Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TẠ NGỌC NAM

ph©n biÖt tranh chÊp kinh doanh,
th-¬ng m¹i vµ tranh chÊp d©n sù
theo ph¸p luËt ViÖt Nam

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TẠ NGỌC NAM

ph©n biÖt tranh chÊp kinh doanh,
th-¬ng m¹i vµ tranh chÊp d©n sù
theo ph¸p luËt ViÖt Nam
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGUYỄN NHƢ PHÁT

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên
cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và
trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Tạ Ngọc Nam


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH
CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP
DÂN SỰ ................................................................................................ 6
1.1.

KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA TRANH CHẤP KINH DOANH,
THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ ......................................... 6

1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự ...... 6

1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp
dân sự .................................................................................................... 9
1.2.

PHÂN BIỆT GIỮA HÀNH VI DÂN SỰ VÀ HÀNH VI THƢƠNG MẠI .... 10

1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành vi
thƣơng mại .......................................................................................... 10
1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại ............. 15
1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại ......................... 20
1.3.

CÁCH THỨC XÁC ĐỊNH HÀNH VI THƢƠNG MẠI .......................... 23

1.3.1. Phân loại hành vi thƣơng mại ............................................................. 23
1.3.2. Các thành tố của hành vi thƣơng mại .................................................. 29
1.3.3. Một số loại trừ khi xác định hành vi thƣơng mại ................................ 33
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN
BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ
TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ............. 36


2.1.

THỰC TRẠNG CÁC QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ PHÂN BIỆT
TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP
DÂN SỰ ............................................................................................... 36

2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh chấp
kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự .................................... 36

2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân biệt
tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự .................. 39
2.2.

THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CÓ LIÊN QUAN ĐẾN
PHÂN BIỆT DẠNG TRANH CHẤP ..................................................... 41

2.3.

KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ............................................ 61

2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện Luật thƣơng mại .......................................... 61
2.3.2. Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp .............. 62
2.3.3. Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực chủ thể
thực hiện hành vi ................................................................................. 63
2.3.4. Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng ............. 63
KẾT LUẬN .................................................................................................... 64
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 65


MỞ ĐẦU
1. Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài
Kinh tế thị trƣờng thúc đẩy kinh doanh, thƣơng mại phát triển, đồng
thời kéo theo sự gia tăng các tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Nhu cầu giải
quyết đúng đắn các tranh chấp này đòi hỏi có cơ chế giải quyết thỏa đáng. Sự
đòi hỏi này cùng với sự đòi hỏi khác của sinh hoạt chính trị, kinh tế, xã hội
thúc đẩy cải cách pháp luật.
Trong tiến trình cải cách pháp luật, việc xóa đi quan niệm về ngành
luật kinh tế theo nghĩa truyền thống của chủ nghĩa xã hội là một cải cách
mạnh dạn và có đóng góp cho việc phát triển kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam.

Gần nhƣ thay thế ngành luật này là ngành luật thƣơng mại - một ngành luật
mới đƣợc hồi sinh. Bƣớc tiếp sự tiêu vong và sự hồi sinh này là sự hợp nhất tố
tụng dân sự và tố tụng kinh tế để đƣa ra một bộ luật chung mà hiện nay gọi là
Bộ luật Tố tụng dân sự.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 ra đời đã xóa đi sự tản mạn của luật
tố tụng giải quyết các tranh chấp tƣ, tuy nhiên mang trong lòng nó không ít
bất cập. Bộ luật này có các qui định phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại và tranh chấp dân sự. Các qui định này gây không ít rắc rối cho
thực tiễn tƣ pháp, mặc dù luật nội dung có sự phân biệt tƣơng đối giữa luật
dân sự và luật thƣơng mại. Ngay trong học thuật, phân biệt giữa luật dân sự
và luật thƣơng mại nói chung và phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh
chấp kinh doanh, thƣơng mại nói riêng là rất khó khăn và thiếu sức thuyết
phục. Bởi vì, suy cho cùng, pháp luật thƣơng mại chỉ là lĩnh vực của pháp luật
tƣ với Bộ luật Dân sự là luật gốc.
Mặt khác, phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp

1


dân sự là vấn đề có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn. Phân biệt các loại tranh
chấp này để giải quyết tại các Tòa chuyên trách (Tòa Dân sự, Tòa Kinh tế).
Việc phân biệt này cũng góp phần bảo đảm tốt việc giải quyết những tranh
chấp thƣơng mại tại trung tâm Trọng tài thƣơng mại. Bên cạnh đó, hiện về
mặt lý luận chƣa có nhiều công trình nghiên cứu chuyên về sự phân biệt giữa
tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại để tạo thành nền tảng
vững chắc cho thực tiễn xây dựng pháp luật, cũng nhƣ thực tiễn thi hành và
áp dụng pháp luật.
Vì các lẽ trên và mong muốn đóng góp cho nghiên cứu khoa học của
bản thân, tôi xin lựa chọn đề tài "Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương
mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài cho luận văn

thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự
không hoàn toàn là một đề tài mới. Nó đã đƣợc nghiên cứu ở nhiều cấp độ
khác nhau ở cả Việt Nam và nhiều nƣớc trên thế giới. Thế nhƣng chƣa có
nghiên cứu ở nƣớc ngoài về vấn đề này của Việt Nam hiện nay. Trong khi đó
các công trình nghiên cứu ở trong nƣớc chƣa đi sâu vào nền tảng lý luận và
còn thiếu bao quát. Vì vậy, khoảng đất trống cho đề tài nghiên cứu này vẫn còn.
Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu của các luật gia
Việt Nam về vấn đề phân biệt giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại
và tranh chấp dân sự nhƣ sau: Thứ nhất, công trình nghiên cứu mang tên
"Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật
thương mại các nước" của PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát và PGS.TS Ngô Huy
Cƣơng (Đề tài nhánh của đề tài nghiên cứu xây dựng Luật Thƣơng mại năm
2005 do UNDP tài trợ năm 2004); thứ hai, đề tài nghiên cứu mang tên "Đảm

2


bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh,
thương mại ở Việt Nam" do TS. Phan Thị Thanh Thủy chủ trì (năm 2013 2014); thứ ba, công trình mang tên "Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
theo pháp luật Việt Nam" của PGS.TS. Phạm Hữu Nghị (đăng trong "Kỷ yếu
hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp", Trung
tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã hội và
nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận
tải, 2000); thứ tư, công trình mang tên "Tăng cường vai trò của tòa án trong
việc giải quyết tranh chấp kinh tế" của TS. Phan Chí Hiếu (đăng trong "Kỷ
yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp",
Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã
hội và nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông

vận tải, 2000); thứ năm, công trình mang tên "Pháp luật giải quyết tranh chấp
nội bộ công ty: nhận thức, thực trạng và cải cách" của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng
(đăng trong Tạp chí Nhà nƣớc và pháp luật, số 11(295)/2012, tr. 48- 58&82);
thứ sáu: "Giáo trình luật thương mại - Phần chung và Thương nhân" của
PGS.TS Ngô Huy Cƣơng, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013; thứ bảy: "Áp
dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam" của Nguyễn
Mạnh Thắng (Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015)...
Các công trình này đã khơi thông các vấn đề lý luận nền tảng liên
quan tới việc phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại. Tuy nhiên, các công trình này không nghiên cứu trực tiếp sự
phân biệt này và nhìn nhận vấn đề từ phƣơng diện pháp luật kinh doanh.
3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ các vấn đề lý luận chủ
yếu về phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng

3


mại và trên cơ sở đó phân tích thực trạng pháp luật, rồi đƣa ra các kiến
nghị liên quan.
Các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể bao gồm:
+ Nghiên cứu các vấn đề lý luận chủ yếu của sự phân biệt giữa tranh
chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự dựa trên mô hình lớn của
pháp luật Việt Nam hiện nay;
+ Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam có liên quan;
+ Kiến nghị cải cách pháp luật liên quan.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn xác định đối tƣợng nghiên cứu chủ yếu là những vấn đề lý
luận chung về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân
sự; và các qui định pháp luật Việt Nam liên quan và thực trạng áp dụng chúng.

Luận văn chỉ nghiên cứu vấn đề phân biệt giữa các loại tranh chấp này
mà không đi sâu vào các kỹ năng liên quan, cũng nhƣ không dự định đƣa ra
các kiến nghị có tầm bao quát cả hệ thống pháp luật.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Các phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng trong luận văn bao gồm:
phƣơng pháp phân tích qui phạm; phƣơng pháp phân loại pháp lý; phƣơng
pháp diễn dịch; phƣơng pháp quy nạp; phƣơng pháp so sánh pháp luật;
phƣơng pháp xây dựng mô hình. Các phƣơng pháp này đƣợc sử dụng trên cơ
sở phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.
Phƣơng pháp phân loại pháp lý, phƣơng pháp diễn dịch, phƣơng pháp
quy nạp và phƣơng pháp so sánh pháp luật đƣợc dùng chủ yếu để nghiên cứu
các vấn đề lý luận liên quan.

4


Phƣơng pháp phân tích qui phạm và phân tích tình huống đƣợc sử
dụng chủ yếu để nghiên cứu thực trạng pháp luật liên quan.
Phƣơng pháp quy nạp và phƣơng pháp xây dựng mô hình chủ yếu
dùng để đƣa ra các kiến nghị cải cách pháp luật.
6. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Đề tài nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và thực tiễn vấn
đề, xác định những hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam về phân biệt
tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự, đồng thời phân tích
kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia trên thế giới về vấn đề này. Tác giả
của luận văn với mong muốn đây là công trình nghiên cứu có ít nhiều giá trị
về mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn để làm tài liệu tham khảo cho các hoạt động
giảng dạy pháp lý và công tác xét xử, cũng nhƣ tạo những gợi ý có giá trị cho
các nhà lập pháp hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật về việc phân biệt các loại
tranh chấp này.

7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 2 chƣơng:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân biệt tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại và tranh chấp dân sự.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp
kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự - kiến nghị
hoàn thiện.

5


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP
KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ
1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA TRANH CHẤP KINH DOANH,
THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ

1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp
dân sự
Nói tới tranh chấp là nói tới sự tranh giành về một lợi ích vật chất hay
lợi ích tinh thần nào đó giữa những ngƣời xác định. Theo cách hiểu phổ
thông, "Tranh chấp là đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là
trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên" [36, tr. 1024].
Không nằm ngoài cách hiểu thông thƣờng đó, một số luật gia Việt
Nam định nghĩa về tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại bằng cách thêm vào đó
các đặc điểm pháp lý của kinh doanh, thƣơng mại. Giáo trình Luật thƣơng
mại của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: "Tranh chấp thương mại là
những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên
trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại" [30, tr. 432]. TS. Phan

Chí Hiếu định nghĩa: "Tranh chấp kinh tế được hiểu là những mâu thuẫn hay
xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích kinh tế giữa các chủ thể khi tham gia
quan hệ kinh tế" [10, tr. 98]. PGS. TS Phạm Hữu Nghị định nghĩa: "Tranh chấp
trong kinh doanh là mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các
nhà đầu tư, các doanh nghiệp với tư cách là chủ thể kinh doanh" [12, tr. 73].
Các định nghĩa này thêm vào thuật ngữ tranh chấp thông thƣờng những dấu
hiệu đặc trƣng liên quan tới ngành luật hay lĩnh vực pháp luật, có thể chỉ gọi
tên lĩnh vực tranh chấp xảy ra, nhƣng cũng có thể nêu rõ nội dung và chủ thể
của tranh chấp.

6


Bản thân thuật ngữ tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hiện nay đƣợc
sử dụng chính thức trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004. Song bên cạnh đó
có nhiều thuật ngữ khác cũng đƣợc sử dụng khá rộng rãi. TS. Phan Thị Thanh
Thủy viết về vấn đề này nhƣ sau:
Bên cạnh thuật ngữ "tranh chấp thƣơng mại", các thuật ngữ
khác cũng đƣợc sử dụng khá rộng rãi nhƣ "tranh chấp kinh tế",
"tranh chấp hợp đồng kinh tế", "tranh chấp kinh doanh, thƣơng
mại"… Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã có những quan
niệm khác nhau về loại tranh chấp này qua các thời kỳ phát triển
kinh tế- xã hội [24, tr. 18-19].
Các nghiên cứu trên cho thấy, theo cách hiểu hiện nay của phần nhiều
luật gia Việt Nam, tranh chấp đƣợc phân loại thông qua việc phân loại pháp
lý. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay chỉ có quan niệm về ngành luật thƣơng
mại mà không có quan niệm về ngành luật kinh doanh. PGS. TS. Ngô Huy
Cƣơng cho rằng:
Song "Business Law" không phải là một ngành luật mà là
một tập hợp các qui tắc pháp luật liên quan tới kinh doanh, có

nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật thuộc cả luật tƣ và luật
công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thƣơng mại và các hoạt
động khác có liên quan. Những ấn phẩm về luật kinh doanh thực
chất mô tả hay đề cập đến toàn bộ môi trƣờng pháp lý cho hoạt
động kinh doanh. Khác hơn, luật thƣơng mại là một ngành luật có
những đặc trƣng riêng để phân biệt với luật kinh doanh và các
ngành luật khác [8, tr. 20].
Qua đây có thể hiểu, khi nói tới tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại
hầu nhƣ ngụ ý về tranh chấp thƣơng mại, còn các tranh chấp liên quan khác

7


có thể là tranh chấp dân sự (nhƣ tranh chấp giữa thƣơng nhân và ngƣời cho
thuê nhà làm cơ sở kinh doanh) hoặc tranh chấp trong khu vực luật công. Ví
dụ tranh chấp giữa ngƣời xin đăng ký kinh doanh với cơ quan đăng ký kinh
doanh về việc cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành đăng ký kinh
doanh cho ngƣời xin đăng ký kinh doanh trong trƣờng hợp ngƣời xin đăng ký
kinh doanh đã có đầy đủ điều kiện và tiến hành đúng các thủ tục xin đăng ký
kinh doanh. Tranh chấp này thuộc lĩnh vực hành chính mặc dù việc đăng ký
kinh doanh do Luật Doanh nghiệp qui định. Vì vậy, tại đây luận văn chỉ xin
làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại.
Việc xác định khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp
thƣơng mại phụ thuộc vào việc xác định hành vi dân sự và hành vi thƣơng
mại. Theo Nguyễn Mạnh Thắng, tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát
sinh từ hành vi thƣơng mại [23, tr. 39]. Nhƣ vậy, có thể hiểu tranh chấp dân
sự chủ yếu phát sinh từ hành vi dân sự. Vậy việc làm rõ khái niệm hành vi
dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại cũng đồng thời làm rõ khái niệm
tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thƣơng mại.
Từ các phân tích trên đây, các khái niệm tranh chấp dân sự và tranh

chấp thƣơng mại đƣợc hiểu nhƣ sau:
+ Tranh chấp dân sự là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ nhân
thân hoặc quan hệ tài sản đƣợc luật dân sự điều chỉnh mà không phải là các
tranh chấp thƣơng mại.
+ Tranh chấp thƣơng mại là các tranh chấp phát sinh từ các hành vi
thƣơng mại.
Các định nghĩa này có mối liên hệ quan trọng nếu không làm rõ đƣợc
khái niệm này thì cũng không thể xác định đƣợc khái niệm kia. Chính vì vậy có
nhiều ý tƣởng pháp lý xóa nhòa sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng

8


mại, nói cách khác hợp nhất luật dân sự và luật thƣơng mại để chỉ xây dựng
một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thƣơng mại [8, tr. 23].
Thực tế có nhiều nƣớc làm nhƣ vậy, ví dụ nhƣ Quebec (Canada), Hà Lan,
Thái Lan, Nga... Song cũng có nhiều khúc mắc qua đó. Việc làm rõ gần nhƣ
hoàn toàn hai khái niệm này đòi hỏi phải có một nghiên cứu hệ thống mà
phần nào sẽ đƣợc nghiên cứu tại các mục, các tiểu mục dƣới đây.
1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh
chấp dân sự
Tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự đƣợc luật
thực định (Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011)
mô tả bằng cách thức liệt kê. Nhƣng thông qua sự liệt kê đó, có thể thấy bản
chất pháp lý của các loại tranh chấp này.
Ngoài một số tranh chấp về nhân thân, tranh chấp dân sự theo Bộ luật
này bao gồm các tranh chấp liên quan tới trái quyền dân sự và liên quan tới
vật quyền, cũng nhƣ quyền sở hữu trí tuệ nếu không có mục tiêu lợi nhuận.
Trong khi đó tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ là các tranh chấp
liên quan tới các hành vi thƣơng mại. Vì vậy, đƣợc xem là có lý trong một

phạm vi nhất định khi Luật Thƣơng mại 1997 định nghĩa tại Điều 238 rằng:
"Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại" [17].
Chƣa bàn tới phạm vi, định nghĩa này chỉ nói tới tranh chấp trong vấn đề thực
hiện hợp đồng thƣơng mại.
Theo GS.TSKH. Đào Trí Öc, luật dân sự và luật thƣơng mại đều là
những ngành luật tƣ điển hình, nhƣng quan hệ giữa luật dân sự và luật thƣơng
mại mang tính chất của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng [32, tr. 22].
Luật dân sự và luật thƣơng mại liên hệ với nhau ở phạm vi trái quyền. Từ đó

9


có thể thấy bản chất của tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp liên quan tới trái
quyền có tính chất thƣơng mại. Còn tranh chấp dân sự có bản chất là tranh
chấp liên quan tới cả vật quyền, trái quyền và các quyền lợi khác.
Từ bản chất này có thể thấy, phạm vi nghiên cứu sự phân biệt giữa
tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại chỉ liên quan tới sự
phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại.
1.2. PHÂN BIỆT GIỮA HÀNH VI DÂN SỰ VÀ HÀNH VI THƢƠNG MẠI

1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành
vi thƣơng mại
Luật thƣơng mại không có các nguyên tắc mang tính tổng quát nhƣ
luật dân sự. Lý luận về thƣơng mại và hành vi thƣơng mại không mang tính
lâu đời và hệ thống nhƣ lý luận về luật dân sự và hành vi dân sự. Nguyên
nhân chính của hiện tƣợng này chính là sự ra đời muộn hơn của các hành vi
thƣơng mại so với các hành vi dân sự.
Từ lâu các nhà nghiên cứu đã khẳng định rằng các hành vi dân sự ra
đời từ rất sớm trong lịch sử loài ngƣời khi nền kinh tế tự nhiên còn thống trị

và luật dân sự ra đời nhƣ một hệ quả tất yếu. Vì thế không chỉ so với luật
thƣơng mại mà còn với tất cả các ngành luật, các lĩnh vực pháp luật khác, luật
dân sự luôn là một lĩnh vực pháp luật lâu đời và đồng thời là nguồn của rất
nhiều lĩnh vực pháp luật khác sinh ra sau này.
Ra đời muộn hơn, các hành vi thƣơng mại xuất hiện khi nền sản xuất
tự cung tự cấp đƣợc thay thế bởi nền sản xuất hàng hóa, khi năng suất lao
động nâng cao dẫn đến việc bán đi các sản phẩm dƣ thừa. Sau dần, ngƣời ta
phân công lao động và tiến hành chuyên môn hóa sản xuất. Để hàng hóa
đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng, một nhóm ngƣời đƣợc gọi là thƣơng nhân
xuất hiện. Họ lấy việc mua bán hàng hóa từ cơ sở sản xuất từ ngƣời khác để

10


bán lại hoặc gia công chế biến... rồi bán lại với mục đích kiếm lời. Các hành
vi mua bán nhằm mục đích kiếm lời kể trên chính là các hành vi thƣơng mại
ngày nay. Đầu tiên hành vi thƣơng mại ra đời và phát triển mạnh mẽ ở
phƣơng Tây. Bằng chứng là vào khoảng thế kỷ 12, 13, nhiều trung tâm
thƣơng mại đã xuất hiện tại các thành phố thuộc ý, Bỉ, Hà Lan ngày nay
nhƣ: Venise, Pise, Bruges; Amsterdam... và một loạt các hội chợ lớn đƣợc tổ
chức đóng vai trò nhƣ những trung tâm phân phối hàng hóa tạo nên những
luồng trao đổi, lƣu thông hàng hóa lớn. Chính tại những nơi này, các hành vi
thƣơng mại đƣợc các thƣơng nhân thực hiện và cũng là nơi mà những hành
vi này đƣợc đa dạng hóa dƣới nhiều dạng thức khác nhau. Thời kỳ Trung cổ,
nền kinh tế chủ yếu là nền kinh tế lãnh địa với các đặc quyền chiếm hữu của
các lãnh chúa và việc bóc lột địa tô bằng hiện vật, các luật lệ vì thế cũng chủ
yếu bảo vệ quyền lợi thống trị của nhà vua, lãnh chúa và nhà thờ. Khi mà
nền sản xuất hàng hóa manh nha xuất hiện, tầng lớp thƣơng nhân với các
hoạt động thƣơng mại ngày càng khẳng định vai trò kinh tế của mình, pháp
luật thƣơng mại vẫn không đƣợc chú trọng đúng mức, do đó mà các tập quán

và quy tắc thƣơng mại một cách tự nhiên đã hình thành theo con đƣờng
riêng vì lợi ích của các thƣơng gia [3, tr. 35-36].
Mọi hoạt động kinh tế ở bất cứ nơi nào cũng không ngoài ba phạm vi sau:
- Sản xuất tạo nên của cải vật chất cho xã hội;
- Trao đổi (lƣu thông, phân phối) hàng hóa, lƣu thông sản phẩm
của xã hội;
- Tổ chức xã hội mà nội hàm của nó là hoạt động kiểm soát, quản lý
của Nhà nƣớc với hai phạm vi nêu trên.
Các hành vi thƣơng mại về cơ bản nằm gọn trong ba phạm vi nêu trên.
Nền kinh tế sản xuất hàng hóa đã mở đƣờng cho sự phát triển của các hành vi

11


mang tính thƣơng mại, bởi lẽ lúc này, trọng tâm của các hoạt động kinh tế
đƣợc đặt vào quá trình trao đổi trên thị trƣờng, dƣờng nhƣ khu vực sản xuất
và khu vực quản lý của Nhà nƣớc chỉ nhằm phục vụ cho nhu cầu trao đổi. Ở
khía cạnh nào đó, hoạt động thƣơng mại hàng hóa chính là cầu nối giữa sản
xuất và tiêu dùng, tiêu dùng ở đây đƣợc hiểu là tiêu dùng cho sinh hoạt và tiêu
dùng cho sản xuất. Một thƣơng gia chuyên thực hiện các hành vi mua vật
phẩm từ các cơ sở sản xuất rồi bán lại để kiếm lời có nghĩa là anh ta đang làm
một hành vi thƣơng mại, ngay cả khi anh ta mua lại hàng hoá từ một thƣơng
một khác rồi bán lại cho một cơ sở sản xuất để cơ sở này chế biến rồi bán lại
hay bán lại cho một ngƣời tiêu dùng thì hành vi mua đi bán lại đó vẫn là hành
vi thƣơng mại. Nói một cách ngắn gọn, thƣơng gia chính là trung gian đƣa
hàng hóa từ nơi sản xuất đến nơi tiêu thụ. Nơi tiêu thụ có thể là một cơ sở sản
xuất hay một ngƣời dân bình thƣờng.
Chính khu vực lƣu thông, trao đổi hàng hóa là khu vực kinh tế quan
trọng quyết định sự phát triển của nền kinh tế. Nói cách khác, trong nền kinh
tế thị trƣờng vai trò của hoạt động thƣơng mại là rất quan trọng.

Đặc biệt hiện nay, khi các nguyên tắc và quy luật của nền kinh tế thị
trƣờng nhƣ: nguyên tắc tự do kinh doanh, nguyên tắc bình đẳng giữa các
thành phần kinh tế; quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh đƣợc pháp luật các
quốc gia tôn trọng.
Ngày nay, nội hàm của khái niệm hành vi thƣơng mại không còn gói
gọn trong hoạt động với tính cách là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng mà
còn bao hàm cả các lĩnh lĩnh vực sản xuất công nghiệp, xây dựng, dịch vụ…
Ở Việt Nam, hành vi thƣơng mại cũng nhƣ cơ sở pháp lý về lĩnh vực
này không có truyền thống lâu đời nhƣ các lĩnh vực kinh tế - xã hội khác. Sở
dĩ nhƣ vậy là do Việt Nam là một nƣớc nông nghiệp, hoạt động nông nghiệp

12


rất đƣợc coi trọng trong khi các hành vi mang tính thƣơng mại, mà theo cách
hiểu lúc bấy giờ là việc buôn bán hàng hóa, không đƣợc quan tâm, thậm chí
nghề nghiệp thƣơng mại này còn chịu những thành kiến không tốt đẹp.
Thời kỳ phong kiến Việt Nam, tồn tại hai hệ thống pháp luật. Đó là
luật của Nhà nƣớc phong kiến và hệ thống các luật tục và hƣơng ƣớc của
làng xã. Thực ra, hƣơng ƣớc hay luật tục chỉ là tập hợp những quy tắc xử sự,
tập quán thông dụng đƣợc hình thành từ lâu trong lịch sử điều chỉnh các
quan hệ chủ yếu là dân sự, giữa các thành viên trong cộng đồng. Tuy những
quy tắc này không đƣợc cơ chế hành chính hay quyền lực nhà nƣớc bảo đảm
thực hiện nhƣng trên thực tế chúng lại rất khả thi. Pháp luật của Nhà nƣớc
phong kiến chỉ tập trung vào điều chỉnh các quan hệ mang tính hành chính
và hình sự, tuy các quan hệ có liên quan đến lĩnh vực dân sự, kinh doanh có
đƣợc đề cập tới song cũng chỉ dƣới khía cạnh hành chính hoặc hình sự của
vấn đề. Ngƣợc lại, các hƣơng ƣớc làng xã có phạm vi điều chỉnh rộng hơn
và mang tính phổ biến trên thực tế. Hai hệ thống này tồn tại song song và
độc lập với nhau.

Nhƣ vậy, trên cơ sở hệ tƣ tƣởng lẫn trên cơ sở pháp lý, hoạt động
thƣơng mại ở Việt Nam không có cơ hội và điều kiện để phát triển nhƣ ở các
nƣớc phƣơng Tây, dù rằng theo quy luật khách quan, chúng có xuất hiện. Các
giao dịch thƣơng mại lúc bấy giờ chỉ là các giao dịch nhỏ trong một phạm vi
lãnh thổ rất hạn chế, lúc đầu là tại làng xã (chợ làng, chợ xã) sau dần có sự
giao thƣơng liên huyện, liên tỉnh với đối tƣợng chủ yếu là các sản phẩm nông
nghiệp và thủ công. Các hoạt động thƣơng mại chỉ giới hạn trong phạm vi
hàng tỉnh cho thấy thƣơng mại Việt Nam không hề biết tới các giao dịch
thƣơng mại mang tính quốc tế. Dƣờng nhƣ ngƣời Trung Hoa là những ngƣời
đầu tiên đã thiết lập quan hệ thƣơng mại với Việt Nam và các quốc gia lân
cận. Tuy nhiên, sự xuất hiện của ngƣời Trung Hoa trên thƣơng trƣờng Việt

13


Nam cũng trải qua rất nhiều thăng trầm do chính sách khác nhau của các triều
đình phong kiến trong từng giai đoạn nhất định [16]. Mãi đến khoảng thế kỷ
15, 16 trong thời kỳ Nam, Bắc phân chia, các thƣơng gia phƣơng Tây (Pháp;
Hà Lan; Bồ Đào Nha..) mới có cơ hội đến Việt Nam buôn bán. Tuy nhiên, các
hoạt động thƣơng mại này chỉ tập trung tại một vài trung tâm thƣơng mại lớn
nhƣ Hội An, Phố Hiến… và chỉ diễn ra thời gian ngắn ngủi.
Cho đến khi Pháp nổ súng xâm lƣợc Việt Nam và sau đó là sự đô hộ
hàng thế kỷ, các hoạt động thƣơng mại do chịu ảnh hƣởng của nền kinh tế tƣ
bản Pháp đã có những biến đổi nhất định; hoạt động sửa sang đƣờng sá nhằm
khai thác mỏ của Pháp cũng góp phần cho sự lƣu thông thƣơng mại phần nào
đƣợc thuận tiện hơn. Đến lúc này, các hoạt động thƣơng mại mới giành đƣợc
cho mình một điển chế thƣơng mại riêng độc lập với các hình luật trƣớc đây.
Đó là năm 1864, thực dân Pháp đem áp dụng Bộ luật Thƣơng mại Pháp tại
Nam Kỳ và tại Bắc Kỳ vào năm 1888.
Năm 1942 theo Dụ số 46 (ngày 27 tháng 4 năm Bảo Đại 17), Triều

đình Huế ban hành Bộ luật Thƣơng mại, áp dụng tại Trung Kỳ từ năm 1944.
Đến năm 1972, chính quyền Sài Gòn đã ban hành Bộ luật Thƣơng mại áp
dụng ở miền Nam Việt Nam cho tới năm 1975. Dƣới sự điều chỉnh của các bộ
luật trên, hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam có nhiều tiến bộ, các công ty
thƣơng mại xuất hiện song hầu hết các công ty lớn đều là của ngƣời Pháp. Dù
sao các tính chất của nền kinh tế tƣ bản chủ nghĩa xuất hiện trong thời kỳ này
cũng chỉ là sự du nhập mang tính khiên cƣỡng bắt buộc chứ không phải là sự
phát triển nội tại của nền kinh tế cổ truyền Việt Nam, cho nên các hoạt động
thƣơng mại và các tƣ tƣởng, quan điểm về thƣơng mại tự do không bám rễ
sâu trong ý nghĩ của ngƣời dân. Vì thế khi nƣớc Việt Nam thống nhất ra đời,
ngƣời ta dễ dàng quên đi khái niệm thƣơng mại, thay vào đó là các quan hệ
gọi là quan hệ kinh tế xã hội chủ nghĩa. Các quan hệ này đƣợc thiết lập theo

14


chỉ tiêu pháp lệnh từ Trung ƣơng và chỉ giới hạn phạm vi chủ thể là các doanh
nghiệp trong khu vực quốc doanh [4, tr. 24-25].
Tóm lại, hành vi thƣơng mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự
phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có
truyền thống trong lĩnh vực thƣơng mại giống nhƣ các quốc gia nông nghiệp
khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thƣơng mại và
vị trí của các thƣơng nhân mới đƣợc đổi mới theo đúng xu hƣớng phát triển
của nền kinh tế thế giới. Chính vì sự khẳng định tầm quan trọng của các hoạt
động thƣơng mại này mà việc nghiên cứu bản chất của hành vi thƣơng mại trở
nên cấp thiết nhằm tạo cơ sở lý luận cho việc xây dựng hệ thống các quy
phạm pháp luật về thƣơng mại.
1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại
Hành vi dân sự hay hành vi thƣơng mại trƣớc hết đều là hành vi pháp
lý, có nghĩa là việc làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp lý bởi

ý chí của chính đƣơng sự. Hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại chỉ khác
nhau ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ
pháp luật dân sự; còn hành vi thƣơng mại làm phát sinh, thay đổi hay chấm
dứt quan hệ pháp luật thƣơng mại. Tuy nhiên, bản thân việc phân biệt giữa
quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thƣơng mại lại rất phức tạp
bởi bản thân chúng không có ranh giới rõ ràng. Chẳng hạn: Doanh nghiệp tƣ
nhân A vay vốn tại ngân hàng B và có thế chấp quyền sử dụng đất ở. Quan hệ
thế chấp quyền sử dụng đất ở là quan hệ dân sự hay quan hệ thƣơng mại trong
khi chỉ có một văn bản hợp đồng giữa A và B thiết lập nên các quan hệ này?
Vì vậy nếu không làm rõ đƣợc hành vi thƣơng mại là gì thì khó có thể làm rõ
đƣợc hành vi dân sự bởi bản thân hành vi thƣơng mại là một nhánh của hành
vi dân sự theo nghĩa rộng. Bởi vậy, Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 sửa đổi

15


(tại Điều 1) có qui định quan hệ dân sự theo nghĩa rộng bao gồm cả quan hệ
thƣơng mại trong đó.
Hành vi thƣơng mại thƣờng luôn gắn liền với thƣơng nhân. Các chủ
yếu này chính là ngƣời tạo ra các hành vi thƣơng mại, ngƣợc lại khi nghiên
cứu xem thƣơng nhân là những ai ngƣời ta lại thƣờng hay dựa vào tiêu chí
là các hành vi thƣơng mại. Chẳng hạn: Bộ luật Thƣơng mại Pháp 1806 và
Bộ luật Thƣơng mại Trung Kỳ (Việt Nam) 1936 quy định "thương gia là
người làm những hành vi thương mại và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp của
mình" [28, Điều 1].
Nhƣ vậy, khái niệm hành vi thƣơng mại và khái niệm về thƣơng nhân
có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Hành vi thƣơng mại có tính chất
khách quan, chúng ấn định nghề nghiệp của thƣơng nhân, nói cách khác,
chúng là dấu hiệu để nhận rõ thƣơng nhân, nếu họ thực hiện các hành vi
thƣơng mại một cách thƣờng xuyên và mang tính nghề nghiệp. Đổi lại,

thƣơng nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thƣơng mại của
một hành vi [4, tr. 24].
Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đƣa ra một định nghĩa về
hành vi thƣơng mại ngƣời ta thƣờng dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ thể
thực hiện hành vi (các thƣơng nhân) và bản chất các hành vi đó.
Cách định nghĩa hành vi thƣơng mại dựa vào tiêu chí chủ thể lấy
ngƣời thƣơng nhân làm trung tâm của vấn đề. Tƣơng tự nhƣ Bộ luật Thƣơng
mại Pháp, Bộ luật Thƣơng mại Czech cho rằng: "Hành vi thương mại (được
xem như hành vi của thương nhân) được hiểu là một hoặc do các thương
nhân tiến hành một cách độc lập với danh tính của mình và tự chịu trách
nhiệm nhằm mục đích kiếm lợi nhuận" [2, tr. 30].
Cách định nghĩa của Czech chính là dựa vào tiêu chí chủ thể để đánh

16


giá một hành vi thƣơng mại. Với cách định nghĩa nhƣ thế này, hành vi thƣơng
mại lệ thuộc rất nhiều vào chủ thể thực hiện hành vi. Điều này có nghĩa là mọi
hành vi do thƣơng mại thực hiện vì mục tiêu lợi nhuận đều đƣợc coi là hành
vi thƣơng mại. Xin lƣu ý rằng ngoài ra còn có nhiều trƣờng hợp đặc biệt khác
chẳng hạn nhƣ thƣơng nhân thực hiện một hành vi không trực tiếp sinh lời,
nhƣng lại phục vụ cho hoạt động thƣơng mại khác của anh ta. Hoặc có những
loại hành vi không cần thiết phải do thƣơng nhân thực hiện mới đƣợc coi
hành vi thƣơng mại nhƣ hành vi lập hối phiếu, hành vi khai thác mỏ...
Cách định nghĩa hành vi thƣơng mại dựa vào tiêu chí bản chất của
hành vi có thể nói là cách định nghĩa phổ biến hiện nay. Theo đó, hành vi
thƣơng mại không còn lệ thuộc nhiều vào chủ thể thực hiện hành vi nữa,
chúng đƣợc liệt kê, đƣợc gọi tên ra một cách độc lập bất kể đến việc chúng có
phải do một thƣơng gia thực hiện hay không.
Lúc đầu, các nhà làm luật đƣa ra một số hành vi đƣợc coi là mang tính

bản chất thƣơng mại, mặc định chúng là các hành vi thƣơng mại và quy định
trong các đạo luật thƣơng mại. Hành vi thƣơng mại là những hành vi chế tạo,
lƣu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ những
ngoại lệ luật định [29, tr. 25]. Về sau, các hành vi thƣơng mại theo cách liệt
kê có hạn định nêu trên bộc lộ những nhƣợc điểm của nó, đó là khi thực tế
thƣơng mại xuất hiện thêm nhiều loại hành vi thƣơng mại khác với hành vi
quy định trong luật. Vì thế sự liệt kê có hạn đó đƣơng nhiên trở thành vật cản
làm hạn chế sự phát triển của hoạt động thƣơng mại cũng nhƣ phạm vi điều
chỉnh của luật thƣơng mại đối với các loại hành vi mới đó.
Nhằm khắc phục sự bất hợp lý này, các nhà nghiên cứu tìm đến phƣơng
thức liệt kê vô hạn định các hành vi thƣơng mại. Chẳng hạn: Bộ luật Thƣơng
mại 1972 của Chính quyền Sài Gòn cũ, tại Điều 342 và Điều 343, có kể ra

17


một số hành vi thƣơng mại, nhƣng nói rõ sự liệt kê đó chỉ mang tính cách chỉ
dẫn, nghĩa là liệt kê nhƣ ví dụ chứ không phải là giới hạn trong số những hành
vi đó. Theo cách này, hành vi thƣơng mại gồm có:
1. Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu;
2. Sự chế tạo và biến chế để mọi sản phẩm kỹ nghệ;
3. Sự mua để bán lại và cho thuê các tài vật và hàng hóa bất cứ loại gì;
4. Các nghiệp vụ ký kho và tồn trữ hàng hóa;
5. Mọi việc chuyên chở khách hàng, tài vật và hàng hóa;
6. Các nghiệp vụ bảo hiểm dƣới mọi hình thức;
7. Các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán;
8. Các nghiệp vụ trung gian, trọng mãi, đại diện, đại lý thƣơng mại;
9. Các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí công
cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình (Điều 342);
10. Việc đóng thuyền tàu, phi cơ;

11. Sự chuyên chở hàng hóa và hàng không;
12. Mua bán hay thuê mƣớn tàu thuyền, phi cơ dùng trong sự giao
thông quốc nội hay quốc ngoại;
13. Mọi khế ƣớc thủy vận và không vận (Điều 343);
14. Phát hành hối phiếu (Điều 344).
Cách định nghĩa này cũng đƣợc sử dụng để định nghĩa thuật ngữ thƣơng
mại trong Luật mẫu của Liên Hiệp quốc về thƣơng mại điện tử nhƣ sau:
"Thƣơng mại" cần đƣợc diễn giải theo nghĩa rộng để bao
quát những vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất

18


thƣơng mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang
tính thƣơng mại bao gồm, nhƣng không có giới hạn các giao dịch
sau: Bất cứ giao dịch nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hoặc
dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thƣơng mại; ủy
thác hoa hồng, cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình, tƣ vấn;
kỹ thuật công trình, đầu tƣ, cấp vốn, Ngân hàng, bảo hiểm; thỏa
thuận khai thác; tô nhƣợng; liên doanh và các hình thức khác về
hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay
hành khách bằng đƣờng biển; đƣờng không; đƣờng bộ [34].
Nhƣ vậy, có thể nói khó có một định nghĩa nào xác định đƣợc chính
xác hành vi thƣơng mại. Nói chung, các cách định nghĩa hành vi thƣơng mại
dựa trên những tiêu chí khác nhau chỉ mang tính tƣơng đối mà thôi, để tránh
khỏi những cách hiểu sai lầm hoặc phiến diện, khi xác định tính chất thƣơng
mại của một hành vi, ngƣời ta thƣờng kết hợp xem xét cả hai tiêu chí là chủ
thể thực hiện hành vi và bản chất của các hành vi. Hơn nữa, thƣơng nhân và
hành vi thƣơng mại đã nêu ở trên có mối quan hệ khăng khít [4, tr. 24]. Hành
vi thƣơng mại đƣợc định nghĩa khác nhau tùy theo từng trình độ phát triển của

từng thời kỳ lịch sử cũng nhƣ đặc điểm pháp luật của mỗi một quốc gia. Có
khi hành vi thƣơng mại chỉ đƣợc hiểu là một số hành vi liên quan đến mua
bán hàng hóa, cũng có khi hành vi thƣơng mại đƣợc hiểu ở một phạm vi rộng
lớn bao gồm tất cả các hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ sản
xuất hàng hóa; xây dựng; đầu tƣ... Trong các văn bản quy phạm pháp luật của
các quốc gia khác nhau, khái niệm hành vi thƣơng mại đƣợc xây dựng theo
tiêu chí khác nhau và đƣợc hiểu ở những phục vụ khác nhau. Do đó mà một
khái niệm thống nhất về hành vi thƣơng mại và một cách hiểu chung về
thƣơng mại hiện nay chƣa có.

19


1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại
Việc xác định bản chất của một vấn đề là khá phức tạp, việc xác định
bản chất của hành vi thƣơng mại càng phức tạp hơn, bởi vì loại hành vi này
bản thân chúng rất phức tạp, để công việc đƣợc tiến hành tiện lợi, kiếm đƣợc
nhiều lợi nhuận, thu hút đƣợc nhiều khách hàng, thƣơng nhân buộc phải liên tục
có sáng kiến, cải tạo cách thức hoạt động, lề lối làm việc, do đó phát sinh những
hành vi thƣơng mại mới với những phƣơng thức khác nhau và hậu quả pháp lý
khác nhau. Để xác định rõ bản chất của hành vi thƣơng mại cần phải đặt hành
vi này trong mối quan hệ với một số hành vi có liên quan mật thiết với nó.
Nếu nhƣ so với các quan hệ dân sự thì các quan hệ thƣơng mại có lịch
sử ra đời muộn hơn. Luật dân sự có từ rất lâu đời trong các nền kinh tế tự
nhiên. Nó điều tiết các quyền lợi của tƣ nhân, cá nhân và gắn bó với đời sống
của con ngƣời. Luật thƣơng mại ra đời muộn hơn, khi những quan hệ cơ bản
của đời sống con ngƣời đã đƣợc luật dân sự điều chỉnh, do đó có thể nói quan
hệ thƣơng mại là các quan hệ dân sự đặc biệt, nó cũng là các quan hệ tƣ giữa
các cá nhân trong cộng đồng với nhau. Các quan hệ này đều thiết lập trên cơ
sở tự nguyện thỏa thuận và bình đẳng. Tuy nhiên, các quan hệ thƣơng mại

đƣợc thiết lập bởi các hành vi và các chủ thể có những đặc điểm khác. So với
hành vi dân sự và chủ thể dân sự, do đó hoạt động thƣơng mại cần có những
quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh [16].
Thứ nhất, do mục đích của thƣơng nhân khi thực hiện hành vi không
phải đơn thuần là tiêu dùng mà là với ý định kiếm lời. Trong khi đó, các chủ
thể dân sự thực hiện các hành vi chỉ với mục tiêu phục vụ cho sinh hoạt hàng
ngày. Ví dụ, một ngƣời mua ti vi để xem, hành vi này là hành vi dân sự do
luật dân sự điều chỉnh, nhƣng đối với ngƣời bán vô tuyến thì hành vi đó là
hành vi thƣơng mại bởi vì anh ta kiếm lời từ việc bán ti vi đó.

20