CÁC QUI ĐỊNH về THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG mại VIỆT NAM năm 2005

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THỊ HỒNG NHUNG

CÁC QUI ĐỊNH VỀ THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG
MẠI VIỆT NAM NĂM 2005

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS. TS. Nguyễn Thị Mơ

HÀ NỘI - 2006


LI CM N

Học viên xin chân thành cảm ơn sự hướng dẫn, chỉ bảo tận tình
của cô giáo - GS.TS Nguyễn Thị Mơ; Sự dạy dỗ và tạo điều kiện của
toàn thể các thầy cô giáo Khoa Sau Đại học, cán bộ Thư viện Trường
Đại học Luật Hà Nội. Đồng thời, học viên cũng xin được bày tỏ lòng
biết ơn tới gia đình, bạn bè và người thân đã dành những tình cảm quý
báu, quan tâm và giúp đỡ học viên hoàn thành khoá Cao học 11 (20032006) và luận văn này.

Hà Nôị, ngày 20 tháng 05 năm 2006

Học Viên

Trần Thị Hồng Nhung


MC LC
LI NểI U

........................................... 1

CHNG 1: NHNG VN CHUNG V THNG NHN......................... 5
1.1 Thương nhân và pháp luật thương mại ................................................................. 5
1.2 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và những điểm mới về thương nhân .............. 16

CHNG 2 : NI DUNG CC QUY NH Vẩ THNG NHN
THEO LUT THNG MI VIT NAM NM 2005 ........................................... 27
2.1 Cách hiểu và cách phân loại thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm
2005 ............................................................................................................................................ 27
2.2 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thương nhân ......................................................................... 33
2.3 Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam ....................................... 41
2.4 Hiệp hội thương mại ................................................................................................. 49

CHNG 3: NHNG VN T RA TRONG VIC THC
THI CC QUY NH V THNG NHN THEO LUT
THNG MI VIT NAM NM 2005 V GII PHP
THO G ..................................................................................................................52
3.1. Phân tích các yếu tố ảnh hưởng tới việc thực thi các quy định về thương nhân
theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005...................................................................................... 52
3.2 Những vướng mắc có thể phát sinh khi thực thi các quy định về thương nhân
theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 ...................................................................................... 56

3.3 Giải pháp tháo gỡ ......................................................................................................................... 60

KT LUN ................................................................................................................66
TI LIU THAM KHO .......................................................................................67
Phụ lục 1:

Trích các qui định về thương nhân trong Luật Thương mại Việt Nam

năm 1997
Phụ lục 2: Trích các qui định về thương nhân trong Luật Thương mại Việt Nam năm
2005


DANH MC CC CH VIT TT

EU

Liên minh Châu Âu

LTM

Luật Thương mại

LTM năm 1997

Luật Thương mại Việt Nam năm 1997

LTM năm 2005

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

LDN năm 1999

Luật Doanh nghiệp năm 1999

LDN năm 2005

Luật Doanh nghiệp năm 2005

MFN

Nguyên tắc tối huệ quốc

NT

Nguyên tắc đối xử quốc gia

UCC

Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ

UNCITRAL

Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc

VCCI

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

WTO

Tổ chức Thương mại thế giới


1
LI NểI U
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Thương nhân là một trong những nội dung cơ bản của LTM, sớm
được đưa vào LTM của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển. Hoạt
động thương mại càng phát triển, các qui định về thương nhân trong LTM
cũng luôn được sửa đổi, điều chỉnh để phù hợp với yêu cầu của nền thương
mại. Đối với Việt Nam, qui định về thương nhân lần đầu tiên được ghi nhận
trong LTM năm 1997 - đạo luật thương mại đầu tiên của Việt Nam. Luật
được xây dựng dựa trên kinh nghiệm lập pháp của các nước tiên tiến gắn với
điều kiện của nền thương mại Việt Nam lúc đó. LTM năm 1997 đã dành hẳn
một mục gồm hơn hai mươi điều để quy định khá cụ thể về thương nhân.
Các quy định về thương nhân trong Luật này đã bước đầu tạo cơ sở pháp lý
cho hoạt động thương mại của thương nhân hình thành và phát triển mạnh
mẽ.
Sau gần 9 năm triển khai thực hiện, các qui định trong LTM năm
1997 đã bộc lộ nhiều bất cập. Một số vấn đề được qui định trong Luật đã trở
nên lạc hậu so với trình độ phát triển của nền thương mại trong nước và yêu
cầu của thực tiễn thương mại quốc tế. Đặc biệt, việc thực hiện các cam kết
với Hoa Kỳ trong Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ
cũng như tiến trình đám phán để gia nhập WTO của Việt Nam đang đặt ra
yêu cầu cấp bách phải sửa đổi LTM năm 1997. Việc sửa đổi LTM năm 1997
nói chung, các qui định về thương nhân trong Luật này nói riêng là hết sức
cần thiết nhằm tạo điều kiện cho hoạt động thương mại của thương nhân
phát triển, đáp ứng được các yêu cầu trong điều kiện mở cửa và hội nhập
kinh tế quốc tế. Chính vì vậy, ngày 14 tháng 06 năm 2005, tại kỳ họp thứ 7

khóa IX Quốc hội nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua
LTM sửa đổi với tên gọi chính thức là Luật Thương mại Việt Nam năm
2005. Luật này thay thế cho LTM năm 1997 và có hiệu lực thi hành từ ngày
01 tháng 01 năm 2006.


2
Không giống như các qui định về thương nhân trong LTM năm 1997,
các qui định về thương nhân theo LTM năm 2005 đã được thay đổi cả về
chất và lượng. Tuy không còn đồ sộ như trong LTM năm 1997 nhưng được
tiếp cận dưới góc độ mới hơn, phù hợp hơn với pháp luật và tập quán thương
mại quốc tế. Những sửa đổi, bổ sung các quy định về thương nhân trong
LTM năm 2005 đang đặt ra trong thực tiễn áp dụng nhiều yêu cầu. Trong
đó, yêu cầu phải nghiên cứu, phân tích để nắm bắt và vận dụng đúng các qui
định về thương nhân trong Luật là yêu cầu rất bức xúc. Điều này có ý nghĩa
hơn trong giai đoạn hiện nay khi mà việc Việt Nam gia nhập WTO chỉ còn
tính bằng ngày và tháng.
Đó chính là lý do để tác giả lựa chọn vấn đề Các quy định về thương

nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 làm đề tài nghiên cứu
cho luận văn thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
trong nước, cho đến nay đã có một số công trình ở nhiều cấp độ khác
nhau nghiên cứu về thương nhân như: Luận văn thạc sĩ luật học Xây dựng
Luật Thương mại Việt Nam - Quy chế thương nhân năm 1996 của tác giả
Trần Hoài Sơn; Luận văn thạc sĩ luật học Thương nhân theo pháp luật Việt
Nam dưới góc độ so sánh với pháp luật thương mại Cộng hoà Pháp năm
2004 của tác giả Nguyễn Tiến Diện; Luận văn tốt nghiệp cuối khoá Một
số vấn đề lý luận và thực tiễn về đăng ký kinh doanh cho thương nhân ở Việt
Nam năm 2004 của tác giả Phạm Thị Thu Hà. Ngoài ra, còn có một số

bài viết về vấn đề này như: Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy
định pháp luật về thương nhân của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh đăng trên
Tạp chí Luật học số 2 năm 2004 ; Chế định thương nhân trong Luật
Thương mại của tác giả Lê Hoàng Oanh đăng trên Tạp chí Nghiên cứu
Lập pháp, số 8 năm 2004...
Toàn bộ các công trình trên đều được nghiên cứu xoay quanh việc xây
dựng và thực hiện các quy định về thương nhân theo LTM năm 1997 mà
không phải là những quy định về thương nhân của LTM năm 2005.


3
ở nước ngoài, cho đến nay cũng chưa có công trình khoa học nào
nghiên cứu các quy định về thương nhân theo LTM năm 2005. Đây là luận
văn thạc sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu các quy định về thương nhân theo
LTM năm 2005.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu: Sau khi phân tích các quy định về thương nhân
theo LTM năm 2005, nêu bật những điểm mới và những bất cập, luận văn sẽ
làm rõ những vấn đề đặt ra đối với việc thực thi các quy định này trong thực
tế, từ đó đề xuất một số giải pháp để thực hiện tốt các qui định này trong
thời gian tới.
Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ:
- Nghiên cứu những vấn đề chung về thương nhân, các qui định về
thương nhân theo LTM Việt Nam năm 2005 và một số nước trên thế giới.
- Phân tích nội dung các quy định về thương nhân trong LTM năm
2005, làm rõ những điểm mới so với các quy định trong LTM năm 1997.
- Đưa ra những vướng mắc có thể phát sinh khi thực thi các quy định
về thương nhân theo LTM năm 2005 trên cơ sở có phân tích các yếu tố ảnh
hưởng tới việc thực thi các quy định này.
- Đề xuất một số giải pháp cụ thể để thực hiện tốt các qui định về

thương nhân theo LTM năm 2005 trong thời gian tới.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1 Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những qui định về thương nhân
theo LTM năm 2005. Ngoài ra, để có thể áp dụng phương pháp so sánh luật
học, các qui định về thương nhân trong LTM năm 1997 và LTM của một số
nước cũng là đối tượng nghiên cứu của luận văn này.
4.2 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của luận văn bao gồm những qui định chung về
thương nhân, kể cả thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài được
hoạt động thương mại tại Việt Nam.


4
Do hạn chế về thời gian, trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ này,
nội dung nghiên cứu của luận văn chỉ dừng lại ở việc phân tích những qui
định

chung về thương nhân theo LTM năm 2005, trong đó đặc biệt chú

trọng tới những điểm mới nói chung của chúng, mà không phân tích những
quy định liên quan đến hoạt động thương mại của thương nhân trong các
lĩnh vực cụ thể như đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác
mua bán hàng hoá, đại lý thương mại, dịch vụ logistics... Luận văn cũng
chưa phân tích về thực trạng áp dụng các qui định của Luật vì Luật mới chỉ
bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006.
5. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác Lê Nin về
duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Ngoài ra, Luận văn còn sử dụng các
phương pháp nghiên cứu tổng hợp như: phương pháp hệ thống hoá, phương

pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh luật học...
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn
gồm ba chương:
Chương 1: Những vấn đề chung về thương nhân
Chương 2: Nội dung các quy định về thương nhân theo Luật
Thương mại Việt Nam năm 2005
Chương 3: Những vấn đề đặt ra trong việc thực thi các quy định
về thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và giải
pháp tháo gỡ.

CHNG I


5
NHNG VN CHUNG V THNG NHN

1.1 Thương nhân và pháp luật thương mại
1.1.1 Khái niệm về thương nhân
Trong thời kỳ bao cấp và cả cho đến trước khi ban hành LTM năm
1997, ở Việt Nam không tồn tại khái niệm thương nhân. Từ năm 1997 đến
nay, thương nhân trở thành thuật ngữ không còn xa lạ nữa. Khi nhắc tới
thương nhân trong tiềm thức của nhiều người đã nghĩ ngay rằng đó là chỉ
những người buôn bán. Theo Đại từ điển Tiếng Việt thì Thương nhân là

người làm nghề buôn bán. [18, tr 1619] Cách giải nghĩa trên của từ điển rất
gần với đời sống thực tế và đúng dưới góc độ luật học ở thời điểm khi LTM
mới ra đời trên thế giới, chỉ đơn thuần điều chỉnh các quan hệ thương mại
mua bán, trao đổi hàng hoá trên thị trường. Tuy nhiên, vào thời điểm hiện
nay, nếu cũng xét dưới góc độ luật học thì cách hiểu trên là chưa đầy đủ. Do

điều kiện kinh tế xã hội phát triển, LTM hiện đại điều chỉnh rộng hơn trên
nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế từ những quan hệ kinh tế phát sinh trong
sản xuất, lưu thông đến thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích
kiếm lời. Vì vậy, mặc dù ở các nước khác nhau, do đặc điểm truyền thống,
lịch sử, kinh tế, chính trị của mỗi nước, khái niệm thương nhân được tiếp
cận ở mức độ, phạm vi rộng hẹp khác nhau, có nội hàm không hoàn toàn
đồng nhất nhưng các nước vẫn có quan niệm chung về thương nhân. Thương
nhân gồm những người buôn bán và cả những nhà sản xuất, nhà công
nghiệp
Bên cạnh thuật ngữ thương nhân dùng để chỉ các chủ thể trong
LTM còn có thuật ngữ thương gia. Cũng theo từ điển trên Thương gia là

người làm nghề buôn bán lớn; nhà buôn . [18, tr 1618] Cách giải thích này
cho thấy giữa cách hiểu thương gia và thương nhân là tương đồng nhau.
Thuật ngữ này được sử dụng trong văn bản pháp luật thương mại của chế độ
cũ. Điều 1 Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà ngày 20 tháng 12
năm 1972 đưa ra định nghĩa thương gia Thương gia là những người làm


6

những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm
nghề nghiệp thường xuyên của mình . [20, tr 3]
Trong pháp luật thương mại của các nước có nền kinh tế thị trường
phát triển, thương nhân (tiếng Anh: Merchant hay Business man, tiếng
Pháp: Commercant) là khái niệm khá quen thuộc. Thuật ngữ thương nhân đã
được dùng trong Bộ luật Thương mại Pháp năm 1806, trong Bộ luật Thương
mại Thống nhất Hoa Kỳ (UCC) năm 1952, Bộ luật Thương mại Cộng hoà
Liên bang Đức năm 1897. Theo tinh thần của các luật trên, thương nhân
được hiểu là một thuật ngữ, một từ dùng để chỉ những người mà hoạt động

của họ mang hai đặc điểm. Thứ nhất, ký kết các hợp đồng thương mại và
tiến hành các hoạt động kinh doanh khác nhằm mục đích thu lợi nhuận. Thứ
hai, nhân danh bản thân mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh đó,
nghĩa là, thương nhân là những người hoạt động kinh doanh độc lập.
Thương nhân có thể là cá nhân hoặc tập thể.
Thương nhân là cá nhân chính là các tự nhiên nhân hay còn gọi là thể
nhân (physical person) mà với tư cách là chủ sở hữu của một xí nghiệp, hoạt
động như là các nhà kinh doanh (các nhà buôn) riêng lẻ. Họ thường hoạt
động ở những lĩnh vực mà luật pháp không đòi hỏi phải có một số vốn lớn.
Còn các pháp nhân (legal person) là thương nhân tập thể thường tồn tại dưới
hình thức là các hội, các công ty, các hãng kinh doanh khác nhau và là sở
hữu chủ của một hoặc một số doanh nghiệp.
Để được thừa nhận là thương nhân, pháp luật thương mại của các
nước quy định một số tiêu chí hoặc điều kiện, ví dụ như điều kiện quan tới
con người, điều kiện liên quan tới công việc, tới hoạt động nghề nghiệp của
người đó. Cũng có một số nước không quy định điều kiện để trở thành
thương nhân mà chỉ liệt kê các loại thương nhân cụ thể.
Việt Nam, trong các văn bản pháp luật ban hành trước khi LTM
năm 1997 ra đời không có khái niệm thương nhân mà chỉ có các khái niệm
cá nhân kinh doanh, nhóm kinh doanh hoặc tổ chức kinh doanh. Khái niệm
thương nhân lần đầu tiên đã được đưa vào LTM năm 1997 và tiếp tục được


7
quy định trong LTM năm 2005. Tuy nhiên, khái niệm thương nhân theo
LTM năm 2005 đã được sửa đổi và có nhiều điểm tương đồng với khái niệm
thương nhân trong LTM của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển
trên thế giới.
Cụ thể LTM năm 2005 định nghĩa thương nhân là Thương nhân bao

gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại
một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh (Khoản 1 Điều
6 LTM năm 2005).
Dựa trên cách hiểu về thương nhân của nhiều nước trên thế giới và từ
định nghĩa về thương nhân trong LTM năm 2005, có thể đưa ra một cách
hiểu về thương nhân như sau:
Thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc cá nhân
hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên.

1.1.2 Thương nhân - đối tượng áp dụng của Luật Thương mại.
Quan hệ thương mại là quan hệ ra đời khá sớm, gắn bó chặt chẽ với
đời sống xã hội và phát triển mạnh mẽ. Sự phát triển mạnh mẽ đó tất yếu
cần tới sự quản lý của Nhà nước bằng công cụ pháp lụât, cách ứng xử theo
thói quen không thể được duy trì mãi trong điều kiện quan hệ thương mại
luôn có sự thay đổi. Do đó, các quan hệ thương mại đã được điều chỉnh bởi
các quy phạm pháp luật thương mại. Quan hệ pháp luật thương mại chính là
hình thức pháp lý của các quan hệ thương mại. Trong pháp luật thương mại,
quy phạm pháp luật thương mại đã định rõ chủ thể tham gia quan hệ thương
mại chính là thương nhân. Các thương nhân khi tham gia quan hệ thương
mại đều có quyền và nghĩa vụ pháp lý tương ứng được quy định bởi pháp
luật thương mại.
Trong mỗi văn bản pháp luật được nhà nước ban hành đều khẳng định
đối tượng áp dụng, xác định đối tượng áp dụng sẽ tránh việc áp dụng văn
bản sai đối tượng, một văn bản có thể có một hay nhiều đối tượng khác
nhau, một chủ thể có thể là đối tượng của nhiều văn bản pháp luật khác


8
nhau, nhưng không thể tồn tại văn bản pháp luật mà không chỉ ra đối tượng
áp dụng. Các nhà lập pháp thường xác định đối tượng áp dụng của một văn

bản pháp luật dựa trên lĩnh vực xã hội mà nó điều chỉnh, từ đó sẽ chỉ ra được
đối tượng nào mà văn bản tác động tới.
Xem xét pháp luật thương mại dưới góc độ có đối tượng điều chỉnh
riêng và thương mại theo nghĩa rộng như quan niệm của đa số các quốc gia
trên thế giới thì LTM chỉ là một trong các văn bản pháp luật thương mại.
Bên cạnh LTM vẫn tồn tại nhiều loại văn bản pháp luật khác như các văn
bản quy định về hàng hải, sở hữu trí tuệ. Tất cả các văn bản pháp luật này
đều chứa đựng những quy phạm pháp luật điều chỉnh, ở góc độ này hay góc
độ khác, quyền và nghĩa vụ của thương nhân. Tuy nhiên trong các văn bản
pháp luật đó LTM là luật khung quy định những vấn đề cơ bản nhất về
thương nhân.
Việt Nam, hai văn bản pháp luật thương mại có giá trị pháp lý cao
nhất từ trước đến nay là LTM năm 1997 và LTM năm 2005. Hai Luật này
đều khẳng định đối tượng áp dụng là thương nhân:
Khoản 1 Điều 2 LTM năm 1997 qui định Đối tượng áp dụng của

Luật thương mại là thương nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam
Điều 2 LTM năm 2005 qui định đối tượng áp dụng của Luật là :
1. Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật

này.
Trong đó, Điều 1 của LTM năm 2005 quy định phạm vi điều chỉnh
của Luật này bao gồm nhiều hoạt động thương mại khác nhau: Hoạt động
thương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam; Hoạt động thương mại thực
hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn áp
dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên có quy định áp dụng Luật này; Hoạt động không nhằm mục đích sinh
lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện tại Việt Nam

9
trong trường hợp bên thực hiện hoạt động thương mại không nhằm mục đích
sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.

1.1.3. Đặc điểm của thương nhân
1.1.3.1 Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại.
Thương nhân và hoạt động thương mại là hai yếu tố không thể tách
rời nhau, thương nhân là chủ thể, hoạt động thương mại là khách thể. Không
có thương nhân nào tồn tại trên thực tế khi không thực hiện các hoạt động
thương mại. Một chủ thể được coi là thương nhân khi chủ thể đó tiến hành
hoạt động thương mại. Hoạt động thương mại là điểm khác biệt lớn nhất
giữa thương nhân và các chủ thể khác. Muốn duy trì sự tồn tại của mình các
thương nhân phải duy trì các hoạt động thương mại.
Trên thực tế, các tài liệu khoa học pháp lý trình bày về đặc điểm này
không có sự nhất quán, một số tài liệu coi đây là đặc điểm thương nhân thực
hiện hoạt động thương mại trong khi đó tài liệu khác coi là đặc điểm thương
nhân thực hiện hành vi thương mại. Liệu giữa hành vi thương mại và
hoạt động thương mại có gì khác nhau. Thực chất giữa hoạt động thương
mại và hành vi thương mại không khác nhau về bản chất, đều dùng để chỉ
các hoạt động của thương nhân khi làm thương mại. Rà soát một số LTM
của các nước trên thế giới thì hành vi thương mại được sử dụng nhiều
hơn. Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 còn đưa ra hai loại hành vi là
hành vi thương mại do bản chất và hành vi thương mại phụ thuộc. Bộ luật
Thương mại dưới chế độ Việt Nam Cộng hoà cũng ghi rõ Luật thương mại

chi phối những hành vi thương mại và nghề nghiệp thương gia [20, tr 3].
Tuy nhiên, duy nhất chỉ có LTM năm 1997 là đề cập tới cả hai khái niệm
hành vi thương mại và hoạt động thương mại. Theo cách hiểu của Luật
này thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi

thương mại của thương nhân (Khoản 2 Điều 5 LTM năm 1997). Còn hành
vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm

phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương
nhân với các bên có liên quan (Khoản 1 Điều 5 LTM năm 1997), Luật này


10
còn liệt kê các hành vi thương mại cụ thể như mua bán hàng hoá, cung ứng
dịch vụ thương mại Việc qui định như trên là không cần thiết, khiến định
nghĩa luẩn quẩn, thiếu rõ ràng. Do vậy, LTM năm 2005 đã loại bỏ sự bất cập
trên bằng cách thống nhất chỉ đưa khái niệm hoạt động thương mại vào Luật
để chỉ hoạt động của thương nhân khi làm thương mại, mà không dùng khái
niệm hành vi thương mại.

1.1.3.2. Thương nhân là những chủ thể tiến hành các hoạt động thương mại
một cách độc lập
Hoạt động thương mại là hoạt động mang tính kinh doanh có liên
quan nhiều tới các chủ thể khác trong xã hội, mối quan hệ đó lại cơ bản liên
quan tới lợi ích kinh tế, do vậy mới có câu thương trường như chiến trường
. Vì vậy, thương nhân không những phải thực hiện các hoạt động thương
mại một cách thuần thục, bài bản, giữ chữ tín mà còn phải tuân theo những
kỷ luật của thương trường. Sự nghiêm ngặt trên đòi hỏi một chủ thể khi
tham gia vào hoạt động thương mại muốn trở thành thương nhân thì phải có
tính độc lập, khi không có tính độc lập thì dù chủ thể đó có tiến hành các
hoạt động thương mại cũng không thể trở thành thương nhân.
Tính độc lập của thương nhân là một đặc điểm của thương nhân. Đặc
điểm này được hiểu là thương nhân sẽ tự nhân danh chính mình thực hiện hoạt
động thương mại vì lợi ích của mình và tự chịu trách nhiệm về mọi hậu quả, rủi
ro do những hoạt động của mình gây ra. Thương nhân có thể tự lên kế hoạch

kinh doanh, sản xuất, không phụ thuộc, hoặc bị ràng buộc bởi bất kỳ một
chủ thể nào.
Tính độc lập của thương nhân là cơ sở để phân biệt giữa thương nhân
và những người làm việc cho thương nhân.Thông thường thương nhân có thể
tự mình tiến hành các hoạt động thương mại, tuy nhiên phụ thuộc vào quy
mô và đặc tính của hoạt động thương mại mà có trường hợp thương nhân
không thể tự mình thực hiện được. Để thực hiện một hoạt động thương mại
trong nhiều trường hợp thương nhân phải có từ hai nhân viên trở lên, có khi
cần tới cả một bộ máy đồ sộ bao gồm: người quản lý, thư kỹ, thủ quĩ, nhân


11
viên, công nhânNhững người này có thể phải thực hiện một hay nhiều
hoạt động thương mại nhưng lại không phải là thương nhân. Vì hoạt động
thương mại do họ tiến hành là làm thay các thương nhân, họ được các
thương nhân uỷ thác và được thương nhân trả lương làm việc. Họ làm việc
một cách phụ thuộc hoặc thực hiện hoạt động thương mại dưới danh nghĩa
của thương nhân, thương nhân mới là người phải chịu toàn bộ hậu quả của
các hoạt động đó.
Tính độc lập này rất có ý nghĩa trong việc xác định tư cách thương
nhân, đặc biệt khi thương nhân là pháp nhân. Kiểm tra tính độc lập của
thương nhân là một trong những yếu tố rất quan trọng trước khi bắt tay vào
hợp tác kinh doanh.

1.1.3.3. Thương nhân là những chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại
một cách thường xuyên.
Bên cạnh hai đặc điểm thể hiện bản chất được trình bày ở trên, hoạt
động thương mại một cách thường xuyên cũng là đặc điểm nổi bật của
thương nhân. Nếu chỉ tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập dựa
trên tư cách của mình thì chưa đủ để một chủ thể trở thành thương nhân,

không những hoạt động thương mại một cách độc lập mà còn phải diễn ra
thường xuyên.
Thường xuyên được hiểu là tính chất thể hiện sự liên tục, lặp đi lặp
lại. Tính thường xuyên trong hoạt động thương mại là không thể thiếu đối
với thương nhân. Các hoạt động của thương nhân có tính xâu chuỗi, liên kết
với nhau tạo thành nghề nghiệp của thương nhân. Một chủ thể nào đó thực
hiện hoạt động thương mại một cách đơn lẻ hoặc chỉ thực hiện vào một thời
điểm nhất định thì không được coi là thương nhân. Vì những hoạt động đó
không tạo thành nghề nghiệp của thương nhân. Khi đã được coi là nghề
nghiệp thì nghề nghiệp đó phải tạo ra nguồn thu nhập chính để nuôi sống,
duy trì sự tồn tại của thương nhân. Sẽ chẳng có thương nhân nào coi việc
thực hiện hoạt động thương mại như một nghề, thực hiện một cách thường
xuyên trong khi nghề đó không thể mang lại thu nhập để họ nuôi sống bản
thân hoặc duy trì sự tồn tại của mình. Đây là yêu cầu rất đặc biệt đối với


12
thương nhân, phát hành hối phiếu là ví dụ kinh điển trên thực tế cho thấy dù
có làm thường xuyên hằng ngày nhưng không mang lại lợi nhuận, thu nhập
cho thương nhân thì chủ thể thực hiện không trở thành thương nhân được.
Thương mại là lĩnh vực rộng nên nghề nghiệp thương mại rất đa đạng,
thương nhân có thể thực hiện nhiều nghề khác nhau, trong đó có nghề chính
hoặc nghề phụ chỉ để kiếm thêm lợi nhuận. Dù là nghề chính hay phụ đều
không ảnh hưởng tới tư cách thương nhân. Tuy nhiên, phải loại trừ trường
hợp thương nhân thực hiện các nghề bất khả kiêm nhiệm nhằm tránh việc
lạm dụng chức vụ, quyền hạn, ví dụ như luật sư không thể cùng lúc là cán
bộ, công chức Nhà nước.

1.1.3.4. Có đăng ký kinh doanh
Đăng ký kinh doanh là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm

quyền nhằm xác lập thương nhân. Hoạt động này không chỉ có ý nghĩa khai
sinh ra thương nhân mà còn có ý nghĩa đối với việc thực hiện sự quản lý của
Nhà nước với hoạt động của thương nhân, là cơ sở để tập hợp, thống kê các
thông tin có ý nghĩa pháp lý của một thương nhân. Đây là nguồn thông tin
có giá trị đối với các chủ thể khác đặc biệt là đối tác tham gia phối hợp kinh
doanh cùng thương nhân, qua đó sẽ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
các bên.
So với ba đặc điểm trên, thì đây là đặc điểm thể hiện hình thức của
thương nhân. Khác với hoạt động thương mại, hoạt động một cách độc lập
và hoạt động thương mại một cách thường xuyên là những đặc điểm thể
hiện bản chất của thương nhân, luôn luôn được pháp luật thương mại của
các nước ghi nhận, đăng ký kinh doanh chỉ được pháp luật thương mại của
một số nước ghi nhận là một trong những đặc điểm của thương nhân, tức coi
đó là một trong những điều kiện bắt buộc để trở thành thương nhân, điển
hình như LTM năm 1997 quy định đăng ký kinh doanh là một trong những
điều kiện để được pháp luật thừa nhận tư cách thương nhân. Tuy nhiên, đa
số pháp luật của các nước đều quy định đăng ký kinh doanh là một trong
những nghĩa vụ bắt buộc của thương nhân như Bộ luật Thương mại Pháp, Bộ
luật Thương mại Nhật Bản, Đạo luật về đăng ký thương mại BE.2499 năm


13
1956 của Thái Lannhưng không coi đăng ký kinh doanh là điều kiện tạo
lập hoạt động thương mại của thương nhân. Khi không ghi nhận đăng ký
kinh doanh là điều kiện bắt buộc để tạo thành thương nhân, pháp luật
thương mại của những nước này đã thừa nhận hình thức thương nhân thực
tế. Một chủ thể chỉ cần có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên mà không cần phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền thì
đã được coi là thương nhân. Cách quy định này là hoàn toàn đúng đắn,
quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân và các chủ thể khác được đảm

bảo hơn khi thương nhân được xem xét dưới góc độ bản chất.

1.1.4 Các qui định về thương nhân trong LTM một số nước trên thế giới.
1.1.4.1 Các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại Pháp
Pháp là quốc gia có nền lập pháp phát triển với nhiều Bộ luật được
ban hành từ cách đây mấy trăm năm. Bộ luật Thương mại của Pháp năm
1807 là một trong số đó. Mặc dù là Bộ luật Thương mại đầu tiên của Pháp
và trên thế giới nhưng Bộ luật này đã đề cập đến hầu hết các lĩnh vực hoạt
động thương mại chủ yếu trong thời kỳ đó. Để phù hợp với sự thay đổi, phát
triển kinh tế, các hoạt động thương mại, Bộ luật Thương mại Pháp cũng đã
thường xuyên được cập nhật, sửa đổi, bổ sung. Đây là quá trình hoàn thiện
không ngừng gắn liền với việc xây dựng và phát triển pháp luật thương mại
của Pháp.
Khi được ban hành vào năm 1807 Bộ luật Thương mại Pháp có 648
điều được chia thành 04 quyển bao gồm: Quyển 1: Khái quát chung về
thương mại ; Quyển 2: Thương mại hàng hải; Quyển 3: Phá sản và vỡ nợ;
Quyển 4: Tài phán thương mại.
Những quy định ban đầu này chủ yếu chỉ điều chỉnh địa vị pháp lý
của thương nhân, đưa ra quy chế thương nhân, quy chế phá sản của thương
nhân, quy định rõ thương mại hàng hải là một hoạt động phát triển vào thời
gian đó, đồng thời quy định về giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh.
Sau đó, Bộ luật Thương mại Pháp đã liên tục được cập nhật và hoàn
thiện bằng những sửa đổi, bổ sung thông qua các luật sửa đổi cụ thể. Tính
đến năm 2000, Bộ luật này đã có tới hàng chục luật sửa đổi, bổ sung. Để tập


14
hợp tất cả các luật sửa đổi, bổ sung đó vào trong một văn bản thống nhất, Bộ
luật Thương mại mới của Pháp được soạn thảo lại và ban hành vào ngày 18
tháng 09 năm 2000. Bộ luật này gồm hơn 2000 điều khoản và được sắp xếp

thành 9 quyển, các điều khoản được tập hợp khoa học, hệ thống và tiện cho
việc tra cứu.
Trong Bộ luật Thương mại Pháp, các qui định về thương nhân luôn
được coi là một trong những bộ phận quan trọng. Thậm chí, Bộ luật Thương
mại Pháp năm 1807 chủ yếu chỉ điều chỉnh địa vị pháp lý của thương nhân,
quy chế thương nhân, quy chế phá sản của thương nhân. Trong Bộ luật năm
2000 các qui định về thương nhân nằm trong Thiên II: Thương nhân. Thiên
II này bao gồm 7 chương: Chương I: Định nghĩa và Chế định; Chương II:
Thương nhân nước ngoài; Chương III: Những nghĩa vụ của thương nhân;
Chương IV: Công ty hợp tác xã thương nhân bán lẻ; Chương V: Trung tâm
thương mại của nhiều thương nhân độc lập; Chương VI: Các công ty bảo
lãnh tương trợ; Chương VII: Hợp đồng hỗ trợ dự án triển khai hoặc phục hồi
hoạt động kinh tế [30, tr15-51]. Nhìn chung, các qui định về thương nhân
trong Bộ luật này khá cụ thể, chi tiết và đầy đủ. Ví dụ như các quy định về
nghĩa vụ của thương nhân, Bộ luật này quy định từ nghĩa vụ đăng ký kinh
doanh, giữ sổ đăng ký kinh doanh đến các nghĩa vụ về kế toán, sổ sách kế
toán cho từng loại hình thương nhân

1.1.4.2 Các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại Nhật Bản
Giống như Pháp, Nhật Bản là nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu
lục địa (Civil Law) và cũng là nước ban hành Bộ luật Thương mại sớm trên
thế giới. Bộ luật Thương mại đầu tiên của Nhật Bản ra đời năm 1890 với mô
hình gần giống với Bộ luật Thương mại của Pháp. Bộ luật này được sửa đổi
năm 1899 theo mô hình của Bộ luật Thương mại Đức và có hiệu lực cho đến
ngày nay. Tuy nhiên, trong thời gian hơn một trăm năm qua, Bộ luật Thương
mại năm 1899 được sửa đổi rất nhiều lần (lần sửa đổi gần đây nhất vào năm
2002) và được cụ thể hoá bằng các đạo luật, văn bản dưới luật như Luật
thương phiếu, Luật hối phiếu, Luật đăng ký thương mại...

15
Bộ luật Thương mại năm 1899 gồm 851 điều, được tập hợp trong 04
tuyển tập: Quyển 1: Những quy định chung; Quyển 2: Công ty; Quyển 3:
Giao dịch thương mại; Quyển 4: Vận tải và bảo hiểm thương mại.
Trong đó, Quyển 1 gồm những quy định chung được chia làm 7
chương:: chương I: Những quy định về áp dụng luật, chương II: Những
thương nhân, chương III: Đăng ký thương mại, chương IV: Tên thương mại,
chương V: Sổ sách kế toán, chương VI: Nhân viên thương mại, chương VII:
Người đại lý thương mại. Toàn bộ những quy định về thương nhân đều được
ghi nhận trong quyển này như khái niệm thương nhân, đăng ký thương mại,
cách đặt tên thương nhân, sổ sách kế toán của thương nhân, nhân viên làm
cho thương nhân. [ 17]
Như vậy, các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại của
Nhật Bản cũng được quy định khá chi tiết, đầy đủ.

1.1.4.3. Các quy định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại thống nhất
Hoa Kỳ (UCC)
Hoa Kỳ là nước nằm trong hệ thống Common Law, các tập quán pháp
và các án lệ có vị trí và giá trị quan trọng. Pháp luật nói chung, Pháp luật
Thương mại của Hoa Kỳ nói riêng là tập hợp đồ sộ án lệ của 50 Bang. Tuy
nhiên, ở quốc gia này không tồn tại ngành luật thương mại độc lập với
ngành luật dân sự. Do sự phát triển không ngừng của các hoạt động thương
mại, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp, các thương nhân
Hoa Kỳ trong việc có thể tiên liệu trước các hoạt động thương mại và pháp
luật điều chỉnh các hoạt động này, Bộ luật Thương mại thống nhất của Hợp
Chủng quốc Hoa Kỳ (UCC). Bộ luật này được soạn thảo từ thập niên 40 của
thế kỷ XX, bản hoàn chỉnh đầu tiên được ban hành từ năm 1952. Đến năm
1962, UCC được thông qua và năm 1970 nó được cả 50 bang thông qua. [7,
tr176]
Bố cục của Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) gồm 9

chương (Article): Chương 1: Những quy định chung, Chương 2: Mua bán,
Chương 2A: Thuê thương mại, Chương 3: Các công cụ thanh toán, Chương
4: Đặt cọc ngân hàng, Chương 4A: Chuyển giao các quĩ, Chương 5: Thư tín


16
dụng, Chương 6: Chuyển giao khối lượng lớn và mua bán khối lượng lớn,
Chương 7: Biên lai kho hàng, Vận đơn, và các chứng từ sở hữu khác,
Chương 8: Chứng khoán đầu tư, Chương 9: Giao dịch được đảm bảo. [7, tr
153] Với bố cục trên, các qui định về thương nhân của Bộ luật này được quy
định trong Chương 1: Những quy định chung.
Đều là những Bộ luật Thương mại ra đời sớm và tồn tại lâu dài trong
đời sống thương mại của các quốc gia có nền kinh tế phát triển. Các quy
định về thương nhân trong các văn bản pháp luật này rất có giá trị trong quá
trình chúng ta xây dựng và hoàn thiện các quy định về thương nhân nói
riêng, LTM nói chung.
1.2 LTM năm 2005 và những điểm mới về thương nhân
Để thấy rõ những điểm mới về thương nhân theo LTM năm 2005,
dưới đây sẽ tìm hiểu những bất cập trong các qui định về thương nhân theo
LTM năm 1997.

1.2.1 Những bất cập chủ yếu trong các quy định về thương nhân theo LTM
năm 1997
LTM năm 1997 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam thông qua ngày 10 tháng 05 năm 1997 và có hiệu lực thi hành kể từ
ngày 01 tháng 01 năm 1998. Được ra đời trong điều kiện khi nước ta chuyển
từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung và bao cấp sang nền kinh tế thị trường
và với ý nghĩa là đạo luật đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam trực tiếp điều chỉnh các hoạt động thương mại. Luật đã tạo dấu ấn
trong quá trình lập pháp của Nhà nước, đóng vai trò là cơ sở pháp lý để phát

triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự
quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Đồng thời góp
phần tạo nên sự đồng bộ của các thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam, mở
rộng và thúc đẩy giao lưu thương mại trong nước cũng như quốc tế vì mục
tiêu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế.
LTM năm 1997 đã mang lại một số thành tựu nổi bật sau:
- Luật đã thể chế hoá đường lối, chính sách của Đảng và Nhà
nước ta đối với hoạt động thương mại trong thời kỳ đổi mới.


17
- Luật đã góp phần thúc đẩy các hoạt động thương mại phát
triển.
- Luật góp phần tích cực trong việc hình thành và phát triển hệ
thống pháp luật thương mại Việt Nam.
- Luật là cơ sở pháp lý để các doanh nghiệp (Việt Nam và nước
ngoài) có thể lựa chọn luật áp dụng để giải quyết các tranh
chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế.
Những thành tựu trên phản ánh tầm quan trọng, vị thế của LTM đối
với sự phát triển của nền kinh tế. Việc cho ra đời LTM là một quyết định
đúng đắn, nó đã có những ảnh hưởng trực tiếp tới đời sống kinh tế, xã hội.
Do điều kiện kinh tế xã hội vào thời điểm ban hành, trình độ lập pháp
còn yếu nên trước những thay đổi của các quan hệ kinh tế, đặc biệt dưới
ảnh hưởng của xu thế hội nhập kinh tế, quốc tế, LTM năm 1997 đã bộc lộ
rất nhiều điểm bất cập như: bất cập về phạm vi điều chỉnh của luật, về chủ
thể của quan hệ thương mại thương nhân, về hợp đồng thương
mại..Những bất cập trên vô hình dung đã đi ngược lại với mục đích khi
xây dựng luật của Nhà nước, nó đã tạo ra sự không thống nhất, làm chia cắt,
mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật hiện hành, đôi khi trở thành trở ngại
pháp lý cho sự phát triển nền kinh tế thị trường, không có khả năng đáp ứng

nhu cầu hội nhập vì các quy định của Luật đã không được xây dựng dựa trên
những chuẩn mực quốc tế.
Một trong những bất cập nổi bật trong LTM năm 1997 là bất cập về
thương nhân. Mặc dù được quy định khá chi tiết nhưng ngay sau khi được
áp dụng trên thực tế, các quy định về thương nhân đã bộc lộ hàng loạt những
điểm không rõ ràng, mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định khác và khó
áp dụng, cản trở sự phát triển của các thương nhân. Những bất cập, hạn chế
đó bao gồm:

Thứ nhất: Thương nhân được định nghĩa bằng cách liệt kê


18
Khoản 6 Điều 5 LTM năm 1997 quy định Thương nhân gồm cá

nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên
Theo quy định trên, một chủ thể muốn trở thành thương nhân phải
đáp ứng những điều kiện sau:
- Phải tồn tại dưới dạng: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình.
- Có đăng ký kinh doanh
- Phải tiến hành hoạt động thương mại
- Phải hoạt động thương mại một cách độc lập
- Phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên
LTM đã đưa ra các hình thức tồn tại cụ thể cho thương nhân, không
tồn tại dưới các hình thức đó thì chưa phải là thương nhân. Quy định như
vậy là rõ ràng, tuy nhiên sự cụ thể trong trường hợp này đã làm mất đi tính
bao quát và dự liệu của luật. Sự liệt kê trên vừa không chỉ ra hết các thương
nhân tồn tại trên thực tế, dưới các hình thức khác như doanh nghiệp tư nhân,
công ty hợp danh, vừa không đón bắt được các chủ thể kinh tế hình thành

trong tương lai. Quy định về thương nhân đã không gắn với các quy định về
doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân kinh doanh được quy định trong các văn
bản pháp luật khác như LDN năm 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm
2003
Cách quy định trên là đi ngược lại với pháp luật trên thế giới. Thông
thường, thương nhân trong LTM của các nước đều được định nghĩa theo bản
chất tức là xác định thương nhân dựa trên hành vi mà họ tiến hành. Cách liệt
kê của LTM năm 1997 chỉ mang tính hình thức, các dấu hiệu mà luật đưa ra
chỉ là những điều kiện để trở thành thương nhân, dẫn đến trường hợp một số
chủ thể thực hiện những hoạt động thương mại nhưng lại không được điều
chỉnh bởi Luật này.


19
Bên cạnh đó, các tính chất của thương nhân tính độc lập và tính

thường xuyên cũng không được quy định cụ thể trong LTM và các văn bản
hướng dẫn thi hành. Điều đó càng cho thấy tính hình thức của các quy định
về thương nhân.

Thứ hai: Các quy định về thương nhân, không phù hợp, mâu thuẫn
chồng chéo với các quy định trong các văn bản pháp luật khác.
Rất nhiều quy định về thương nhân trong Luật này rơi vào tình trạng
trên như: các quy định về đăng ký kinh doanh thương nhân, quy định về
thương nhân nước ngoài.
Đăng ký kinh doanh cho thương nhân được quy định trong 4 điều từ
Điều 20 đến Điều 23 LTM. Điều 20 quy định các nội dung đăng ký kinh
doanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,
Điều 22 quy định việc công bố nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 23 quy
định việc cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh. Trong suốt

thời gian gần 9 năm có hiệu lực các quy định này đều không được áp dụng.
Thực chất thương nhân không phải là một chủ thể biệt lập so với các loại
chủ thể khác, thương nhân tồn tại dưới các dạng như doanh nghiệp, công ty,
cá nhân, hợp tác xã được điều chỉnh trong các văn bản pháp luật khác. Việc
đăng ký kinh doanh của các chủ thể kinh doanh này đã được quy định rất cụ
thể trong các văn bản pháp luật như: Đăng ký thành lập doanh nghiệp Nhà
nước theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, đăng ký
thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần theo quy định của
LDN năm 1999, đăng ký thành lập hợp tác xã theo quy định của Luật Hợp
tác xã năm 2003 Khi những chủ thể này đã đăng ký kinh doanh mà có
thực hiện hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật thì họ cũng là
thương nhân. Do vậy, việc tồn tại một bước đăng ký kinh doanh thương mại
theo quy định của LTM năm 1997 là thừa, gây mâu thuẫn với các quy định
về đăng ký kinh doanh trong các văn bản khác, không cần thiết, gây phiền
hà cho chủ thể tiến hành kinh doanh và hoàn toàn không có ý nghĩa thực tế
khi chủ thể cùng một lúc phải thực hiện hai thủ tục đăng ký kinh doanh cho
hoạt động của mình. Ngoài ra, việc quy định đăng ký kinh doanh trong luật


20
đã dẫn tới trường hợp loại hình tổ hợp tác mặc dù được liệt kê là thương
nhân nhưng không thể trở thành thương nhân, vì pháp luật hiện hành không
quy định về đăng ký kinh doanh đối với tổ hợp tác.
Bên cạnh các quy định về đăng ký kinh doanh, các quy định về
thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (từ Điều 37 đến
Điều 44) cũng thể hiện một số điểm chưa hợp lý. Theo quy định tại Điều 37
LTM năm 1997 Thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện theo quy định

của pháp luật Việt Nam được phép đặt Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại
Việt Nam . Theo quy định này thì LTM năm 1997 chỉ cho phép tồn tại hai

hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là Văn phòng
đại diện và Chi nhánh. Quy định trên mâu thuẫn với Điều 4 Luật Đầu tư
nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều
của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam số 18/2000/QH10 năm 2000.
Theo Luật này, nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư tại Việt Nam dưới ba
hình thức: Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh,
thành lập doanh nghiệp liên doanh, thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu
tư nước ngoài. Như vậy, LTM năm 1997 đã quy định không đầy đủ, giữa hai
luật không có sự thống nhất. LTM năm 1997 không những chỉ quy định hai
hình thức hoạt động như trên mà còn quy định các đơn vị đó chỉ được thành
lập để kinh doanh những loại hàng hoá mà Chính phủ Việt Nam cho phép
trong từng thời kỳ, chỉ được phép kinh doanh một số hàng hoá để xuất khẩu
và một số hàng hoá nhập khẩu để bán ở thị trường Việt Nam. Trong khi đó
Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 chỉ giới hạn rất ít. Điều này dẫn đến,
thương nhân nước ngoài hoạt động kinh doanh dưới hình thức hợp tác kinh
doanh theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 sẽ bị hạn chế kinh doanh một
số lĩnh vực. Quy định như vậy là không phù hợp với các nguyên tắc trong
các Hiệp định của WTO, Hiệp định thương mại Việt Nam Hoa Kỳ, tạo ra
sự phân biệt đối xử giữa thương nhân nước ngoài với thương nhân trong
nước.

Thứ ba: hoạt động thương mại của thương nhân được quy định quá
hẹp dựa trên cách hiểu rất hẹp về thương mại.


21
LTM năm 1997 đã nhìn nhận hoạt động thương mại trong phạm vi
hẹp, Điều 45 của Luật quy định chỉ có 14 hành vi thương mại gồm hành vi
mua bán hàng hoá và 13 hành vi cung ứng dịch vụ gắn liền với mua bán
hàng hoá như đấu giá hàng hoá, đấu thầu hàng hoá, môi giới thương mại, uỷ

thác mua bán háng hoá, dịch vụ giao nhận hàng hoá. Quy định này đã tác
động không nhỏ tới hoạt động thương mại, quyền và nghĩa vụ của thương
nhân trên thực tế. Một chủ thể thực hiện các hành vi mang bản chất thương
mại nhưng nếu chúng không phải là một trong 14 hành vi thương mại được
Luật quy định thì chủ thể đó không được coi là thương nhân. Đồng thời, quy
định của Luật cũng không phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế. Khái
niệm thương mại trên thế giới được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm, song
không giới hạn bởi các giao dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ,
các hợp đồng phân phối, chi nhánh, hoặc đại diện thương mại, đại lý, cho
thuê, gia công sản phẩm, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân
hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác
của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh (Điều 1 Luật mẫu của
UNCITRAL về Trọng tài Thương mại quốc tế thông qua ngày 21 tháng 06
năm 1985). [7, tr 51-52] Ngoài ra theo cách hiểu của Hiệp định Thương mại
Việt Nam Hoa Kỳ và của WTO mà Việt Nam chuẩn bị gia nhập thì
thương mại được hiểu rất rộng. Thương mại không chỉ giới hạn ở mua bán
hàng hoá mà còn bao gồm cả thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến
sở hữu trí tuệ và thương mại liên quan đến đầu tư.
Trước những hạn chế lớn như trên, sửa đổi LTM năm 1997 nói chung,
các quy định về thương nhân nói riêng là việc làm cần thiết và đúng đắn.
Việc sửa đổi là tất yếu khách quan xuất phát từ chính đòi hỏi của quá trình
thực hiện chủ trương chủ động hội nhập kinh tế quốc tế của Đảng và Nhà
nước ta, phù hợp với đường lối, chính sách của Đảng ta về phát triển nền
thương mại trong điều kiện mới. Loại bỏ những quy định bất cập làm cản trở
sự phát triển của thương nhân và các quan hệ thương mại, làm cho chúng
phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế sẽ tạo điều kiện để