Chuyên đề nghiên cứu: KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI
VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP
TRUNG TÂM NGHIÊN CỨU KHOA HỌC

Chuyên đề nghiên cứu:

KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀIVỀ
PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP


Hà Nội, tháng 10 năm 2013

2


MỤC LỤC
Trang

- LỜI GIỚI THIỆU-................................................................................................3
I- KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở CÁC NƯỚC.............4
1- Về tên gọi và phạm vi điều chỉnh của Luật pháp sản........................................4
2- Tiêu chí xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản......................5
3- Cơ quan có thẩm quyền giải quyết phá sản và mục đích của việc tiến hành
thủ tục giải quyết phá sản......................................................................................9
4- Chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản..................................11
5- Thủ tục phục hồi và thủ tục thanh lý...............................................................11
6- Người quản lý tài sản, thanh lý tài sản............................................................13
II- MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI VỀ PHÁP LUẬT
PHÁ SẢN CHO VIỆT NAM................................................................................14
- TÀI LIỆU THAM KHẢO -................................................................................18

3


- LỜI GIỚI THIỆUHiện nay, việc phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã ở nước ta được điều
chỉnh trong Luật phá sản năm 2004 và một số văn bản pháp luật khác. Các văn
bản quy phạm pháp luật này đã và đang góp phần đem lại kết quả nhất định
trong việc giải quyết phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.
Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp, hợp tác
xã ở nước ta, trong đó có các quy định của Luật phá sản năm 2004 sau hơn 8
năm thực hiện đã bộc lộ nhiều bất cập, hạn chế, chưa đáp ứng được yêu cầu
của thực tiễn.
Trước tình hình đó, dự án Luật phá sản (sửa đổi) đã được khẩn trương
xây dựng và sẽ trình Quốc hội khóa XIII xem xét, cho ý kiến tại kỳ họp thứ 6
này.
Nhằm góp phần cung cấp thêm thông tin nghiên cứu kinh nghiệm pháp
luật nước ngoài về phá sản doanh nghiệp phục vụ Quốc hội và các cơ quan nhà
nước hữu quan trong quá trình xem xét, thông qua dự án Luật này, Trung tâm
Nghiên cứu khoa học, Viện Nghiên cứu lập pháp đã tổ chức nghiên cứu chuyên
đề “Kinh nghiệm nước ngoài về phá sản doanh nghiệp”1 và xin trân trọng
giới thiệu kết quả nghiên cứu chuyên đề này với các vị đại biểu Quốc hội.
ššš

1

TS. Lương Minh Tuân là người thực hiện. Tài liệu này có sử dụng kết quả nghiên cứu của Đề tài cấp bộ do TS.
Lương Minh Tuân làm Chủ nhiệm.

4

I- KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở CÁC NƯỚC
1- Về tên gọi và phạm vi điều chỉnh của Luật pháp sản
Trong nền kinh tế thị trường, tình trạng phá sản doanh nghiệp là hậu quả
tất yếu của quá trình cạnh tranh trong kinh doanh trên thương trường. Việc giải
quyết phá sản là nhiệm vụ của các nước có nền kinh tế thị trường nhằm đảm bảo
một môi trường kinh doanh lành mạnh cho các chủ thể tham gia kinh doanh.
Bên cạnh đó, lịch sử cũng cho thấy, ở các nước có nền kinh tế thị trường
thì thường trải qua những thời kỳ kinh tế phát triển thịnh vượng và thời kỳ suy
thoái, khủng hoảng kinh tế. Trong thời kỳ suy thoái, khủng hoảng kinh tế, số
lượng doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, lâm vào tình trạng phá sản tăng lên bất
thường.
Để giải quyết tình trạng phá sản một cách hiệu quả, đảm bảo trật tự, an
toàn xã hội và đồng thời bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên liên
quan (các chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ, …) thì nhiều nước trên thế giới đã ban
hành đạo luật phá sản, mặc dù các đạo luật phá sản ở các nước có tên gọi và
phạm vi điều chỉnh không hoàn toàn giống nhau. Ví dụ như ở Nam Tư có Luật
cưỡng chế hoà giải phá sản (năm 1905); ở Anh có Luật về mất khả năng thanh
toán, Luật treo giò giám đốc công ty (năm 1986); ở Hàn Quốc có Luật cam kết
và Luật tổ chức lại công ty2; ở Đức từ thời Đế chế Đức có Luật phá sản (năm
1877) với tên gọi là “Reichskonkursordung” và được thay thế bằng Luật phá sản
năm 1994 (có hiệu lực từ năm 1999) với tên gọi Luật về khả năng thanh toán
“Insolvenzordnung”; Cộng hòa Pháp có Luật phá sản (năm 1985; được sửa đổi,
bổ sung theo Luật phá sản năm 1994); …
Luật phá sản doanh nghiệp Trung Quốc lần đầu tiên được thông qua năm
1986. Luật này chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp nhà nước. Ngày 27/8/2006,
Luật phá sản doanh nghiệp mới của Trung Quốc được ban hành với 136 điều và
có hiệu lực kể từ ngày 01/6/2007. Luật này chỉ áp dụng ở Trung Hoa đại lục,
không áp dụng ở các vùng lãnh thổ như Hồng Kông, Ma Cao và Đài Loan; áp
dụng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp, không phân biệt doanh nghiệp tư
hay doanh nghiệp công, áp dụng cả đối với các doanh nghiệp nước ngoài hoạt

động tại Trung Quốc, nhưng không áp dụng đối với cá nhân.
Do hoàn cảnh lịch sử nên hệ thống pháp luật về phá sản của Nhật Bản
không được quy định trong một văn bản pháp luật mà được quy định trong nhiều
đạo luật khác nhau và được ban hành tại nhiều thời điểm khác nhau. Các văn
bản pháp luật có quy định về vấn đề này có thể kể đến là Luật phá sản (năm
1922) điều chỉnh thủ tục thanh lý tài sản, áp dụng đối với tất cả các đối tượng
mắc nợ; Bộ luật về phục hồi dân sự (năm 1999; năm 2000) điều chỉnh thủ tục
phục hồi, áp dụng đối với tất cả các đối tượng mắc nợ; Luật về tổ chức lại công
ty (năm 1952); Bộ luật thương mại (năm 1938); Luật về thoả hiệp (năm 1922;
năm 2000).
2

Xem Phan Thị Thu Hà, Tìm hiểu pháp luật phá sản trên thế giới.

5


Luật phá sản đầu tiên của Hoa kỳ được thông qua năm 1800 thay thế pháp
luật về mất khả năng thanh toán của các tiểu bang. Nội dung của Luật này giống
với Luật phá sản của Anh năm 1705, ngoại trừ sự khác biệt là không áp dụng
hình phạt tù đối với các thương nhân bị phá sản. Sau đó vào năm 1841, Luật phá
sản năm 1800 của Hoa Kỳ được sửa đổi theo hướng xóa bỏ hoàn toàn hình phạt
tù đối với mọi chủ thể bị phá sản và việc đệ đơn yêu cầu Tòa án tuyên bố phá
sản không chỉ còn là quyền của các chủ nợ mà còn là quyền của các con nợ.
Trong các thập kỷ tiếp theo Luật phá sản của Hoa Kỳ được điều chỉnh theo
hướng tăng quyền của con nợ trong việc giải quyết thủ tục phá sản. Luật phá sản
hiện hành của Hoa Kỳ được ban hành năm 1978 và được sửa đổi năm 1984 và
năm 2005, quy định hai loại phá sản: phá sản toàn phần (Mục 7) và phá sản một
phần (Mục 13)3. Tuy nhiên, các định chế tài chính – các doanh nghiệp đặc thù
như công ty chứng khoán (CTCK), ngân hàng thương mại (NHTM) không được

điều chỉnh trong Luật phá sản hiện hành của Hoa Kỳ mà được điều chỉnh bởi
các luật phá sản riêng hoặc các luật khác có liên quan về phá sản đối với từng
chủ thể.
Ở một số nước trên thế giới như Cộng hòa liên bang Đức (CHLB Đức),
Nhật Bản, v.v.., pháp luật phá sản đã điều chỉnh cả các quan hệ kinh doanh của
các cá nhân, phá sản tiêu dùng.
2- Tiêu chí xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
Cho đến nay, có ba tiêu chí xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng
phá sản thường được sử dụng trong pháp luật về phá sản ở các nước trên thế
giới, cụ thể là:
a) Tiêu chí “định lượng”

Theo tiêu chí này thì một doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá
sản khi không thanh toán được một khoản nợ đến hạn có giá trị tối thiểu đã được
ấn định trong Luật phá sản. Theo Luật phá sản của Vương quốc Anh số tiền này
là 50 Bảng4, ở Singapore là trên 2000$ Singapore5, ...
- Ưu điểm:
Tiêu chí “định lượng” được thiết kế ban đầu nhằm hạn chế bớt những đối
tượng cần phải áp dụng Luật phá sản. Mặt khác, cách làm này đã cho phép Toà
án có thể mở thủ tục phá sản doanh nghiệp đối với bất cứ trường hợp nào mà
không cần phải điều tra về tình hình tài chính của doanh nghiệp mắc nợ. Trong
một thời gian dài, cách làm này đã làm cho nhiều quốc gia theo hệ thống thông
luật “Common Law” vốn có hệ thống án lệ rất phát triển nhanh chóng tiếp thu vì
nó rõ ràng, minh bạch và bảo đảm tính trung lập vốn có của Toà án khi mở thủ
tục yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp.
- Hạn chế:
3

Lịch sử các đạo luật về phá sản, />
4

Nguyễn Tấn Hơn, Phá sản doanh nghiệp một số vấn đề về thực tiễn, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Trang 21.

5

Luật phá sản Singapore “Bankrupcy Act” ngày 15/07/1995.

6


Tuy nhiên, tiêu chí “định lượng” trong quá trình thực hiện cũng bộc lộ
nhiều hạn chế. Cụ thể là không bảo đảm tính chính xác trong việc đánh giá tình
trạng tài chính của doanh nghiệp mắc nợ vì doanh nghiệp có thể mất khả năng
thanh toán nhất thời do các nguyên nhân khác nhau. Doanh nghiệp mắc nợ trước
sức ép của thủ tục phá sản đã buộc phải bán tài sản của mình với mức giá quá
thấp hoặc phải đi đến những thoả hiệp bất bình đẳng trước sức ép của các chủ
nợ, ... Ngược lại, doanh nghiệp mắc nợ có thể lâm vào tình trạng tài chính bi đát
và không thể khắc phục được nhưng có thể không bị mở thủ tục yêu cầu tuyên
bố phá sản doanh nghiệp do mức nợ của doanh nghiệp đối với các chủ nợ đều
dưới mức định lượng mà Luật phá sản cho phép. Kết quả là, khi mở thủ tục yêu
cầu tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp này thì các mục tiêu chủ yếu của
Luật phá sản đã không đạt được.
b) Tiêu chí “kế toán”

Tiêu chí này được thực hiện thông qua sổ sách kế toán của doanh nghiệp
mắc nợ. Nếu như các số liệu kế toán của doanh nghiệp cho thấy tổng giá trị tài
sản nợ lớn hơn tổng giá trị tài sản có thì doanh nghiệp đó là doanh nghiệp lâm
vào tình trạng phá sản. Theo tiêu chí này, Toà án chỉ có thể mở thủ tục yêu cầu
tuyên bố phá sản một doanh nghiệp khi có các số liệu kế toán chứng minh rằng
trong doanh nghiệp đó tổng giá trị tài sản nợ lớn hơn tổng giá trị tài sản có. Trừ

trường hợp phá sản tự nguyện, Toà án muốn có được bằng chứng kế toán nói
trên thì thủ tục phá sản bắt buộc phải là một thủ tục theo Luật công. Và như vậy,
rõ ràng tiêu chí “kế toán” đã khác hoàn toàn so với tiêu chí “định lượng” như đã
trình bày ở trên.
- Ưu điểm:
So với tiêu chí “định lượng”, tiêu chí “kế toán” nhìn chung phản ánh
chính xác hơn tình trạng tài chính của doanh nghiệp mắc nợ và nó cho phép thu
hẹp hơn phạm vi những doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản. Điều này hoàn toàn
phù hợp với thực tế, vì có nhiều doanh nghiệp có thể mất khả năng thanh toán
nợ tại một thời điểm nhất định khi có sự mất cân đối nghiêm trọng giữa tài sản
cố định và tài sản lưu động của mình. Nhờ có ưu điểm này, tiêu chí “kế toán” đã
được tiếp thu một cách nhanh chóng trong Luật phá sản ở các nước như Luật
phá sản của Cộng hòa Pháp năm 1967, Luật phá sản của Thái Lan trước năm
1999, Luật phá sản của Liên bang Nga, ... trong một thời gian dài.
- Hạn chế:
Bên cạnh những ưu điểm nêu trên, tiêu chí “kế toán” cũng bộc lộ một số
hạn chế như sau:
+ Tài sản của doanh nghiệp được phản ánh trên sổ sách kế toán thường
mang tính chất “tĩnh” mặc dù được kiểm kê, đánh giá lại thường xuyên sau khi
đã trích khấu hao trên cơ sở đánh giá đầy đủ hao mòn vô hình và hữu hình. Mặc
dù vậy, trong nhiều trường hợp, khi Toà án mở thủ tục phá sản theo tiêu chí này
thì doanh nghiệp đã thực sự “phá sản” từ trước đó rất lâu vì nhiều tài sản của
doanh nghiệp mắc nợ có giá trị rất thấp hoặc không thể phát mại tại thời điểm đó
7


do nhiều lý do khác nhau. Trong các trường hợp như vậy, các mục tiêu của Luật
phá sản không thể thực hiện được.
+ Để có thể áp dụng tiêu chí này đòi hỏi hệ thống pháp luật về kế toán,
thống kê phải đồng bộ và hiện đại; việc quản lý kế toán, thống kê phải ở trình độ

cao và được thực hiện nghiêm túc từ phía Nhà nước và cả phía các doanh
nghiệp. Yêu cầu này không chỉ tỏ ra quá cao đối với các nước đang phát triển và
các nước có nền kinh tế chuyển đổi mà thậm chí cả đối với các nước phát triển.
Trên cơ sở nhận thức sâu sắc những bất cập của tiêu chí “kế toán”, Luật
phá sản ở nhiều nước có nền kinh tế thị trường phát triển trong những thập kỷ
gần đây đã không còn sử dụng nó để xác định một doanh nghiệp lâm vào tình
trạng phá sản. Ví dụ như Luật phá sản liên bang Hoa Kỳ năm 1978, Luật phá sản
của Vương quốc Tây Ban Nha, Luật phá sản của Cộng hòa Pháp năm 1985 6,
Luật về mất khả năng thanh toán của Anh (Insolvency Act) năm 19867; ...
Ở Việt Nam, tiêu chí này cũng đã được sử dụng trong Luật công ty năm
1990. Cụ thể là, Điều 24 của Luật công ty năm 1990 có quy định “Công ty gặp
khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm
tổng số trị giá tài sản còn lại của Công ty không đủ thanh toán tổng số các
khoản nợ đến hạn, là công ty lâm vào tình trạng phá sản”.
c) Tiêu chí định tính “mất khả năng thanh toán”

Tiêu chí này được sử dụng chính thức lần đầu tiên trong Bộ luật phá sản
liên bang của Hoa Kỳ năm 1978 để xác định một doanh nghiệp lâm vào tình
trạng phá sản và sau này được nhiều quốc gia trên thế giới tiếp thu và chuyển
hoá vào trong pháp luật phá sản của mình 8. Khác với hai tiêu chí đã trình bày ở
trên, tiêu chí này hướng trực tiếp đến tính “tức thời của việc trả nợ”, khả năng
thanh toán tức thời của doanh nghiệp mắc nợ mà không quan tâm nhiều đến số
lượng tài sản hiện có của doanh nghiệp mắc nợ. Ở góc độ tài chính-kế toán, tiêu
chí này chỉ xem xét chủ yếu đến dòng tiền (cash follow) của doanh nghiệp mắc
nợ khi đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp. Như vậy, với tiêu chí
này, doanh nghiệp bị phá sản không chỉ là những doanh nghiệp không còn hoặc
còn rất ít tài sản mà thậm chí còn rất nhiều tài sản song không hoặc chưa thể
“hiện kim” số tài sản đó ngay vì nhiều nguyên nhân khác nhau.
Tiêu chí này có ưu điểm là: So với hai tiêu chí đã được trình bày trên, tiêu
chí này đã làm cho khả năng mở thủ tục phá sản đối với một doanh nghiệp đến

sớm hơn để có thể có những giải pháp “phục hồi” hoặc cho phá sản doanh
nghiệp đó một cách kịp thời nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả quyền và lợi ích
hợp pháp của bản thân doanh nghiệp mắc nợ và các chủ nợ, ngăn chặn hiện
tượng phá sản dây chuyền. Biện pháp phá sản trong thời kỳ hiện đại như đã trình
6

Nhà pháp luật Việt-Pháp, Kỷ yếu hội thảo Pháp luật về phá sản doanh nghiệp, Hà Nội ngày 8, 9 và 10/01/2001,
trang 9.
7

Xem PGS. TS. Bùi Nguyên Khánh, Quan niệm về phá sản, phá sản doanh nghiệp, sự khác biệt giữa phá sản
doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp, tại Hội thảo “Pháp luật về phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã ở Việt Nam”
do Viện NCLP tổ chức tại Hà Nội ngày 9/9/2013.
8

Xem thêm: Bùi Nguyên Khánh, Pháp luật phá sản Hoa Kỳ, trang 271-279, trong:Viện nghiên cứu Nhà nước và
pháp luật, “Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ”, Nhà xuất bản khoa học xã hội, 2002.

8


bày trên còn nhằm mục đích đào thải những doanh nghiệp làm ăn thua lỗ chưa
đến mức thật sự “khánh tận”, nhưng có cơ cấu vốn đầu tư không hợp lý và
không phù hợp với sự vận động của thị trường. Cuộc khủng hoảng tài chính khu
vực Đông Nam Á trong những năm cuối của thế kỷ thứ XX đã làm cho nhiều
quốc gia trong khu vực phải tư duy lại không chỉ về chính sách đầu tư, cơ cấu
đầu tư mà còn về cơ chế phá sản và Luật phá sản của mình.
Tiêu chí định tính “mất khả năng thanh toán” được sử dụng cả trong thủ
tục phá sản mang tính chất của Luật công và thủ tục phá sản mang tính chất của
Luật tư:

- Trong thủ tục phá sản mang tính chất của Luật tư, việc chứng minh doanh
nghiệp mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán là công việc của các
chủ nợ (trong trường hợp phá sản bắt buộc) và là nghĩa vụ của doanh nghiệp
mắc nợ (trong trường hợp phá sản tự nguyện). Tuy nhiên, điều rất đáng lưu ý là,
việc chứng minh doanh nghiệp mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh
toán của các chủ nợ được quy định mang tính kỹ thuật thuần tuý mà không đi
sâu vào cơ cấu tài chính của doanh nghiệp vì họ không có khả năng làm điều đó.
Công thức chứng minh thường thấy là: Sau một khoảng thời gian nhận được
giấy đòi nợ đến hạn của chủ nợ nhưng doanh nghiệp vẫn chưa thanh toán. Chỉ
trong trường hợp doanh nghiệp mắc nợ nộp đơn yêu cầu phá sản tự nguyện, việc
chứng minh mới đi sâu vào cơ cấu tài chính để đánh giá về tình trạng mất khả
năng thanh toán nợ của doanh nghiệp. Mô hình này được áp dụng chủ yếu ở các
nước theo hệ thống thông luật “Common Law” như Hoa Kỳ, Vương quốc
Anh, ...
- Trong thủ tục phá sản mang tính chất của Luật công, việc chứng minh
doanh nghiệp mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán hay không là
công việc của Toà án dựa trên đơn đề nghị của các chủ nợ hoặc doanh nghiệp
mắc nợ. Nói cách khác, điều tra khả năng thanh toán nợ của doanh nghiệp là một
thủ tục bắt buộc do Toà án thực hiện trước khi mở thủ tục phá sản doanh nghiệp.
Mô hình này được áp dụng chủ yếu ở các nước theo hệ thống pháp luật lục địa
“Continental Law” như Cộng hòa Pháp, Vương quốc Bỉ, ...
Một số ví dụ:
Theo Luật phá sản hiện hành của CHLB Đức thì lý do phổ biến để mở thủ
tục phá sản là mất khả năng thanh toán. Trường hợp tài sản của pháp nhân thấp
hơn các khoản nợ hiện có của pháp nhân đó cũng được coi là lý do để mở thủ
tục phá sản. Con nợ được coi là không có khả năng thanh toán, nếu con nợ lâm
vào tình trạng không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán khoản nợ đến hạn. Con
nợ thông thường được coi là mất khả năng thanh toán, nếu con nợ ngừng các
hoạt động thanh toán. Trường hợp con nợ đệ đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì
nguy cơ mất khả năng thanh toán cũng được coi là lý do để mở thủ tục phá sản.

Con nợ sẽ có nguy cơ mất khả năng thanh toán, nếu con nợ tiên đoán trước là
không có khả năng thực hiện các nghĩa vụ thanh toán vào thời điểm đến hạn.
Đối với pháp nhân là con nợ thì nguy cơ mất khả năng thanh toán cũng được coi
là lý do để mở thủ tục phá sản, nếu người đệ đơn là đại diện hợp pháp của pháp
nhân.
9


Các căn cứ phá sản theo Luật phá sản Nhật Bản là việc không có khả năng
thanh toán và số tài sản cần phải thanh toán lớn hơn tổng số tài sản của con nợ 9.
Con nợ lâm vào tình trạng thường xuyên và liên tục không thể thanh toán được
các khoản nợ đến hạn trong tổng số các khoản nợ, do không có khả năng thanh
toán10. Do khó xác định được các tình trạng này nên khái niệm “trì hoãn chi trả”
được đưa ra. Khi có thể chứng minh được tình trạng “trì hoãn chi trả” thì con nợ
được coi là lâm vào tình trạng không có khả năng thanh toán 11. Trì hoãn chi trả
là hành động của con nợ biểu hiện ra bên ngoài về việc không thể thanh toán các
khoản nợ đến hạn một cách thường xuyên và liên tục. Đối với công ty hợp danh
và công ty có thành viên trách nhiệm hữu hạn và trách nhiệm vô hạn thì việc
tính khả năng thanh toán chỉ dựa vào tài sản của công ty là không hợp lý. Do đó,
đối với các công ty này thì số tài sản cần phải thanh toán lớn hơn tổng số tài sản
của công ty không được cho là căn cứ phá sản12.
Theo Luật phá sản doanh nghiệp liên bang Nga năm 1992 thì tình trạng
phá sản doanh nghiệp được hiểu là việc mất khả năng thực hiện yêu cầu của chủ
nợ về thanh toán hàng hóa, dịch vụ, kể cả việc mất khả năng bảo đảm thanh
toán, nộp ngân sách do nghĩa vụ thanh toán của doanh nghiệp mắc nợ vượt quá
tài sản của mình hoặc do mất cân đối trong cán cân thanh toán của doanh nghiệp
mắc nợ. Dấu hiệu của tình trạng phá sản doanh nghiệp là việc doanh nghiệp
ngừng hoạt động thanh toán bình thường, nếu doanh nghiệp không bảo đảm
hoặc rõ ràng không có khả năng thực hiện các yêu cầu thanh toán của chủ nợ
trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày đến hạn thực hiện các yêu cầu đó. Doanh

nghiệp bị coi là phá sản kể từ thời điểm Toà án trọng tài công nhận tình trạng
phá sản hoặc từ thời điểm doanh nghiệp mắc nợ chính thức tuyên bố phá sản tự
nguyện13.
3- Cơ quan có thẩm quyền giải quyết phá sản và mục đích của việc tiến
hành thủ tục giải quyết phá sản
a) Mục đích của việc tiến hành thủ tục giải quyết phá sản:
Qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy, ở hầu hết các nước hiện nay thì thủ
tục giải quyết phá sản doanh nghiệp được luật điều chỉnh. Mục đích của việc
tiến hành thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp thường hướng đến: 1) Duy trì,
phục hồi doanh nghiệp khi có đủ điều kiện và 2) khi không có đủ điều kiện phục
hồi doanh nghiệp thì hướng đến đáp ứng chung yêu cầu của các chủ nợ của một
doanh nghiệp mắc nợ bằng việc bán tài sản của doanh nghiệp mắc nợ và phân
chia số tiền thu được; doanh nghiệp mắc nợ trung thực có được cơ hội giải
phóng khỏi các trách nhiệm còn lại của mình (các khoản nợ còn lại).

9

Luật sư Tsukahara Nagaaki, Xác định tình trạng (căn cứ) phá sản ở Nhật Bản.

10

Khoản 11 Điều 2 của Luật phá sản Nhật Bản.

11

Khoản 2 Điều 15 của Luật phá sản Nhật Bản.

12

Khoản 2 Điều 16 của Luật phá sản Nhật Bản.

13

Điều 1 của Luật phá sản doanh nghiệp Liên bang Nga năm 1992.

10


Theo Luật phá sản liên bang Hoa Kỳ năm 1978 có hiệu lực vào ngày
1/1/1979 thì mục đích của việc giải quyết phá sản nhằm: 1) Đảm bảo việc phân
chia một cách công bằng tài sản (equitable distribution) của con nợ đối với các
chủ nợ; 2) Giải phóng con nợ khỏi nghĩa vụ trả nợ bằng thủ tục thanh lý tài sản
hoặc tạo điều kiện cho con nợ có thể tự phục hồi và bắt đầu hoạt động kinh
doanh trở lại; 3) Hình thành quy tắc ứng xử chung đối với các chủ nợ nhằm duy
trì mối quan hệ thương mại đang tồn tại, củng cố, ổn định hoá các hoạt động
thương mại và thông qua đó tạo điều kiện cho nền kinh tế phát triển bền vững.
Mục tiêu của pháp luật phá sản Cộng hòa Pháp trước năm 1994 là “hướng
nhiều hơn tới việc bảo vệ doanh nghiệp mắc nợ” do tình trạng thất nghiệp cao,
khả năng về việc làm và sản xuất cần được đảm bảo. Sau năm 1994, mục tiêu
hướng đến việc bảo vệ doanh nghiệp mắc nợ không còn được pháp luật phá sản
Cộng hòa Pháp đề cao như trước đây và đồng thời, quyền hạn của các chủ nợ
được đề cao và tính hiệu quả của quá trình tổ chức lại doanh nghiệp được chú
trọng hơn.
b) Cơ quan có thẩm quyền giải quyết đơn yêu cầu phá sản:
Ở hầu hết các nước hiện nay thì thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp
được tiến hành thông qua Tòa án. Luật phá sản ở các nước thường quy định tòa
án là cơ quan có thẩm quyền giải quyết phá sản. Ví dụ như Điều 2 của Luật phá
sản năm 1999 của CHLB Đức quy định chỉ có Tòa sơ thẩm nơi mà một Tòa án
bang có trụ sở, là Tòa phá sản có thẩm quyền đối với khu vực của Tòa án bang
đó. Thẩm quyền về mặt lãnh thổ chỉ thuộc Tòa phá sản ở khu vực nơi mà con nợ

có Tòa án có thẩm quyền chung của mình. Nếu hoạt động kinh doanh của con
nợ tập trung ở một địa điểm khác, thì chỉ có Tòa phá sản ở khu vực của nơi đó
có thẩm quyền. Trường hợp nhiều tòa án có thẩm quyền thì Tòa án đầu tiên nhận
đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là tòa án có thẩm quyền trong trường hợp này.
Theo Điều 3 của Hiến pháp Hoa Kỳ, phá sản là một trong những lĩnh vực
thuộc thẩm quyền xét xử đặc quyền của hệ thống Toà án liên bang. Cụ thể hoá
nội dung này, Luật phá sản liên bang Hoa Kỳ năm 1978 thiết lập một hệ thống
Toà án phá sản mới do Toà án tối cao liên bang của Hoa Kỳ quản lý. Luật phá
sản liên bang Hoa Kỳ năm 1984 tiếp tục tái cấu trúc hệ thống Toà án phá sản, đã
trao cho các Toà án cấp sơ thẩm liên bang của Hoa Kỳ quyền xét xử ban đầu và
duy nhất đối với các vụ phá sản. Tuy nhiên, Toà án cấp sơ thẩm liên bang không
có thẩm quyền tài phán duy nhất đối với các vụ án dân sự phái sinh từ các vụ
phá sản đó. Toà án cấp sơ thẩm liên bang nơi mà vụ phá sản được xem xét có
toàn quyền quyết định đối với tài sản của con nợ. Để xét xử một vụ phá sản,
một phân Toà phụ trách phá sản được thiết lập như là một đơn vị của mỗi Toà án
cấp sơ thẩm liên bang hoặc đơn giản chỉ thành lập một Hội đồng gồm 3 Thẩm
phán xử lý vụ phá sản đó (Panel). Khi giải quyết phá sản, các đơn vị này được
trao thẩm quyền xét xử của Toà án cấp sơ thẩm liên bang được quy định cụ thể
bởi luật. Toà án phúc thẩm có quyền xét xử đối với các kháng nghị từ phân Toà
phụ trách phá sản hoặc Panel. Đối với các vấn đề khác có liên quan đến vụ phá
sản, trừ khi các bên đồng ý, chỉ có Toà án cấp sơ thẩm mới có thể đưa ra một
11


phán xét cuối cùng dựa trên những chứng cứ được đệ trình và những kết luận
pháp lý của các Thẩm phán phụ trách việc giải quyết phá sản.
4- Chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Ở hầu hết các nước, các chủ thể có quyền yêu cầu Tòa án mở thủ tục giải
quyết phá sản doanh nghiệp trước hết là các chủ nợ của doanh nghiệp mắc nợ
(doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản) và doanh nghiệp mắc nợ (con nợ);

đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải làm bằng văn bản. Thông thường thì các
chủ nợ có bảo đảm một phần và các chủ nợ có bảo đảm khác đều có quyền yêu
cầu Tòa án xem xét, quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp.
Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của con nợ (doanh nghiệp lâm vào tình
trạng phá sản) phải được gửi kèm theo danh sách các chủ nợ và yêu cầu của các
chủ nợ. Tùy theo pháp luật phá sản ở các nước mà trong trường hợp con nợ là
doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh còn phải cung cấp thêm các thông tin
cần thiết khác.
Đại diện cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có nghĩa vụ nộp
đơn yêu cầu Tòa án xem xét, quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản doanh
nghiệp. Đồng thời, pháp luật phá sản ở một số nước còn quy định chế tài rất
nặng (có thể phạt tù, phạt tiền, bồi thường) đối với người đại diện cho doanh
nghiệp không nộp đơn kịp thời hoặc nộp đơn không đúng; v.v.. Ví dụ như Luật
phá sản hiện hành của CHLB Đức quy định trường hợp một pháp nhân mất khả
năng thanh toán hoặc tài sản của pháp nhân thấp hơn các khoản nợ hiện có của
pháp nhân đó thì các thành viên của cơ quan đại diện của pháp nhân nhìn chung
không được chậm trễ, chậm nhất là trong vòng ba tuần sau khi xuất hiện tình
trạng mất khả năng thanh toán hoặc khi tài sản của pháp nhân thấp hơn các
khoản nợ hiện có của pháp nhân đó, phải có nghĩa vụ đệ đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản. Người nào phải thực hiện nghĩa vụ này mà không đệ đơn yêu cầu mở
thủ tục phá sản, đệ đơn không kịp thời hoặc đệ đơn không đúng thì có thể bị
phạt tù đến ba năm hoặc phạt tiền; trường hợp vô ý mà vi phạm thì bị phạt tù
đến một năm hoặc bị phạt tiền.
5- Thủ tục phục hồi và thủ tục thanh lý (phá sản)
Pháp luật phá sản ở các nước thường điều chỉnh hai thủ tục chính với
những tên gọi khác nhau là thủ tục phục hồi (cam kết, thoả thuận, tổ chức lại) và
thủ tục thanh lý (phá sản, thanh toán, thanh lý tài sản và các khoản nợ). Tuỳ theo
tình hình cụ thể của doanh nghiệp, thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh lý (phá
sản) được áp dụng; không cứng nhắc chỉ theo thủ tục phục hồi hoặc chỉ theo thủ
tục phá sản mà có thể chuyển từ thủ tục này sang thủ tục khác một cách linh

hoạt.
a) Thủ tục phục hồi
Mục đích của thủ tục phục hồi là việc duy trì, tiếp tục kinh doanh của
doanh nghiệp mắc nợ. Thủ tục này có thể được thực hiện dưới dạng một “cam
kết”, thông qua đó doanh nghiệp mắc nợ và các chủ nợ thỏa thuận về việc giảm
nợ để tạo điều kiện cho tổng số nợ của doanh nghiệp mắc nợ giảm xuống, doanh
12


nghiệp mắc nợ không còn trong tình trạng mất khả năng thanh toán và có thể
tiếp tục kinh doanh. Thủ tục này cũng có thể được thực hiện dưới dạng một quá
trình “tổ chức lại doanh nghiệp mắc nợ” rất phức tạp. Ví dụ như các khoản nợ
của doanh nghiệp mắc nợ được sắp xếp lại (gia hạn, hoãn trả lãi, thay đổi chủ
nợ); chuyển khoản nợ thành cổ phần, bán một số tài sản không thiết yếu; chấm
dứt hoạt động kinh doanh không có lợi nhuận; v.v..
Thủ tục phục hồi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là rất đa dạng,
thể hiện dưới nhiều dạng thức khác nhau và không được áp dụng phổ biến như
thủ tục thanh lý. Tuy nhiên, có thể nêu lên những nét cơ bản của thủ tục phục hồi
như sau:
- Doanh nghiệp mắc nợ tự nguyện áp dụng thủ tục phục hồi;
- Bắt buộc chấm dứt hoặc đình chỉ những vụ kiện đòi nợ của bất kỳ chủ
nợ nào đối với doanh nghiệp mắc nợ;
- Doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục kinh doanh có thể vẫn dưới sự điều hành
của ban quản lý doanh nghiệp mắc nợ hoặc của một ban quản lý độc lập hoặc
kết hợp cả hai hình thức này;
- Xây dựng kế hoạch phục hồi;
- Các chủ nợ xem xét bỏ phiếu chấp thuận kế hoạch phục hồi;
- Thực hiện kế hoạch phục hồi.
Thủ tục phục hồi được xây dựng dựa trên quan điểm cho rằng, không phải
mọi doanh nghiệp thất bại trong nền kinh tế thị trường đều phải bị thanh lý (phá

sản). Trường hợp một doanh nghiệp có khả năng phục hồi hoạt động trong lĩnh
vực kinh doanh có lợi nhuận và có khả năng đem lại lợi nhuận thì phải có cơ hội
để phục hồi. Việc phục hồi doanh nghiệp sẽ góp phần bảo đảm để các chủ nợ
của doanh nghiệp đó nhận được nhiều tiền nợ hơn so với trường hợp doanh
nghiệp mắc nợ bị thanh lý. Ngoài ra, việc phục hồi doanh nghiệp còn vì mục
tiêu ổn định xã hội, hạn chế việc gia tăng tỷ lệ người thất nghiệp trong xã hội.
Trường hợp phục hồi thành công thì doanh nghiệp không còn lâm vào tình trạng
phá sản; nếu không thành công thì doanh nghiệp sẽ bị áp dụng thủ tục thanh lý
tài sản và tuyên bố phá sản.
b) Về thủ tục thanh lý (thủ tục phá sản)

Thủ tục thanh lý là các bước tiến hành bán tài sản của doanh nghiệp mắc
nợ để thanh toán cho các chủ nợ và chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp mắc
nợ. Thủ tục này tương đối phổ biến và thường có các bước cơ bản sau:
- Chủ nợ hoặc doanh nghiệp mắc nợ nộp đơn đến Toà án yêu cầu tuyên bố
phá sản;
- Toà án xem xét, ra quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp
mắc nợ;
- Toà án chỉ định người quản lý tài sản và người này thực hiện việc thanh
lý, thanh toán;
- Chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp mắc nợ; chấm dứt quyền của
giám đốc và việc thuê lao động;
13


- Bán tài sản của doanh nghiệp;
- Phân chia tiền thu được từ việc bán tài sản của doanh nghiệp mắc nợ cho
các chủ nợ.
Thủ tục thanh lý được xây dựng dựa trên quan điểm cho rằng, trong nền
kinh tế thị trường, một doanh nghiệp “ốm yếu”, không còn khả năng cạnh tranh

sẽ mất vị trí và phải rời khỏi thị trường. Dấu hiệu cơ bản để xác định doanh
nghiệp “ốm yếu”, không còn khả năng cạnh tranh là dấu hiệu doanh nghiệp lâm
vào tình trạng phá sản. Để giải quyết việc phá sản của doanh nghiệp một cách
lành mạnh, đảm bảo quyền, lợi ích của tất cả các chủ thể liên quan thì thủ tục
thanh lý phải có tính toàn diện, đồng bộ, có tính chất dân sự, các chủ nợ bị ràng
buộc và được đối xử công bằng, khách quan.
Thủ tục phá sản không chính thức (Thủ tục tiền tố tụng):
Bên cạnh các thủ tục chính thức nêu trên, trên thực tế còn có thủ tục giải
quyết phá sản không có sự can thiệp của Toà án mà dựa trên sự thoả thuận tự
nguyện giữa doanh nghiệp mắc nợ và chủ nợ. Giữa chủ nợ và doanh nghiệp mắc
nợ cùng bàn bạc với nhau để đưa ra các giải pháp khắc phục như giải pháp cơ
cấu lại sản phẩm, chủ nợ sẽ đầu tư thêm hoặc kêu gọi đối tác của chủ nợ đầu tư,
thay đổi cách quản lý, người quản lý, … tìm giải pháp thoát khỏi tình trạng mất
khả năng thanh toán. Các bên nhìn thấy tương lai có lãi, lợi nhuận từ sự hợp tác
này.
Trong thực tiễn tố tụng dân sự ở nước ta, quá trình này thường được gọi là
thủ tục tiền “tố tụng”. Đây được coi là giải pháp thay thế hoặc hỗ trợ cho thủ tục
phá sản chính thức. Tuy hình thành với tư cách là thủ tục phá sản không chính
thức nhưng dần dần thủ tục này đã được thừa nhận và được quy định trong pháp
luật phá sản ở một số nước (như Luật phá sản Hoa kỳ). Thủ tục này đã được đưa
vào áp dụng tại một số nước như Indonesia, Hàn Quốc, Malaysia, Thái Lan14, …
6- Người quản lý tài sản, thanh lý tài sản
Pháp luật phá sản ở nhiều nước trên thế giới (CHLB Đức, Cộng hòa Pháp,
Hoa Kỳ, v.v..) đều đề cao vai trò của người quản lý tài sản (quản tài viên). Mặc
dù có tên gọi thường không giống nhau, nhưng người quản lý tài sản ở các nước
này nhìn chung đều thực hiện chức năng, nhiệm vụ và có vai trò gần giống như
Tổ quản lý, thanh lý tài sản của Luật phá sản năm 2004 của Nhà nước ta. Ví dụ
như ở Hoa Kỳ, Tín thác viên (Trustees) là người được ủy thác quản lý tài sản, là
người đại diện hợp pháp thay mặt chủ sở hữu thực hiện các quyền năng đối với
tài sản được uỷ thác và tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập và

vì vậy có thể trở thành nguyên đơn hoặc bị đơn trong các quan hệ pháp luật cụ
thể. Tùy theo thủ tục tố tụng, Tín thác viên có thể do các chủ nợ bầu ra hoặc do
Toà án chỉ định theo quy định của pháp luật phá sản Hoa Kỳ. Tín thác viên có
trách nhiệm thu thập, phát mại và phân chia tiền thu được của con nợ cho các
chủ nợ. Nhiệm vụ và quyền hạn của Tín thác viên bao gồm:

14

Xem Phan Thị Thu Hà, Tìm hiểu pháp luật phá sản trên thế giới.

14


1 - Sau khi có Thông báo và sau phiên toà, có thể sử dụng bán hoặc cho
thuê các tài sản phá sản, nhưng không được tiến hành các công việc tương tự đối
với công việc kinh doanh bình thường;
2 - Nếu việc kinh doanh của con nợ được tiến hành một cách hợp pháp thì
người được uỷ thác không được sử dụng, bán hoặc cho thuê các tài sản phá sản
nhằm thu nợ trong công việc kinh doanh bình thường trừ khi được Toà án cho
phép;
3- Việc đặt cọc hoặc đầu tư một số tiền từ tài sản phá sản có thể thu được
những lợi ích tối đa. Việc đánh giá một cách an toàn những khoản đầu tư như
vậy cũng thuộc thẩm quyền của người được uỷ thác;
4- Phụ thuộc vào sự chấp nhận của Toà án trong việc sử dụng các chuyên
gia hoạt động một cách trung lập như luật sư, kế toán, các nhà bán đấu giá, các
nhân viên định giá tài sản và hoạt động nhân danh mình như là một luật sư hoặc
một kế toán đối với tài sản phá sản;
5 - Phụ thuộc vào sự chấp nhận của Toà án tiến hành hoặc loại bỏ bất kỳ
một hợp đồng nào đã được thực hiện hoặc một hợp đồng thuê chưa hết hạn của
con nợ15.

II- MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI VỀ PHÁP LUẬT
PHÁ SẢN CHO VIỆT NAM
Trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật về phá sản ở một số nước
trên thế giới, chúng tôi xin rút ra một số bài học kinh nghiệm pháp luật cho Việt
Nam như sau:
Thứ nhất, về mục đích, quan điểm sửa đổi Luật phá sản năm 2004:
Như đã trình bày ở trên, thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp ở hầu hết các
nước có nền kinh tế thị trường được luật điều chỉnh và thông qua Toà án. Mục
đích của việc tiến hành thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp thường hướng
đến: 1) duy trì, phục hồi doanh nghiệp khi có đủ điều kiện và 2) khi không có đủ
điều kiện phục hồi doanh nghiệp thì hướng đến đáp ứng chung yêu cầu của các
chủ nợ của một doanh nghiệp mắc nợ (doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản)
bằng việc bán tài sản của doanh nghiệp mắc nợ và phân chia số tiền thu được;
doanh nghiệp mắc nợ trung thực có được cơ hội giải phóng khỏi các trách nhiệm
còn lại của mình (các khoản nợ còn lại). Theo tinh thần đó, pháp luật phá sản ở
các nước thường điều chỉnh hai thủ tục chính với những tên gọi khác nhau là thủ
tục phục hồi (cam kết, thoả thuận, tổ chức lại) và thủ tục thanh lý (phá sản,
thanh toán, thanh lý tài sản và các khoản nợ). Tuỳ theo tình hình cụ thể của
doanh nghiệp, thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh lý (phá sản) được áp dụng.
Luật phá sản Việt Nam năm 2004 nhìn chung đã được xây dựng dựa trên
cơ sở mục tiêu, quan điểm này. Đây cũng là mục tiêu, quan điểm nền tảng cho
việc sửa đổi, bổ sung Luật phá sản năm 2004.

15

Xem Luật phá sản liên bang Hoa Kỳ năm 1978, có hiệu lực năm 1979.

15

Thứ hai, về phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng Luật phá sản: Như
đã trình bày ở trên, Luật phá sản ở nhiều nước trên thế giới điều chỉnh không chỉ
phá sản doanh nghiệp mà còn cả phá sản cá nhân, phá sản tiêu dùng.
Điều 2 của Luật phá sản năm 2004 của Nhà nước ta quy định Luật này áp
dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (gọi chung là hợp
tác xã) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật. Chính phủ quy
định cụ thể danh mục và việc áp dụng Luật này đối với doanh nghiệp đặc biệt
trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh; doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động trong
lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm và trong các lĩnh vực khác thường
xuyên, trực tiếp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích thiết yếu. Quy định này
cho thấy, Luật phá sản năm 2004 không điều chỉnh phá sản cá nhân.
Về vấn đề này, chúng tôi cho rằng, Luật phá sản trong lần sửa đổi này nên
tiếp tục giao cho Chính phủ quy định cụ thể danh mục và việc áp dụng Luật này
đối với doanh nghiệp đặc biệt trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và trong
các lĩnh vực khác thường xuyên, trực tiếp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích
thiết yếu vì các doanh nghiệp này hoạt động không nhằm mục đích chính là lợi
nhuận.
Về các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, do có
đặc thù riêng nên Luật phá sản chỉ nên quy định những vấn đề chung về phá sản,
còn các nội dung đặc thù về phá sản đối với các doanh nghiệp này nên quy định
trong các luật chuyên ngành như Luật các tổ chức tín dụng, Luật bảo hiểm tiền
gửi, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật chứng khoán và các văn bản quy phạm
pháp luật khác có liên quan.
Ngoài ra, Luật phá sản trong lần sửa đổi này cũng chưa nên mở rộng đối
tượng áp dụng là cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình vì việc quản lý thu nhập cá
nhân ở nước ta còn nhiều hạn chế; các đối tượng này có quy mô sản xuất nhỏ và
nhìn chung chưa thực hiện sổ sách kế toán. Hơn nữa, việc mở rộng đối tượng áp
dụng là cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình sẽ tạo thêm tình trạng quá tải cho hệ
thống tòa án nước ta hiện nay.
Thứ ba, về thời hạn không thanh toán được nợ đến hạn để được coi

là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản: Như đã trình bày ở trên, trên thế
giới hiện có 3 tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là tiêu
chí “định lượng”, tiêu chí “kế toán” và tiêu chí định tính “mất khả năng thanh
toán”.
Điều 3 của Luật phá sản năm 2004 của Nhà nước ta quy định “Doanh
nghiệp, hợp tác xã không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có
yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”.
Về vấn đề này, chúng tôi nhận thấy, quy định trên của Luật phá sản năm
2004 là dựa trên tiêu chí định tính “mất khả năng thanh toán” đang được áp
dụng ở nhiều nước trên thế giới. Tuy nhiên, để tạo thuận lợi cho việc áp dụng,
Luật phá sản cần được sửa đổi theo hướng “doanh nghiệp, hợp tác xã không
thanh toán được nợ đến hạn trong thời hạn 3 tháng, kể từ ngày đến hạn thực
hiện yêu cầu đó thì được coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Việc quy định như
16


vậy sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã có điều kiện thanh
toán nợ. Việc quy định mức tiền phải trả là không cần thiết.
Thứ tư, về chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản:
Theo pháp luật phá sản ở hầu hết các nước có nền kinh tế thị trường, các chủ thể
có quyền yêu cầu Tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp thường là
các chủ nợ của doanh nghiệp mắc nợ (doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản)
và doanh nghiệp mắc nợ. Các chủ nợ có bảo đảm một phần và các chủ nợ khác
có bảo đảm đều có quyền yêu cầu Tòa án xem xét, quyết định mở thủ tục giải
quyết phá sản doanh nghiệp.
Trong khi đó, theo Luật phá sản Việt Nam năm 2004 thì doanh nghiệp,
hợp tác xã mắc nợ (doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng mất khả năng
thanh toán các khoản nợ đến hạn), các chủ nợ không có bảo đảm và các chủ nợ
có bảo đảm một phần có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án mở thủ tục phá sản; còn
các chủ nợ khác có bảo đảm thì không có quyền này. Trong tình hình quản lý tài

sản bảo đảm ở nước ta hiện nay còn nhiều hạn chế (ví dụ như còn tình trạng tẩu
tán tài sản bảo đảm; một bất động sản được thế chấp vay vốn ở nhiều ngân hàng,
nhưng lại thiếu minh bạch) và nhất là để đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế ngày
càng sâu rộng của Nhà nước ta, Luật phá sản cần quy định rằng chủ nợ khác có
bảo đảm cũng là chủ thể có quyền nộp đơn, tức là doanh nghiệp, hợp tác xã mắc
nợ (lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn), các chủ
nợ không có bảo đảm và các chủ nợ có bảo đảm (các chủ nợ có bảo đảm một
phần và các chủ nợ khác có bảo đảm) đều có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án
xem xét, mở thủ tục phá sản.
Thứ năm, về chế tài đối với người đại diện doanh nghiệp không thực
hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu Tòa án mở thủ tục phá sản: Theo pháp luật
phá sản ở một số nước như CHLB Đức, Cộng hòa pháp 16, đại diện cho doanh
nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu Tòa án xem xét,
quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp. Đồng thời, pháp luật
phá sản còn quy định chế tài rất nặng (có thể phạt tù, phạt tiền, bồi thường) đối
với người đại diện cho doanh nghiệp không nộp đơn kịp thời hoặc nộp đơn
không đúng; v.v..
Trong khi đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 15 của Luật phá sản Việt
Nam năm 2004 thì khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá
sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải nộp đơn
yêu cầu mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, Luật phá sản Việt Nam năm 2004 đã
không quy định chế tài đối với việc thực hiện nghĩa vụ này và doanh nghiệp mắc
nợ không nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ nộp đơn. Điều đó đã ảnh hưởng đến
hiệu lực thi hành của Luật phá sản Việt Nam năm 2004. Để khắc phục tình trạng
này, Luật phá sản cần quy định chế tài đối với người đại diện doanh nghiệp lâm
vào tình trạng phá sản trong việc thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu Tòa án
xem xét, mở thủ tục phá sản.
16

Điều 128 của Luật phá sản Cộng hòa Pháp quy định, con nợ có thể bị kết tội phá sản trong trường hợp không

thực hiện nghĩa vụ khởi kiện nếu không có lý do chính đáng.

17


Thứ sáu, về yêu cầu bổ sung quy định về các chính sách, biện pháp xử
lý tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp: Pháp luật phá sản
hiện hành chủ yếu quy định về tố tụng (thủ tục, trình tự thụ lý, giải quyết yêu
cầu tuyên bố phá sản) trong khi phần pháp luật nội dung còn ít. Tức là chưa có
những quy định cụ thể giải quyết tình trạng khó khăn về tài chính của doanh
nghiệp; các hình thức giúp doanh nghiệp mắc nợ thoát khỏi tình trạng mất khả
năng thanh toán như pháp luật về xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán ở
nhiều nước trên thế giới hiện nay.
Thứ bảy, về bổ sung quy định về quản tài viên: Pháp luật phá sản ở một
số nước như CHLB Đức, Liên bang Nga, Cộng hòa Pháp, Nhật Bản không quy
định giao nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình
trạng phá sản cho thẩm phán hay chấp hành viên mà giao cho người quản lý phá
sản (quản tài viên). Người này được Toà án bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của
doanh nghiệp hay chủ nợ.
Trong khi đó, Luật phá sản Việt Nam năm 2004 quy định trao quyền quản
lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cho
Tổ quản lý, thanh lý tài sản do một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng
cấp làm Tổ trưởng. Việc trao quyền quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp,
hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cho Thẩm phán hay Chấp hành viên có
những hạn chế, bất cập do Thẩm phán hay Chấp hành viên không phải là chuyên
gia về quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Hơn nữa, Thẩm phán, Chấp hành viên hoạt động kiêm nhiệm. Điều này ít nhiều
cũng ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động quản lý, thanh lý tài sản của doanh
nghiệp phá sản.
Để khắc phục tình trạng này, Luật phá sản cần quy định giao cho Toà án

thẩm quyền chỉ định một người có chuyên môn sâu về lĩnh vực này (chuyên gia)
làm nhiệm vụ giám sát, kiểm tra hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp
tác xã lâm vào tình trạng phá sản, đồng thời quy định rõ những nội dung (nhiệm
vụ, quyền hạn cụ thể) giám sát, kiểm tra của người này. Điều này hoàn toàn phù
hợp với chủ trương hội nhập quốc tế của Nhà nước ta./.

18


TÀI LIỆU THAM KHẢO
1) Luật phá sản của Cộng hòa liên bang Đức năm 1999 (Insolvenzordnung);
2) Luật phá sản doanh nghiệp của Liên bang Nga năm 1992;
3) Luật phá sản của Nhật Bản năm 1922;
4) Luật tổ chức lại công ty của Nhật Bản năm 1952;
5) Luật về thỏa hiệp của Nhật Bản năm 2000;
6) Luật phá sản của Cộng hòa Pháp năm 1985 (đã sửa đổi, bổ sung năm 1994);
7) Luật về mất khả năng thanh toán của Anh (Insolvency Act) năm 1986;
8) Luật phá sản Singapore “Bankrupcy Act” ngày 15/07/1995;
9) Luật phá sản của Vương quốc Tây Ban Nha;
10) Luật phá sản doanh nghiệp của Trung Quốc năm 2006;
11) Giáo trình Luật kinh tế Việt Nam, Khoa Luật, Đại học khoa học xã hội và
nhân văn, Đại học quốc gia Hà Nội, Nhà xuất bản Đại học quốc gia, năm
1997;
12) Nhà pháp luật Việt - Pháp, Kỷ yếu Hội thảo “Pháp luật về phá sản doanh
nghiệp”, Hà Nội, ngày 8, 9 và 10/01/2001;
13) Phan Thị Thu Hà, Tìm hiểu pháp luật phá sản trên thế giới,
/>14) Nguyễn Tấn Hơn, Phá sản doanh nghiệp một số vấn đề về thực tiễn, Nhà
xuất bản chính trị quốc gia;
15) PGS. TS. Bùi Nguyên Khánh, Quan niệm về phá sản, phá sản doanh nghiệp,
sự khác biệt giữa phá sản doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp, tại Hội thảo

“Pháp luật về phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã ở Việt Nam” do Viện NCLP
tổ chức tại Hà Nội, ngày 9/9/2013;
16) Luật sư Tsukahara Nagaaki, Xác định tình trạng (căn cứ) phá sản ở Nhật
Bản;
17) Xasuhei Taniguchi, Những vấn đề cần thảo luận về Luật phá sản, Dự án
JICA, Bộ Tư Pháp, năm 2000./.

19