Phát triển một số kỹ thuật trong đối sánh mẫu

1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT



PHÙNG THỊ THU HƯỜNG







NHỮNG NGUYÊN LÝ PHÁP LÝ CỦA THẾ CHẤP




CHUYÊN NGÀNH : LUẬT DÂN SỰ
MÃ SỐ : 60.38.30




LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS. NGÔ HUY CƯƠNG







HÀ NỘI - NĂM 2006

4

MỤC LỤC

Trang
Trang phụ bìa
1
Lời cam đoan
2
Lời cảm ơn
3
Mục lục
4
Danh mục các ký hiệu và chữ viết tắt
6
MỞ ĐẦU

7
Chương 1. THỰC TRẠNG VỀ THẾ CHẤP Ở VIỆT NAM
13
1.1. Các quy định về thế chấp trong Bộ luật dân sự
13
1.1.1. Về định đoạt tài sản thế chấp
13
1.1.2. Về quy định dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ dân sự

15
1.1.3. Về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản
23
1.1.4. Về xử lý tài sản thế chấp
26
1.1.5. Về chấm dứt thế chấp
29
1.1.6. Về chủ thể quan hệ thế chấp là hộ gia đình
30
1.1.7. Về quy định tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai

33
1.2. Các quy định về thế chấp trong pháp luật chuyên ngành
34
1.2.1. Pháp luật đất đai
34
1.2.2. Pháp luật hàng hải
37
1.2.3. Pháp luật hàng không
39

1.2.4. Pháp luật phá sản
40
1.2.5. Pháp luật ngân hàng
41
1.2.6. Pháp luật về công chứng
44
1.2.7. Pháp luật về thi hành án
51
Chương 2. NHU CẦU ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI HOẠT
ĐỘNG THẾ CHẤP

54
2.1. Tính tất yếu khách quan của hoạt động thế chấp
54
2.1.1. Quan hệ tài sản và quan hệ kinh tế làm phát sinh các nghĩa vụ
54
2.1.2. Để thoả mãn quyền yêu cầu đối với bên có nghĩa vụ cần phải có
biện pháp bảo đảm

54
2.1.3. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chia thành hai loại căn bản:
Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật

55
2.1.4. Bảo đảm đối vật gồm chiếm hữu vật và không chiếm hữu thực
tế vật

56
2.1.5. Để các quyền đối kháng với người thứ ba thì cần phải có pháp
luật điều chỉnh

57
2.1.6. Thế chấp đóng vai trò quan trọng trong phát triển nền kinh tế
quốc dân

57
2.2. Lược sử pháp luật về thế chấp
58
5

2.2.1. Lược sử pháp luật về thế chấp trên thế giới
58
2.2.2. Lược sử pháp luật về thế chấp ở Việt Nam
60
2.2.2.1. Thế chấp trong cổ luật Việt Nam
60
2.2.2.2. Thế chấp trong luật Việt Nam cận đại
62
2.2.2.3. Thế chấp trong luật Việt Nam hiện đại
63
2.3. Khái niệm thế chấp
65
2.3.1. Nguyên lý- luận điểm cơ bản của một học thuyết
65
2.3.2. Khái niệm thế chấp
66
2.4. Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp
67
2.4.1. Thế chấp tạo thêm các quyền cho chủ nợ
68

2.4.2. Thế chấp nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của
bên vay

68
2.4.3. Thế chấp gián tiếp bảo vệ người gửi tiền
69
2.4.4. Thế chấp bảo vệ sự an toàn và ổn định cho toàn hệ thống NH và
các TCTD khác
69
Chương 3. NHỮNG NGUYÊN LÝ PHÁP LÝ CỦA THẾ CHẤP
72
3.1. Tài sản thế chấp dưới góc độ là vật hữu hình và vật vô hình
72
3.1.1. Tài sản thế chấp là vật hữu hình
72
3.1.1.1. Thế chấp là một vật quyền
73
3.1.1.2. Thế chấp là một quyền phụ thuộc
74
3.1.1.3. Thế chấp không thể bị phân chia
78
3.1.1.4. Thế chấp đối kháng với người thứ ba
78
3.1.2. Tài sản thế chấp là vật vô hình
80
3.1.2.1. Tài sản vô hình là các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ
81
3.1.2.2. Tài sản vô hình là các quyền tài sản
82
3.1.2.3. Tài sản vô hình là tài sản hình thành trong tương lai

83
3.2. Tài sản thế chấp dưới góc độ là động sản và bất động sản
86
3.2.1. Tài sản thế chấp là động sản
86
3.2.2. Tài sản thế chấp là bất động sản
91
KẾT LUẬN
95
TÀI LIỆU THAM KHẢO
99



6

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT

BLDS
Bộ luật Dân sự
BĐS
Bất động sản
GDBĐ
Giao dịch bảo đảm
NH
Ngân hàng
NĐ
Nghị định của Chính Phủ
TT
Thông tư

TTLT
Thông tư liên tịch
TSBĐ
Tài sản bảo đảm
TCTD
Tổ chức tín dụng
TMCP
Thương mại cổ phần





7

MỞ ĐẦU
I. Sự cần thiết của đề tài
Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra sôi động ở Việt Nam
hiện nay, vấn đề tìm kiếm nguồn vốn bằng mọi biện pháp, tạo ra dòng chảy của
đồng tiền đang là mối quan tâm của mọi tổ chức và cá nhân trong xã hội. Để thực
hiện được mục đích đó, các chủ thể phải thiết lập rất nhiều giao dịch phù hợp với
các lợi ích mà các chủ thể hướng đến.
Tuy nhiên, không phải lúc nào chủ thể có nghĩa vụ cũng có đủ khả năng và
phương tiện để thực hiện nghĩa vụ của họ một cách trọn vẹn và đầy đủ. Thực tế cho
thấy có việc vi phạm nghĩa vụ xảy ra dưới nhiều dạng khác nhau, chẳng hạn như
không thực hiện nghĩa vụ giao vật, không thực hiện nghĩa vụ phải làm một công
việc hoặc không được làm một công việc, chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc chậm tiếp
nhận nghĩa vụ. Do vậy, để hạn chế những vi phạm thực hiện nghĩa vụ có khả năng
gây thiệt hại cho bên có quyền, pháp luật đã dự liệu những “bảo chứng” mà người
có quyền có thể yêu cầu người có nghĩa vụ cung cấp khi ký kết hợp đồng. Nói cách

khác, pháp luật đã quy định những biện pháp cho phép các chủ thể có quyền được
sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì biện pháp bảo đảm tiền
vay được xem là có thực tiễn sôi động nhất bởi liên quan trực tiếp đến nhu cầu vốn
của các chủ thể trong xã hội. Trong hoạt động kinh doanh thương mại, các chủ thể
kinh doanh rất cần vốn để đầu tư cho dự án sản xuất, kinh doanh. Có thể là do số
tiền quá lớn hoặc cần gấp tại một thời điểm nên các chủ thể này không thể tự mình
huy động ngay được. Tuy những người này không có đủ vốn bằng tiền mặt nhưng
họ lại có nhiều tài sản có giá trị, mà khi đưa chúng ra làm tài sản bảo đảm thì họ sẽ
có cơ hội nhận được những khoản tiền vay từ các chủ thể khác - những người có
nguồn vốn nhàn rỗi và có khả năng cho người khác mượn. Cái hay ở chỗ, người vay
vẫn được sử dụng tài sản đó một cách bình thường mà không phải chuyển giao tài
8

sản hiện hữu cho chủ nợ. Họ chỉ phải đưa cho các chủ nợ cầm giữ các giấy tờ chứng
minh quyền sử dụng hay quyền sở hữu hợp pháp của mình mà thôi. Các bên sẽ thoả
thuận với nhau về thời hạn trả nợ gốc và lãi (nếu có) mà nếu qua thời hạn đó, bên
vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ của mình, thì bên nhận nợ có quyền tự
mình hoặc đề nghị các cơ quan có chức năng xử lý tài sản này để thu hồi vốn. Pháp
luật gọi tên những giao dịch này là giao dịch bảo đảm. Trong pháp luật ngân hàng,
đó là những biện pháp bảo đảm tiền vay mà các TCTD áp dụng nhằm ngăn ngừa và
hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của
mình, cụ thể là bảo đảm cho việc thu hồi nợ gốc và lãi suất vay. Tuy nhiên, cần
nhấn mạnh rằng , bảo đảm tiền vay chỉ được xem là biện pháp thay thế và đứng vào
hàng “thứ cuối”. Và bảo đảm tiền vay thường được áp dụng trong các trường hợp:
- Khả năng trả nợ vốn vay của khách hàng còn hạn chế;
- Trong nền kinh tế đất nước có thể xảy ra lạm phát, làm mất giá số tiền đã
cho vay của TCTD, dễ làm ảnh hưởng đến khả năng tài chính của khách hàng vay
vốn, do đó, dễ dẫn đến việc phi phạm thời hạn trả nợ [23, tr. 42-43].
Thực chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những tài sản có giá trị làm bảo

đảm để trả nợ thay cho các khoản vay không có khả năng thanh toán cho NH. Do
đó, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay phải có giá trị hay nói cách khác, bản thân nó
phải trở thành hàng hóa; có nghĩa là khi chuyển giao quyền sở hữu thì đồng thời
cũng phải đạt được sự chuyển đổi từ hiện vật thành giá trị để trả nợ NH.
Hiện nay, có nhiều quan điểm, quan niệm về phân loại các biện pháp bảo
đảm tiền vay như: Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình; Bảo
đảm đối nhân và bảo đảm đối vật; Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền
vay không bằng tài sản; Hoặc phân loại bằng cách liệt kê các biện pháp bảo đảm
tiền vay bằng cách liệt kê các biện pháp cụ thể như: Cầm cố, thế chấp, ký quỹ, ký
cược, đặt cọc, bảo lãnh Trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay được pháp luật
quy định, biện pháp thế chấp là lựa chọn mà các chủ thể sử dụng nhiều nhất bởi tính
9

hữu ích mà nó mang lại trong các giao dịch dân sự và kinh tế. Do vậy, nếu chế định
thế chấp được quy định trong BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan được
thống nhất với nhau và phù hợp với thực tế, nó sẽ tạo ra những cơ sở pháp lý thuận
tiện cho các NH mở rộng hoạt động cấp tín dụng, bảo toàn được nguồn vốn cho
vay, huy động được những nguồn vốn nhàn rỗi trong số đông dân cư, lưu chuyển
dòng chảy tiền tệ, qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Ngược lại, chế định thế
chấp nói riêng và chế định bảo đảm tiền vay nói chung có thể hạn chế, kìm hãm sự
phát triển của hoạt động kinh doanh của NH và các tổ chức, cá nhân khác trong xã
hội. Khách hàng không thể thế chấp được bằng tài sản để vay vốn NH, trong khi đó
NH lại thừa vốn huy động do không cho vay được.
Qua đó có thể thấy được tầm quan trọng của các quy định pháp luật điều
chỉnh hoạt động thế chấp nhưng hệ thống pháp luật lại bộc lộ nhiều bất cập cũng
như hạn chế, chưa đáp ứng được các nhu cầu của thực tiễn sinh động trong quan hệ
cho vay và bảo đảm tiền vay. Vì vậy, yêu cầu đặt ra là phải đưa ra được những
nguyên lý pháp lý điều chỉnh hoạt động thế chấp trong thời gian sớm nhất, nhằm tạo
ra khung pháp lý để bất cứ chủ thể nào khi tham gia quan hệ thế chấp cũng có thể
dễ dàng lựa chọn và sử dụng những phương thức đơn giản và phù hợp nhất, khắc

phục được những hạn chế, vướng mắc cả về lý luận và thực tiễn như hiện nay.
II. Tình hình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc đối với đề tài
Với việc ra đời của BLDS năm 2005 thay thế cho BLDS năm 1995, các quy
định pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng đã
được hoàn thiện một cách đáng kể. Có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam đang
hướng tới các chuẩn mực chung của các hệ thống pháp luật trên thế giới. Tuy vậy,
cũng không thể không thừa nhận một sự thật là dù đã có trong tay một hệ thống các
quy phạm pháp luật tương đối hoàn chỉnh nhưng pháp luật Việt Nam vẫn đang loay
hoay tìm hướng đi riêng cho chính mình. Đó chính là những vướng mắc trong khâu
thực thi và áp dụng pháp luật, trong đó có những bất cập trong việc thực thi các quy
phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng.
10

Việc nghiên cứu pháp luật giao dịch bảo đảm trong đó có biện pháp bảo đảm
thế chấp đã được các học giả phương Tây quan tâm từ rất lâu, đã xây dựng được
nhiều học thuyết, nguyến lý có liên quan đến thế chấp. Tiêu biểu là các quốc gia
như Pháp, Hoa Kỳ, Nhật Bản…Ở Việt Nam, thế chấp cũng có được sự quan tâm từ
nhiều năm trở lại đây và không còn là đề tài mới mẻ. Cuốn “Bình luận khoa học về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc
Điện được xem là cuốn sách có nhiều điểm tiến bộ và có ý nghĩa về cả mặt lý luận
và thực tiễn. Gần đây, Tiến sỹ Lê Thị Thu Thuỷ cũng cho ra đời cuốn “Các biện
pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” cũng là một cuốn
“cẩm nang” cho những ai quan tâm tới lĩnh vực bảo đảm tiền vay nói chung và biện
pháp bảo đảm thế chấp nói riêng.
Ngoài ra, còn có một số Luận văn thạc sĩ và nhiều bài viết đề cập tới chế
định thế chấp trong dân luật Việt Nam. Tuy nhiên, việc nghiên cứu mới chỉ dừng lại
ở việc phân tích các quy phạm pháp luật thực định. Các bài viết và công trình
nghiên cứu cũng rất tản mạn, chưa tìm ra được nguyên lý chung áp dụng cho loại
quan hệ pháp luật hết sức đặc biệt này.
III. Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn

Từ việc phân tích thực trạng của việc áp dụng các quy định pháp luật thế
chấp: những mâu thuẫn, thiếu sót của các quy định pháp luật, những vướng mắc
trong khâu áp dụng pháp luật cũng như chỉ ra được sự cần thiết và vai trò của chế
định thế chấp trong nền kinh tế thị trường. Tôi mong muốn rút ra và giới thiệu
những nguyên lý pháp lý căn bản điều chỉnh quan hệ thế chấp nhằm hoàn thiện chế
định pháp luật về thế chấp cũng như đảm bảo hoạt động thế chấp có hiệu quả ở Việt
Nam, tìm thấy tiếng nói chung với dân luật các quốc gia khác.
IV. Phƣơng pháp và tài liệu sử dụng trong quá trình nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu, dựa trên nền tảng của phép biện chứng duy vật
11

và duy vật lịch sử, Tôi sử dụng các phương pháp cơ bản sau đây:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp các các quy định pháp luật;
- Phương pháp so sánh pháp luật: so sánh các quy định pháp luật trước đây
và các quy định pháp luật hiện hành cũng như so sánh pháp luật của Việt
Nam và một số nước trên thế giới;
- Phương pháp thống kê.
Tài liệu được sử dụng trong quá trình nghiên cứu bao gồm các văn bản quy
phạm pháp luật, các công trình nghiên cứu đã được công bố rộng rãi cũng như các
bài viết trên các tạp chí khoa học.
Ngoài ra, người viết còn sử dụng các số liệu trong các báo cáo tổng kết thực
tiễn của các cơ quan thi hành pháp luật cũng như các tổ chức kinh tế.
Do thế chấp là một chế định đã quá trở nên quen thuộc bởi việc một người
dùng tài sản của chính mình hoặc của bên thứ ba để bảo đảm cho một khoản vay,
trong trường hợp đến hạn thanh toán mà người vay không trả được nợ thì bên có
nghĩa vụ sẽ thế luôn tài sản đã đưa ra thế chấp để thay cho nghĩa vụ trả nợ của mình
đã hình thành từ rất lâu. Các lái buôn, thương gia đã áp dụng chế định này cả khi
chưa có luật điều chỉnh. Vì vậy, Tôi sẽ không trình bày luận văn theo phương pháp
truyền thống là: Lý luận - thực trạng và giải pháp, mà sẽ sử dụng phương pháp quy
nạp để rút ra những nguyên lý pháp lý về thế chấp thông qua thực trạng về thế chấp

ở nước ta.
V. Phạm vi nghiên cứu của đề tài
Nhằm mục đích rút ra được những nguyên lý pháp lý căn bản điều chỉnh
quan hệ thế chấp, trong phạm vi và khuôn khổ của bản Luận văn Thạc sĩ này, Tôi
không đi sâu vào chi tiết của việc thế chấp những loại tài sản cụ thể cũng như không
phân tích mô hình áp dụng thực tiễn hiện nay, không mô tả lại các quy định của
12

pháp luật về các quy trình cho vay, bảo đảm tiền vay…mà chủ yếu tập trung nghiên
cứu những vướng mắc trong thực tiễn, để từ đó đưa ra các nguyên lý pháp lý của
thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp là vật hữu hình, bởi loại tài sản này là
loại phổ biến và thường xảy ra trong thực tiễn nhất. Riêng với loại tài sản vô hình
như: Các quyền sở hữu trí tuệ, các trái quyền, quyền lợi của các thành viên trong
công ty sẽ chỉ đề cập một cách khái quát nhất mà không đi vào phân tích chi tiết,
cụ thể.
VI. Bố cục của luận văn
Luận văn này bao gồm phần Nói đầu và 3 chương:
- Chương 1. Thực trạng về thế chấp ở Việt Nam.
- Chương 2. Nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động thế chấp.
- Chương 3. Những nguyên lý pháp lý của thế chấp.
Cuối cùng là phần Kết luận
Tác giả mong nhận được những nhận xét cũng như những đóng góp quý báu
để việc nghiên cứu được hoàn thiện hơn.





13

CHƢƠNG 1
THỰC TRẠNG VỀ THẾ CHẤP Ở VIỆT NAM

1.1. Các quy định về thế chấp của Bộ luật Dân sự
Với việc cho ra đời BLDS năm 2005, các nhà làm luật đã bổ sung được
nhiều quy định có tính mới và phục vụ đời sống dân sự của nhân dân. Tiến bộ nhất
có thể nói đến đó là luật nước ta đã tìm về bản chất thực sự của các biện pháp bảo
đảm khi không phân biệt động sản và động sản làm các đối tượng của biện pháp bảo
đảm nữa mà đi vào thực chất của mỗi biện pháp. Cứ chuyển giao tài sản cho bên
nhận bảo đảm là cầm cố, không chuyển giao tài sản là thế chấp, không đưa tài sản
vào quan hệ bảo đảm là bảo lãnh…để người áp dụng có được cách hiểu đơn giản và
thống nhất. Tuy nhiên, trong những quy định của BLDS năm 2005 vẫn còn bộc lộ
một số điểm hạn chế cần có sự điều chỉnh lại trong tương lai cho phù hợp với nhu
cầu, tâm lý thực tế của các chủ thể.
1.1.1. Về định đoạt tài sản thế chấp
Theo nội dung quy định tại điểm c, khoản 4, Điều 351 BLDS năm 1995,
“bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (trừ trường hợp
thay đổi thế chấp bằng bảo lãnh)”.
Vấn đề đặt ra là, nếu tài sản dùng để thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong
quá trình sản xuất, kinh doanh và bên nhận thế chấp đã đồng ý nhận tài sản đó làm
tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, thì việc pháp luật cấm bên thế chấp không được
bán số tài sản đó là không hợp lý bởi nếu không bán những tài sản này, bên thế chấp
sẽ không có vốn quay vòng, không có lãi và do đó khả năng trả nợ sẽ rất thấp. Do
vậy, nếu như đã đồng ý nhận tài sản thế chấp, các bên sẽ phải thỏa thuận với nhau
về việc kiểm tra và giám sát việc sử dụng hàng hóa là tài sản bảo đảm sao cho hàng
hóa đó phải luôn đủ giá trị như tại thời điểm định giá, chứ không nên “cấm” đem tài
14

sản đó ra giao dịch.
BLDS năm 2005 tại Khoản 4 Điều 348 có quy định: “không được bán, trao

đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc
tài sản thế chấp đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh” .
Dẫn chiếu các điểm loại trừ là khoản 3 và khoản 4 Điều 349, BLDS năm 2005
chúng ta thấy, luật quy định “ trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa
luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh
toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài
sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” .Quy định này khi áp dụng vào thực tế
gây rất nhiều khó khăn cho bên nhận thế chấp.
Tôi xin đưa ra một vụ việc sau đây để minh chứng cho nhận định này. Vào
tháng 6 năm 2006, Công ty SCAVI Việt Nam Sarl có địa chỉ trụ sở chính tại số
649/36/16 đường Điện Biên Phủ, phường 25, quận Bình Thạnh, thành phố Hồ Chí
Minh, có vay tiền tại Ngân hàng TMCP Quốc tế Việt Nam - Chi nhánh Nha Trang.
Tài sản thế chấp là hàng tồn kho luân chuyển tại nhà máy của Công ty SCAVI, bao
gồm các loại nguyên liệu sản xuất đầu vào. Các quyền và nghĩa vụ của hai bên được
quy định rõ, trong đó bên nhận thế chấp được quyền giám sát đối với tài sản thế
chấp, kiểm tra định kỳ hoặc kiểm tra bất thường đối với tài sản thế chấp nếu thấy
cần thiết. Bên thế chấp luôn luôn đảm bảo tổng giá trị tối thiểu bằng 3.500.000 USD
như tại thời điểm ký hợp đồng vay.
Vấn đề đặt ra ở đây chính là ở chỗ, bên nhận thế chấp không thể kiểm soát
được giấy tờ về tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp chỉ kiểm soát được về mặt lý
thuyết, vì chỉ căn cứ vào Biên bản định giá và danh mục kiểm kê hàng tồn kho được
lập định kỳ hàng tháng giữa hai bên. Hàng hóa thế chấp sau khi ra khỏi kho là
không thuộc sự ràng buộc với bên nhận thế chấp nữa. Đến kỳ hàng tháng mới tiến
hành kiểm kê kho, định giá lại trong khi khoảng thời gian đó là có thể xảy ra rủi ro.
Nếu bên thế chấp nói rằng số tiền thu được từ việc bán thấp hơn rất nhiều so với giá
trị tài sản ban đầu, thì bên nhận thế chấp vẫn phải chấp nhận vì luật đã quy định như
15

vậy. Và tiền lại là tài sản thế chấp trong quan hệ vay tiền, bảo đảm cho nghĩa vụ trả
nợ, quy định như vậy có hợp lý hay không? Tiền ở đây khác so với bản chất của

trường hợp một người vay tiền để mở sổ tiết kiệm và cầm cố ngay sổ tiết kiệm đó
cho NH.
Trong trường hợp pháp luật cho phép thế chấp bằng tài sản hình thành trong
tương lai, có thể là quyền đòi nợ, thì sẽ đương nhiên sẽ làm thay đổi tính chất của
quan hệ thế chấp, có nghĩa là thế chấp đang từ quan hệ mang tính vật quyền (bên
nhận thế chấp có thể xử lý phát mại) chuyển thành quan hệ trái quyền (bên nhận thế
chấp có thu được nợ hay không còn phải phụ thuộc vào việc trả nợ của người thứ
ba). (Phần liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai sẽ được nói rõ hơn trong
mục 1.1.7). Do đó, quy định tại Điều 348, BLDS năm 2005 là quy định gây bất lợi
cho bên nhận thế chấp, khiến cho tài sản thế chấp trở nên khó, thậm chí không thể
kiểm soát, tạo cơ hội cho bên thế chấp có thể không thực hiện hay thực hiện không
đầy đủ nghĩa vụ trả nợ.
1.1.2. Về quy định dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân
sự
Pháp luật có quy định rằng: “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực
hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo
đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. (khoản 1,
Điều 301) . Quy định này không phù hợp với thực tiễn của quan hệ thế chấp. “Nếu
một tài sản có giá trị nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, nhưng vẫn
được các bên chấp nhận dùng để bảo đảm nghĩa vụ và hợp đồng thì đương nhiên
được coi là đã “có thoả thuận khác” [16, tr.18]. Bởi vì sự đồng ý của Bên cho vay là
sự tự nguyện của các chủ thể khi tham gia giao dịch, không ảnh hưởng đến trật tự
công cộng, đạo đức xã hội, lợi ích của người thứ ba và vẫn đảm bảo tính trung thực,
thiện chí của bên có nghĩa vụ. Thực tiễn sinh động của hoạt động thế chấp đang
diễn ra hàng ngày đã tác động và làm thay đổi tư duy của các nhà lập pháp khi trong
Dự thảo nghị định giao dịch bảo đảm thứ 11 đã hướng dẫn về giá trị tài sản dùng để
16

bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, cụ thể là:
“Điều 4: Trường hợp các bên dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều

nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 của Bộ luật dân sự, thì các bên
có thể thỏa thuận giá trị của tài sản này nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị
các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” [ 29].
Hơn nữa, dù được pháp luật cho phép và bên nhận thế chấp nếu không tạo
điều kiện cho bên thế chấp thực hiện quyền của họ là trái luật nhưng thực tế cho
thấy, bên thế chấp hầu như không thực hiện được quyền này của mình, vì rất hiếm
khi bên nhận thế chấp lại đồng ý để bên thế chấp giữ lại các giấy tờ gốc của tài sản
thế chấp để họ mang đi thế chấp tiếp một nghĩa vụ khác. Vì vậy, bên thế chấp, dù
vẫn còn số dư tài sản, cũng không tiến hành thế chấp nhiều lần do không thể thực
hiện được nghĩa vụ giao giấy tờ cho các chủ nợ tiếp theo. Quy định trên của pháp
luật nghe qua thì tưởng sẽ mở ra khả năng vay nợ rất lớn cho con nợ nhưng chỉ là
quy định trên giấy do thiếu tính thực tiễn. Tuy nhiên, nhà làm luật vẫn muốn phân
loại các trường hợp trên thực tiễn, rồi đưa ra các giải pháp đối với mỗi loại tài sản,
dù không phù hợp về lý luận và thực tiễn hoàn toàn song vẫn thực sự cần thiết.
Chẳng hạn, đối với các giao dịch có liên quan đến nhà đất, tại một số TCTD, bên
nhận thế chấp vẫn đồng ý trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên vay,
sau khi đã tiến hành một số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thay thế khác, để bên vay
có thể tiếp tục thực hiện một số các quyền khác của mình, không chỉ liên quan đến
quyền thế chấp tiếp như: xin giấy phép xây dựng, chứng minh tài sản trong vụ án ly
hôn…Hoặc nếu tài sản thế chấp là một số loại hàng hoá luân chuyển, bên nhận thế
chấp vẫn bàn giao các chứng từ, vận đơn… cho bên vay để họ thực hiện việc mua
bán, trao đổi hàng hoá.
Bên cạnh đó, việc pháp luật quy định tài sản đem thế chấp phải cao hơn
nghĩa vụ tài sản là đã áp dụng cơ chế hành chính, đã “lo hộ” cho chủ nợ mà quên đi
bản chất của giao dịch dân sự là tự nguyện, thoả thuận, do đó con nợ hoàn toàn có
thể dùng tài sản có giá trị thấp hơn để thế chấp cho nghĩa vụ cao hơn, nếu được chủ
17

nợ đồng ý. Do đó, khi luật dân sự áp đặt vấn đề giá trị, thì điều đó có nghĩa là đã có
sự vi phạm nguyên tắc tự định đoạt, tự nguyện, tự do thoả thuận của các chủ thể.

Ngoài ra, có thể tại thời điểm xác lập quan hệ thì giá trị tài sản bảo đảm là
lớn hơn nhưng sau đó lại bị giảm sút như trong trường hợp tài sản thế chấp là các
dây chuyền sản xuất, máy móc thiết bị, nhà xưởng…, thì các bên sẽ giải quyết hậu
quả này như thế nào? Do vậy, giải pháp tốt nhất là pháp luật hãy để các bên tự thoả
thuận về việc cho vay, bởi nguyên tắc cho vay là dựa vào nguồn trả nợ chứ không
phải là giá trị của tài sản đảm bảo, giá trị của tài sản đảm bảo chỉ là một trong
những cơ sở của việc xác định mức cho vay mà thôi. Thực tế nếu áp dụng quy định
này trong hoạt động cho vay thì bên cho vay chỉ có thể cho vay tối đa bằng giá trị
tài sản bảo đảm mà không thể cho vay cao hơn. Trong khi đó, nhiều NH có vốn lớn
và có nhu cầu cho vay cao hơn lại không thể thực hiện được vì sợ trái với quy định
của pháp luật. Nhà nước đã áp cơ chế quản lý hành chính để điều chỉnh quan hệ này
nhằm mục đích đảm bảo an toàn hệ thống chính sách tài chính tiền tệ vì khi cho vay
quá nhiều, khách hàng không trả được nợ, sẽ có thể kéo theo “khủng hoảng tài
chính” theo dây truyền, ảnh hưởng đến cả nền kinh tế quốc dân, vì đây là vấn đề rất
nhạy cảm (Ngân hàng Á Châu là một ví dụ). Do đó, Nhà nước cũng có cái khó của
nhà quản lý xã hội song khi ban hành quy định pháp luật để điều chỉnh một vấn đề
dân sự thì nên để các chủ thể tự mình quyết định đến hoạt động của họ. Hơn nữa,
các TCTD là đơn vị kinh doanh, nên hơn ai hết, họ sẽ có những quy chế, thể lệ
riêng sao cho đảm bảo an toàn và lợi ích trong hoạt động kinh doanh của NH mình
(ví dụ như NH TMCP quốc tế -VIB bank không cho vay tín chấp đối với các tổ
chức chính trị - xã hội). Vì vậy, pháp luật nên để các bên thoả thuận về giá trị tài
sản bảo đảm cho các khoản vay.
Thêm vào đó, việc quy định “trong trường hợp một tài sản được bảo đảm
thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm
sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
khác ” (Khoản 2 Điều 324, BLDS năm 2005) là chưa bao quát được vấn đề.
18

Trong thực tế, tài sản đó có thể kiểm soát được nếu đó là các tài sản buộc phải đăng
ký giao dịch bảo đảm còn đối với những tài sản khác thì rất ít khi bên bảo đảm

thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về một quan hệ bảo đảm đã được xác lập
trước đó, nếu bên vay có ý định gian dối. Rất nhiều trường hợp tài sản, chủ yếu là
động sản, đã được thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ ở NH khác nhưng khách
hàng vẫn sẵn sàng cam kết chưa thế chấp ở bất cứ TCTD nào, sao cho hoàn thiện
thủ tục vay vốn có tài sản bảo đảm bằng chính tài sản đó ở NH dự định vay vốn. Và
vì tài sản đó không phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật nên bên
nhận thế chấp không có cơ sở để xác minh tính trung thực của các cam kết này. Chỉ
đến khi khách hàng vay không trả được nợ đến hạn và phải xử lý tài sản thế chấp để
thu hồi nợ, NH mới biết tài sản bảo đảm đó đã được đem đi thế chấp. Để giải quyết
trường hợp này, chế định đăng ký thế chấp đã ra đời, trước hết là để công khai hóa
các quyền tài sản, sau là để bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền. Biện pháp tác động
này không nhằm vào quan hệ tư mà chỉ có ý nghĩa “đối kháng với người thứ ba” và
đề cao tính trung thực của giao dịch.
Sự không phù hợp của điều luật trên còn biểu hiện ở chỗ, nếu thực hiện
đúng quy định của pháp luật thì bên bảo đảm không những phải thông báo cho bên
nhận bảo đảm sau biết, mà còn phải được sự đồng ý của bên nhận bảo đảm trước
đó. Ở đây, sự đồng ý của bên nhận bảo đảm trước mới quyết định hình thành hay
không hình thành một quan hệ bảo đảm mới. Khoản 3 Điều 348, BLDS năm 2005
quy định nghĩa vụ của bên thế chấp phải:
Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài
sản thế chấp, nếu có. Trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có
quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì
hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp.
Chúng ta thấy rằng, khi đưa ra quy định này pháp luật muốn hạn chế những
rủi ro có thể xảy đến với bên nhận thế chấp tiếp theo nhưng rõ ràng lại thiếu tính
khả thi trên thực tế. Tôi xin nêu ra một trường hợp sau đây để minh chứng cho điều
19

này, đó là vụ MINH PHỤNG- EPCO.
Vụ án Minh Phụng EPCO là vụ án rất nổi tiếng, chưa bao giờ trong nền kinh

tế đất nước lại có một vụ án kinh tế xảy ra trong lĩnh vực tín dụng NH lớn như vậy.
Đây là vụ án mà trong đó, có cả hành vi của cả người đi vay và người cho vay đều
phạm chung một tội “ Lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN”. Vụ án này được được
xem xét ở nhiều khía cạnh, liên quan đến hoạt động thế chấp để vay vốn NH với
quy định có thể dùng một tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ có
một vài điểm sau cần lưu ý. Tăng Minh Phụng đã sử dụng 39 pháp nhân đứng ra
vay tiền tại các NH với 5 tài sản để bảo đảm tiền vay tại hai NH. Cụ thể, bao gồm
các tài sản là:
1. Phân xưởng số 202DC/2, Ông Ích Khiêm, phường 5, quận 11;
2. Phân xưởng số 243/A5, đường Âu Cơ, phường 5, quận 11;
3. Phân xưởng số 210 Lạc Long Quân, phường 5, quận 11;
4. Căn nhà số 179A lạc Long Quân, phường 5, quận 11;
5. Căn nhà số 241 Lạc Long Quân, phường 5, quận 11.
Về mặt pháp lý, các tài sản này do UBND quận 11 cấp các quyết định giao
đất, cấp phép xây dựng và hợp thức hóa cho Tăng Minh Phụng và Trần Thị
Thương. Sau khi có đủ giấy tờ hợp pháp, ngày 12/5/1993, Phụng và Thương đem 4
tài sản (1,2,3,4) thế chấp cho EXIMBANK, có sự chứng nhận của Phòng công
chứng Nhà nước Số 1, Thành phố Hồ Chí Minh [20].
Tuy nhiên các quyết định trên được ban hành trái pháp luật, nên đã bị mất
hiệu lực. Tăng Minh Phụng đã gặp Ban giám đốc EXIMBANK thông báo và xin
nhận lại Hồ sơ thế chấp của 4 tài sản này với lý do để hoàn thiện hồ sơ pháp lý hợp
pháp cho tài sản và đã được Lãnh đạo EXIMBANK chấp thuận.
20

Nếu câu chuyện chỉ dừng lại ở đây, thì sẽ không xảy ra rủi ro lớn cho NH,
nhưng Phụng đã sử dụng chính các tài sản trên để tiếp tục đem thế chấp tại
Incombank và Vietcombank Hồ Chí Minh. Đồng thời cam kết những tài sản này
chưa là đối tượng thế chấp tại bất cứ tổ chức tín dụng nào.
Mặc dù trong vụ án này, Tăng Minh Phụng có sự tiếp tay của một số cán bộ
tín dụng NH như Phạm Nhật Hồng, Nguyễn Ngọc Bích nhưng rõ ràng ở đây, quy

định một tài sản dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, nếu không có cơ chế giám sát
sẽ rất dễ mang đến rủi ro cho các NH. Qua vụ án này cho chúng ta thấy có hai vấn
đề: Thứ nhất, Minh Phụng đã vi phạm nghĩa vụ đạo đức của thế chấp mà không
được luật quy định minh thị; Thứ hai, Nhà nước chưa có quy định rõ ràng về trách
nhiệm của mình đối với cộng đồng bằng việc thiết lập hệ thống đăng ký giao dịch
bảo đảm.
Ngoài ra, quy định này chưa thực sự đi vào thực tiễn, đặc biệt là đối với
những tài sản là bất động sản như nhà ở hoặc các công trình xây dựng gắn liền với
đất và quyền sử dụng đất. Bởi vì, khi tiến hành thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm,
cơ quan đăng ký sẽ ghi vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất luôn là tài sản này
dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ cụ thể, với mức tín dụng là bao nhiêu. Và như
thế, giá trị tài sản bảo đảm đã được xác nhận rõ trên Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất trong khi thực tế, dư nợ của khách hàng đã giảm gần hết, số còn lại không
đáng kể.
Chẳng hạn, một khách hàng vay 800 triệu đồng, đã trả 700 triệu, nay muốn
vay tiếp nhưng trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vẫn thể hiện khoản vay là
800 triệu đồng, chưa kể lãi phát sinh. Khi bên vay thỏa thuận với NH việc vẫn tiếp
tục dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ mới, thì cơ quan đăng ký giao dịch bảo
đảm yêu cầu phải làm thủ tục giải chấp và tất toán hợp đồng tín dụng. Yêu cầu trên
khiến cho các bên tham gia quan hệ rất lúng túng, khi đã không có tiền, cần vay
thêm thì lại yêu cầu phải trả hết nợ mới được vay và thực sự Bên vay chưa trả hết
nợ thì làm sao có thể làm thủ tục tất toán hợp đồng tín dụng? Cơ quan công quyền
21

đã can thiệp quá sâu vào quan hệ thế chấp, khi luật đã cho phép một tài sản có thể
được đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ và trên thực tế, dù tài sản đó có trị giá lớn hơn
khoản vay tiếp theo, song có luật, có tài sản, có sự thỏa thuận nhưng cả bên vay và
bên cho vay đều không thực hiện được ý chí, nguyện vọng của mình.
Liên quan đến quy định có thể dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa
vụ đặt ra vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán. Tài sản nào được đưa vào thế chấp và

đăng ký thế chấp trước thì cũng sẽ được thanh toán trước so với các chủ nợ có bảo
đảm khác. Với quy định cho phép một tài sản có thể đem thế chấp nhiều nơi thì việc
đăng ký thế chấp sẽ giúp các chủ thể có nhiều lựa chọn và có nhiều nguồn huy động
vốn hơn. Việc thanh toán sẽ được tiến hành theo thứ tự đăng ký, theo đó, chủ nợ
nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ đăng ký sau.
Khoản 3, điều 32, Luật hàng không dân dụng Việt Nam quy định: “trong
trường hợp một tàu bay là tài sản thế chấp cho nhiều chủ nợ thì thứ tự thế chấp
được xác định theo thời gian đăng ký thế chấp” . Như vậy, mặc dù tàu bay có
những quy định rất đặc thù do tính đại diện cho quốc gia, khả năng dịch chuyển
trong không gian rộng nhưng nó vẫn là tài sản và đã là tài sản thì sẽ chịu sự điều
chỉnh chung của các nguyên tắc pháp pháp luật chung có liên quan đến tài sản,
trong đó có chế định về thế chấp. Vì vậy, dù là loại tài sản nào, giá trị nhỏ hay lớn,
đại diện cho quốc gia hay không thì vẫn sẽ được thanh toán ưu tiên theo thứ tự đăng
ký thế chấp.
Hiện nay, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch
bảo đảm quy định cụ thể về trình tự, thủ tục đăng ký, tổ chức, nhiệm vụ và quyền
hạn của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký cầm cố, thế chấp và bảo
lãnh bằng tài sản nhằm mục tiêu công khai hoá để mọi người có nhu cầu đều có thể
tìm hiểu trước khi quyết định tiến hành các giao dịch có liên quan, đồng thời, nhằm
xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán khi tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý để thực
hiện nghĩa vụ. Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thời điểm đăng ký giao
dịch bảo đảm.
22

Liên hệ với quy định của pháp luật một số nước về vấn đề này thì Pháp luật
Việt Nam cũng có những điểm tương đồng.
Điều 714 BLDS và Thương mại Thái Lan quy định: “Hợp đồng thế chấp
phải được ghi nhận bằng văn bản và được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền” .
Điều 373 BLDS Nhật Bản cũng quy định: “Nếu nhiều việc thế chấp được xác
lập trên một bất động sản nhất định để bảo đảm cho hai hay nhiều khoản nợ thì thứ

tự ưu tiên sẽ theo như trình tự đăng ký” .
BLDS nước Cộng hoà Pháp khi quy định về thứ hạng giữa các quyền thế
chấp, tại Điều 2134, Mục IV nói rằng:
“Giữa những người có quyền, quyền thế chấp dù là thế chấp theo luật định,
thế chấp theo quyết định của Toà án hay thế chấp theo thoả thuận, chỉ được xếp thứ
hạng kể từ ngày người có quyền đăng ký tại cơ quan quản thủ thế chấp theo đúng
thể thức do pháp luật quy định.
Nếu có nhiều quyền thế chấp đăng ký trong cùng một ngày liên quan đến
cùng một bất động sản, đơn đăng ký nào căn cứ vào chứng thư ghi ngày tháng cũ
hơn sẽ được xếp ở hàng trước, dù thứ tự trong sổ đăng ký quy định tại điều 2200
như thế nào ” .
Tuy vậy trên thực tế, hệ thống luật pháp Việt Nam chưa đáp ứng được các
nhu cầu của thực tiễn bởi cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ tiến hành đăng ký
đối với các tài sản đã đăng ký quyền sở hữu, trong khi các tài sản khác còn chiếm
một số lượng khổng lồ. Vì thế, pháp luật chỉ nên quy định mỗi lần thế chấp trong
trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì nên đăng ký
và bãi bỏ điều kiện tài sản phải đăng ký quyền sở hữu. Cứ có quan hệ thế chấp là
phải được công khai cho mọi chủ thế và pháp luật cũng không nên áp đặt nghĩa vụ
đăng ký mà phải làm sao để các chủ thể khi tham gia vào quan hệ thế chấp tự ý thức
được rằng, chỉ có đăng ký thế chấp thì mới đối kháng được với người thứ ba. Nhận
23

thức được điều đó và để bảo vệ quyền lợi của chính mình thì lập tức các chủ thể sẽ
tự nguyện đăng ký khi tham gia quan hệ chứ không miễn cưỡng như hiện nay.
Qua đó có thể thấy, xung quanh quy định một tài sản bảo đảm cho nhiều
nghĩa vụ còn rất nhiều vấn đề cần phải giải quyết triệt để thì mới có thể phát huy
sức mạnh và ý nghĩa to lớn của quy định này trên thực tế.
1.1.3. Về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản
Quy định của BLDS năm 2005 về hình thức thế chấp tài sản là chưa rõ ràng
dẫn đến tình trạng các bên không có sự thống nhất trong việc lồng ghép hợp đồng

thế chấp chung với hợp đồng chính hay lập thành văn bản riêng. Hơn nữa, bố cục,
nội dung của hợp đồng thế chấp sẽ phải trình bày như thế nào. Bên cạnh đó, thời
điểm ký kết các Hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp (nếu được lập riêng) cũng
chưa được xác định rõ. Cụ thể, tại Điều 343 BLDS năm 2005: “Việc thế chấp tài
sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong
hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải
được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.
Tại nơi Tôi làm việc, Ngân hàng TMCP Quốc tế Việt Nam, mỗi ngày nhận
được rất nhiều cuộc điện thoại và e-mail hỏi về việc hợp đồng tín dụng và hợp đồng
thế chấp, cái nào lập trước cái nào và lập riêng hay chung?
Xét trên lý thuyết, thì hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ, được thiết lập
nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ chính – nghĩa vụ trả nợ. Vì vậy, chỉ phát sinh nghĩa vụ
bảo đảm khi có nghĩa vụ chính, nên hợp đồng tín dụng sẽ được ký trước và hợp
đồng thế chấp sẽ được lập sau. Tuy nhiên, trước khi cho vay, Ngân hàng hoặc chủ
nợ cũng yêu cầu bên vay tài sản có bảo đảm bằng thế chấp chứng minh quyền sở
hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp đối với tài sản bảo đảm đó. Nói cách khác, bên
nhận thế chấp luôn muốn “nắm đằng chuôi”, nên thực tế các bên thường ký hợp
đồng thế chấp trước rồi mới ký hợp đồng vay hoặc ghi cùng một ngày đối với cả hai
24

hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật, ở đây sẽ có hai loại hợp đồng là hợp đồng
chính - hợp đồng tín dụng và hợp đồng phụ - hợp đồng thế chấp, mà theo đó “hợp
đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ; hợp đồng
phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính” (khoản 2, khoản 3
Điều 406, BLDS năm 2005) . Tiếp đó, BLDS năm 2005 khi quy định về việc hợp
đồng dân sự vô hiệu tại Điều 410 đã khẳng định:
“2. Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường
hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy
định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự.
3. Sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ
trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời
của hợp đồng chính”.
Như vậy là, dân luật nước ta cho rằng việc hợp đồng chính vô hiệu trong mọi
trường hợp đều dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng phụ là quy định không phù hợp và
không bảo đảm được quyền lợi của các chủ nợ. Bởi vì, về nguyên tắc, hợp đồng phụ
được thiết lập nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán của bên thế chấp, chỉ khi
nghĩa vụ này bị vi phạm thì mới áp dụng các điều khoản của hợp đồng thế chấp –
hợp đồng phụ; Ngoài ra, một số nguyên nhân khác có thể ảnh hưởng đến hiệu lực
của Hợp đồng chính nhưng không nhất thiết làm vô hiệu hợp đồng phụ.
Tháng 2 năm 2006, Công ty TNHH Đầu tư và Phát triển Hoàng Thành, có
trụ sở tại số 112 Nguyễn Phong Sắc, phường Dịch Vọng, quận Cầu Giấy, Hà Nội,
do Ông Nguyễn Đình Thành giữ chức vụ Giám đốc- là người đại diện theo pháp
luật của Công ty. Công ty Hoàng Thành thế chấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất đứng tên Ông Nguyễn Đình Công, là em trai của Ông Giám đốc Thành và cũng
25

là thành viên của Công ty TNHH Đầu tư và Phát triển Hoàng Thành để vay vốn tại
Ngân hàng Đầu tư và Phát triển - Chi nhánh Cầu Giấy. Khi tiến hành thủ tục vay
vốn, Ông Công là người đứng ra ký các hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp, có
văn bản ủy quyền của Giám đốc. Tuy nhiên, trong văn bản ủy quyền, phạm vi giao
dịch vay vốn của người được ủy quyền chỉ là dưới 30% so với tổng vốn điều lệ.
Ngân hàng đã giải ngân cho Công ty Hoàng Thành 500 triệu đồng trong khi vốn
điều lệ của Công ty chỉ có 700 triệu đồng.
Như vậy, ở đây hợp đồng tín dụng đã bị vô hiệu do chủ thể ký kết đã vượt
quá phạm vi ủy quyền, theo quy định của pháp luật, là vô hiệu tuyệt đối và các bên
hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Biết được điều đó, khi sắp đến ngày đáo hạn
của hợp đồng, phía bên vay đã đến gặp NH vào trao đổi vấn đề này và đề nghị hủy
hợp đồng. Ngân hàng có lập luận việc ông Công đi vay mọi người cùng biết và do

Công ty Hoàng Thành sử dụng chứ không phải Công ty không sử dụng nhưng ông
giám đốc không biết có việc vay quá thẩm quyền. NH chấp nhận vì không có chứng
cứ buộc ông giám đốc phải biết, bởi lẽ mọi chứng từ đều do ông Công ký theo văn
bản uỷ quyền. Vì thế, nếu có kiện ra Toà thì cũng sẽ bị tuyên hợp đồng vô hiệu do
chủ thể ký kết không đủ thẩm quyền.
Như vậy, NH đã bị chiếm dụng vốn trong một thời gian rất dài nhưng vì quy
định của pháp luật nên không thể xử lý tài sản thế chấp vì hợp đồng thế chấp là hợp
đồng phụ, đương nhiên sẽ vô hiệu theo hợp đồng chính - là hợp đồng tín dụng đã
ký. Bên cạnh đó, nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận sẽ được tiến hành ra
sao? Nghĩa vụ hoàn trả là đồng thời hay bên nhận thế chấp trả trước hoặc ngược lại?
Thông thường, các NH là doanh nghiệp hoạt động rất chuẩn tắc và giữ chữ tín, nên
đã trả các giấy tờ đang cầm giữ của bên thế chấp. Nhưng trên thực tế, bên thế chấp
lại thường không mấy tích cực đem tiền trả lại NH nên các cán bộ tín dụng lại phải
mất thời gian và công sức để đi thu hồi vốn cho vay.
Vì vậy, pháp luật không nên quy định vấn đề hiệu lực của hợp đồng như vậy,
để tránh những rủi ro cho chủ nợ và cũng là để bảo vệ tính ổn định của hoạt động
26

thế chấp, mà nên quy định mở để các bên tự thỏa thuận về tính hiệu lực của các hợp
đồng.
Liên hệ với vấn đề trên với điều khoản trọng tài chúng ta thấy, điều khoản
trọng tài với tư cách là điều khoản phụ nhưng vẫn có hiệu lực ngay cả khi thỏa
thuận của các bên còn hay không còn hiệu lực.
1.1.4. Về xử lý tài sản thế chấp
Khoản 1 Điều 721, BLDS năm 2005 quy định về việc xử lý quyền sử dụng
đất đã thế chấp: “Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế
chấp được xử lý theo thoả thuận”.
Qua quy định này cho thấy, cụm từ “xử lý theo thoả thuận” là rất chung
chung. Việc xử lý quyền sử dụng đất không thể giống như xử lý các tài sản khác.
Nếu các bên thoả thuận phương thức bên nhận tài sản thế chấp là tổ chức tín dụng

được nhận chính quyền sử dụng đất đã thế chấp thì các TCTD có được nhận quyền
sử dụng đất không? Nếu cho phép các TCTD nhận thì họ có thể trực tiếp sử dụng
đất đó được không hoặc có cho phép họ chuyển nhượng để thu hồi nợ hoặc cho
người khác thuê để lấy tiền cho thuê để thu hồi vốn không? Nếu cho phép TCTD
chuyển nhượng quyền sử dụng đất, cho thuê đất thì TCTD sẽ trở thành doanh
nghiệp kinh doanh bất động sản. Do đó, BLDS cần quy định cụ thể các phương thức
thoả thuận khi xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp để có cơ sở pháp lý cho các bên
thoả thuận.
Năm 1995, do nhu cầu đầu tư mở rộng sản xuất, Công ty TNHH Phương
Đông đã vay của Ngân hàng NN&PTNT Bắc Giang 400,667 triệu đồng và được
Công ty Phương Đông thế chấp bằng một ngôi nhà 3 tầng, có diện tích 482 m
2
, là
trụ sở làm việc và mặt bằng sản xuất của công ty, với cam kết nếu không trả được
nợ, Ngân hàng có quyền thu hồi, phát mại tài sản thế chấp này. Do đến hạn nhưng
Công ty Phương Đông chưa trả được nợ, ngày 12/4/1999, Ngân hàng NN&PTNT
27

Bắc Giang đã khởi kiện ra Toà án, yêu cầu Công ty Phương Đông phải thanh toán
cả gốc lẫn lãi là 802,877 triệu đồng. Tuy nhiên, vì một lý do không liên quan đến
quan hệ thế chấp tài sản trong vụ việc này, vụ án đang tạm đình chỉ, thì tháng
3/2002 Ngân hàng NN&PTNT Bắc Giang đã tự đứng ra tổ chức bán đấu giá “tài sản
trên đất” của Công ty Phương Đông, trong lúc Ông Khổng Trọng Sinh - Giám đốc
Công ty Phương đông đang đi công tác tại Thành phố Hồ Chí Minh .
Vậy việc làm của Ngân hàng NN&PTNT Bắc Giang có đúng pháp luật? Có
được tự mình xử lý tài sản thế chấp hay không? Có cùng lúc được áp dụng nhiều
biện pháp xử lý tài sản thế chấp hay không?
Điều 721 BLDS năm 2005 cũng chỉ đưa ra hai hình thức xử lý (i) theo thoả
thuận hoặc (ii) khởi kiện ra Toà án. Trong khi đó, điểm a khoản 3 Điều 130 Luật đất
đai năm 2003 đưa ra 4 hình thức xử lý: (i) theo thoả thuận, (ii) chuyển nhượng

quyền sử dụng đất, (iii) bán đấu giá và (iv) khởi kiện tại Toà án nhân dân .
Bên cạnh đó, cách hiểu của những người làm công tác xét xử cũng khác nhau
và chưa thực sự nắm bắt được bản chất của các biện pháp bảo đảm tiền vay cũng
như nội dung các cam kết, thoả thuận của các bên để có được những phán quyết
chuẩn xác và thống nhất. Vụ kiện dân sự “Đòi tài sản” tại Toà án nhân dân (TAND)
thị xã Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh là một minh hoạ sinh động cho vấn đề này. Tóm
tắt nội dung sự việc như sau: Ngày 06/8/1994, chị Trần Thị Tuyên, 41 tuổi, trú tại
Bí Trung- Phương Đông – Uông Bí - Quảng Ninh, có ký hợp đồng bảo lãnh bằng
tài sản cho ông Trần Đình Chiến (bố đẻ) vay vốn NH Công thương Uông Bí. Tài
sản đưa vào thế chấp là ngôi nhà diện tích 60m
2
đã được

cấp giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất (Sổ đỏ) đứng tên chị Tuyên. Năm 1995, chị Tuyên đi làm ăn xa đến
năm 1999 mới trở về thì thấy căn nhà của Chị đã được đem bán cho chị Trần Thị
Nguyệt, 35 tuổi, trú tại khu Cầu Sến – Phương Đông – Uông Bí - Quảng Ninh. Chị
Tuyên không chấp nhận nên làm đơn khởi kiện yêu cầu chị Nguyệt phải trả lại nhà
vì chị Tuyên không hay biết việc mua bán này và cũng sẽ không chịu bất cứ trách
nhiệm gì về hậu quả xảy ra. Về phía chị Nguyệt thì trình bày rằng: Đầu năm 1999