đề thi môn luật so sánh

Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

Đề thi môn Luật so sánh
1.Các nghiên cứu về luật nước ngoài là luật so sánh?
Sai. Vì khi so sánh chúng ta phải có ít nhất hai hệ thống luật khác nhau.
2.Ở Châu âu lục địa đã từng có hệ thống pháp luật chung thống nhất?
Đúng. Luật La Mã năm 450 TCN.
3.So với ở Anh thì quyền lực tư pháp ở Mĩ kém tập trung hơn?
Đúng. Gồm hệ thống tòa án kép: hệ thống Tòa án bang và Liên bang.
4.Thẩm quyền giải thích Hiến pháp của Tòa án tối cao Liên bang Hoa kì là thẩm quyền mang tính hiến định?
Đúng. Được quy định trong Hiến pháp.
5.Bộ luật thương mại Pháp điều chỉnh tất cả các quy định của pháp luật thương mại?
Sai. Các quy định chủ yếu được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự Napoleon.
6.Người pháp thích diễn đạt luật thành văn một cách dễ hiểu minh bạch?
Đúng. Thể hiện qua Bộ luật Napoleon.
7.Số hệ thống pháp luật nhiều hơn số quốc gia trên thế giới?
Đúng. (Riêng ở Mĩ 50 bang – 50 hệ thống pháp luật).
8.Luật so sánh không phải là một ngành luật thực định?
Đúng. Là ngành luật khoa học lí thuyết ứng dụng.
9.Luật so sánh là một ngành luật trong hệ thống pháp luật quốc gia?
Sai. Nó không phải là một ngành luật vì nó không có các qppl, nó là 1 ngành khoa học lí thuyết ứng dụng.
10.Luật so sánh chỉ là việc so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt?
Sai. Còn lí giải nguyên nhân của sự tương đồng và khác biệt đó nhằm hoàn thiện và phát triển pháp luật quốc
gia, khoa học pháp lý quốc gia.
11.Trong luật so sánh, để đánh giá đúng mức các giải pháp pháp lý của các hệ thống pháp luật khác nhau, người
nghiên cứu cần lựa chọn các quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh một quan hệ?
Đúng. Các quy phạm có cùng chức năng.
12.Hệ thống chính trị quốc gia là nhân tố duy nhất quyết định sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống
pháp luật?

Sai. Còn có nhiều yếu tố khác (vị trí địa lí, văn hóa, truyền thống, yếu tố kinh tế, lịch sử...)
13.Khi xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh luật, người nghiên cứu không mặc nhiên coi các khái niệm
tồn tại trong hệ thống pháp luật này cũng có trong hệ thống pháp luật khác?
Đúng. Vì có những khái niệm pháp luật có trong HTPL này mà không có trong HTPL khác. Do đó, khi đặt giả
thuyết nên tìm hiểu kĩ HTPL của các bên so sánh. Ngay cả việc khái niệm đó không tồn tại trong 1 HTPL cũng
chính là sự khác nhau.
14.Một chế định pháp luật áp dụng phổ biến trong hệ thống pháp luật có thể không tồn tại trong hệ thống pháp
luật quốc gia khác?
Đúng. Ví dụ như chế định pháp luật về trách nhiệm sản phẩm được xây dựng phổ biến ở các nc trên TG nhưng
chưa hình thành ở Việt Nam một cách chính thức.
15.Ở giai đoạn cuối của quá trình so sánh cần đánh giá xem giải pháp nào phù hợp hơn và giải thích tại sao lại
phù hợp hơn?
Đúng. Đó mới là mục đích quan trọng của so sánh luật.
16.Xây dựng hệ thống các khái niệm là giai đoạn của quá trình so sánh?
Sai. Nó thuộc giai đoạn chuẩn bị so sánh.
17.Việc tìm ra một tiêu chí thích hợp sẽ giúp phân nhóm một cách chính xác các hệ thống?
Đúng. Tiêu chí là nhân tố quan trọng để phân nhóm so sánh.
18.Đối tượng của Luật so sánh rộng hơn đối tượng của khoa học pháp lý khác?
Đúng. Vì nó bao trùm các ngành khoa học pháp lý.
19.Dòng họ Civil law, mức độ ảnh hưởng của Luật La Mã với luật công và luật tư là không giống nhau?
Đúng. Vì luật tư bắt nguồn từ luật La Mã, còn luật tự nhiên đặt nền móng cho sự ra đời của luật công.
20.Ở Châu âu lục điạ trước thế kỷ 18 đã từng có cuộc pháp điển hóa lớn được ghi nhận?
Đúng. Từ Bộ luật Hammurabi cách đây gần 4.000 năm. Sau đó, vào thế kỷ V trước Công nguyên, xuất hiện
Luật 12 tấm bảng (Lex Duodecim Tabularum) ở La Mã cổ đại. Vào thế kỷ VI sau công nguyên, Hoàng đế La
1


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

Mã Justinianus chủ trì biên soạn Corpus Juris Civilis. Thời đó, luật La Mã cổ đại tập trung pháp điển hóa lĩnh
vực dân luật, tức là luật tư mà bỏ qua luật công. Trong nhiều thế kỷ, ở các nước châu âu lục địa, nơi tiếp tục
truyền thống của luật La Mã, các luật gia cũng đã gạt luật công sang một bên, vì cho rằng các luật này lẫn lộn
với chính trị và không khác nhiều so với khoa học quản trị hành chính. Do xu hướng chú trọng đến dân luật nên
có người giải thích rằng, những nước sau này chịu ảnh hưởng của Luật La Mã đều được gọi là các nước dân luật
(civil law). Kết quả là ở các nước dân luật, Bộ luật Dân sự là văn bản trung tâm, hạt nhân của hệ thống pháp
luật, tạo nên nền tảng mặc định cho tư duy và phương pháp luận pháp lý.
22. Luật La Mã cổ đại là nền tảng chính của hệ thống pháp luật Châu âu lục địa?
Đúng.
23. Civil law được truyền bá khắp Châu Âu, kể cả nước Anh?
Sai. Truyền bá khắp Châu Âu nhưng trừ nước Anh (HTPL này còn được gọi là HTPL Châu Âu lục địa).
24. Instintutiones là sách giáo khoa luật La Mã?
Đúng. Đồng thời với việc biên soạn Digesta, theo lệnh của Justinian, Tribonian cùng Theophin và Dorothea
cũng biên soạn Institutiones (hay còn được gọi là Institutiones sive Elementa) - Cuốn hướng dẫn có hiệu lực
như văn bản luật bằng tiếng latin và hoàn thành việc này ngày 21 tháng 11 năm 533. Việc biên soạn
Institutiones có mục đích mang đến sự rõ ràng và giới thiệu toàn bộ khoa học về luật (tota legitima scientia) bởi
vậy nó không chỉ có việc giải quyết các vấn đề pháp lý thực tế mà còn chứa đựng những suy luận lý thuyết
chung về luật như định nghĩa về luật, về khoa học luật. Các sinh viên luật sẽ phải học theo Institutiones nên nó
còn được gọi là Sách giáo khoa Luật La Mã .
25. Luật 12 bảng tiêu biểu cho luật Giecmanh, ra đời năm 440 TCN?
Sai. Vì nó tiêu biểu cho Luật La Mã cổ đại, ra đời năm 449 TCN.
26. Trường phái các nhà pháp điển hiện đại nghiên cứu luật La Mã xuất hiện ở Đức thế kỷ 16?
Đúng. Trường phái các nhà pháp điển hiện đại (Usus Modernus Pandectarium hay Pandectists) xuất hiện ở Đức
thế kỷ 16.
27. Dòng họ Civil law còn có tên là dòng họ pháp luật châu âu lục địa?
Đúng/ Sai. Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa.
28. Dòng họ Civil law còn có tên là dòng họ pháp luật Đức - La Mã?
Đúng. Có thể nói khoa học pháp lý thống nhất cho toàn bộ châu Âu thế kỷ 11-18 là kết quả nghiên cứu chung
của các trường đại học ở các nước Latin lẫn các nước Germain nên hệ thống pháp luật này còn được gọi là hệ

thống pháp luật Đức – La Mã.
29. Dòng họ Civil law còn có tên là dòng họ luật tư?
Sai, vì còn có luật công. Còn có tên là dòng họ pháp luật thành văn.
30. Nói Châu Âu đã từng có hệ thống luật chung Common law Châu Âu?
Đúng, ở Anh.
31. Pháp luật thực định của châu âu thế kỷ 17 - 18 là hỗn hợp luật thành văn, tập quán pháp và luật giáo hội?
Sai. Không có luật giáo hội. Luật giáo hội ra đời vào thế kỉ 19.
32. Thành ngữ " Luật la Mã" chỉ toàn bộ sản phẩm của hoạt động lập pháp được sáng tạo từ năm 450 TCN cho
tới thời kỳ phục hồi nghiên cứu luật Lã Mã ở các trường Đại học ở Châu Âu lục địa?
Sai. Luật La Mã xuất hiện từ thời cộng hoà sơ kỳ (thế kỷ 6-4 trước Công nguyên).
33. Luật La Mã được tiếp nhận ở các nước Châu Âu chỉ thông qua sự hỗ trợ của các trường đại học đối với từng
trường hợp cụ thể?
Đúng. Lập các trường Đại học giảng dạy + nghiên cứu luật La Mã.
34. Các chế định trong luật tư của các nước trong dòng họ Civil law đều có những điểm tương tự nhau là do các
nước tiếp nhận các tập quán được áp dụng chung?
Đúng. Vì luật tư bắt nguồn từ luật La Mã.
35. Bộ luật Napoleong là bộ luật kinh điển cho dân luật các nước thuộc dòng họ Civil law?
Đúng. Đây là bộ luật kinh điển, được soạn thảo với một phong cách và ngôn ngữ tuyệt diệu. Bộ luật dân sự
Pháp đã tập hợp gần 14 ngàn văn bản do Chính phủ cách mạng tư sản ban hành từ năm 1789, tinh lược chúng
vào ba phần: Địa vị pháp lý cá nhân; Tài sản; Các quyền và nghĩa vụ. Rene David, một học giả người Pháp
nhận định, pháp điển hóa thời kỳ cách mạng Pháp đã kết thúc quá trình tiến hoá nhiều thế kỷ của khoa học pháp
lý, thể hiện luật pháp thích hợp với lợi ích của xã hội một cách rõ ràng, khác với sự rối rắm của Corpus Juris
2


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

Civilis. Pháp điển hóa đã chấm dứt nhiều tàn tích cổ hủ của luật pháp, những tập quán cản trở thực tế trước đó.

Những điểm này đã phân biệt pháp điển hóa với các bộ biên soạn tư nhân hoặc chính thức trước đây; Mang lại
cho luật pháp những điều bổ ích nhưng chỉ thay đổi từng phần nhỏ của luật pháp; Nhưng phạm vi các vấn đề và
quy mô áp dụng của chúng không đáp ứng được những yêu cầu của trường phái luật tự nhiên. Do đó, Bộ luật
Napoleon có ảnh hưởng rất lớn đến hệ thống pháp luật của rất nhiều nước trên thế giới. Đến giữa thế kỷ XX, đã
có trên 70 nước chịu ảnh hưởng từng phần hoặc toàn phần của Bộ luật này.
36. Bộ luật thương mại Pháp điều chỉnh tất cả các quy định của pháp luật thương mại?
Sai. Vì một số vấn đề được BLDS Pháp điều chỉnh.
37. Bộ luât dân sự 1804 và Bộ luật thương mại 1807 của Pháp đến nay vẫn còn hiệu lực?
Đúng.
38. Hệ thống pháp luật Civil law chia làm luật công và luật chung?
Sai: Luật công và luật tư.
39. Lý do của sự tương đồng trong luật công của hệ thống pháp luật Civil law là tương đồng về tư duy pháp lý?
Đúng.
40. Người pháp thích diễn đạt luật thành văn một cách dễ hiểu minh bạch?
Đúng.
41. Người Đức thích sử dụng thành ngữ một cách chính xác?
Đúng.
42. Luật thành văn luôn giữ vai trò quan trọng hơn phán quyết tại các tòa án trong hệ thống nguồn của các
HTPL thuộc dòng họ Civil law?
Đúng. Luật thành văn là nguồn luật quan trọng nhất được ưu tiên áp dụng trước các ngành luật khác.
43. Công pháp của các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil law không bị ảnh hưởng của Luật La mã?
Sai. Cả hệ thống pháp luật của các nước civil law chiuja nhr hưởng của luật La Mã.
44. Tư pháp của các HTPL thuộc dòng họ Civil law không được xây dựng trên cở sở kế thừa luật La mã?
Sai. Luật tư bắt nguồn từ luật La Mã.
45. Tòa Phá án của Pháp không phải là cơ quan xét xử cao nhất đối với cả các phán quyết các Tòa án ở Pháp?
Đúng. Nó chỉ hủy bỏ các bản án của tòa cấp dưới chứ không thay thế các bản án đó bằng các bản án của mình.
46. Thẩm phán Pháp đều được đào tạo tại trường thẩm phán Bordeaux?
Đúng. Sau khi trải qua 1 khóa học 4 năm trong trường đại học để nhận bằng cử nhân luật.
47. Các phán quyết của tòa án châu âu lục địa là án lệ?
Sai. Án lệ là các bản án đã được tòa án tuyên trong quá khứ, được áp dụng để giải quyết các vụ việc tương tự ở

hiện tại.
So sánh vĩ mô phải dựa trên kết quả nghiên cứu của so sánh vi mô?
Đúng. Vì so sánh vĩ mô là so sánh các hệ thống pháp luật với nhau, so sánh vi mô là so sánh các vấn đề cụ thể,
các văn bản pháp luật, các chế định pháp luật. Trong quá trình so sánh thì phải kết hợp cả hai cấp độ so sánh
chứ không thể tách rời.
48.Pháp luật quốc tế không phải là đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh?
Sai. Ngoài 2 đối tượng chính là hệ thống pháp luật còn các đối tượng: pháp luật quốc tế, các vấn đề lí luận,
phương pháp luận so sánh, các vấn đề lịch sử luật so sánh…
49.Cả luật tư và luật công ở Châu Âu đều được xây dựng dựa trên luật La Mã?
Sai. Luật công xây dựng trên nền móng của luật tự nhiên.
50.Cả luật tư và luật công ở Châu Âu đều chịu ảnh hưởng của luật La Mã?
Đúng.
51.Trước thế kỷ 18 ở Châu Âu chưa có luật thành văn?
Sai. Luật La Mã là luật thành văn( năm 450 TCN).
52.Trong Civil Law, luật thành văn luôn luôn là nguồn luật quan trọng hơn phán quyết của Toà án?
Đúng. Phán quyết của tòa án chỉ được áp dụng khi không có luật thành văn và phải phù hợp với vụ việc đang
xét xử.
53.Trong Civil Law, luật thành văn luôn luôn là nguồn luật quan trọng hơn tập quán?
Đúng. Chỉ được áp dụng khi luật trực tiếp dẫn chiếu không có quy định của pháp luật.
54.Trong Civil Law, luật hình sự là luật tư?
3


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

Sai. Luật hình sự là luật công.
55.Trong Civil Law, điều ước quốc tế có giá trị pháp lý cao hơn đạo luật quốc gia?
Đúng. Tòa án có thể áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế khi xét xử.

56.Các Toà án cấp Liên bang của Đức chỉ xem xét cấp chung thẩm các vụ án được toà án cấp bang chuyển lên?
Sai. Nếu có vụ việc liên quan giữa bang này với bang kia thì Tòa án Liên bang sẽ giải quyết.
57.Quá trình mở rộng ảnh hưởng của Common Law hoàn toàn giống với quá trình mở rộng của Civil Law?
Sai. Common law mở rộng cùng với quá trình mở rộng thuộc địa của Anh.
58.Trước thế kỷ 19, ở Anh chưa có luật thành văn?
Sai. Luật thành văn ra đời vào năm 600 SCN.
59.Luật thành văn và án lệ ở Anh được xây dựng trên cơ sở tập quán?
Đúng. Các tập quán phổ biến từ thời thượng cổ, các tập quán hoặc luật lệ địa phương.
60.Một số quốc gia từng là thuộc địa của Anh nhưng không theo hệ thống Common Law?
Đúng. Các nước Châu Phi.
61.Một số phán quyết của Toà án bang ở Mỹ có giá trị bắt buộc ngay cả với Toà án Liên bang?
Đúng.
62.Một số quốc gia Hồi giáo nhưng không theo hệ thống pháp luật Hồi giáo?
Đúng. Ngoài pháp luật Hồi giáo còn có hệ thống pháp luật các quốc gia Hồi giáo.
63.Quias chỉ là phương pháp suy luận để giải thích luật nên không được coi là nguồn của luật Hồi giáo?
Sai. Quias là nguồn của luật Hồi giáo.
65. Luật Hồi giáo và luật Giáo hội Thiên chúa đều được coi là luật tôn giáo?
Đúng. Các loại chính của luật tôn giáo gồm có: Sharia ở Hồi giáo, Halakha ở Do Thái giáo, và luật
Canon ở một số quốc gia theo Công giáo và luật giáo hội của Thiên Chúa.

PHẦN I – CÂU HỎI NHẬN ĐỊNH
BÀI 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH
Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm vi ranh giới rõ
ràng.
SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định đối tượng nghiên cứu của LSS.Các nước theo hệ
thống pháp luật XHCN cho rằng đối tượng nghiên cứu của LSS phải là PLthực định, trong đó liệt kê các đối
tượng mang tính cụ thể. Ngược lại các HTPL phương tây(như HTPL Châu Âu lục địa, HTPL của các nước Bắc
Âu) lại cho rằng đối tượng nghiên cứuphải được xác định bằng cách khai quá hóa các vấn đề thuộc đối tượng
nghiên cứu của LSS,theo đó chính bản thân phương pháp nghiên cứu cũng sẽ trở thành đối tượng nghiên cứu
củaLSS (Michael Bogdan). Nói cách khác LSS là ngành khoa học pháp lý cộng sinh không hề cóphạm vi, ranh

giới rõ ràng.
Do không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu nên luật so sánh không có phương pháp
nghiên cứu riêng biệt.
SAI: Tuy không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu (do đối tượngnghiên cứu của LSS
rất rộng và không có phạm vi ranh giới rõ ràng) nhưng không phải vì thế mà LSS không có các phương pháp
nghiên cứu riêng biệt. Có thể kể ra các phương pháp nghiên cứu của LSS như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so
sánh quy phạm (so sánh văn bản); và (iii) p.p so sánh chức năng.
Nghiên cứu PL nước ngoài cũng là mục đích của luật so sánh.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của LSS là: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các
HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách
giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPLhoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii) Xử
lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề
khi nghiên cứu PL nước ngoài. Như vậy nghiên cứu PL nước ngoài chỉ là phương tiện chứ hoàn toàn không
phải là mục đích. Nếu chỉ trình bày những hiểu biết về HTPL của nước ngoài mà không đặt nó trong sự so sánh
4


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

với các HTPL khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt của nó với các HTPL khác thì đó
không phải là công trình so sánh luật.
Nghiên cứu PL nước ngoài là thành tố cơ bản của LSS.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của LSS là: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các
HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách
giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii)
Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn
đề khi nghiên cứu PL nước ngoài. Như vậy, nghiên cứu PL nước ngoài không phải là thành tố cơ bản của LSS
mà chỉ là một trong các phương tiện để tiến hành một công trình so sánh. Tóm lại, thành tố cơ bản của LSS khi

tiến hành một công trình so sánh cụ thể chính là việc so sánh các đối tượng thông qua các so sánh tính của
chúng (tính có khả năng so sánh giữa các đối tượng) chứ không phải là việc nghiên cứu PL của một nước (việc
nghiên cứu là để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi).
LSS là một ngành khoa học pháp lý độc lập.
SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập đòi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh và phương pháp
điều chỉnh riêng, rõ ràng và cụ thể. LSS không có đối tượng điều chỉnh do nó không có quan hệ XH đặc thù, và
vì vậy, nó không thể là ngành KH pháp lý độc lập được. Nói cách khác,LSS là ngành khoa học pháp lý cộng
sinh chứ không phải là 1 ngành KH pháp lý độc lập.
Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau được giải thích bởi sự khác biệt về vị trí,
tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia.
SAI: Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau (“luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh –
Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức…)
không phải do sự khác biệt về vị trí, tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia mà là do đây là thuật ngữ
còn đang gây nhiều tranh cãi trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý trên thế giới. Thực tế cho thấy sự tranh cãi
này của các học giả xoay quanh bản chất và các vấn đề có liên quan về nội dung của lĩnh vực học thuật này.
Nhiều học giả cho rằng thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với
thuật ngữ “luật so sánh” (PGS. TS. Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh). Tuy nhiên ngày nay đa số
các học giả đã chấp nhận việc sử dụng 2 thuật ngữ này có thể thay thế cho nhau, trong đó thuật ngữ “luật so
sánh” ngày càng được sử dụng phổ biến hơn trên thế giới.
Tại VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học là “Luật học so sánh”
SAI: Hiện trên thế giới vẫn đang tồn tại các tên gọi môn học khác nhau: “luật so sánh –Comparative Law”,
“luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh; hay“so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong
tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn
nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tiếng Anh là Comparative Law và
tiếng Pháp làDroit Comparé). Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu
trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học.
Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật, vì
thế thuật ngữ này không được sử dụng một cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học.
SAI: Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ LSS rất có thể sẽ gây hiểu lầm như khi ta thay “lịch sử pháp luật”bằng
“luật lịch sử” hoặc thay “XH học pháp luật” bằng “luật xã hội” chẳng hạn.Hơn nữa thuật ngữ LSS còn tạo ra sự

nhầm lẫn môn học này như một ngành luật vì nó đem đến sự hoài nghi về sự tồn tại của một ngành luật mới –
ngành luật so sánh – bên cạnh sự tồn tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ…
Tuy nhiên thuật ngữ“luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng
mộtcách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học. Xưa nay trên thế giới môn học nàyvẫn được đặt tên
là “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé;tiếng Đức: Rechtsvergleichung).
Tại VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn họcnày tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH
Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đềulà “Luật so sánh” (tên môn thi này là một dẫn chứng).
Luật so sánh chỉ được tiếp nhận tại các nước XHCN và các nước trước đây thuộc khối XHCN vào những năm
90 của thế kỷ XX vì còn có rất nhiều tranh luận về tên gọi và bản chất của lĩnh vực này.
SAI: Có thể lấy VN làm điển hình. Luật so sánh đã được tiếp nhận tại VN từ khá sớm.Hiến pháp 1959 được
xem như là một trong những sản phẩm của so sánh PL được thực hiện bởi các nhà làm luật VN. Ở phương diện
so sánh học thuật, trong giai đoạn từ 1954-1975 tại miền Nam VN đã có một số công trình nghiên cứu luật so
5


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

sánh mà đáng chú ý nhất là cuốn sách “Những ứng dụng của luật so sánh” của TS. Ngô Bá Thành xuất bản năm
1965 tại Sài gòn. Giai đoạn sau 1975 thì hiến pháp 1980 cũng là một trong số các kết quả của các công trình so
sánh luật trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của các nước theo khối XHCN.Điều này đã làm cho
HTPL của VN giai đoạn này có rất nhiều điểm tương đồng với PL của Liên Xô.
BÀI 2. NHỮNG VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI &
BÀI 3. CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÍNH TRÊN THẾ GIỚI
Nghiên cứu PL và so sánh PL là hai loại hình họat động nghiên cứu khoa học không tách rời nhau và cùng có
chung mục đích, phương pháp tiến hành.
SAI: Mục đích của nghiên cứu PL và của so sánh PL là hoàn toàn khác nhau. Mục đích của nghiên cứu PL đơn
thuần chỉ là tìm hiểu về nó trong khi mục đích của so sánh PL là sử dụng chính những kết quả nghiên cứu PL
để: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt

đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm
ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh
trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu PL nước ngoài(Michael Bogdan).
Luật so sánh được xếp vào những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhất do chúng có cùng mục
đích nghiên cứu.
SAI: LSS được xếp vào nhóm những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhấtcủa hệ thống pháp
luậtcùng với các lĩnh vực nghiên cứu khác như: lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luậtv.v…Tuy nhiên
mục đích nghiên cứu của chúng là hoàn toàn khác nhau. So với Lịch sử nhànước & pháp luật thì LSS cũng có
cùng đối tượng nghiên cứu, cũng sử dụng phương pháp sosánh lịch sử giống như LSS nhưng LSS lại có mục
đích nghiên cứu hoàn toàn khác. Mục đíchcủa LSS là tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các HTPL khác
nhau, sử dụng những điểmtương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải
quyết trongcác HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL (Michael
Bogdan).
LSS được xếp cùng nhóm với các ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chungvì chúng có cùng phương
pháp ngiên cứu.
SAI: LSS được xếp vào nhóm những ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chungnhư: Lý luận lịch sử
nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý luận lịch sửNN&PL và LSS cùng sử dụng phương
pháp nghiên cứu giống nhau là p.p so sánh lịch sửnhưng không phải vì thế mà chúng được xếp chung thành 1
nhóm. Sở dĩ chúng được xếpcùng 1 nhóm là bởi vì chúng có cùng đối tượng nghiên cứu: đó là chuyên nghiên
cứu nhữngvấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể hoặc gần như toàn thể hệ thống pháp luật trên thếgiới
(Michael Bogdan).
Tham khảo và tiếp thu PL nước ngoài trong mọi trường hợp đều có hiệu quả.
SAI: (Trang 74 & 75 Hà Nội).
Nguồn thông tin thứ yếu có những ưu thế nhất định so với nguồn thông tin chủ yếu.
ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu là việc nghiên cứu những công trình khoa học trong lĩnhvực pháp lý. Ví dụ:
các bình luận khoa học về luật học hoặc khoa học pháp lý; giáo trình luật;tạp chí chuyên ngành luật hoặc pháp
lý. So với nguồn thông tin chủ yếu, những nguồn thôngtin thứ yếu này có những ưu thế nhất định của nó. Đó là:
(i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, các bài báo trong các tạpchí… là những nguồn
thông tin mở rất dễ tiếp cận, mọi lúc mọi nơi. Hơn nữa khỏi phải mấtcông chuyển ngữ.(ii)- Đáng tin cậy: Bởi do
chính các luật sư thực hành, các thẩm phán đang hành nghề ở nướcđó đã dày công nghiên cứu và đúc kết. Chính

bản thân nó đã là những công trình so sánh luậtđáng tin cậy rồi.(iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn
tiếp cận trước tiên luôn phải là nguồn chủyếu, chỉ khi nào gặp vướng mắc mới nghiên cứu nguồn thứ yếu. Tuy
nhiên có 1 ngoại lệ lànếu thực tế không có nguồn chủ yếu để nghiên cứu thì việc sử dụng nguồn thứ yếu lại là
lựachọn duy nhất.
Tính tương đồng và (hoặc) khác biệt được giải thích trong khuôn khổ nội dung PLthực định.
SAI: Một trong các nguyên tắc quan trọng khi tiến hành các họat động nghiên cứu PLnước ngoài đó là: “Phải
nghiên cứu PL nước ngoài trong tính toàn diện và tổng thể của vấnđề”. “Tính toàn diện” được thể hiện qua 2
góc độ, góc độ lý luận và góc độ thực tiễn, đồngthời để tăng độ chính xác của công trình nghiên cứu thì cần phải
sử dụng cả 2 phương pháptiếp cận: trực tiếp và gián tiếp. “Tính tổng thể” được hiểu: Một là, phải đặt vấn đề
trong bốicảnh LS cụ thể của các điều kiện KT, CT, XH của quốc gia đó; Hai là, phải xem xét trongchính sách
6


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

PL cụ thể của mỗi quốc gia. Tóm lại, có làm được như vậy mới nhận biết và giảithích chính xác tính tương
đồng và khác biệt của các hệ thống PL khác nhau.
Phương pháp đặc thù chỉ có ở LSS.
SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; và (iii)p.p so sánh chức
năng. Trong đó, có thể dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử không nhữngchỉ có ở LSS mà còn được áp dụng
để nghiên cứu rộng rãi trong các lĩnh vực khoa học pháplý khác chẳng hạn như nghiên cứu về lý luận lịch sử
nhà nước và pháp luật chẳng hạn.
Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp hiệu quả nhất.
SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức năng chỉ là p.p được sửdụng thường xuyên và
phổ biến nhất chứ không phải hiệu quả nhất. Mỗi p.p đều có nhữngưu, nhược điểm riêng. Việc áp dụng p.p nào
sẽ phụ thuộc vào phạm vi và cấp độ nghiên cứukhác nhau. Trong các phương pháp nghiên cứu của LSS thì
không cóphương pháp nào đượcxem là tối ưu, hiệu quả nhất bởi các phương pháp còn phụ thuộc vào trình độ
của ngườinghiên cứu. Cách tốt nhất là lồng ghép các phương pháp lại với nhau.

Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp đặc thù.
SAI: Tính đặc thù ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng, đó là việc “được sử dụng thườngxuyên và phổ biến”.
Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức năng là phương phápđược sử dụng thường xuyên và phổ biến
chứ không phải là một phương pháp nghên cứu đặcthù của LSS.
Phương pháp so sánh chức năng là p.p nghiên cứu độc lập của LSS.
ĐÚNG: LSS có 3 p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p SS qui phạm; và(iii) p.p SS chức năng.
Trong đó p.p SS chức năng dựa trên chức năng điều chỉnh các quan hệXH của các hiện tượng pháp lý, từ đó xđ
những nguyên tắc pháp lý được sd để trực tiếp hoặcgián tiếp điều chỉnh đ/v các quan hệ XH đó, đồng thời xđ
những yếu tố về KT, CT, VH,XH… đã tác động đến các giải pháp pháp lý đó như thế nào.
Do có cùng nguồn gốc PL là Luật La Mã nên hệ thống pháp luật XHCN và hệ thốngpháp luật Pháp-Đức có sự
tương đồng về cấu trúc phân chia PL thành luật công và luậttư.
SAI: Mặc dù HTPL XHCN chịu nhiều ảnh hưởng của HTPL Châu âu lục địa nhất là cácchế định pháp luật
dân sự có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) tuy nhiênHTPL XHCN không có sự phân chia
thành luật công và luật tư. Theo Michael Bogdan thìđiều này được giải thích bởi HTPL XHCN có 2 đặc tính cơ
bản: (i)nó dựa trên nền tảng họcthuyết Mác_Lê Nin về pháp luật; và (ii) nó gắn chặt với nền kinh tế kế hoạch. Ở
các nướcXHCN chỉ có thể có luật công mà không có luật tư là bởi vì học thuyết Mác-Lê Nin cho rằngquyền lực
nhà nước là thống nhất. Hơn nữa tại các quốc gia XHCN người ta chỉ công nhậnhình thức duy nhất là “công
hữu về tư liệu sản xuất”, theo đó mọi hình thức sở hữu tư nhânđều bị triệt tiêu, và do vậy luật tư không có đất để
phát triển cũng là lẽ tất yếu.
Hệ thống PL Châu Âu lục địa chỉ sử dụng một nguồn luật duy nhất là PL thành văn.
SAI: Nguồn luật của Hệ thống PL Châu ân Lục địa hay còn được gọi là Hệ thống Dân luật(Civil Law) khá đa
dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách là nguồn cơbản; (ii) án lệ (case law hay judge-made
law); và (iii) tập quán pháp luật (legal custom - hayLa coutume trong tiếng Pháp); ngoài ra còn có các học
thuyết pháp luật (legal doctrine) vàcác nguyên tắc pháp luật (legal principles). Như án lệ chẳng hạn, ở các nước
thuộc dòng họCivil Law, án lệ tuy không được coi là nguồn cơ bản của PL nhưng lại được áp dụng hạn chế
trong 1 số trường hợp khi mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm các qui
định đã quá cổ và không còn phù hợp – vd: BLDS Pháp) là bất khả thi hoặc cần phải được
giải thích theo quan điểm của cơ quan XX mới được xem là phù hợp với những bước phát
triển trong xã hội hiện đại. Ví dụ: Ở Pháp, trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài HĐ các
TP buộc phải chủ yếu dựa vào án lệ vì trong BLDS rất ít hoặc hầu như không có các quy

định về vấn đề này.
PL chung cho toàn bộ Châu Âu đều được các nước ở Châu Âu tiếp thu một cách
trực tiếp từ Luật La Mã.
SAI: Không có cái gọi là PL chung cho toàn bộ Châu Âu. Đối với HTPL của các nước
Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) thì Luật La Mã có ảnh hưởng
không đáng kể do cơ sở chung của HTPL các nước này là PL của nước Đức cổ (theo truyền
thống luật của địa phương và luật của thành phố). Dẫn chứng: nếu như các nước ở Châu âu
lục địa như Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật La Mã để tạo nên những bộ dân luật đồ sộ
7


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

của nước mình (điển hình là các Bộ Dân Luật nổi tiếng của Pháp, Đức đều được xây dựng
trên nền tảng của Dân luật La Mã - Corpus Juris Civilis) thì ở Thụy Điển, Đan Mạch, Na
Uy… người ta lại ban hành các bộ luật chung để nhất thể hóa các luật dân sự, hình sự và luật
tố tụng (theo hướng quay về với các giá trị truyền thống của PL địa phương và thành phố) mà
không hề có ý định tiếp thu luật La Mã để xây dựng các BLDS riêng của nước mình. Ở một
cách tiếp cận khác, nước Anh ở Châu Âu mặc dù cũng nằm trong sự kiểm soát của đế chế La
Mã trong một thời gian khá dài nhưng PL Anh dường như lại không bị ảnh hưởng bởi PL La Mã, nó phát triển
gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống các tòa án chứ không phải từ việc
giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng hợp như ở châu âu lục địa.
Văn bản PL là hình thức PL hoàn hảo nhất hiện nay.
SAI: Nếu phân loại các HTPL hiện nay trên TG theo tiêu chí căn cứ vào hình thức PL thì
ta thấy có 2 nhóm hệ thống PL chính: (i) nhóm HTPL có hình thức PL chủ yếu là tiền lệ pháp
(case law) như Anh, Mỹ, Canada, Úc…;và (ii) nhóm HTPL có hình thức PL chủ yếu là luật
thành văn (statute law) hay còn gọi là văn bản PL (written law) bao gồm HTPL Châu âu Lục
địa và cả HTPL XHCN. Mỗi hình thức PL này đều có những ưu và nhược điểm nhất định và

không có hình thức nào là hoàn hảo nhất: ưu điểm của hình thức PL này chính là nhược điểm
của hình thức PL kia và ngược lại. Do đó không thể nói ở thời điểm hiện tại, văn bản PL là
hình thức PL hoàn hảo nhất. Hơn nữa, hiện nay do xu hướng hội tụ pháp luật nên các nước sử
dụng hình thức PL chủ yếu là tiền lệ pháp (các nước thuộc dòng họ Common law) và các
nước sử dụng hình thức PL chủ yếu là luật thành văn (dòng họ Civil Law) đều tìm cách thu
hẹp khoảng cách giữa hai hình thức PL này. Ở VN ta mặc dù không trực tiếp thừa nhận ánlệ,
nhưng theo tôi biết, đã có những đề án liên quan đến việc gián tiếp cho phép thừa nhận án lệ
tại VN, mà mộttrong những bước đi đầu tiên là chủ trương xuất bản định kỳ tuyển tập các
bản án Giám đốc thẩm của HĐTPTAND-TC; tiếp đó là bản án GĐT của toà hình sự, dân sự,
lao động, kinh tế, hành chính của TAND Tối cao vàcuối cùng là một số bản án của toà phúc
thẩm TAND Tối cao, coi đó là nguồn thông tin tham khảo cho các TP (lưu ý rằng "Công bố
phán quyết của toà án" là một trong những yêu cầu của Hiệp định TRIPS mà Việt Nam phải
tuân thủ khi gia nhập WTO).
PL Anh–Mỹ sử dụng duy nhất là án lệ.
SAI: Tại Anh: Cũng như các nước thuộc dòng họ Common Law coi trọng án lệ (case
law), ở Anh tuy luật thành văn không phải nguồn cơ bản nhưng chúng vẫn được sử dụng như
một nguồn luật. Các văn bản PL của Anh bao gồm các văn bản PL do Nghị viện trực tiếp ban
hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực
(Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình
thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo
luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional
Reform Act 2005). Thậm chí luật do Nghị viện Anh ban hành còn có hiệu lực cao hơn án lệ
do thẩm phán làm ra vì được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Đạo luật thành văn có
thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án lệ nào đó và thậm chí còn có hiệu lực hồi tố,
có thể làm cho bản án nào đó đã tuyên trở nên vô hiệu. Ngoài các Đạo luật công do Nghị viện
ban hành còn có các văn bản dưới luật do Nghị viện ủy quyền ban hành (gọi là văn bản pháp
luật ủy quyền – delegated legislations). Tại Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách là một hiến pháp
thành văn, là văn bản pháp luật có giá trị pháp lý tối cao đối với người Mỹ, là đạo luật cơ bản
của quốc gia. Ngoài ra, hệ thống PL thành văn của Mỹ rất phát triển với đội ngũ những nhà
lập pháp có trình độ cao, đã cho ra đời rất nhiều bộ luật và đạo luật có giá trị thực tiễn và tính

ổn định cao, ở cả cấp độ Liên Bang và cấp độ Tiểu Bang. Mặc dù mỗi bang của Mỹ đều có
quyền ban hành PL thành văn riêng cho mình nhưng vẫn có những văn bản PL chung được
áp dụng thống nhất mà nổi đình nổi đám nhất là Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform
Commercial Code) đã được chấp nhận tại 50 Bang và Bộ luật hình sự mẫu (Model Penal
Code) đã được chấp nhận tại hơn 25 Bang tại Mỹ.
Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cơ cấu nghề luật của quốc gia.
8


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm một ví dụ hết sức điển hình. Bản chất PL đã ảnh hưởng hết
sức sâu sắc đến cơ cấu nghề luật tại Anh. Do đặc thù lịch sử mà PL Anh, về bản chất, phát
triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống các tòa án chứ không phải từ việc
giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng hợp như ở các nước Châu âu lục địa. Điều
này dẫn đến việc ở Anh không có cấu trúc nghề nghiệp riêng cho Thẩm phán (Judges). Thẩm
phán tại Anh không phải là một nghề được đào tạo chính quy mà các thẩm phán thường được
bổ nhiệm từ các luật sư tranh tụng có kinh nghiệm (Senior Barristers); và từ các luật sư tư
vấn (Solicitors) với điều kiện hết sức hạn chế và chỉ kể từ khi Luật cải tổ HP 2005 có hiệu
lực. Về cấu trúc nghề luật sư thì cũng chính do bản chất PL Anh như đã nói ở trên mà ở Anh
các luật sư thực hành được phân thành hai nhóm: Luật sư tư vấn (Solicitors) và luật sư bào
chữa (Barristers). Từ thời trung cổ, LS tư vấn của Anh có quyền thực hiện các nhiệm vụ mà
LS ở hầu hết các nước trên thế giới thực hiện nhưng chỉ trừ việc tham gia phiên tòa. Trong
khi đó nhiệm vụ chính của LS bào chữa là xuất hiện trước tòa. Ở Anh, khách hàng không liên
hệ trực tiếp với các LS bào chữa mà phải thông qua sự giới thiệu của các LS tư vấn. Cũng bởi
bản chất PL Anh mà nghề LS bào chữa được coi là nghề phục vụ công lý với truyền thống
mà theo đó, LS bào chữa không có quyền luật định đối với việc đòi thù lao, hơn nữa anh ta
không có quyền từ chối bất cứ khách hàng nào trừ 1 số vụ việc cụ thể ( do thiếu kiến thức

chuyên môn trong 1 lĩnh vực PL cụ thể).
Bản chất pháp luật được quyết định bởi yếu tố lịch sử.
ĐÚNG: Suy cho cùng thì việc so sánh bản chất pháp luật của các hệ thống pháp luật trên
thế giới thực chất là tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật
để từ đó lý giải nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt đó. Bằng cách áp dụng phương
pháp so sánh lịch sử ta nhận thấy sự tương đồng và khác biệt vềbản chất pháp luật chính là do
yếu tố lịch sử quyết định. Nói cách khác yếu tố LS nói lên đặc trưng cơ bản của từng HTPL.
Vai trò làm luật của các thẩm phán ở các quốc gia theo truyền thống Châu âu lục
địa là khả thi trong một số trường hợp đặc biệt.
ĐÚNG: Các trường hợp đặc biệt điển hình nhất là tại Pháp và Đức. Tại Pháp, tuy án lệ
không có tính ràng buộc chính thức nhưng trong một số trường hợp thì thẩm phán cũng có
quyền làm luật. Ở Pháp, các bản án của Tòa phá án (Cour de Cassation) thuộc nhánh tòa tư
pháp trong 1 số trường hợp sẽ trở thành án lệ và sẽ được áp dụng chung trên toàn quốc. Các
bản án này luôn được nghiên cứu kỹ lưỡng và thường được các tòa án cấp dưới và chính Tòa
Phá Án tuân thủ. Bên nhánh tòa hành chính thì Tham chính viện (Conseil d’Etat) cũng có
thẩm quyền đưa ra ý kiến hướng dẫn giải quyết vụ việc theo yêu cầu của các tòa án hành
chính sơ thẩm hoặc của tòa hành chính phúc thẩm. Tại Đức, các thẩm phán của Tòa án Hiến
pháp vừa có chức năng xét xử vừa có chức năng làm luật. Những bản án liên quan đến các
vấn đề về hiến pháp của Tòa án Hiến pháp sẽ là 1 nguồn luật tại Đức. Như vậy thẩm phán ở
các quốc gia theo truyền thống CÂLĐ trong 1 số trường hợp đặc biệt cũng có chức năng làm
luật.
Nguồn luật của các quốc gia thuộc HTPL Châu âu lục địa không bao gồm án lệ.
SAI: (xem câu trên).
Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo thì được coi là thuộc HTPL Hồi giáo.
SAI: Inđonesia ở Đông Nam Á và Thổ Nhĩ Kỳ ở Châu Âu tuy có đa số dân theo Hồi giáo
nhưng không phải là 1 quốc gia thuộc HTPL Hồi giáo bởi lẽ để thuộc HTPL Hồi Giáo thì
một quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ 2 điều kiện: (i) Hồi giáo phải là tôn giáo chính thống hay
quốc đạo của quốc gia đó; và (ii) PL phải được xây dựng trên nền tảng của Đạo Hồi và các
qui định của nó. Như vậy, Indonesia và Thổ Nhĩ Kỳ tuy thỏa mãn điều kiện thứ nhất nhưng
không được coi là thuộc HTPL Hồi Giáo do không thoả mãn được điều kiện thứ hai: có nghĩa

là PL buộc phải được xây dựng trên cơ sở Thánh kinh Coran.
Pháp điển hóa tại châu âu được bắt đầu từ thế kỷ XIX với việc ra đời Bộ dân luật
Napoleon.
SAI: Pháp điển hóa tại Châu Âu đã bắt đầu từ thế kỷ thứ XII bởi vì HTPL CÂLĐ được
9


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

hình thành từ thế kỷ XII trên cơ sở tiếp thu Luật La Mã. Tại Châu Âu vào thế kỷ XII và XIII
diễn ra phong trào Văn hóa Phục hưng, trong đó có việc khôi phục truyền thống pháp luật La
Mã (Corpus Juris Civilis). Sau khi tìm được nguyên văn Bộ Dân
Luật Corpus Juris Civilis, các học giả đã bắt tay vào nghiên cứu, giải thích cũng như hiện đại
hóa những nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình XH thời đó. Nơi nổi tiếng nhất trong
việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân luật La Mã này là các trường ĐH ở vùng Bắc nước Ý
trong đó nổi tiếng nhất là ĐH Bologna. Từ trường ĐH này, các nhà luật học của các nước
Châu Âu đã trở về nước của họ, truyền bá và gieo rắc tư tưởng cũng như nội dung của Dân
luật La Mã. Họ mở trường luật ở Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Conpenhague; họ làm
luật sư cho giáo hội, cho các vua chúa các vùng lãnh thổ khắp Châu Âu. Nhờ cùng được đào
tạo chung theo 1 nội dung, luật gia của các nước Châu Âu đã tạo nên những Bộ dân luật của
nước họ dựa trên nền tảng chung của Luật La Mã.
BÀI 4. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP
Vì là cơ quan tài phán hành chính nên thẩm quyền của Hội đồng nhà nước bao gồm
hoạt động xét xử các tranh chấp hành chính.
Nguyên tắc nhị nguyên trong cấu trúc tòa án nước Pháp dẫn tới tình trạng tồn đọng án do
có sự tranh chấp về thẩm quyền giữa hai nhánh: tòa tư pháp và tòa hành chính.
Thực tiễn xét xử ở nước Pháp không được xem là nguồn luật vì theo quy định Điều 5
BLDS Pháp, thẩm phán không có thẩm quyền làm

luật
BÀI 5. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH
Với mục đích bổ sung cho tính cứng nhắc, thiếu công bằng của thông luật, luật công
bằng không được xem là một bộ phận pháp luật độc lập trong hệ thống PL Anh.
SAI: Không thể nói thông luật Anh (Common Law) là cứng nhắc và thiếu công bằng.
Vì là nguyên tắc cơ bản trong hệ thống PL nước Anh nên nguyên tắc Stare decisis “tiền lệ phải được tuân thủ” có tính chất hoàn hảo, không nhược điểm.
SAI: Trong một số trường hợp thông luật Anh (Common Law) vẫn bộc lộ một số nhược
điểm và các nhược điểm này được bổ khuyết bởi chế định luật công bằng (Equity Law).
Luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh.
SAI: Không thể nói luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh. Trong vài thập kỷ gần
đây, tại Anh, án lệ (case law) đã không còn là một nguồn luật duy nhất (mặc dù nó vẫn là
nguồn luật cơ bản và chính thống) mà thực tế là luật thành văn đã ngày càng trở nên một
nguồn luật quan trọng, thậm chí là nguồn luật quan trọng hàng đầu, đặc biệt đối với các lĩnh
vực không có án lệ. Hơn nữa, thực tiễn hội nhập về kinh tế giữa các quốc gia trên thế giới nói
chung và các nước có HTPL thuộc dòng họ Common Law nói riêng đã buộc các quốc gia
phải thực hiện các cam kết quốc tế mà họ đã ký kết hoặc tham gia. Trong tiến trình đó, các
quốc gia (trong đó có Anh) phải nội luật hóa các cam kết quốc tế bằng cách sửa đổi luật hiện
hành có liên quan hoặc ban hành luật mới nếu chưa có luật điều chỉnh trên lĩnh vực đó. Việc
làm này chỉ có thể được tiến hành một cách nhanh gọn và dứt khoát bằng con đường xây
dựng và hoàn thiện hệ thống PL thành văn.
Trong hệ thống PL Anh, luật thành văn được ưu tiên áp dụng.
SAI: Luật thành văn ở Anh chỉ được ưu tiên áp dụng trong một số trường hợp nhằm bổ
sung hoặc thay thế án lệ trên một số lĩnh vực cụ thể. Các văn bản PL của Anh trước tiên bao
gồm các văn bản PL do Nghị viện trực tiếp ban hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm
bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực. Có thể đưa ra đây 1 số ví dụ: Về luật nội
dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy
tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo luật Tòa án 1971
(Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005)….
Trong các trường hợp như vậy, luật do Nghị viện Anh ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn án lệ
do thẩm phán làm ra vì chúng được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Và chỉ trong

các trường hợp này, Đạo luật do Nghị viện ban hành mới có thể phủ nhận hiệu lực trong
10


Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

tương lai của 1 án lệ và thậm chí còn có hiệu lực hồi tố, làm cho bản án nào đó đã tuyên trở
nên vô hiệu.
Pháp luật của Anh hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: Sự ra đời của thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu
động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào mùa hè các TP của TA Hoàng gia
tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đông thì họ lại tập trung về Wesminster để
ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thông qua quá trình thực tiễn XX, các TP hoàng
gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu
và nhận thức như thế nào về các tập quán địa phương. Cũng trong quá trình XX lưu động
khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán khác nhau. Đến khi trở về
Wesminter vào mùa đông thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ những kinh nghiệm
trong thực tiễn XX của mình. Những trao đổi này thường xoay quanh những vụ án mà họ đã
XX, những tập quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà họ đã đưa ra. Trong quá
trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các tập quán khác
nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó hình thành thói quen khi
XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn để giải quyết các vụ việc
có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hoàng gia ngày càng áp dụng thường
xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và cuối cùng Common Law (nghĩa
là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa phương.
Thông luật của nước Anh theo nghĩa rộng không chịu sự ảnh hưởng của Luật La
Mã vì được hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: (Xem câu trên)40. Thông luật Anh hình thành từ các nhà lập pháp dựa trên các

tập quán địa phương.
SAI: Thông luật Anh (Common Law) được hình thành bằng con đường nội tại và do
chính các thẩm phán của Tòa án Hoàng gia tạo ra. Sự ra đời của thông luật Anh (Common
Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào
mùa hè các TP của TA Hoàng gia tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đông thì
họ lại tập trung về Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thông qua quá
trình thực tiễn XX, các TP hoàng gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách thức đặc
biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu và nhận thức như thế nào về các tập quán địa phương. Cũng
trong quá trình XX lưu động khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán
khác nhau. Đến khi trở về Wesminter vào mùa đông thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao
đổi vễ những kinh nghiệm trong thực tiễn XX của mình. Những trao đổi này thường xoay
quanh những vụ án mà họ đã XX, những tập quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết
mà họ đã đưa ra. Trong quá trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các tập
quán khác nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó
hình thành thói quen khi XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn
để giải quyết các vụ việc có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hoàng gia
ngày càng áp dụng thường xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và cuối
cùng Common Law (nghĩa là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa phương.
BÀI 6. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ
Chức năng giám định tính hợp hiến của Tối cao pháp viện Hoa Kỳ là giám định trước và
được quy định trong hiến pháp Hoa Kỳ.
Hiến pháp Mỹ chỉ gói gọn trong 7 điều.
PHẦN II: CÂU HỎI TỰ LUẬN
Trình bày về phương pháp thu thập, tra cứu thông tin sử dụng trong họat động so sánh PL.
Phân tích tính chất phức tạp của hệ thống tòa án nước Anh.
Hãy nêu các căn cứ và mục đích phân loại thông tin sử dụng trong họat động so sánh PL.
Nêu nét đặc thù trong tài phán hành chính của nước Pháp.
Phân tích cấu trúc nguồn luật của truyền thống PL Civil Law.
Ở Pháp tại sao bản án của tòa Đại hình sơ thẩm (cour d’assises) không được xét xử phúc
11

Phạm Thị Thủy DS33A 050

Đề cương môn Luật so sánh

thẩm tại tòa phúc thẩm?
Hãy cho biết những điểm khác biệt cơ bản giữa thông luật và luật công bằng.
Những bài viết của người bản xứ về PL nước ngoài có được coi là nguồn thông tin có giá
trị trong việc nghiên cứu PL nước ngoài hay không?
Hãy cho biết ưu và nhược điểm của phương pháp so sánh chức năng và phương pháp so
sánh văn bản.
Hãy cho biết nội dung tính thỏa hiệp của Hiến pháp Hoa Kỳ.11. Giải thích nội dung của
quy tắc: PL nước ngoài cần phải được nghiên cứu, so sánh một cách toàn diện. Cho ví
dụ minh họa.

12