transfert ou rédemption, y compris pour le virement

d’un actif financier (financial asset) 4 un autre compte tenu par un autre intermédiaire

financier ou pour la livraison d’une valeur représentée par un certificat (certificated security)sur lequel figure le nom du constituant, c’est-a-dire pour le changement du régime dedétention indirecte à détention directe des valeurs!.

643. Un acquéreur a le «contrơle» d’une valeur représentée par un certificat(certificated security) sous la forme «du porteur » quand ladite valeur lui est délivrée. Le«contréle » sera sous la forme « enregistrée » quand ladite valeur lui est délivrée et lecertificat est endossé au profit de l'acquéreur ou laissé en blanc par un endossement efficace ;il en est de méme si le certificat est enregistré au nom de I'acquéreur a l’émission originale ou

aux registres de transfert tenus par ou au nom de l'émetteur”.

La « livraison » (delivrery) est également un terme défini, selon lequel une valeur représentéepar un certificat (certificated security) est réputée délivrée 4 un acquéreur quand : l'acquéreuracquiert la possession du certificat; une personne autre qu'un intermédiaire financier, acquiertla possession du certificat au nom et pour le compte de I'acquéreur ou, l’ayant précédemmentacquis, reconnait qu'il le tient pour l'acquéreur; ou un intermédiaire financier agissant au nom

et pour le compte de l°acquéreur acquiert la possession du certificat, et ce seulement si le

certificat existe sous la forme enregistrée et est (i) enregistré sous le nom de I'acquéreur, (ii)payable a Fordre de l'acquéreur, ou (iii) spécialement endossé au profit de Ï°acquéreur par unendossement efficace et n'a pas été endossé au profit de I'intermédiaire ou laissé en blanc’,

644. Un acqreur a le «contrơle» d’une valeur non représentée par un certificat(uncertificated security) quand la valeur lui est délivrée, ou quand I’émetteur a consenti qu'il' Revised Official Comments to Revised Article 8, Comment 7 under Section $8-106, Comment 8 under Section

* Section $8-106(a) et(b)

Ở Section §8-30 1(a)

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

suivra toites les directives de Ï°acquéreur sans qu’il faille un consentement supplémentaire du

<small>.. . , . 1</small>

proprictare cnregistrée de ladite valeur’.

Une valeur non représentée par un certificat (wncertificated security) est réputée délivréecquand l’emetteur enregistre l*acquéreur comme le proprictaire enregistré (registered owner) aemission originale ou aux registres de transfert, ou quand une personne autre qu’unintermediaire financier devient le propriétaire enreyistré de ladite valeur au nom et pour lecompte de l’acquéreur ou létant précédemment devenu, reconnait qu’il la tient pour

<small>? LA 2</small>

645. Un acqreur a le «contrơle » un droit Hé a la valeur (security entitlement) s”1Ìdeviemt le detenteur du droit (entitlement holder); si \'intermédiaire financier a consenti qu'ilse conformera aux ordres donnés par l’acquéreur sans qu’il faille un consentementsupplémentaire du détenteur du droit ; ou quand une autre personne a le contrôle du droit lié 4la valeur (security entitlement) au nom et pour le compte de l°acquéreur ou, |’ayant

<small>ee . « ° ` h 3</small>

precedemment acquis, reconnait qu'il a le contrôle au nom et pour le compte de I'acqreur’.

L’intermédiaire financier aura le « contrơle » des intéréts résultants des droits liés aux valeurs

(security cutiticments) dés qu'un client à lui, qui est détenteur du droit (entitlement holder),

les lui accorde’.

646, Il résulte de ces dispositions qu’il est essentiel que |’émetteur ou lintermédiairesoit partic a un contrat dénommé « accord de contrôle » (Control agreement). Un mandat dudébiteur autorisant le créancier nanti d’agir 4 son nom et pour son compte du débiteur nevaudra pas le « contrơle », car il n’engage pas lémetteur ou I'intermédiaire qui peut donc soitnicr les ordres de l’acquéreur, soit ne l’enregistre pas comme propriétaire enregistré

(registered owner) ou ne le reconnait pas comme détenteur du droit (entitlement holder)`.

Au demeurant, une fois que Pacquércur a satisfait aux conditions ci-dessus, ct si le bien

consistte cn une valeur non représentée par un certificat (uncertificated security) ou un droit lié

ala valeur (security entitlement), 1Í a le «contréle » de ladite valeur ou dudit droit, ct ce

' Section §8-106(c)* Section §8-301(b)* Section §8-106(d)* Sectiom §8-106(c)

* Revise:d Official Comments to Revised Article 8, Comment 5 under Section §8-106

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

indépendemment du droit du propriétaire enregistré (registered owner) ou du détenteur dudroit (entitlement holder) de substitucr ledit bien, de donner des ordres à l”émecttcur ou a

<small>. ra + . : |</small>

l’intermédiaire financier, ou d’en disposer autrement .

11) Perfection par le contréle

647. La Section 9-314 intitulée « Perfection by control » fait référence, dans sa

sous-section (a), 4 la Section 9-106 pour la perfection des security interests portant sur les biens

d’investissement (investment property), dont les valeurs mobili¢res (securities) ct les droits

liés aux valeurs (security entitlements). Cette derniére section, a son tour, fait référence au

terme de «contrơle» d’ores et déja cerné par la Section 8-106 de |’article 8 Revisé enajoutant, a la fin, qu’un créancier nanti qui a le « contrơle » de tous les droits liés aux valeurs(security entitlements) inscrits dans un compte de valeurs (securities account) aura le contrélede ce méme compte.

648. Un security interest portant sur les biens d’investissement (investment property)est parfait par le contrơle à partir du moment ó le créancier nanti obtient le contréle et resteparfait par le contrơle jusqu'a ce que, aux termes de la Section RAD §9-314(c), le créanciernanti perde son contréle au profit du débiteur. Ce deuxième point de repère peut être quand tedébiteur a ou acquiert la possession du certificat, si le bien grevé est une valeur représentécpar un certificat (certificated security), quand I'émettcur a cnregistrẻ ou registres le débiteurcomme le propriétaire enregistré (registered owner), si le bien grevé est une valeur nonreprésentée par un certificat (uncertificated security); ou quand le débiteur est ou devient ledétenteur du droit (entitlement holder), si le bien grevé est un droit lié à la valeur (securityentitlement).

11) L’accord de contrơle (Control Agreement)

649. Les exigences prévues a la Section 8-106 ne sont que minimes. Les détzils des

arrangements entre les parties (y compris l’émetteur ou |’intermédiaire), doivent étre précisés

par un accord, qui peut, par exemple, agrandire ou diminuer l°assiette du security interest,créer des comptes subsidiaires, accorder le droit de donner des ordres au créancier nanti sculou à la fois au créancier et au détenteur du droit (entitlement holder)’. I\ parait donc que sur cepoint là, les pratiques francaise et américaine ne s’éloignent pas l°une de |’autre.

' Section §8-106(f)

* Revised Official Comments to Revised Article 8, Comment 4 under Section §8-106

303

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

-650. Un émetteur ou un intermédiaire ne peut pas, d’un côté, s’engager dans l°accord decontrôle sans le consentement du propriétatre enregistré (registered owner) ou détenteur dudroit (entitlement holder), mais il n’est pas oblige, d’un autre côté, de s’y engager bien que cedernier le demande. L’émetteur ou |’intermédiaire qui s’est engagé dans un tel accord n’estpas Wailleurs contraint de témoigner I'existence de l'accord a tout tiers a moins que le

proprictaire cnregistré (registered owner) ou le détenteur du droit (entitlement holder) Lai

6351. Sclon Ies rédacteurs de larticle 8 Révisé, il sera mieux tant pour l'intermédiaireque pour l'acquéreur de souligner que toutes les conditions imposées au détenteur du droit

(entillement holder), s”1Ï y cn a, ne sont valables qu’entre l'acquéreur et le détenteur du droit

(entitlement holder). Une stipulation de cette nature permettra d’éviter la situation danslaquelle |'intermeédiaire serait coincé entre les assertions contradictoires du détenteur du droitet de lacquéreur quant a savoir si ces conditions ont été pratiquement remplies par ce premier.Quoi qu’il cn soit, l'existence des conditions qui ne sont pas encore remplies par le constituantdétenteur du droit mais qui sont valables méme pour lintermédiaire n'empécherait pas

<small>£ h ay2</small>

l'acquércur d'avoir le contréle’.

iv) Les avantages de la perfection par le contrôle

652. Le principe «prior tempore, potior jure » ne jouc qu’cnire les security interestsparfaits par la publicité ou du moins, par la méme modalité. Lorsque tel n’est pas le cas, celuiparfait par le contrôle emporte toujours celui parfait par toute autre modalité.

Ainsi, un créancier nanti qui a obtenu le contrôle des valeurs mobiliéres mises en securityinterest soit cn signant un accord de contrôle avec le débiteur et l*émetteur ou |’intermédiaire,soit cn entrant cn possession des valcurs, lorsqu”elles sont incorporées dans des titres(certificated securities), aura la priorité par rapport 4 tout autre créancier bénéficiaire d’un

security titerest portant sur ces mémes valcurs parfait par la publicité écrite scule, et ce méme

si ce dernier security interest a ¢té parfait antérieurement’. Cette regle ne vaut pourtant pas

' Section §8-106(0)

* Official comments, Comment 7 under §8-106

“Aine M. SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article § and Article 9

of the UCC, www.abcny.org/real/articles/security.html

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

dans le cas ot plusieurs accords de contrôle seraient signés pour parfaire plusieurs securityinterests différents portant sur le méme bien, ces accords donnant a leurs bénéficiaires des

<small>. ss . . “eee |</small>

priorités en principe différentes .

c) La perfection automatique perpétuelle ou temporaire653. Onavu’, que la perfection automatique peut étre soit perpétuelle, soit temporaire.654. Les security interests résultent de |’achat ou de la livraison d’un actif financier

(financial asset), y compris les valeurs mobiliéres (securities), envisagés par la Section RA9§9-206 constituent naturellement lune des rares exceptions de sôretés parfaites

automatiquement et perpétuellement” ès leur attachment’. Lautre exception consiste en les

security interests portant sur les biens d’investissement (investment properties), dont lesvaleurs mobiliéres (securities), crées par un courtier (broker) ou un intermédiaire financier

contrat de sireté certifié”. Dans cette hypothèse, le créancier dispose d’un délai de vingt jours

a compter de l’attachment de la sireté pour prendre possession du bien grevé ou effectuerPenregistrement du security interest. Si à l’expiration de ce délai, le créancier ne |’a pasaccompli, il perd alors le bénéfice de la perfection automatique et son rang de priorité.

Le deuxiéme cas concerne toujours Ies security interests portant sur le bien ci-dessus indiqué,mais lorsqu’ils sont déja parfaits. Un créancier bénéficiaire aura d’un délai d’opposabilitéautomatique de vingt jours, sans qu’il faille aucun enregistrement, dans les cas ott i! met ces

Ww, Christopher BARRIER, A Sutch in Time: Secured Lending Under Revised Article 9,

www.arkbar.com/Ark Lawyer Mag/_notes/Revised Article) FallOl.htm: Mark J. VOLOW et al., Revised

Article 9: What Banks Need to Know, as appeared in the February 2001 issue of The Banking Law Journal,

www.akingump.con/docs/publication/72.pdf. Pour plus:de détail, voir ffra, n° 669

* Voir supra, nos. 242-243> RAD §9-309(9)

* D'ailleurs, attachment est aussi automatique dans les cas précisés 4 la Section RAO §9-206. Voir supra, n°

* RAO §9-309(10)

° RAO §9-312(e). Sur la notion de « certifier », voir supra, n° 229, note en bas de page

305

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

-valeurs a la disposition du débiteur à des fins précisées dans la Section RAY §9-512(9),lesquels peuvent être, la vente ou léchange définitif du bien grevé, sa présentation, sacollection, son recouvrement, son renouvellement ou l’enregistrement de son transfert. Cedélai temporaire est compté du délaissement du bien grevé par le créancier, à lexpiration

duquel, si ce dernier ne fait pas le nécessaire pour rendre parfaite sa sireté, elle devient doncimpar faite.

Enfin, Jes security interests portant sur les produits issus de la disposition des valeursmobilicres étanL originairement le bien grevé (proceeds) sont également parfaits, dˆunemaniére automatique, si les security interests portant sur les valeurs mobiliéres originaires

Claiemt parfaits'. Cette perfection n’est pourtant que temporaire, car les security interests dessus vises deviendront imparfaits a partir du 21 jour, à moins que les proceeds soient dePargent identiftable ou, que ces security interests alent élé parfaits pendant ce délai par uneautre modalité ou encore, que la déclaration de financement couvre les valeurs mobiliéresorigimaires, les proceeds puissent être l’objet d’un security interest dont la perfection peut étreégalement effectuée par le dépôt d’une déclaration de financement au méme bureauWenregistrement, et les proceeds naient pas étés acquis par de l’argent résultant de la

<small>ci-a he. eT 4 _ : 2</small>

disposition des valeurs mobilières originaires (cash proceeds)’.

§3. - Les effets du security interest portant sur les droits sociaux656. Une fois constitué et parfait, le security interest portant sur les droits sociaux et/ouIcs droits cn résultant produira des effets tant pour les parties que pour les tiers. Ces effets nesont pas les mémes avant (A) et après |’échéance de la dette (B).

A. - Les effets du security interest portant sur les droits sociauxavant Péchéance de la dette

657. II faut examiner les effets du security interest avant ]*échéance de la dette dans lesdcux Cas : sremicrement quand son objet consiste en Ics droits sociaux autres que les valcursmobiliières (1), et deuxiémement quand ces droits sont effectivement ou peuvent étre assimilésaux veileurs mobiliéres (2).

' Section RA? §9-315(c)? Section RA? §9-315(d)

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

1. - L’objet du security interest étant de droits sociaux autres

que les valeurs mobiliéres

658. L?Article 9 Révisé ne contient aucune disposition particuliére pour Ices parties aucontrat de sireté en ce qui concerne leurs droits ou obligations avant |’échéance de la dette. Il

s’agit donc d’une question délibérément laissée aux parties elles-mémes.

Néanmoins, une définition particuli¢rement large du terme « proceeds » prévue à la SectionRAY §9-102(a)(64), qui couvre tous les biens acquis d’une vente, d’une location, d’unelicence, d’un échange ou d’autre acte de disposition du bien grevé; tous ceux qui sontrassemblés au, ou distribués sur le compte du bien grevé ; tous les droits survenus du biengrevé ; toutes les demandes en raison de la perte, du vice, de |’interférence dans Vutilisation

du bien grevé, défauts ou violations des droits liés, ou dommages causés au bien grevé,

jusqu’a la hauteur de la valeur du bien grevé ; toutes les sommes payables par I’assureur en

raison de la perte, du vice, des défauts ou des dommages causés au bien grevé, jusqu’a la

valeur du bien grevé et dans la limite des sommes payables, ainsi que l’effet de perfection

automatique’ des security interests portant sur les proceeds permettraient aux créanciers

américains, a la différence avec les créanciers bénéficiaires des stiretés portant sur les partssociales en France, de préserver |’assiette de leur sireté et de se protéger ainsi contre touterisque de subrogation du bien grevé par la suité d’une opération sociale.

2. - L’objet du security interest étant valeurs mobilières ouassimilés

659. LArticle 9 Révisé impose explicitement des devoirs supplémentaires, aussi bienque limitations, aux créanciers garantis pendant la durée de la transaction de siireté, et bien siravant la défaillance du débiteur. L’un des devoirs ct limitations de cette nature des créanciersnantis qui ont le contréle (ou possession, d'ailleurs) du bien grevé est d’appliquer des produitsde garantie qui sont de I'argent ou des fonds pour les réduire de I'obligation garantic”, ou deretourner cet argent ou ces fonds au débiteur. Le créancier garanti ne peut pas conserver detcls produits comme une sôrcté supplémentaire, à moins qu'il ne s’agisse des produits autres

que de !’argent ou des fonds’.

' Voir supra, n° 655

~ Section RAY §9-207(c)(2)

* Section RAO §9-207(c)(1)

307

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

-Un tel devoir et limitation peuvent aller a I'encontre de l'intention des parties dans plusieurstransactions de sfireté et surtout dans celles portant sur les biens d'investissement (investmentproperty) ó c'est habituel d'autoriser le créancier garanti de tenir des fonds recus en raison dubien grey é (par exemple, s’agissant des droits sociaux, les dividendes et les produits résultantde la liquidation des valeurs mobiliéres (securities) ou des droits liés aux valeurs (security

cniitlemenss) comme sfircté suppléementaire jusqu'a la fin du contrat de sơrcté, notamment

puisque les biens d’investissement sont très lréquemment liquidés et les produits en résultantpeuvent ẻtre ulilisés pour acqueérir les autres biens @investissement (ivestment property). Enfait, ce n'cst pas rare que l'augmentation de temps en temps de la valeur de la proprictéd'investisscment (grace aux revenus ct au réinvestissement des produits) soit aménagée pourcorrespondre a l'augmentation de la valeur de l'obligation nantie. Si telle est l'intention desparties, le débiteur aura besoin d’exprimer dans les documents de sơretés que ce devoir etlimitation ne s'appliqueront pas'.

660. — La possibilité pour les créanciers de mettre 4 nouveau les biens d’investissement(tout comme certains autres biens) en security interest est aussi facilitée par |’ Article 9 Révisé,qui ne laisse plus aucune ambiguité en Paftirmant? ct dispose clairement que les créanciersnantis maintiendront le contrơle sur le bien grevé étant propriété d’investissement (investmentproperty) qwils ont transféré au Uiers (par sa mise a nouveau en security interest par exemple)

<small>h ` trae : : : a. 3</small>

Jusqu’a ce que la propriété d’investissement retourne effectivement au débiteur’.

I] est toutefois naturel que le créancier garanti, qui envisage de mettre en oeuvre cettepossibilité, se voit conseiller d”insérer dans son nouveau document de sireté une stipulationexpresse que la mise a nouveau en security interest du bien grevé ne causera nullement son

retour au deébiteur original, et que ladite stipulation vaut pour tous les security interests

subséquents qui pourraient être établis sur ce même bien”. Les avantages de la perfection parle contrơle justifient pleinement la nécessité de cette prudence.

"Mark J. VOLOW et al., Revised Article 9; What Banks Need to Know, as appeared in the February 2001 issue

of The Banking Law Journal, www.akinzump.com/docs/publication/72.pdf°

* Section RAY §9-207(c)(3)* Section RAO §9-314(c)

* Mark J. VOLOW et al., Revised Article 9: What Banks Necd to Know, as appeared in the February 2001 issue

of The Banking Law Journal, www.akingump.com/docs/publication/72.pdf

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

B. - Les effets du security interest portant sur les droits sociauxapres Péchéance de la dette

661. Les rédacteurs de I’ Article 9 Révisé n’oublient pas, 4 quelques reprises, de prévoirles effets du security interest portant sur les droits sociaux a l’échéance de la dette. Ces effets

se différencient selon si le débiteur la paye (1) ou manque de la payer (2).1. - Les effets en cas de patement

662. Le paiement de la dette par le débiteur, en l’absence de tout engagement de la partdu créancier de faire une avance ou de générer une créance ou d’apporter autrement unecontre-valeur, éteindt le security interest.

663. Lorsque tel est le cas, si le bien grevé consiste en des droits sociaux autres que lesvaleurs mobiliéres, c’est-a-dire qu’il a été qualifié de bien généralement intangible (general

intangible) et dont le security interest a été parfait par la publicité écrite, c’est précisément a

ce moment que le créancier doit penser à déposer sa demande de radiation des registres(termination statement). Son défaut pourrait étre désormais rectifié par le débiteur'.

664. Mais si le bien grevé est effectivement les valeurs mobili¢res ou, plusgénéralement les biens d’investissement (investment property), dont le security interest a étéparfait plutôt par le contrôle, le créancier nanti dispose d’un délai de 10 jours à compter de saréception d’une demande certifiée par le débiteur pour envoyer a l'intermédiaire financier(securities intermediary) conservant les droits liés aux valeurs (securities entitlement) undossier certifié (électronique possible’) qui libére ce dernier de toute obligation

supplémentaire de se conformer aux ordres du créancier nanti.. L’envoi d’un dossier de laméme nature a la destination de |’émetteur, le cas échéant, n’a pas prévu par |’Article 9Révisé, qui n’interdit pas, d’ailleurs, aux parties de l’arranger dans leur accord de contrôle.

2. - Les effets en cas de non-paiement

665. Le security interest a été constitué précisément pour donner au créancier garanti

les moyens lui permettant d’affronter cette situation. Ce dernier peut donc, en conformité avec

' Sur cette question en droit commun, voir supra, n° 277

7" Section RAY §9-102(a)(69)

* Section RAO §9-208(b)(4)

309

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

-I'Artele 9 Révisé, réaliser le bien grevé, qu’il s’agisse des droits sociaux autres que lesvileurs noibilières (a), ou des droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés (b).

a) La réalisation des droits sociaux autres que les valeursmobiliéres

666. — Le créancicr peut, lors de la défaillance du débiteur (ou méme plus tôt si les partiescn sont :onvenues), notifier au partnership ou a la LLC sa réalisation du bien grevé etcollecter tous les produits de la part engagée étant de |’argent pour les appliquer au paiement

de la dette garantie'. II peut également s’approprier la part grevée selon les conditions prévues

à là Sectom RAY 620ˆ ou la céder conformément aux disposition de la Section RAY 617. Dans les deux cas, la réalisation du bicn grevé a pour effet de transferer soit au créanciernanti, soit au cessionnaire, contre le prix qu’il a payé, tous les droits du débiteur sur le bien

667. I] peut arriver, bien évidemment, que les documents sociaux de la LLC ou du

partnershiyy contiennent des dispositions empéchant |’acquéreur de la part engagée departiciper a la gestion des affaires sociales ou de devenir un associé. Mais une telle clause peutétre auss: écartée par les associés mémes de la société sous forme, par exemple, comme enFrance, @un agrément préalable de Pacquércur de la part. La prudence du créancicr gagisted’insister wn tel agrément s’avére dans ce cas donc indispensable.

Ccrtains autres créanciers cherchent a faire transférer la part engagée à une autre LLC d’unseul associé pour pouvoir ulléricurement signer avec cette derniére un contrat d’opération dela société dont les parts sont engagées (la première société) dans un sens leur étantparticulièrement favorable, qui leur permet alors, par lintermédiaire de la deuxième LLC,d’exercer un droit de veto aux décisions prises par les associés de la premiere société, denommer l'un des directeurs de la premiére société, et/ou de lui faire opter pour l’applicationde larticle 8 Révisé pour mettre les parts de la premiére société au statut des valeurs

<small>" `</small>

mobiliéres et entrer en leur contrơlc”.

' Section RAY §9-615(a)* Voir supra, n° 272 ets.

‘Sections RAY §9-622(a)(2) et §9-617(a)(1)

* John DEBRU YN, Inet-lle message 6624, www.groups,yahoo.con/group/Inct-llc/message/6624

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

b) La réalisation des droits sociaux étant valeursmobiliéres ou assimilés

668. Les valeurs mobilières sont par définition des droits dont le transfert est €alisé sur

les marchés de valeurs, qui peut étre soit les securities exchanges, soit les securities markets’,

c°est-à-dire les marchés sur lesquels Ices articles vendus sont fongibles et les prix nz sont pas

soumis a une négociation individuelle. Il ne s’agit de rien d’autre que d’un marche reconnu”

aux termes e la Section RA9 §9-611(d), et par conséquent, la notification préalable par Iccréancier garanti de sa réalisation aux autres créanciers bénéficiaires de mémes waleursgrevées n’est plus requise. Le créancier peut d’ailleurs, selon la Section RA9 §9-610(c), etaussi pour cette raison, se porter cessionnaire des valeurs engagées dans une vente mémeprivée.

669. Le moment de la réalisation des biens grevés est aussi le moment ot les réglesrelatives à la détermination de l’ordre de priorité seront examinées de plus près. La encore, lescréanciers bénéficiaires des security interests portant sur les biens d’investissement(investment property) en général, et les valeurs mobilicres (securities) en particulier, dioivent

veiller, outre les régles générales’, à vérifier notamment la Section RAO §9-328 régissamt cette

Plus précisément, selon ladite Section, lorsqu’il y a plusicurs créanciers béncficiaires dessecurity interests différents portant sur la méme propriété d’investissement (investmentproperty), celui qui a le contrơle du bien conformément a la Section 9-106 aura la priorité sur

celui qui n'a pas de contrơle de ce méme bien”. Par ailleurs, dans le cas ó tous les créamciersbénéficiaires des security interests différents portant sur le méme bien auraient le contrơleconformément aux dispositions de la Section RA9 §9-106, sauf exception, celui qui a lecontrơle du bien grevé en premier aura la premiére priorité”.

Les exceptions sont au nombre de trois. Premièrement, le security interest portant sur une

valeur mobiliére certifiée sous forme enregistrée dont la perfection a été accomplie par la

livraison du titre, conformément a la Section RAY §9-313(a), et non pas par le comtrơle,

' Section §8-102(a)(15)

” Pour la comprehension de ce terme, voir supra, n° 269, note en bas de page* Voir supra, n° 245 et s.

* Section §9-328(7)* Section §9-328(1)° Section §9-328(2)

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

-311-conformenent a la Section RAO §9-314, primera le security interest portant sur le même bien

mais paral par une modalité autre que le contrôle'. Deuxiémement, le security interest dont

bénéficic un intermédiaire financier (securities intermediary) sur le droit Hé a la valeur(security cntitiement) ou sur un compte des valeurs (securities account) maintenu auprés duditInterm¿d are financier (securities intermediary) prédominera |’autre dont bénéficie un autrecréanecIei garantif, Troisi¢mement, les security interests crées par un courtier (broker) ou unintermédaire financier (securities intermediary) qui ont été parfaits automatiquement’ sont

<small>a 5E F 4</small>

classifié+ au même rang .

670. L/cxamen plus approfondi du droit frangais ct du droit américain — deux sourcespremieres de référence pour le droit vietnamien en matiére de sireté — fait apparaitre qu’il

existe dans ces modcles des rézles spéciales pour Ics sirc(és portant sur Ices parts sociales ct

les actions, qui se distinguent des régles générales du droit commun des. siretés,principalement en raison des particularités du.bien grevé. Certes, ces régles spéciales ne sontpas les ménes dans les deux systèmes, mais les résultats de la modernisation du commerceinternational ainsi que les arrangements conventionnels entre les cocontractants lesrapprochen beaucoup. Cette proximité devrait simplifier la construction des solutions dont ledroit victnemien pourrait s’inspirer dans ’élaboration d’un droit national des sirctés de partset d’actions. C’est a cette proposition qu’est consacré le titre suivant.

' Section §9-:28(5)* Section §9-.28(4)‘Voir supra, 19 654* Section §9-.28(6)

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

TITRE DEUXIEME :

L’ESQUISSE D’UN DROIT FONCTIONNEL

DES SURETES DE DROITS SOCIAUX

EN PHASE AVEC LA SITUATION DU VIETNAM

671. Calquer les solutions étrangÈrcs que nous avons cu l’occasion de présenter dans letilre précédent sur le droit vietnamien en la matiére est bien évidemment chose la plus aisée,dautant qu’en général, il existe un bon nombre de similarités entre ces solutions. Mais cetteattitude de « collage » des mécanismes étrangers dans un systeme de droit connait plusieurséchecs, qui alertent, et méme exigent, de ne pas devoir « se contenter de prendre modéle surtclle ou telle solution qui semble satisfaisante », mais de « faire la transposition compte tenu

des différences » entre les systémes!.

672. C’est dans cette optique que ce titre entier est consacré a l’esquisse d’un futturcadre juridique efficace pour les stiretés portant sur les parts sociales et les actions en droitvictnamiucn, basée non seulement sur les expériences étrangéres, notamment sur celles dedroits Írancais et américain, mais aussi sur les conditions et réalités propres au Vietnam.

673. Il est opportun d’aborder cette question 4 un moment ot |’opération de révision et°amecndement du Code civil vietnamien est en plein mouvement. Le dernier projet du Codecivil amendé (« Projet du Code civil amendé ») vient d’étre accompli, sur recommandationsde vingt deux ministéres ct comités différents, en juillet 2004. Il a été dans le méme moisprésenté au Gouvernement du Vietnam afin que ce dernier puisse ]’examiner et préparer poursa présentation a la prochaine session de l’Assemblée Nationale qui aura lieu probablement enmai 2005. Ce délai est prévu pour la consultation, c’est-a-dire pour la collection des avis descitoyens, des experts et des professionnels pour le perfectionner. Ces propositions ont donc defortes chances d’étre écoutées.

Ce Projet du Code civil amendé contient des modifications importantes en matière de sôretés.Elles résultent, pour la plupart, des décalages entre le Code civil ct ses textes d’application quiont été découverts dans la pratique de leur application. La Troisiéme Partie du project du Codecivil amendé, portant sur des obligations ct des contrats, aura vocation a régir toutes les

' Pascal ANCEL, Grands systèmes de droit contemporain, 313

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

-relations en matière civile, économique et commerciale, si les textes dans les autres matiéresn’apportent pas des solutions particuliéres'. Les dispositions dans sa Section V dans leChapitre I de cette partie, portant sur les siretés pour garantir des obligations, s’appliquerontdonc d’une maniére générale à toutes les transactions de sireté, y compris les siretés portantsur les parts sociales et les actions.

Dés lors, il serait utile de tracer d’abord les grands principes d’un droit fonctionnel et efficacepour les siretés de droits sociaux, puis d’apporter, sous l’angle de cette catégorie spéciale debien grevé, des propositions d’amélioration aux différentes dispositions de droit civil envigueur, d’une part, et dans la mesure du possible, a cette Section V du Projet du Code civil

amendé? d’autre part. L’occasion sera également saisie pour signaler toutes les modifications

nécessaires dans les textes du droit des entreprises, droit bancaire et droit boursier, dansVobjectif d’assurer leur cohésion, et d’accroitre l’effectivité de |’institution méme.

Pour ce faire, il faut tenter d’ébaucher la nature des sôretés portant sur les parts sociales et lesactions (Chapitre Premier), avant de proposer un nouveau régime juridique de ces’ siretés(Chapitre Deuxiéme).

' Ministere de la Justice, Note 14/TP-PLDSKT de présentation au Gouvernement du Vietnam du Trojet du Code

civil amendé, en date du 8 juillet 2004 (non publiée), section 3.1.1, p. 9

~ Ce Projet du Code civil amendé, ainsi que sa note. de présentation, nous ont été aimablemeit fournis parMonsieur DINH Trung Tung, Directeur du Département du Droit civil et économique du Ministér: e la Justicedu Vietnam

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

CHAPITRE PREMIER :

QUELLE NATURE POUR LES SURETES DE DROITS SOCIAUX ?674. D’innombrables difficultés survenues dans l’application du droit vietnamien surles nantissements de droits sociaux se sont expliquées d’une part par la diversité des modesexistants (done des textes applicables), sans que leur nature ne soit saisie, et d’autre part parune qualification ineertaine de ce type de bien’. L’effort pour surmonter toutes ces difficullésdoit alors naturellement commencer a la racine, c’est-a-dire, par une requalification des droitssociaux en droit vietnamien (Section I), ainsi que par la recherche d’une nouvelle approchesur la nature des stiretés portant sur ces droits (Section II).

Section |:

UNE REQUALIFICATION DE L’ASSIETTE DE LA SURETE

675. Lassiette de la sireté peut être, en cas d”espèce, soit les parts sociales (§1), soit lesactions ($2).

§1. - Les parts sociales

676. Une qualification sera proposée (A) puis celle retenue par le Projet du Code civil

amendé sera commentée (B).

A. - Qualification proposée

677. La qualification proposée pour ce type du bien grevé porte d’abord sur sadenomination (1), ensuite sur son étendue (2), et enfin sur sa nature (3).

1. - Dénomination

678. «Part sociale» est un terme défini par larticle 3, alinéa 5, de la Loi sur les

entreprises. Ses effets tels qu’ils sont concus par cette loi sont si riches et sophistiqués que

tout remplacement par un autre terme, «les droits liés aux parts dans les entreprises » par

exemple, serait insatisfaisant. I] risquerait d’ailleurs d’altérer la notion, d’écarter certains de

' Voir supra, n° 433 ets.

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

-315-ses composants tels que les obligations d’associé, de produire, en plus, des incohérences entreles textes et donc des confusions lors de |’application. II est dés lors suggéré d’utiliser ceméme terme dans tous les textes, et surtout lors de toute description éventuelle, comparable acelle de l’article 7 du Décret 165/1999/ND-CP, des biens susceptibles d’étre mis en sôreté.

partie de ses parts sociales, a condition de respecter le droit de préemption des co-associés,

ainsi que les obligations décrites a l’article 30 de la méme loi. Les droits (et obligations) dePassocié unique d’une société unipersonnelle a responsabilité limitée, tels qu’ils sontinventoriés a l’article 47 de la Loi sur les entreprises, sont bien évidemment plus étendus queccux prévus pour |’associé d’une société a responsabilité limitée, car il ne doit pas les partageravec d’autres associés. Enfin, les droits et obligations des parties dans une société conjointesont librement déterminés par elles-mémes, |’étendue d’une part de cette société dépend doncdu contrat de société conjointe qu’cllcs ont signe.

</div>