ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TRẦN THỊ LAN
NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT
CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI - 2014
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TRẦN THỊ LAN
NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG DOANH
NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số : 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN AM HIỂU
HÀ NỘI - 2014
1
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất
kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm
bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi xin chịu trách nhiệm về nghiên cứu của mình./.
Tác giả
Trần Thị Lan
2
LỜI CẢM ƠN
Được sự phân công của Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, và sự
đồng ý của Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu, tôi đã thực hiện đề tài
“Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt
động doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam”.
Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo
đã tận tình hướng dẫn, giảng dạy trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và
rèn luyện tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội.
Xin chân thành cảm ơn Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu đã
tận tình, chu đáo hướng dẫn tôi thực hiện Luận văn này.
Mặc dù đã có nhiều cố gắng để thực hiện đề tài một cách hoàn chỉnh
nhất. Song do kiến thức và kinh nghiệm còn hạn chế nên không thể tránh khỏi
những thiếu sót nhất định mà bản thân chưa thấy được. Tôi rất mong được sự
góp ý của quý Thầy, Cô giáo để Luận văn được hoàn chỉnh hơn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
3
MỤC LỤC
Lời cam đoan 1
Lời cảm ơn 2
Mục lục 3
Danh mục từ viết tắt 5
MỞ ĐẦU 6
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG CÁC
DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM 11
1.1. Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước 11
1.2. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở
Việt Nam 14
1.3. Những quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi 22
1.4. Bài học từ kinh nghiệm của một số nước trong kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi. 44
Chương 2: THỰC TRẠNG KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ
NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG DOANH NGHIỆP NHÀ
NƯỚC TẠI VIỆT NAM 49
2.1. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 49
2.1.1. Thủ đoạn tiến hành giao dịch tư lợi trong các DNNN hiện nay 49
4
2.1.2. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
các doanh nghiệp nhà nước 56
2.2. Nguyên nhân những hạn chế trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 73
2.2.1. Nguyên nhân từ sự bất cập, hạn chế trong những quy định của pháp
luật 73
2.2.2. Một số nguyên nhân chủ quan… 91
Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT
CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC
Ở VIỆT NAM 93
3.1. Một số giải pháp pháp lý 93
3.1.1. Giải thích, bổ sung một số quy định pháp luật về kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước 94
3.1.2. Các giải pháp đảm bảo thực hiện quyền của chủ sở hữu, cổ đông, thành
viên, Ban kiểm soát Doanh nghiệp nhà nước 98
3.1.3. Các giải pháp khắc phục hạn chế và nâng cao quản trị công ty 109
3.2. Tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước 112
3.2.1. Đẩy mạnh cơ chế thực thi pháp luật 113
3.2.2. Nâng cao nhận thức và ý thức pháp luật 115
KẾT LUẬN 116
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 118
5
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
DN : Doanh nghiệp
LDN : Luật doanh nghiệp
DNNN : Doanh nghiệp nhà nước
TNHH : Trách nhiệm hữu hạn
CTCP : Công ty cổ phần
HĐQT : Hội đồng quản trị
HĐTV : Hội đồng thành viên
ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông
GĐ : Giám đốc
TGĐ : Tổng giám đốc
KSV : Kiểm soát viên
BKS : Ban kiểm soát
6
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Trong thời đại kinh tế hiện nay không thể phủ nhận vai trò chủ đạo của
nền kinh tế nhà nước, kinh tế nhà nước có vai trò mở đường và hỗ trợ cho các
thành phần kinh tế khác phát triển, thúc đẩy sự tăng trưởng nhanh và lâu bền
của nền kinh tế, là một công cụ có sức mạnh vật chất của Nhà nước điều tiết
và hướng dẫn nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa (Văn
kiện Hội nghị đại biểu toàn quốc giữa nhiệm kỳ khóa VII năm 1994). Tuy
nhiên, thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước hiện nay cho thấy
khả năng, sự cạnh tranh, phát triển của các doanh nghiệp nhà nước đang là
một vấn đề lớn khi mà nền kinh tế này đang được nhà nước bảo hộ rất lớn.
Tình trạng làm ăn thua lỗ, nợ nhiều, lâm vào tình trạng phá sản nhưng không
được phá sản đang là một thách thức lớn đối với nền kinh tế của chúng ta
hiện nay.
Nhằm giải quyết bước đầu cho thực trạng đó Nhà nước ta đã và đang
triển khai cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước. Trong đó tiến hành chuyển
đổi mô hình doanh nghiệp nhà nước sang mô hình của công ty TNHH 1 thành
viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, CTCP mà nhà nước là chủ sở hữu,
thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên, nhằm tái cơ cấu doanh nghiệp nhà
nước tạo cơ hội cho các cá nhân, tổ chức thuộc các thành phần kinh tế khác
tham gia. Việc cổ phần hóa DNNN cũng nhằm thu hút được nguồn vốn để
đầu tư, phát triển doanh nghiệp; góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh
doanh của các doanh nghiệp nhà nước; tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh giữa
doanh nghiệp nhà nước với các thành phần kinh tế tư góp phần giúp cho
doanh nghiệp nhà nước có thể tự phát triển theo quy luật của kinh tế thị
trường. Trong những năm qua, qua thanh tra, kiểm tra, báo cáo về hoạt động
của các doanh nghiệp nhà nước sau khi cổ phần hóa đã đạt được những kết
7
quả nhất định, các doanh nghiệp nhà nước đã có sức cạnh tranh trên thị
trường, nguồn vốn dồi dào, năng suất cao hơn
Tuy nhiên, cũng qua thanh tra, kiểm tra hoạt động của các doanh
nghiệp nhà nước hiện nay có một vấn đề nổi bật và đang trở thành vấn nạn đó
là tình trạng nảy sinh các giao dịch tư lợi càng càng nhiều, với mức độ
nghiêm trọng ngày càng cao. Các giao dịch tư lợi này được thực hiện bởi
những cá nhân, tổ chức có liên quan trong việc kí kết, thực hiện hợp đồng
trong các doanh nghiệp nhà nước (thông thường là người đại diện trong kí kết
hợp đồng) tiến hành các hoạt động làm sai lệch thông tin, điều chỉnh hợp
đồng để vụ lợi.
Các giao dịch tư lợi này làm cho doanh nghiệp nhà nước, các công ty
nhà nước gặp nhiều khó khăn; gây thất thoát tài sản của công ty, doanh
nghiệp; dẫn tới sự thiệt hại về lợi ích cho những người có quyền và lợi ích
liên quan (ví dụ gây thiệt hại cho các chủ nợ của công ty khi công ty không
còn đủ khả năng thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ ); làm giảm niềm
tin, uy tín của công ty, doanh nghiệp; thậm chí là làm ảnh hưởng tới môi
trường kinh doanh và nền kinh tế - xã hội của quốc gia.
Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
doanh nghiệp nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi hợp
pháp cho các thành viên, cổ đông trong doanh nghiệp và bảo vệ môi trường
kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được sự quan tâm của Nhà nước, của
các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông các doanh nghiệp nhà nước, các
công ty nhà nước.
Với mục đích đưa ra được những giải pháp pháp lý hữu hiệu nhằm
kiểm soát được các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi cũng như đưa ra
được những biện pháp giải quyết các giao dịch tư lợi đã nảy sinh trong các
doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam nên tác giả đã chọn đề tài “Những giải
8
pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt động doanh
nghiệp nhà nước ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu luận văn của mình.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Trong thời gian qua đã có một số công trình khoa học nghiên cứu nội
dung có liên quan đến đề tài luận văn ở các mức độ khác nhau, trong đó có
một số công trình tiêu biểu như:
- Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Ngô Thị Bích Phương năm
2007 về “Kiểm soát các giao dịch có nguy có phát sinh tư lợi theo quy định
của Luật Doanh nghiệp năm 2005”.
- Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Phạm Hải Ly năm 2013 về
“Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt động kinh doanh của các
ngân hàng thương mại ở Việt Nam”
- Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Hoàng Thị Lan Phương năm
2012 “Pháp luật về kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người có liên
quan”
- Tạp chí Luật học số 1 năm 2004 của tác giả Lê Đình Vinh về
“Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp”
- Tạp chí Luật học số 9 năm 2010 có bài viết của Th.s Trần Thị
Bảo Ánh về “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật
Doanh nghiệp năm 2005”
Do mục đích, nhiệm vụ, phạm vi, góc độ tiếp cận hoặc thời gian nghiên
cứu khác nhau nên các công trình khoa học nêu trên hoặc nghiên cứu về kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các doanh nghiệp, công ty
tư nhân; hoặc nghiên cứu quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi trong luật Doanh nghiệp; hoặc nghiên cứu kiểm soát giao dịch tư
lợi trong một lĩnh vực cụ thể nên chưa có công trình nào nghiên cứu một
cách đầy đủ, có hệ thống cả về lý luận và thực tiễn cũng như đề xuất những
9
giải pháp để nâng cao khả năng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong doanh
nghiệp nhà nước ở Việt nam. Tuy nhiên, kết quả nghiên cứu của các công
trình khoa học trên là những tư liệu quý giá cho việc nghiên cứu đề tài luận
văn này.
Như vậy, với cách tiếp cận riêng của mình, đề tài “Những giải pháp
pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước
ở Việt nam” là một đề tài mới, không trùng lặp với bất cứ đề tài khoa học nào
đã được công bố.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu nhằm hướng tới các mục tiêu sau:
- Nghiên cứu hệ thống pháp luật có liên quan về:
+ DNNN và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các DNNN;
+ Các quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ pháp
sinh tư lợi;
- Phân tích thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các DNNN;
- Xác định những nguyên nhân chủ yếu dẫn đến thực trạng đó và xây
dựng một số biện pháp khắc phục, hoàn thiện.
4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
- Hệ thống hóa cơ sở lý luận về kiểm soát giao dịch tư lợi trong các
DNNN hiện nay
- Phát hiện những vấn đề còn vướng mắc, bất cập trong kiểm soát các
giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam hiện nay
- Đề xuất định hướng và giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao
dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam trong thời gian tới.
5. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
10
- Đối tượng nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu luật thực định về
DNNN; về các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi; các quy định về kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi.
- Phạm vi nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định pháp lý
về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các DNNN.
6. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của phép duy vật
biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí
Minh; quan điểm và chính sách của Đảng và pháp luật của nhà nước để phân
tích tính tất yếu của việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh
nghiệp nhà nước.
Bên cạnh đó phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng nhằm làm
rõ các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi; quá trình kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà
nước. Các phương pháp so sánh cũng được sử dụng nhằm tìm ra được những
điểm mới, phù hợp, có hiệu quả trong kiểm soát giao dịch tư lợi trong các
doanh nghiệp nhà nước trên thế giới nhằm áp dụng tại Việt Nam. Đồng thời
phương pháp thống kê được sử dụng như là một công cụ phân tích số liệu để
minh chứng cho các vấn đề được nghiên cứu.
7. Tổng quan tài liệu
Ngoài Lời Mở Đầu và Kết Luận thì Luận văn được kết cấu 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề pháp lý liên quan đến Doanh nghiệp nhà
nước và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
Chương 2: Thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh
nghiệp nhà nước tại Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp pháp lý nhằm kiểm sóa các giao dịch tư lợi
trong các doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam.
11
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG
CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM
1.1. Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước
1.1.1. Khái niệm Doanh nghiệp nhà nước
“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao
dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục
đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (Khoản 1 điều 4 Luật Doanh nghiệp
năm 2005).
Doanh nghiệp nhà nước có lịch sử tồn tại khá lâu đời và hiện đang giữ
vai trò chủ đạo trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay. Trong
từng giai đoạn khác nhau, quan điểm pháp lý về doanh nghiệp nhà nước cũng
có những đặc thù và thay đổi nhất định phù hợp với thực tiễn kinh doanh.
Trong thời gian đầu của quá trình đổi mới nền kinh tế ở Việt Nam, doanh
nghiệp nhà nước được quan niệm là “những tổ chức kinh doanh do Nhà nước
đầu tư 100% vốn điều lệ” (Điều 1 NĐ 388/HĐBT ngày 20 tháng 11 năm
1991). Doanh nghiệp nhà nước còn bao gồm cả những tổ chức kinh tế hoạt
động công ích của Nhà nước (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm
1995). Doanh nghiệp nhà nước theo cách hiểu này đã được tiếp cận điều
chỉnh bởi pháp luật có sự khác biệt rõ rệt với các loại hình doanh nghiệp khác
về vấn đề chủ sở hữu cũng như tổ chức và quản lý hoạt động của doanh
nghiệp.
12
Từ những thay đổi về tư duy quản lý kinh tế và điều chỉnh pháp luật đối
với các doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 đã có định nghĩa
mới về doanh nghiệp nhà nước. Theo Luật này, doanh nghiệp nhà nước được
hiểu là “tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ
phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công
ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn” (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà
nước năm 2003). Khái niệm DNNN tiếp tục được sửa đổi, theo quy định mới
thì “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên
50% vốn điều lệ” (Khoản 22 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005).
Và cho đến nay, khái niệm DNNN một lần nữa được sửa đổi (được thể
hiện trong Luật Doanh nghiệp năm 2014, vừa được Quốc Hội thông qua ngày
26/11/2014, có hiệu lực từ ngày 1/7/2015. Theo quy định mới, “Doanh nghiệp
nhà nước là doanh nghiệp do nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”. Có thể
nói, quan điểm mới về DNNN thực chất là quay lại tư tưởng của thời kỳ đầu
của đổi mới kinh tế. Hay nói cách khác, khái niệm này giống với khái niệm
DNNN được quy định tại Luật DNNN năm 2003.
Tuy nhiên, từ các khái niệm DNNN có thể thấy DNNN có những đặc
điểm sau:
- Là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu tư vốn và trực tiếp thành lập.
Doanh nghiệp Nhà nước đều do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trực
tiếp ký quyết định thành lập khi thấy việc thành lập Doanh nghiệp là cần thiết.
Việc thành lập doanh nghiệp Nhà nước dựa trên nguyên tắc chỉ thành lập theo
những ngành, lĩnh vực then chốt, xương sống của nền kinh tế dựa trên những
đòi hỏi thực tiễn của nền kinh tế thời điểm dó và chủ trương của Đảng và
ngành nghề lĩnh vực đó.
13
Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước đầu từ vốn nên nó thuộc sở hữu
Nhà nước, tài sản của doanh nghiệp Nhà nước là một bộ phận của tài sản Nhà
nước. Doanh nghiệp Nhà nước sau khi được thành lập là một chủ thể kinh
doanh, tuy nhiên chủ thể kinh doanh này không có quyền sở hữu đối với tài
sản trong doanh nghiệp mà chỉ là người quản lý tài sản và kinh doanh trên cơ
sở sở hữu của Nhà nước. Nhà nước giao vốn cho doanh nghiệp, doanh nghiệp
phải chịu trách nhiệm trước Nhà nước về việc bảo toàn và phát triển vốn mà
Nhà nước giao.
- Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước tổ chức quản lý và hoạt động
theo mục tiêu kinh tế xã hội do Nhà nước giao.
Nhà nước quản lý doanh nghiệp Nhà nước thông qua cơ quan quản lý
Nhà nước có thẩm quyền theo phân cấp của Chính phủ. Bao gồm những nội
dung sau: Nhà nước quy định mô hình cơ cấu tổ chức quản lý trong từng loại
doanh nghiệp Nhà nước phù hợp với quy mô của nó; Những quy định chức
năng nhiệm vụ quyền hạn của các cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp Nhà
nước như hội đồng quản trị, Tổng giám đốc ; Những quy định thẩm quyền
trình tự thủ tục của việc bổ nhiệm miễn nhiệm khen thưởng kỷ luật các chức
vụ quan trọng của doanh nghiệp như chủ tịch Hội đồng quản trị.
Hoạt động của doanh nghiệp chịu sự chi phối của nhà nước về mục tiêu
kinh tế xã hội do nhà nước giao. Nếu Nhà nước giao cho doanh nghiệp Nhà
nước nào thực hiện hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải
kinh doanh có hiệu quả, doanh nghiệp Nhà nước nào được giao thực hiện hoạt
động công tích thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải thực hiện hoạt động công
ích nhằm đạt được các mục tiêu kinh tế xã hội.
14
- Doanh nghiệp Nhà nước là một pháp nhân chịu trách nhiệm hữu hạn
về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh trong phạm vi số vốn Nhà nước giao.
1.1.2. Phân loại Doanh nghiệp nhà nước
Sau hơn 20 năm triển khai thực hiện cổ phần hóa doanh nghiệp nhà
nước (từ năm 1992 đến nay) và thực hiện chuyển đổi mô hình của các doanh
nghiệp nhà nước nhằm thúc đẩy DNNN phát triển bền vững, hình thành nên
một khung pháp lý chung, bình đẳng, áp dụng thống nhất cho mọi loại hình
doanh nghiệp thì đến nay DNNN được tồn tại dưới các hình thức pháp lý:
- Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công
ty TNHH do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
- Công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là
công ty TNHH trong đó tất cả các thành viên đều là công ty của Nhà nước, do
Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
- CTCP nhà nước, là CTCP mà toàn bộ cổ đông đều là cổ đông nhà
nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ;
- CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ phần hoặc
vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ.
Ngoài ra, trong hệ thống các doanh nghiệp nhà nước còn có loại hình
doanh nghiệp hoạt động kinh doanh và dịch vụ công ích nhà nước.
1.2. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp
nhà nước ở Việt Nam
1.2.1. Khái niệm và bản chất các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư
lợi
15
Giao dịch là một giao kèo hay giao thiệp do nhiều đối tác hay đối tượng
riêng biệt cùng tiến hành [11]. Các giao dịch này được thể hiện bằng hợp
đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương. Thông qua các hợp đồng công ty thu
được những lợi ích về tài sản mà mình nhắm tới, đồng thời cũng phải trả cho
các bên đối tác các lợi ích, tài sản nhất định; hay nói cách khác hợp đồng làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.
Hợp đồng là một loại giao ước có đặc điểm chung là sự thống nhất ý
chí và bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch. Người đại diện của
công ty được giao trách nhiệm tạo lập các hợp đồng như vậy để mang lại các
quyền và nghĩa vụ cho công ty. Theo lẽ thường người đại diện phải hành động
tất cả vì lợi ích của công ty, của các chủ sở của công ty. Tuy nhiên, cũng vì là
người đại diện cho công ty trong kí kết các hợp đồng mà khi người đại diện
không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích
của công ty thì giao dịch đó dễ bị biến đổi bản chất: người đại diện không thể
hiện đúng ý chí của công ty mà sẽ dùng quyền năng của mình làm méo mó đi
giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí của công ty để tìm kiếm
lợi nhuận cho bản thân hoặc cho người thứ ba, gây thiệt hại cho công ty, cho
các chủ sở hữu công ty.
Như vậy, có thể hiểu “Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công
ty là những giao dịch có nhiều khả năng gây thiệt hại về tài sản cho công ty
do người đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện
tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân, cho nhóm hay người thân
của mình”. Sự san sẻ lợi ích của công ty để thu lợi cá nhân có thể thực hiện
thông qua nhiều phương cách như gửi giá vào hợp đồng mua bán hàng hóa,
vật tư cho công ty với mức giá cao hơn thị trường, hoặc bán hàng của công ty
với mức giá thấp hơn thị trường Giao dịch tư lợi cũng có thể xảy ra trên tất
16
cả các lĩnh vực như dân sự, lao động, kinh tế nhưng phổ biến nhất có thể
xảy ra bao gồm việc thuê mướn chuyên gia, nhân công, đầu tư, đấu thầu, cài
giá, từ bỏ quyền đòi nợ, hoặc cho hoãn nợ, giãn nợ
Từ khái niệm trên cho thấy về bản chất kinh tế thì các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi là vấn đề sở hữu, là sự chuyển dịch ngầm sở hữu của
pháp nhân cho các cá nhân nắm quyền kinh doanh. Tổng lợi ích kinh tế trong
giao dịch không đổi nhưng quyền sở hữu giữa các chủ thế tham gia có sự thay
đổi, chuyển hóa.
Còn bản chất pháp lý của giao dịch này là hợp đồng được thể hiện dưới
hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của
cá nhân người giao kết. Nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp dạng ẩn,
nếu không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực
hiện và được pháp luật bảo vệ.
1.2.2. Những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
Luật doanh nghiệp năm 2005 đã xác định các giao dịch liên quan đến
tài sản có giá trị lớn và giao dịch của công ti với một số chủ thể nhất định là
hai nhóm giao dịch phải chịu sự kiểm soát chặt chẽ của các thành viên trong
công ty. Cụ thể:
1.2.2.1. Những giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị lớn
Theo quy định tại LDN (2005) tại các Điều 47, Điều 64, Điều 96 thì
những giao dịch có liên quan đến tài sản có giá trị lớn là các giao dịch có giá
trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính
tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định
tại điều lệ công ty. Cụ thể:
17
Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên do Nhà nước làm chủ sở
hữu thì HĐTV có quyền quyết định phương thức đầu tư, dự án đầu tư, thông
qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị trên 50% tổng giá trị tài sản
được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty
hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty;
Đối với công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu thì
chủ sở hữu công ty có quyền quyết định dự án đầu tư, thông qua hợp đồng
vay, cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị
bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính
tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định
tại điều lệ công ty.
Đối với CTCP do Nhà nước làm chủ sở hữu thì ĐHĐCĐ có quyền
quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng
giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều
lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác.
Như vậy, đối với các công ty, doanh nghiệp nhà nước thì các giao dịch
có giá trị tài sản lớn là các giao dịch có giá trị được xác định bằng một tỉ lệ cụ
thể trong Điều lệ công ty hoặc các giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50%
tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm gần nhất của
công ty. So sánh với công ty hợp danh ta thấy có sự khác biệt trong các định
nghĩa về giao dịch có giá trị tài sản lớn. Nếu như đối với các doanh nghiệp
nhà nước giao dịch có giá trị tài sản lớn là giao dịch có giá trị tài sản lớn hơn
hoặc bằng 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại
thời điểm gần nhất thì đối với công ty hợp danh giao dịch có giá trị tài sản
lớn là giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% vốn điều lệ công ty. Sự
khác biệt này xuất phát từ đặc điểm được phát hành chứng khoán đối với các
18
doanh nghiệp nhà nước và không được phát hành chứng khoán đối với công
ty hợp danh. Đối với doanh nghiệp nhà nước thì pháp luật cho phép được phát
hành chứng khoán nhằm huy động nguồn vốn từ bên ngoài, và do đó tình hình
tài chính của các doanh nghiệp nhà nước này có sự thay đổi liên tục, vốn điều
lệ có thể thay đổi nếu việc phát hành chứng khoán nhằm mục đích tăng vốn
điều lệ; ngược lại đối với công ty hợp danh thì không có quyền phát hành bất
kì một loại chứng khoán nào. Vậy nên có sự khác nhau trong các định nghĩa
về giao dịch có giá trị tài sản lớn giữa các doanh nghiệp nhà nước và công ty
hợp danh là phù hợp.
Tóm lại, để xác định giá trị lớn trong các giao dịch, trước hết sẽ do
chính công ty quyết định thông qua quy định trong Điều lệ của công ty; nếu
Điều lệ công ty không xác định giá trị lớn của các giao dịch thỉ sẽ áp dụng
"mức" do LDN quy định. Quy định trên của LDN đã thể hiện quan điểm của
Nhà nước là tôn trọng quyền của các nhà đầu tư - các thành viên, cổ đông
công ti đối với việc định đoạt tài sản trong doanh nghiệp. Luật xác định các
giao dịch có giá trị tài sản lớn là một trong những giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi vì: các giao dịch có giá trị tài sản lớn dễ làm cho người quản lý nảy
sinh ý đồ tư lợi, chiếm đoạt một phần giá trị tài sản, gây ảnh hưởng tới công
ty, lợi ích của các thành viên, cổ đông công ty.
1.2.2.2. Những giao dịch giữa công ty với người có liên quan
Giao dịch giữa công ty với người có liên quan là giao dịch giữa công ty
với các tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty
(Khoản 17 Điều 4 LDN). Cũng theo quy định tại khoản 17 Điều 4 LDN thì
người có liên quan bao gồm:
19
“a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ
nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;
b) Công ty con đối với công ty mẹ;
c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định,
hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp;
d) Người quản lý doanh nghiệp;
đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em
ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu
phần vốn góp hay cổ phần chi phối;
e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các
điểm a, b, c, d và đ khoản này;
g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d,
đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ
quan quản lý ở doanh nghiệp đó;
h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ
phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty”.
Để xác định được rõ những đối tượng là người có liên quan trong các
giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi thì LDN đã có những quy định cụ thể tại
các Điều 59, Điều 75, Điều 120. Theo đó, đối tượng là “người có liên quan”
trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi bao gồm:
Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên Nhà nước là chủ sở hữu
thì người có liên quan gồm: thành viên, người đại diện theo ủy quyền của
thành viên; GĐ/TGĐ; người đại diện theo pháp luật của công ty; người quản
20
lý công ty mẹ; người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ và
những người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 59 LDN).
Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức gồm: chủ sở hữu
công ty; người đại diện theo ủy quyền, GĐ/TGĐ và KSV; người quản lý chủ
sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó; và
những người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 75 LDN).
Đối với công ty cổ phần gồm: cổ đông, người đại diện theo ủy quyền
của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty; thành
viên HĐQT, GĐ/TGĐ; Doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, thành viên BKS,
GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ
phần; Những người có liên quan của những người nêu trên; Doanh nghiệp mà
những người có liên quan của thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ
và người quản lý khác của công ty cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần
hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ;
Từ những quy định trên, chúng ta thấy rằng còn một bộ phận “người có
liên quan của những người nêu trên” tức là người có liên quan của những
người quản lý thì LDN chưa có quy định rõ, tạo ra khó khăn trong áp dụng
pháp luật. Tuy nhiên, qua nghiên cứu các điều luật có thể xác định được
“người có liên quan đến những người nêu trên” bao gồm: Vợ, chồng, cha, cha
nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị em ruột của họ; cá nhân được ủy
quyền làm đại diện cho họ;
Để trục lợi từ các giao dịch với công ty, những người này phải là người
đảm nhận việc quản lý, điều hành công ty hoặc có phần vốn góp, cổ phần lớn
trong công ty, hoặc có khả năng chi phối đến việc ra quyết định của công ty;
còn các thành viên, cổ đông nhỏ không tham gia quản lý nên không có khả
21
năng thực hiện các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, mà cụ thể là giao
dịch giữa công ty với người có liên quan. Các giao dịch này có nguy cơ phát
sinh tư lợi là những người quản lý, người có liên quan khác có thể trực tiếp
hay gián tiếp dùng ảnh hưởng, địa vị của mình chi phối các giao dịch của
công ty nhằm thu vén lợi ích cho bản thân hoặc người có liên quan của họ.
Thực tế cho thấy rất nhiều nhóm giao dịch giữa công ty với người có
liên quan có nguy cơ bị trục lợi. Có thể kể đến như các giao dịch giữa công ty
với người quản lý, điều hành công ty; giao dịch giữa công ty với bố, mẹ, anh,
chị, em ruột của người quản lý, điều hành công ty; giao dịch giữa công ty
con với công ty mẹ; giao dịch giữa công ty với các cổ đông lớn; giao dịch
giữa công ty với các công ty khác mà ở đó, người quản lý là cổ đông đa số
hay người có liên quan của họ là cổ đông đa số; Các giao dịch này chỉ được
coi là bất hợp pháp khi có yếu tố tư lợi. Bản thân các giao dịch này nếu được
tiến hành một cách trung thực, lợi ích của công ty và những người liên quan
vẫn được bảo đảm, không bị chia sẻ hay trục lợi thì vẫn được pháp luật thừa
nhận tính hợp pháp và bảo vệ.
Cũng cần phân biệt các giao dịch giữa công ty với người có liên quan
với hành vi buôn bán nội gián. Buôn bán nội gián về bản chất cũng là một
giao dịch tư lợi, cũng do những người quản lý, điều hành công ty thực hiện.
Nhưng buôn bán nội gián là hành vi mua bán chứng khoán ngầm để thu vén
lợi nhuận bằng việc sử dụng những thông tin bí mật nội bộ mà chỉ những
người quản lý, điều hành công ty mới có, các nhà đầu tư khác không thể biết
được. Còn giao dịch giữa công ty với người có liên quan có thể do những
người quản lý công ty thực hiện hoặc cũng có thể do những người có liên
quan khác theo quy định tại Khoản 17 Điều 4 LDN 2005 quy định thực hiện
và các giao dịch đó không chỉ là hành vi mua bán chứng khoán mà có thể diễn
22
ra trên tất cả các lĩnh vực như kinh doanh, thương mại, dân sự, lao động
Như vậy, đối tượng của của giao dịch giữa công ty với người có liên quan
rông hơn đối tượng của buôn bán nội gián. Song nhìn chung, hành vi buôn
bán nội gián gây ra nhiều hệ lụy hơn, với phạm vi các tổ chức, cá nhân chịu
ảnh hưởng lớn hơn do giao dịch rộng rãi trên thị trường chứng khoán. Vì lẽ
này, Nhà nước cũng đặt ra sự kiểm soát chặt chẽ hơn đối với các hành vi buôn
bán nội gián. Nhiều quốc gia trên thế giới còn coi đây là một tội phạm và
được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật hình sự [9, tr7+8].
1.3. Những quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi
Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là những giao dịch chứa trong đó
những khả năng, những nguy cơ có thể xâm phạm lợi ích của công ty, lợi ích
của những thành viên công ty, chủ nợ của công ty. Vì vậy, kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là một yêu cầu thiết yếu. Theo Từ điển Tiếng
Việt thì kiểm soát tức là hoạt động xem xét để phát hiện, ngăn chặn những gì
trái với quy định. Vậy, “kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là
việc thông qua các quy định của pháp luật để nhà nước và các công ty thực
hiện việc xem xét, ngăn chặn những giao dịch do một hoặc nhóm người dùng
địa vị của mình để tiến hành các giao dịch này nhằm thu lợi nhuận cho bản
thân họ”.
Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
DNNN ở Việt Nam đã được quy định trong các văn bản như: Luật DNNN
năm 1995, 2003; Luật DN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Nếu như Luật DNNN năm 1995 quy định về cơ chế quản lý là
GĐ/TGĐ DNNN do Thủ tướng Chính phủ hoặc người được Thủ tướng Chính
phủ ủy quyền, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, theo đề nghị của HĐQT, là
23
đại diện theo pháp luật của DN, có quyền điều hành cao nhất trong DN. Tuy
nhiên, cơ chế này đã trao quá nhiều quyền hạn cho GĐ/TGĐ, làm giảm vai trò
của HĐQT, tạo cho GĐ/TGĐ dễ dàng thực hiện các giao dịch tư lợi nhưng
Luật DNNN năm 2003 và Luật DN 2005 đã có những sửa đổi phù hợp hơn,
theo đó chức danh GĐ/TGĐ trong DNNN có thể được thuê, hoặc bổ nhiệm
bởi chủ sở hữu.
Đối với việc tránh xung đột lợi ích thì Luật DNNN năm 2003 đã quy
định: Giám đốc chỉ được giữ các chức danh quản lý công ty TNHH, CTCP,
công ty có vốn đầu tư nước ngoài khi được công ty, tổ chức Nhà nước có
thẩm quyền giới thiệu ứng cử vào các chức danh quản lý hoặc cử làm đại diện
của công ty đối với phần vốn góp vào các doanh nghiệp đó. Vợ hoặc chồng,
bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của Giám đốc công ty không được giữ chức
danh kế toán trưởng, thủ quỹ tại cùng công ty. Hợp đồng kinh tế, lao động,
dân sự của công ty ký kết với Giám đốc công ty, với vợ hoặc chồng, bố, mẹ,
con, anh, chị, em ruột của Giám đốc phải được thông báo cho người bổ
nhiệm, người ký hợp đồng thuê Giám đốc biết; trường hợp người bổ nhiệm,
người kí hợp đồng thuê GĐ phát hiện hợp đồng có mục đích tư lợi mà HĐ
chưa được kí kết thì có quyền yêu cầu GĐ không được kí kết HĐ đó; nếu HĐ
đã được kí kết thì bị coi là vô hiệu, GĐ phải bồi thường thiệt hại cho công ty
và xử lý theo quy định của pháp luật (khoản 9 Điều 27).
Tuy nhiên, hiện nay hai Luật DNNN năm 1995 và Luật DNNN năm
2003 đã hết hiệu lực pháp luật, theo quy định tất cả các DNNN thuộc các
thành phần sở hữu khác nhau đều hoạt động theo LDN 2005. Và cũng nhằm
cải cách các DNNN, Nhà nước ta đã quy định chuyển đổi hình thức hoạt động
của các DNNN thành công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai
thành viên trở lên và CTCP. Các quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy
