Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật việt nam tt

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ HUYỀN

THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH
VỰC ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60. 38. 01. 17

TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017


Cơng trình được hồn thành tại: Học viện Khoa học xã hội.

Người hướng dẫn khoa học: TS. LÊ MAI THANH

Phản biện 1: TS. Đặng Vũ Huân
Phản biện 2: PGS.TS. Phạm Thị Giang Thu

Luận văn được bảo vệ trước Hội đồng chấm luận văn thạc sĩ họp tại:
Học viện Khoa học Xã hội vào lúc:
...... giờ, ngày ..... tháng ..... năm 2017

Có thể tìm hiểu luận văn tại:
Thư viện Học viện khoa học xã hội

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác
cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to
lớn. Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm
qua nảy sinh rất nhiều vấn đề tiêu cực đã làm giảm tính cạnh tranh
giữa các nhà thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được
hiệu quả; một trong những hành vi ấy là thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Hành vi thông đồng trong đấu thầu dù đã và đang diễn ra phổ
biến trong các cuộc đấu thầu ở Việt Nam với những biểu hiện rất
phức tạp, để lại nhiều hậu quả to lớn như gây thất thốt lãng phí
nguồn Ngân sách nhà nước, dự án chậm tiến độ, chất lượng cơng
trình kém… tuy nhiên số vụ bị phát hiện và xử lý lại khơng nhiều. Vì
vậy, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các
phương hướng hồn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi là vấn đề hết
sức cấp bách.
Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn
nghiên cứu đề tài “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam” để làm luận văn
Thạc sĩ của bản thân.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
1


Vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về
đấu thầu được đề cập đến khá nhiều trong nhiều cơng trình nghiên
cứu khoa học, các sách chun khảo, các luận văn, luận án, các bài

viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là cũng như trong
nhiều bài báo nhất là trên báo Đấu thầu với 240 số báo thường kỳ/năm
và các số báo đặc biệt là kênh thơng tin quan trọng chính thống về đấu
thầu.
Nhìn chung các cơng trình nghiên cứu này đã tiếp cận pháp
luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở
những phạm vi và mức độ khác nhau. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn
chưa có một cơng trình nào đi sâu nghiên cứu, phân tích những nội
dung pháp lý về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu. Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp phần
cùng các cơng trình trước đây hồn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là
cần thiết.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn
đề lý luận và thực tiễn pháp luật điều chỉnh về hành vi thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu, từ đó đưa ra những định
hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này.
Để thực hiện được những mục đích trên, đề tài phải giải quyết
những nhiệm đặt ra, đề tài phải thực hiện những nhiệm vụ sau:

2


- Tìm hiểu, phân tích về lý luận và pháp luật liên quan đến đấu
thầu, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số phương
hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là pháp luật về hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích,
đánh giá pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu theo Luật cạnh tranh, Luật đấu thầu và các văn bản
liên quan của Việt Nam và thực tiễn áp dụng vào việc kiểm soát
hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Phương pháp nghiên cứu của luận văn là phương pháp luận
của triết học Mác – Lênin. Trên nền tảng các phương pháp đó, tác giả
sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể: phân tích – tổng hợp, lịch
sử kết hợp với các phương pháp như thống kê, so sánh luật học…để
giải quyết nội dung khoa học của luận văn.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn:
Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội
dung sau:
3


- Luận văn đã trình bày khái quát những vấn đề lý luận và
pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
qua đó cho thấy sự cần thiết phải có sự kiểm sốt của pháp luật đối
với hành vi này. Luận văn có tham khảo kinh nghiệm pháp luật một
số nước trên thế giới, rút ra những bài học cho Việt Nam.
- Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật về hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
- Luận văn đã đề xuất một số phương hướng nhằm hoàn thiện

pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu ở Việt Nam.
7. Kết cấu của Luận văn:
Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham
khảo kết cấu luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Chương 2: Thực trạng pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về
thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

4


Chương 1:
TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ
CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
1.1.1.Khái quát về đấu thầu.
1.1.1.1. Khái niệm đấu thầu:
Khái niệm “đấu thầu” có thể được xem xét, tiếp cận dưới nhiều
góc độ khác nhau như dưới góc độ ngơn ngữ, góc độ kinh tế, góc độ
pháp lý…
Khái niệm về đấu thầu cũng đã được ghi nhận trong hai văn bản
pháp luật có giá trị pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu
thầu 2013. Theo đó, Luật Đấu thầu 2013 có vai trị là cơng cụ pháp lý
để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến
hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước trong mua sắm hàng hóa,

cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp. Còn Luật Thương mại 2005 điều
chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại.
Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại
2005 đều quy định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà
thầu (bên dự thầu) thỏa mãn những yêu cầu của mình để ký kết và
thực hiện hợp đồng. Do đó, đấu thầu là cuộc đua, cạnh tranh giữa
các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp đồng
với bên mời thầu.
1.1.1.2.Vai trò và đặc điểm của đấu thầu
5


Đấu thầu có vai trị đảm bảo bốn nội dung: hiệu quả - cạnh
tranh - công bằng - minh bạch. Đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối
với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh tế quốc dân nói chung.
Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản
sau:
Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ.
Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Trong q trình
đấu thầu ln có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Ngồi ra
cịn có chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn và là các cơ
quan, cá nhân có thẩm quyền trong hoạt động đấu thầu.
Thứ ba, đấu thầu là q trình cạnh tranh bình đẳng, cơng khai,
minh bạch.
1.1.2. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
1.1.2.1. Khái niệm và đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, Luật cạnh tranh Việt
Nam lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các thỏa thuận hạn

chế cạnh tranh (TTHCCT) mà khơng giải thích thế nào là TTHCCT
cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi.
Từ chính nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt
Nam cũng như việc nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế
giới chúng ta có thể hiểu: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự
thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh doanh trở lên được thể hiện
6


dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản trở
cạnh tranh trên thị trường”.
b. Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Một là, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp
hoạt động độc lập. Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được
hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Hai là, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về
ý chí cùng hành động của các bên tham gia thỏa thuận.
Ba là, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh
tranh, làm sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường.
1.1.2.2.Khái niệm, đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu
a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu
thầu.
Từ những phân tích chúng ta có thể rút ra cách hiểu chung về
hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu: là thỏa thuận giữa các bên
dự thầu với nhau theo đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc
các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản
trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu.
Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xảy ra
giữa các bên dự thầu với nhau.

Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham
gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham
gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung
ứng dịch vụ.
7


Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu mục tiêu mà
người mời thầu đã nỗ lực tạo ra.
Thứ tư, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là hành
vi bất hợp pháp.
Thứ năm, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu
thường bí mật, khó kiểm sốt và gây ra hậu quả lớn.
1.2. Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật Việt Nam.
1.2.1. Nội dung thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu ở Việt Nam.
1.2.1.1. Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu.
Chủ thể của hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu phải đáp
ứng trước hết các dấu hiệu chủ thể của hành vi TTHCCT là tổ chức,
cá nhân kinh doanh độc lập cùng thống nhất ý chí khi tham gia vào
TTHCCT trong đấu thầu.
1.2.1.2. Nội dung thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu.
Các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu thường xoay quanh ba
hình thức chính là ngăn cản đấu thầu, hỗ trợ thắng thầu và quay vòng
thắng thầu. Nội dung TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là sự thỏa
thuận của các bên dự thầu với nhau nhằm mục đích làm sai lệch kết

quả của cuộc đấu thầu.
8


1.2.1.3 Phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu.
Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về hình thức của
TTHCCT trong đấu thầu nhằm kiểm sốt có hiệu quả các TTHCCT
trong lĩnh vực đấu thầu. Tuy nhiên, với cách thức quy định theo kiểu
liệt kê có giới hạn chỉ quan tâm đến biểu hiện bên ngồi của hành vi
thì dù quy định rất rõ ràng nhưng lại gây khó khăn trong q trình áp
dụng khi khơng đủ căn cứ chứng minh hành vi đó là TTHCCT nếu
chỉ dựa vào các các biểu hiện này.
Trên cơ sở mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia thoả
thuận, người ta chia các hành vi TTHCCT ra 2 nhóm: thoả thuận theo
chiều ngang và thoả thuận theo chiều dọc;
1.3. Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
1.3.1. Nhu cầu điều chỉnh của pháp luật về thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Hoạt động cạnh tranh trên thị trường đấu thầu ngày càng sôi
động, mức độ cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu trong nước và nước
ngoài kéo theo các nguy cơ xảy ra các hành vi phản cạnh tranh làm
xấu đi vai trò của hoạt động đấu thầu. Và trong các hành vi phản cạnh
tranh thì TTHCCT là hiện tượng khách quan tồn tại trong đời sống
kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường. Song nếu để tự do diễn ra thì
những thỏa thuận này sẽ là nguyên nhân dẫn đến hiện tượng độc
quyền nhóm và việc lạm dụng vị trí thống lĩnh cũng như những hành

9

vi cạnh tranh khơng lành mạnh khác. Do đó, cần thiết phải nhận diện
hành vi này và kiểm sốt nó bằng pháp luật.
1.3.2. Khung pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
Pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh TTHCCT trong
lĩnh vực đấu thầu bao gồm nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác
nhau nhưng tựu chung thuộc hai nhóm văn bản chủ yếu gồm nhóm
pháp luật Cạnh tranh với Luật Cạnh tranh là văn bản cốt yếu và nhóm
pháp luật đấu thầu trong đó Luật đấu thầu là văn bản cốt yếu. Ngoài
ra, các thỏa thuận giữa Việt Nam với các nước về tự do cạnh, mua
sắm chính phủ cũng như đấu thầu quốc tế cũng năm trong khuôn khổ
pháp luật về TTHCCT trong đầu thầu cần phải tính đến.
1.4. Kinh nghiệm pháp luật của các nước điều chỉnh thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
1.4.1. Pháp luật của Hoa Kỳ:
Hoa Kỳ được biết đến là cái nôi của Luật cạnh tranh với Đạo
luật Sherman ban hành đầu tiên vào năm 1890. Về nguyên tắc xử lý
đối với các TTHCCT Hoa Kỳ đã sử dụng những chế tài vô cùng
nghiêm khắc. Theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ các hành vi được
đánh giá là hiển nhiên vi phạm như thông đồng để thắng thầu ngồi
việc xử phạt tiền sẽ có thể bị truy tố hình sự.
1.4.2. Pháp luật của Nhật Bản.
Theo quy định của Luật chống độc quyền Nhật Bản bất cứ
TTHCCT nào thể hiện việc hạn chế thương mại không công bằng đều
10


bị coi là vô hiệu và người thực hiện hành vi đó có thể phải gánh chịu

hậu quả pháp lý.
Chương 2.
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
2.1. Thực trạng quy định về các chủ thể tham gia thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Luật cạnh tranh 2004 điều chỉnh các hành vi TTHCCT trong
đấu thầu đối với tất cả các lĩnh vực, sử dụng nguồn vốn nhà nước hay
sử dụng nguồn vốn tư nhân. Luật cạnh tranh 2004 khơng có quy định
cụ thể về đối tượng của hành vi thông đồng trong đấu thầu tuy nhiên,
đấu thầu hoạt động mang tính đặc thù nên pháp luật chuyên ngành
cũng sẽ giới hạn về chủ thể thực hiện hành vi này.
- Đối với dự án sử dụng vốn Nhà nước thì Luật Đấu thầu 2013
có quy định riêng về chủ thể.
Chủ thể của hành vi thông thầu trước hết là các nhà thầu tham
gia đấu thầu. Không phải mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh đều có thể
tham gia vào hoạt động đấu thầu, trở thành nhà thầu và tham gia hành
vi thơng thầu. Chỉ có những tổ chức, cá nhân kinh doanh đáp ứng các
điều kiện riêng với nhà thầu là tổ chức hay nhà thầu là cá nhân khi
tham gia vào đấu thầu các cơng trình sử dụng vốn nhà nước thì mới
được xem là nhà thầu hợp lệ.
- Đối với dự án liên quan đến xây dựng cũng có quy định riêng
về chủ thể.
11


Luật Xây dựng chỉ điều chỉnh hành vi của các tổ chức, cá nhân
tham gia đấu thầu trong xây dựng. Đối với hoạt động xây dựng tư
cách nhà thầu quy định cụ thể phù hợp với lĩnh vực xây dựng. Theo

đó, nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng không phải là tất cả các
tổ chức, cá nhân kinh doanh mà chỉ có các nhà thầu là tổ chức, cá
nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành
nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư
xây dựng (khoản 28 Điều 3 Luật Xây dựng 2014).
- Hành vi thông đồng giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp
tham gia đấu thầu.
Hành vi cấu kết giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp tham
gia đấu thầu làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trong đấu thầu sẽ không
phải là hành vi TTHCCT mà là hành vi vi bị cấm tại Điều 6 Luật
cạnh tranh 2004.
Luật Đấu thầu 2013 cũng quy định hành vi thông đồng trong
đấu thầu chỉ diễn ra giữa các chủ thể là các nhà thầu và được biểu
hiện dưới các hình thức quy định tại khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu.
Cịn hành vi cấu kết, thơng đồng của các chủ thể khác cụ thể là hành
vi cấu kết của cơ quan nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu
có thể vi phạm quy định cấm khác và được Luật Đấu thầu 2013 điều
chỉnh.
Tóm lại, chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu được
pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay quy
định thống nhất. Theo đó, chủ thể chịu sự điều chỉnh của quy định
pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu được xác
12


định là các nhà thầu hay còn được biết đến là TTHCCT theo chiều
ngang giữa các bên dự thầu.
2.2 Thực trạng pháp luật về nội dung TTHCCT trong lĩnh
vực đấu thầu
Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải

hướng tới điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ
giữa nhiều bên liên quan, ngăn chặn và loại trừ đối với các dạng hành
vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làm mất đi mục đích và ý
nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu. Tựu
chung lại pháp luật Việt Nam sẽ gồm 3 hình thức TTHCCT trong đấu
thầu.
2.2.1 Ngăn cản đấu thầu
Chiến lược ngăn cản đấu thầu là việc các doanh nghiệp tham
gia thoả thuận cùng thống nhất thực hiện một trong hai thỏa thuận sau
đây:
+ Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự
thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên
trong thoả thuận thắng thầu.
+ Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho
các bên khơng tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối
cung cấp nguyên liệu, khơng ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây
khó khăn khác.
2.2.2 Hỗ trợ tham gia đấu thầu (còn gọi là đấu thầu mang
tính bổ sung)
13


Hỗ trợ tham gia đấu thầu là việc các bên tham gia thoả thuận
thống nhất đưa ra mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá
cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không
thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu.
2.2.3 Quay vòng thắng thầu
Bằng các phương thức quay vòng đấu thầu kết hợp với ngăn
cản đấu thầu các nhà thầu tham gia thỏa thuận đã đưa ra giá cả và
điều kiện kém cạnh tranh hơn với từng gói thầu để lần lượt các nhà

thầu được chỉ định thắng thầu.
2.2.4. Quy định về xử lý vi phạm đối với hành vi thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam
2.2.4.1 Thẩm quyền và thủ tục điều tra, xử lý hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Luật cạnh tranh 2004 đã quy định chi tiết về thủ tục điều tra,
các giai đoạn điều tra, thẩm quyền điều tra, thẩm quyền xử lý, thời
hạn, thời hiệu... trong chương V bao gồm 66 điều luật. Xuyên suốt 66
điều luật này, ta thấy trong việc điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh có
vai trị to lớn của Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh.
Điều tra viên của Cục quản lý cạnh tranh khi bước vào giai đoạn điều
tra chính thức sẽ phải tiến hành điều tra xác minh những vấn đề sau:
- Xác minh thị trường liên quan: Cách xác định thị trường liên
quan được quy định cụ thể trong Nghị định 116/2005/NĐ-CP.
- Thu thập chứng cứ chứng minh hành vi vi phạm
- Tiếp theo, sau khi tiến hành hết các bước thụ lý, điều tra vụ
việc TTHCCT trong đấu thầu Cục quản lý cạnh tranh sẽ chuyển Hồ
14


sơ vụ việc cùng Báo cáo điều tra lên Hội đồng cạnh tranh. Và căn cứ
vào báo cáo điều tra này Cục quản lý cạnh tranh mới thành lập Hội
đồng xử lý vụ việc cạnh tranh thông qua phiên điều trần để xử lý
hành vi TTHCCT.
Chủ thể có thẩm quyền xử lý vi phạm đối với hành vi thông
đồng trong đấu thầu trong đấu thầu sử dụng vốn nhà nước theo Luật
Đấu thầu 2013 bao gồm:
- Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ
- Chủ tịch Ủy ban nhân dân các cấp.
Nếu hành vi TTHCCT trong đấu thầu có dấu hiệu tội phạm sẽ

chuyển sang xử lý hình sự theo thủ tục tố tụng hình sự với sự góp mặt
của Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án.
2.2.4.2 Các hình thức xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Các hình thức xử lý hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu
là hệ thống các biện pháp pháp lý bất lợi mà chủ thể có thẩm quyền
có thể áp dụng đối với chủ thể thực hiện hành vi TTHCCT trong đấu
thầu.
Các tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy
định khác của pháp luật có liên quan thì tùy thuộc vào tính chất, mức
độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính, bồi
thường thiệt hại hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
2.3 Cơ chế kiểm soát cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Cục quản lý cạnh tranh, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh và
Hội đồng cạnh tranh đóng vai trị quan trọng trong cơng tác kiểm sốt
15


TTHCCT nhưng hiệu quả hoạt động còn khiêm tốn trong cơ chế này.
Theo quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 quy định có 8 dạng
hành vi TTHCCT bị cấm. Tuy nhiên, Cục quản lý cạnh tranh chỉ mới
phát hiện điều tra; Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh và Hội đồng
cạnh tranh mới chỉ xử lý được 2/8 dạng hành vi. Vì thế đến nay vẫn
chưa có một vụ việc nào về TTHCCT trong đấu thầu được Cơ quan
quản lý cạnh tranh phát hiện và điều tra.
Qua nghiên cứu thực tế ở Việt Nam, tác giả xin được nêu ra
một số vụ việc đã được cơ quan chức năng xử lý hoặc chưa xử lý có
dấu hiệu của TTHCCT trong đấu thầu để thấy được sự phức tạp của
loại hành vi này trên thực tế và chỉ ra một số vướng mắc trong quá
trình thực thi khiến cho cơng tác kiểm sốt TTHCCT trong lĩnh vực

đấu thầu chưa đạt hiệu quả.
2.4 Những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật về
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu
2.4.1 Bất cập trong nhận diện hành vi TTHCCT trong lĩnh
vực đấu thầu
Thứ nhất, việc quy định các hình thức các TTHCCT trong lĩnh
vực đấu thầu cịn cứng nhắc, thiên về liệt kê giới hạn và mô tả chi tiết
hành vi. Việc quy định theo cách liệt kê có giới hạn như trong Luật
cạnh tranh cũng như Luật đấu thầu dẫn đến hai bất cập chính.
Thứ hai, nghiên cứu các vụ việc trên thực tế ta có được góc
nhìn tuy chưa đầy đủ, tồn diện nhưng tương đối xác thực về thực
trạng các hành vi cấu kết giữa bên mời thầu với nhà thầu, giữa nhà

16


thầu với các tổ chức, cá nhân có thẩm quyền trong quá trình đấu thầu,
hoặc giữa tất cả các chủ thể này với nhau.
2.4.2 Bất cập về trình tự điều tra, xử lý hành vi TTHCCT
trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của Luật cạnh tranh
Thứ nhất, trình tự điều tra các vụ việc cạnh tranh áp dụng
chung đối với tất cả các hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung khơng
có một trình tự thủ tục điều tra xử lý riêng cho hành vi TTHCCT
trong đấu thầu.
Thứ hai, đối với hành vi TTHCCT trong đấu thầu có sự quy
định khác nhau trong các văn bản pháp luật như Luật Đấu thầu, Luật
cạnh tranh, Luật Thương mại, Luật xây dựng.
Thứ ba, thẩm quyền giải quyết các vụ việc TTHCCT trong lĩnh
vực đấu thầu cịn chồng chéo, thiếu tính khách quan.
Thứ tư, về Hội đồng cạnh tranh. Hội đồng cạnh tranh là cơ

quan do Chính phủ thành lập nhưng có nhiều mối liên hệ ràng buộc
với Bộ Công thương, điều này khơng đảm bảo tính khách quan trong
trong q trình giải quyết vụ việc.
Thứ năm, Đội ngũ điều tra viên của của Cục quản lý cạnh tranh
có thẩm quyền trong thụ lý và tiến hành điều tra các vụ việc
TTHCCT trong đấu thầu cịn thiếu và yếu, khơng có kiến thức
chuyên môn về đấu thầu cũng như kinh nghiệm điều tra các vụ việc
TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu đấu thầu thì việc khơng kiểm sốt
tốt các TTHCCT trong đấu thầu là điều dễ hiểu.
Chương 3.
17


PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH
TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao
hiệu quả điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu
3.1.1. Pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu phải phù hợp với đặc điểm của nền kinh tế
Có thể thấy rằng, vấn đề điều tiết cạnh tranh và kiểm soát độc
quyền là vấn đề vô cùng quan trọng với bất cứ quốc gia nào có nền
kinh tế thị trường và đặc biệt là đối với các quốc gia đang phát triển.
Những yếu tố này có liên quan chặt chẽ đối với việc hình thành thể
chế kinh tế, việc tạo lập đồng bộ các yếu tố thị trường và hiệu lực
quản lý kinh tế của Nhà nước thông qua việc tạo dựng môi trường
pháp lý thuận lợi, bình đẳng cho các doanh nghiệp cạnh tranh và hợp
tác phát triển, đổi mới các công cụ quản lý vĩ mô của
3.1.2. Pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

trong lĩnh vực đấu thầu phải phù hợp với thơng lệ quốc tế
Bên cạnh sự địi hỏi của nhu cầu hội nhập quốc tế, tình hình
thực tiễn kinh doanh trong nước cũng yêu cầu pháp luật cạnh tranh về
kiểm sốt hành vi TTHCCT đến lượt mình phải là công cụ hữu hiệu
thúc đẩy khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt Nam, bảo vệ
môi trường cạnh tranh khỏi những hành vi với mục đích làm sai lệch
kết quả các cuộc đấu thầu. Vì vậy sứ mệnh của Luật cạnh tranh và cơ
chế kiểm soát hành vi TTHCCT trong việc phát hiện, ngăn chặn và
18


loại bỏ các hành vi vi phạm ra khỏi thị trường là rất lớn, cần phải
được đầu tư nghiên cứu.
3.1.3. Pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu phải ngăn ngừa được thỏa thuận cản trở
mục tiêu của đấu thầu
Một trong những yếu tố đạt được hiệu quả của công tác đấu
thầu là phải bảo đảm được quy luật cạnh tranh theo cơ chế thị trường.
Trong hoạt động đấu thầu nói chung và cơng tác đấu thầu của Việt
Nam nói riêng, mục tiêu cạnh tranh đang ngày càng được tăng cường.
Nên bổ sung thêm các chủ thể là chủ thể của TTHCCT trong
lĩnh vực đấu thầu. Hiện nay, quy định của pháp luật chỉ bao gồm việc
thông đồng giữa các bên dự thầu đã làm hạn hẹp đi khá nhiều các chủ
thể có khả năng câu kết với nhau.
3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều
chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở
Việt Nam hiện nay
3.2.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam hiện nay
Như đã phân tích ở trong chương 2, các quy định của pháp luật

đóng vai trị là cơ sở pháp lý cho việc thực thi pháp luật cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu cịn nhiều hạn chế. Chính vì vậy chúng ta cần
hoàn thiện chúng để tạo ra một nền tảng vững chắc cho các chủ thể
liên quan thực thi một cách có hiệu quả hơn nữa. Theo đó, các nhà
làm luật cần cân nhắc, chỉnh sửa một số quy định pháp luật như sau:

19


Thứ nhất, cần bổ sung khái niệm TTHCCT trong đấu thầu vào
trong Luật cạnh tranh.
Thứ hai, Luật cạnh tranh và Luật Đấu thầu cần quy định thống
nhất về hình thức biểu hiện của hành vi, cụ thể hóa các hành vi thông
thầu và mở rộng đối tượng điều chỉnh của pháp luật kiếm soát
TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu.
Thứ ba, cần thiết phải xây dựng quy định về chương trình
khoan dung.
Thứ tư, quy định cụ thể về vai trò, quyền hạn của các cơ quan
có thẩm quyền kiểm sốt hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu.
Thứ năm, sửa đổi, bổ sung các quy định về chế tài xử lý vi
phạm.
Thứ sáu,cần sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật cạnh
tranh 2005.
3.2.2. Hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật kiểm soát hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Có thể nhận định khung pháp lý hiện hành và thực tế thi hành
đã không kiểm soát được những biểu hiện của TTHCCT trong lĩnh
vực đấu thầu. Với vị thế chưa tương xứng và thiếu độc lập của mình,
cơ quan quản lý cạnh tranh dường như đứng ngồi cuộc trong vấn đề
kiểm sốt TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu. Vì vậy, cùng một số giải

pháp hồn thiện pháp luật, thì việc đưa ra những biện pháp nhằm
nâng cao hiệu quả thực thi nhằm kiểm soát có hiệu quả các chủ thể có
hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu mang ý nghĩa cấp thiết.
20


3.3.2.1. Kiện toàn tổ chức bộ máy quản lý nhà nước nhằm
kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu.
Thứ nhất, đảm bảo tính độc lập trong tổ chức và hoạt động của
cơ quan cạnh tranh.
Thứ hai, tăng cường công tác kiểm tra, thanh tra, giám sát
trong đấu thầu nhằm phát hiện và xử lý kịp thời những chủ thể có
biểu hiện TTHCCT trong đấu thầu.
Thứ ba, không ngừng nâng cao cả về số lượng và chất lượng
đội ngũ cán bộ thực thi cho các cơ quan cạnh tranh và cơ quan quản
lý Nhà nước về đấu thầu.
3.3.2.2. Xây dựng cơ chế thực thi pháp luật kiểm soát hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu một cách hữu hiệu.
Thứ nhất, chuyển đấu thầu về những cơ quan chuyên biệt thực
hiện.
Thứ hai, cần tăng cường triển khai hoạt động đấu thầu qua
mạng một cách có hệ thống và quy mơ.
Thứ ba, minh bạch, cơng khai hóa hoạt động thơng tin đấu thầu
Thứ tư, tăng cường tuyên truyền phổ biến pháp luật về kiểm
soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu cho các bên dự thầu.

21


KẾT LUẬN

Qua việc tìm hiểu và phân tích, tác giả nhận thấy quy định
pháp luật còn nhiều bất cập hạn chế gây ra khơng ít chướng ngại đối
với việc kiểm soát các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu. Bởi vậy chúng ta cần khắc phục những hạn chế
này và hoàn thiện hệ thống pháp luật để có thể theo kịp sự phát triển
cũng như tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh cho hoạt động đấu
thầu. Muốn vậy, pháp luật phải được xây dựng trên cơ sở phù hợp
định hướng của đất nước, là cơ sở pháp lý vững chắc để đảm bảo
cạnh tranh lành mạnh, công bằng giữa các bên dự thầu cũng như phù
hợp với bối cảnh hội nhập quốc tế.
Từ đây, tác giả đưa ra một số kiến nghị nhằm bổ sung và hoàn
thiện các quy định pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu đồng thời đưa ra một số cơ chế thực thi pháp luật
cạnh tranh trong lĩnh vực này. Việc xây dựng được một hệ thống
pháp luật hoàn chỉnh sẽ là điều kiện quan trọng cho công tác đấu thầu
được thực hiện đảm bảo tính cạnh tranh, minh bạch, cơng bằng và
hiệu quả.
Với kết quả nghiên cứu trên, tác giả hi vọng những kiến nghị
trên sẽ đóng góp phần nhỏ vào việc nghiên cứu, xây dựng và hoàn
thiện pháp luật cạnh tranh cũng như pháp luật đấu thầu nói chung và
kiểm sốt các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
nói riêng.

22


23