Thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh theo quy định của pháp luật dân sự việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN PHƯƠNG THẢO

THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
VỂ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH THEO QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số

: 8380103

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Minh Oanh
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
(Định hướng ứng dụng)

HÀ NỘI - 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng
tôi dưới sự hướng dẫn khoa học của TS. Nguyễn Minh Oanh.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nào khác. Các tư liệu trong Luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,
được trích dẫn theo đúng quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn

này.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Phương Thảo


LỜI CẢM ƠN
Trước hết, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất đến TS.
Nguyễn Minh Oanh, người trực tiếp hướng dẫn và luôn tận tình giúp đỡ tôi trong
quá trình thực hiện Luận văn.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn tới Khoa Đào tạo Sau Đại học cùng toàn thể
các Thầy, Cô giáo đã giảng dạy lớp Cao học ứng dụng chuyên ngành Dân sự
khóa 24 và gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã luôn ủng hộ, tạo điều kiện để tôi
được nghiên cứu và hoàn thành tốt Luận văn này.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Phương Thảo


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật Dân sự

BLTTDS

Bộ luật Tố tụng dân sự

HĐQT

Hội đồng quản trị

HĐXX

Hội đồng xét xử

Nghị định số 102/2017/NĐ-CP

Nghị định số 102/2017/NĐ-CP
ngày 01/9/2017 của Chính phủ về
đăng ký biện pháp bảo đảm.

Nghị định số 163/2000/NĐ-CP

Nghị định số 163/2000/NĐ-CP
ngày 29/12/2006 của Chính phủ về
“Giao dịch bảo đảm”.

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

TAND

Tòa án nhân dân

Thông tư số 257/2016/TT-BTC

Thông tư số 257/2016/TT-BTC
ngày 11/11/2016 của Bộ Tài chính

quy định mức thu, chế độ thu, nộp,
quản lý, sử dụng phí công chứng,
phí chứng thực, phí thẩm định tiêu
chuẩn, điều kiện hành nghề công
chứng, phí thẩm định điều kiện hoạt
động văn phòng công chứng, lệ phí
cấp thẻ công chứng viên.


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................................... 1
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài ..................................................... 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài .......................................................................... 2
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ................................................................ 3
4. Phương pháp nghiên cứu .............................................................................. 4
5. Mục tiêu, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài ............................................ 4
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài ..................................................... 4
7. Bố cục của luận văn...................................................................................... 5
PHẦN NỘI DUNG ............................................................................................... 6
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH ......................................... 6
1.1. Một số vấn đề lý luận và pháp luật về hợp đồng bảo lãnh........................ 6
1.1.1.

Một số vấn đề lý luận về hợp đồng bảo lãnh ...................................... 6

1.1.1.1.

Khái niệm hợp đồng bảo lãnh ......................................................... 6

1.1.1.2.

Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh ................................................... 8

1.1.2.

Pháp luật về hợp đồng bảo lãnh.......................................................... 9

1.1.2.1.

Chủ thể của hợp đồng bảo lãnh ...................................................... 9

1.1.2.2.

Đối tượng của hợp đồng bảo lãnh ................................................11

1.1.2.3.

Hình thức hợp đồng bảo lãnh........................................................13

1.1.2.4.

Phạm vi bảo lãnh...........................................................................13

1.1.2.5.

Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh ...................................................18

1.1.2.6.

Chấm dứt bảo lãnh ........................................................................21

1.2. Tranh chấp hợp đồng bảo lãnh và pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp
đồng bảo lãnh.............................................................................................23
1.2.1.

Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp hợp đồng bảo lãnh.............23

1.2.2.

Khái niệm và đặc điểm giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh ..24

1.2.3. Thẩm quyền, nguyên tắc và ý nghĩa của việc giải quyết tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh .........................................................................................26


Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TRONG VIỆC GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH .......................................31
2.1. Một số dạng tranh chấp hợp đồng bảo lãnh thường gặp .........................31
2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấp hợp đồng bảo lãnh
cụ thể .............................................................................................................32
2.2.1.

Giải quyết tranh chấp về chủ thể của hợp đồng bảo lãnh ...............32

2.2.2.

Giải quyết tranh chấp về đối tượng của hợp đồng bảo lãnh............36

2.2.3.

Giải quyết tranh chấp về phạm vi bảo lãnh trong hợp đồng ...........38

2.2.4.

Giải quyết tranh chấp về bản chất của hợp đồng ............................47

2.2.5.

Giải quyết tranh chấp về căn cứ chấm dứt bảo lãnh .......................53

2.3. Đánh giá thực trạng giải quyết tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh ..........56
2.3.1. Những yếu tố ảnh hưởng đến hiệu quả giải quyết tranh chấp về hợp
đồng bảo lãnh ................................................................................................57
2.3.2. Một số vướng mắc, bất cập trong việc áp dụng pháp luật để giải
quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh .............................................................58
2.4. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp hợp đồng bảo lãnh ...........................62
2.4.1.

Nguyên nhân khách quan .................................................................62

2.4.2.

Nguyên nhân chủ quan .....................................................................63

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG
CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH
..............................................................................................................................67
3.1. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng bảo lãnh ................67
3.2. Một số kiến nghị nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo

lãnh .................................................................................................................74
KẾT LUẬN .........................................................................................................78
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..........................................................79


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội khóa XIII thông qua ngày 24
tháng 11 năm 2015, có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2017 đã có nhiều đổi mới,
trong đó có nội dung về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Nhìn tổng thể, nội dung
phần đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự năm 2015 đã tiệm cận gần
hơn với thông lệ quốc tế và cơ bản giải quyết được những vướng mắc, khó khăn
trong thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm. Có thể nói, những tiếp
cận mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có sự ảnh
hưởng và tác động mang tính chất chi phối đến cơ chế điều chỉnh pháp luật trong
lĩnh vực giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm.
Theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015, các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 3, Chương XV, Phần thứ ba. Cụ thể
Điều 292 quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm: cầm cố tài sản,
thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín
chấp, cầm giữ tài sản.
Những năm gần đây, cùng với chính sách mở cửa và hội nhập với nền
kinh tế thị trường, thực hiện mục tiêu công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước,
hoạt động sản xuất, kinh doanh trong nước không ngừng phát triển và mở rộng
lĩnh vực hoạt động, hội nhập với nền kinh tế thế giới nhằm thu hút nguồn vốn,
công nghệ và trình độ khoa học – kĩ thuật tiên tiến của nước ngoài. Trong quá
trình hoạt động, yếu tố rủi ro luôn tiềm ẩn và có nguy cơ đe dọa hoạt động sản
xuất kinh doanh của các chủ thể. Để hạn chế rủi ro cho chính mình cũng như các

chủ thể có liên quan, trong quá trình hợp tác, các bên thường áp dụng thỏa thuận
sử dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trong phần lớn các biện pháp bảo đảm được quy định tại Bộ luật Dân sự
năm 2015, người có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng
hợp pháp của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình. Tuy nhiên, không
phải lúc nào bên có nghĩa vụ cũng có tài sản hoặc có đủ khả năng để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ nên cần có một người khác có khả năng đứng ra bảo đảm


2

nghĩa vụ thay, được gọi là bảo lãnh. Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo
đảm khá hiệu quả, là miếng ghép làm cho các biện pháp bảo đảm trong BLDS
2015 thêm hoàn chỉnh và ngày càng được sử dụng phổ biến.
Thực tế, những cá nhân có nhu cầu vay vốn nhưng không có tài sản bảo
đảm thì có thể thỏa thuận với người thứ ba đứng ra bảo lãnh để giúp mình vay
vốn phát triển sản xuất, kinh doanh. Trên cơ sở đó, bên thứ ba đứng ra bảo lãnh
và bên có quyền thỏa thuận xác lập nên hợp đồng bảo lãnh.
Mặc dù đã có Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật các tổ chức tín dụng năm
2010 và một số văn bản pháp luật khác điều chỉnh quan hệ hợp đồng bảo lãnh,
tuy nhiên để đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế đang trong quá trình hội nhập
mạnh mẽ, các quy định về hoạt động bảo lãnh cần tiếp tục được hoàn thiện để
tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng và giải quyết tranh chấp phát sinh liên
quan tới loại hợp đồng này.
Để có cơ sở cho việc xây dựng và hoàn thiện hơn nữa quy định pháp luật
về hợp đồng bảo lãnh, việc nghiên cứu đề tài “Thực tiễn giải quyết tranh chấp
về hợp đồng bảo lãnh theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam” trên cơ
sở lý luận và thực tiễn là cần thiết trong điều kiện hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về biện pháp

bảo lãnh đã có các công trình của nhiều nhà khoa học nghiên cứu như: cuốn
“Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình
luận bản án” của tác giả Đỗ Văn Đại; “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp
đồng” của tác giả Trương Thanh Đức; Luận án Tiến sĩ “Hoàn thiện pháp luật về
hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thành Nam, Hà
Nội – 2015; Luận văn Thạc sĩ “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các ngân
hàng thương mại – Thực tiễn và đề xuất hoàn thiện” của tác giả Nguyễn Phương
Thảo, Hà Nội – 2014.
Ngoài ra còn có các bài viết đăng trên các tạp chí như: “Chế định bảo
lãnh của Việt Nam – Nhìn từ góc độ so sánh” của tác giả Bùi Đức Giang – Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp số 16/2012; “Bàn về thế chấp và bảo lãnh theo quy


3

định của Bộ luật Dân sự năm 2005” của tác giả Nguyễn Xuân Bang – Tạp chí
Nghề Luật số 5/2012; “Có được bảo lãnh bằng tài sản cụ thể và việc bảo lãnh
quyền sử dụng đất” của tác giả Tưởng Duy Lượng – Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp số 19/2016; “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người
khác có phải là biện pháp bảo lãnh?” cuả tác giả Nguyễn Quang Hương Trà –
Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 6/2016; “Hoàn thiện các quy định pháp luật về
biện pháp bảo lãnh” của tác giả Hồ Quang Huy – Tạp chí Dân chủ và Pháp luật
số 5/2017; “Bàn về nội hàm khái niệm bảo lãnh tại khoản 1 Điều 335 Bộ luật
Dân sự năm 2015” của tác giả Tưởng Duy Lượng – Tạp chí Kiểm sát số 6/2018.
Mỗi nhà khoa học có cách khai thác đề tài ở một góc độ khác nhau. Tuy
nhiên chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu một cách đầy đủ, cụ thể, trực
tiếp về hợp đồng bảo lãnh và những tranh chấp thường gặp của loại hợp đồng
này mà mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu bảo lãnh dưới từng khía cạnh và góc
độ khác nhau .
Vì vậy, tác giả mong muốn thông qua đề tài lựa chọn sẽ góp phần làm rõ

hơn những vấn đề lý luận cơ bản, đánh giá được thực trạng tranh chấp về hợp
đồng bảo lãnh để từ đó có những đóng góp nâng cao giá trị khoa học và hiệu quả
áp dụng của việc giải quyết tranh chấp hợp đồng này trên thực tiễn.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu:
Đối tượng nghiên cứu của Luận văn này là thực tiễn việc áp dụng pháp
luật dân sự Việt Nam để giải quyết các tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh tại Tòa
án nhân dân.
- Phạm vi nghiên cứu:
Trong khuôn khổ luận văn này, tác giả không đi sâu nghiên cứu tất cả các
loại tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh. Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu khái
quát một số vấn đề lý luận, quy định của pháp luật dân sự Việt Nam, và việc áp
dụng pháp luật để giải quyết một số tranh chấp hợp đồng bảo lãnh điển hình
thường gặp tại Tòa án.


4

Trên cơ sở đó, luận văn rút ra những khó khăn, vướng mắc nhất định khi
giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh trên thực tế và đưa ra một số kiến nghị
nhằm tạo hành lang pháp lý vững chắc cho quan hệ hợp đồng bảo lãnh và nâng
cao hiệu quả của việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh.
4. Phương pháp nghiên cứu
Việc nghiên cứu luận văn dựa trên cơ sở các quan điểm của chủ nghĩa
Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, chính sách của Đảng Cộng sản
Việt Nam về xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa và cải cách tư
pháp, cải cách pháp luật. Cụ thể, đề tài sử dụng xen kẽ các phương pháp nghiên
cứu như sau: phương pháp hệ thống, diễn giải, quy nạp, liệt kê, phân tích - tổng
hợp, khai thác và sử dụng các tư liệu thực tiễn.
5. Mục tiêu, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là tìm hiểu, phân tích, đánh giá những quy
định của pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh và việc áp dụng
pháp luật để giải quyết những tranh chấp này tại các cấp Tòa án. Thông qua việc
nghiên cứu thực trạng và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan tới giải quyết
tranh chấp hợp đồng bảo lãnh để nhận diện được những hạn chế, vướng mắc
trong quá trình áp dụng pháp luật dân sự giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo
lãnh. Trên cơ sở đó, tìm ra nguyên nhân và đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp
luật nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết loại tranh chấp này.
Để đạt được những mục tiêu nêu trên, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài được
xác định như sau: tìm hiểu, phân tích, đánh giá khái niệm, đặc điểm, đối tượng,
chủ thể, phạm vi, hình thức, hiệu lực và những căn cứ chấm dứt hợp đồng bảo
lãnh; bên cạnh đó là tìm hiểu thực tiễn giải quyết một số dạng tranh chấp cụ thể,
từ đó tìm ra những hạn chế, thiếu sót, bất cập trong việc áp dụng pháp luật dân
sự để đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan tới giải quyết tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Kết quả nghiên cứu của luận văn có ý nghĩa khoa học và tính ứng dụng
thực tiễn như sau:


5

Thứ nhất, luận văn có giá trị tham khảo hữu ích để các cơ quan nhà nước
có thẩm quyền nghiên cứu trong việc xây dựng, hoàn thiện và tổ chức thực hiện
pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hợp đồng bảo lãnh và giải quyết tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh.
Thứ hai, luận văn có thể sử dụng là tài liệu tham khảo, cung cấp kiến thức
pháp lý phục vụ công tác đào tạo, nghiên cứu khoa học tại các cơ sở đào tạo và
nghiên cứu luật học ở Việt Nam.
7. Bố cục của luận văn

Với đề tài “Thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh theo
quy định của pháp luật dân sự Việt Nam”, ngoài phần mở đầu, kết luận và
danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành ba chương như sau:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận và pháp luật về giải quyết tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh.
Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh.
Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả
giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh.


6

PHẦN NỘI DUNG
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH
1.1. Một số vấn đề lý luận và pháp luật về hợp đồng bảo lãnh
1.1.1. Một số vấn đề lý luận về hợp đồng bảo lãnh
1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng bảo lãnh
Bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo lãnh nói riêng là biện pháp
bảo đảm thông thường gắn liền với một hợp đồng nhất định, là một bộ phận, một
điều khoản của hợp đồng chính.
Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 lần đầu tiên mới chỉ ghi nhận cụm từ
“hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất”, còn chỉ quy định việc cầm cố, thế chấp
hay bảo lãnh “phải được lập thành văn bản, có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp
đồng chính…”1 mà chưa hề sử dụng cụm từ “hợp đồng cầm cố”, “hợp đồng thế
chấp” hay “hợp đồng bảo lãnh”. Đến Thông tư số 01/TT-LB ngày 03/7/1996 của
liên Bộ Ngân hàng Nhà nước – Tài chính – Tư pháp hướng dẫn thủ tục về thế
chấp, cầm cố tài sản đối với doanh nghiệp Nhà nước và thủ tục công chứng hợp

đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh vay vốn ngân hàng đã quy định “hợp đồng thế
chấp, hợp đồng cầm cố hoặc hợp đồng bảo lãnh”. Tiếp đó, hai Nghị định là Nghị
định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về “Giao dịch bảo
đảm” và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về
“Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng” là các văn bản hướng dẫn BLDS
năm 1995 thì lại ghi nhận một loạt cụm từ hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng
thế chấp tài sản, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản và gọi chung là hợp đồng bảo
đảm2.
Đến Nghị định số 163/2000/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về
“Giao dịch bảo đảm” đã ghi nhận cả 5 biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt
cọc, ký cược và ký quỹ đều là hợp đồng. Luật người Việt Nam đi làm việc ở
1
2

Điều 330, 347, 367 BLDS năm 1995.
Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Điều 7 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP.


7

nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 là văn bản luật đầu tiên ghi nhận cụm từ
“hợp đồng bảo lãnh”3.
Điều 335 BLDS năm 2015 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau
đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo
lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được
bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
Từ quy định trên ta có thể hiểu, để có bảo lãnh thì bên có quyền phải
“nhận” bảo lãnh, tức là thể hiện ý chí chấp nhận việc người thứ ba đứng ra thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi có các điều kiện luật định xảy ra.

Bảo lãnh không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với nghĩa vụ
chính, có tồn tại quan hệ nghĩa vụ chính thì mới đặt ra vấn đề thiết lập quan hệ
bảo lãnh.
Khoản 12 Điều 2 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của
Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng có quy định:
Cam kết bảo lãnh có thể tồn tại dưới dạng thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh.
Theo dó: Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo
lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo
lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa
vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Vậy thư bảo lãnh có được coi là hợp đồng
bảo lãnh hay không?
Ở đây cần phải hiểu dù được thể hiện dưới hình thức nào thì phải nhìn
nhận cam kết bảo lãnh là một hợp đồng chứ không phải hành vi pháp lý đơn
phương vì nó kéo theo sự trao đổi là việc bên nhận bảo lãnh chấp nhận nghĩa vụ
bảo lãnh của bên bảo lãnh.
Theo quy định tại Điều 385 BLDS năm 2015: “Hợp đồng là sự thỏa
thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự”.

3

Điểm b khoản 1 Điều 27, Luật người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006.


8

Như vậy có thể hiểu, theo nghĩa rộng thì: Hợp đồng bảo lãnh là phương
tiện pháp lý quan trọng mang tính chất dự phòng, dự phạt, bổ sung cho hợp đồng
chính nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên
nhận bảo lãnh.

Theo nghĩa hẹp: Hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và
bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được
bảo lãnh khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện, thực hiện
không đúng hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Các bên trong hợp đồng bảo lãnh thỏa thuận nội dung của hợp đồng trên
cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, tự nguyện thỏa thuận và các nội dung trong hợp
đồng không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội.
1.1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh
Hợp đồng bảo lãnh cũng là một loại hợp đồng, do đó trước hết nó cũng
mang đầy đủ các đặc điểm của một hợp đồng dân sự nói chung, mọi vấn đề phát
sinh có liên quan cũng được áp dụng như đối với hợp đồng thông thường. Các
bên tham gia hợp đồng bảo lãnh có quyền thỏa thuận về các nội dung trong hợp
đồng như đối với hợp đồng nói chung. Ngoài ra, hợp đồng bảo lãnh cũng có
những đặc điểm riêng so với hợp đồng dân sự thông thường.
Thứ nhất, hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng bảo đảm. Tính chất bảo đảm thể
hiện ở chỗ: Mục đích của hợp đồng bảo lãnh nhằm nâng cao trách nhiệm thực
hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền thông qua chức năng tác
động, dự phòng và dự phạt. Nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã đến hạn thì bên bảo lãnh phải đứng
ra thực hiện thay. Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo
lãnh thì bên nhận bảo lãnh còn có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị
nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Do đó, quyền và lợi ích hợp pháp của
bên nhận bảo lãnh được đảm bảo.
Thứ hai, hợp đồng bảo lãnh chỉ là hợp đồng phụ trong mối quan hệ với
hợp đồng chính là hợp đồng phát sinh nghĩa vụ cần bảo đảm, đồng thời nó không
độc lập mà luôn phụ thuộc vào hợp đồng chính. Sự phụ thuộc này thể hiện ở chỗ


9

phải có quan hệ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính thì mới đặt ra vấn đề các
bên thỏa thuận thiết lập hợp đồng bảo lãnh.
Thứ ba, hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa bên có quyền (bên nhận bảo
lãnh) với bên bảo lãnh, mà không phụ thuộc vào bên có nghĩa vụ, tức là hợp
đồng bảo lãnh được giao kết ngay cả khi bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh)
không biết, không yêu cầu. Bởi hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa bên
nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh mà không phụ thuộc vào ý chí của bên được bảo
lãnh.
1.1.2. Pháp luật về hợp đồng bảo lãnh
1.1.2.1. Chủ thể của hợp đồng bảo lãnh
Chủ thể của hợp đồng bảo lãnh gồm: Bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.
Chủ thể của hợp đồng bảo lãnh có thể là cá nhân hoặc pháp nhân.
Chủ thể là cá nhân:
Theo quy định của pháp luật, cá nhân tham gia giao dịch dân sự nói
chung, giao dịch bảo đảm nói riêng thì phải có năng lực pháp luật dân sự và năng
lực hành vi dân sự. Do đó khi tham gia với tư cách một bên trong quan hệ hợp
đồng bảo lãnh thì cá nhân cũng phải đáp ứng điều kiện trên.
BLDS năm 2015 hiện chỉ thừa nhận hai chủ thể trong các quan hệ dân sự
là cá nhân và pháp nhân4. Điều 110 BLDS năm 2015 việc tham gia quan hệ dân
sự của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân như sau:
- Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp
nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ
chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện
giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện
giao dịch dân sự. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có
thỏa thuận khác. Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên
tham gia quan hệ dân sự biết.

4

Điều 1, Điều 3 BLDS năm 2015.


10

- Trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không
có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác
ủy quyền làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ dân sự do
mình xác lập, thực hiện.
Như vậy, về bản chất chủ thể tham gia hợp đồng bảo lãnh trong những
trường hợp này vẫn là cá nhân.
Chủ thể là pháp nhân:
Theo quy định tại Điều 74 BLDS năm 2015, một tổ chức được công nhận
là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:
Thứ nhất, được thành lập theo quy định của BLDS, luật khác có liên quan;
Thứ hai, có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 BLDS (gồm cơ quan
điều hành và cơ quan khác theo quyết định của pháp nhân hoặc theo quy định
của pháp luật);
Thứ ba, có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách
nhiệm bằng tài sản của mình;
Thứ tư, nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Tuy nhiên, căn cứ vào bốn điều kiện nêu trên thì rất khó để phân biệt được
một tổ chức là có hay không có tư cách tư pháp nhân. Thực tế gần như phải dựa
hoàn toàn vào các văn bản quy phạm pháp luật hoặc quyết định thành lập để xác
định tổ chức đó có hay không có tư cách pháp nhân. Chẳng hạn quy định: Cơ
quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức
chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, quỹ
xã hội, quỹ từ thiện, doanh nghiệp xã hội và các tổ chức phi thương mại khác là
pháp nhân phi thương mại theo quy định của BLDS năm 20155.
Khi xác lập hợp đồng bảo lãnh, pháp nhân phải thông qua người đại diện

theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền.
Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể thuộc một trong các
trường hợp sau: người được pháp nhân chỉ định theo Điều lệ, người có thẩm
5

Khoản 2 Điều 76, BLDS năm 2015.


11

quyền đại diện theo quy định của pháp luật và người do Tòa án chỉ định trong
quá trình tố tụng tại Tòa án. Một pháp nhân có thể có nhiều người đại diện theo
pháp luật và mỗi người đại diện có quyền đại diện cho pháp nhân phù hợp với
quyền, nghĩa vụ của mình được xác định rõ theo Điều lệ hoặc quyết định của cơ
quan có thẩm quyền6
Người đại diện theo ủy quyền của pháp nhân có thể là người thuộc nội bộ
pháp nhân đó hoặc người bên ngoài pháp nhân được ủy quyền theo hợp đồng ủy
quyền.
Tuy nhiên, không phải cứ có tư cách pháp nhân là có thể trở thành chủ thể
của hợp đồng bảo lãnh. Đối với doanh nghiệp, nếu chủ thể tham gia kí kết hợp
đồng bảo lãnh không có thẩm quyền thì hợp đồng có nguy cơ bị vô hiệu toàn bộ.
Luật Doanh nghiệp năm 2014 có nhiều điều khoản quy định về trách nhiệm thực
hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất
nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp; không lạm dụng địa vị, chức
vụ và sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ
chức, cá nhân khác7.
Do đó, nếu Hội đồng quản trị (HĐQT), Chủ tịch Hội đồng thành viên,
Giám đốc, Tổng giám đốc hoặc người đại diện theo pháp luật của công ty cam
kết bảo lãnh cho cá nhân, doanh nghiệp khác vay tiền thì rất dễ bị vô hiệu do vi
phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý, người đại diện theo pháp luật

của doanh nghiệp. Trừ trường hợp 100% thành viên hoặc cổ đông công ty có
quyền biểu quyết tán thành thì việc bảo lãnh mới đảm bảo tính pháp lý8.
1.1.2.2. Đối tượng của hợp đồng bảo lãnh
Đối tượng của hợp đồng bảo lãnh là các hành vi thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh của người bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, để thực hiện
được những hành vi đó thì người bảo lãnh phải có tài sản hoặc có khả năng thực
hiện công việc phù hợp để đáp ứng lợi ích của bên nhận bảo lãnh trong trường
hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ.
6

Điều 137; Điểm a,b khoản 1 Điều 141; BLDS năm 2015.
Khoản 1 Điều 14, Điều 71, Điều 83, Điều 96, Điều 160; Luật Doanh nghiệp năm 2014.
8
Trương Thanh Đức (2017), 9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà
Nội, tr. 292.
7


12

Lợi ích mà các bên hướng tới trong quan hệ nghĩa vụ là lợi ích vật chất.
Chỉ thông qua lợi ích vật chất mới có thể đảm bảo được một lợi ích vật chất. Vì
vậy, bên bảo lãnh phải bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc
thay cho bên được bảo lãnh mới đảm bảo được quyền lợi của bên nhận bảo lãnh.
Nếu đối tượng của nghĩa vụ là một khoản tiền hoặc một tài sản thì người
bảo lãnh phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình giao cho người nhận bảo lãnh
xử lý. Điều 295 BLDS năm 2015 quy định về tài sản bảo đảm như sau:
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ
trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định

được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành
trong tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn
giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
Theo quy định trên thì tất cả tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh
đều có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trước bên nhận bảo
lãnh. Về nguyên tắc, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân, tức
là quyền của bên nhận bảo lãnh có được đáp ứng hay không hoàn toàn phụ thuộc
vào bên bảo lãnh. Do đó, để nâng cao tinh thần trách nhiệm của bên bảo lãnh
trong việc nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ, pháp luật dự liệu quy định khi các bên
thỏa thuận tiếp tục áp dụng một biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác trong quan
hệ bảo lãnh để ràng buộc tính chất dự phòng, dự phạt hơn nữa. Ví dụ: A cam kết
bảo lãnh cho B vay tiền của C. Để ràng buộc trách nhiệm của A cũng như đảm
bảo tối đa quyền và lợi ích của mình trong quan hệ cho vay, C thỏa thuận A phải
dùng tài sản của A để chuyển giao cho C (cầm cố) nhằm đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh của A.
Tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh được dùng để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh có thể bao gồm cả tài sản hình thành trong tương lai.


13

Nếu đối tượng của nghĩa vụ là việc thực hiện một công việc mà chỉ thông
qua việc thực hiện công việc đó, quyền lợi của bên có quyền mới được thỏa mãn
thì bên bảo lãnh phải thực hiện một công việc. Trong trường hợp này, bên bảo
lãnh phải là người có khả năng thực hiện công việc đó.
1.1.2.3. Hình thức hợp đồng bảo lãnh
BLDS năm 2015 không quy định về hình thức bảo lãnh. Trong khi đó,
Điều 362 năm BLDS 2005 quy định bắt buộc việc bảo lãnh phải được lập thành

văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong
trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng
hoặc chứng thực.
Đây là điểm mới rất tích cực của BLDS năm 2015 so với BLDS năm
2005. Bởi lẽ, việc không quy định về hình thức bảo lãnh sẽ giúp các bên linh
hoạt hơn, chủ động hơn trong việc thiết lập quan hệ bảo lãnh. Các bên có thể tự
do lựa chọn hình thức là văn bản, bằng lời nói, bằng hành vi cụ thể, trừ trường
hợp pháp luật bắt buộc phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng
thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.
Tuy nhiên, do không được lập thành văn bản, nên trường hợp bên bảo
lãnh từ chối thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì đây sẽ là một
vướng mắc lớn. Rõ ràng, bên nhận bảo lãnh không có chứng cứ hay tài liệu nào
để chứng minh bên bảo lãnh đã đứng ra bảo lãnh, do đó, quyền yêu cầu bên bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh sẽ
khó có thể thực hiện được.
1.1.2.4. Phạm vi bảo lãnh
Phạm vi bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh được hiểu là giới hạn về nghĩa
vụ ràng buộc giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trên cơ sở cam kết của bên
bảo lãnh và sự chấp nhận của bên nhận bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh9.
Phạm vi bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh không lớn hơn phạm vi của
nghĩa vụ trong hợp đồng chính. Mặc dù thực tế bên bảo lãnh có thể dùng một tài
sản có giá trị lớn hơn nhiều lần so với giá trị của nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng
9

Nguyễn Minh Tuấn (2015), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015, NXB Tư Pháp, Hà Nội, tr. 513.


14

chính để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình nhưng mục đích

của hợp đồng bảo đảm cũng chỉ là để người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trong
một phạm vi đã xác định.
Quy định về phạm vi bảo lãnh trong BLDS năm 2015 tại Điều 336 có 4
khoản thì có tới 3 khoản có điểm mới so với BLDS năm 2005, trong đó khoản 3,
4 là mới hoàn toàn.
Thứ nhất, nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa
thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật
không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể
cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại10. Bên bảo lãnh có thể cam
kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh11.
Theo các quy định trên, các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh
trong hợp đồng là một phần hay toàn bộ nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
Tuy nhiên, cũng chính vì xuất phát từ sự tự nguyện, thỏa thuận của các
bên nên quan hệ pháp luật dân sự thường rất đa dạng và phong phú. Từ một
nghĩa vụ ban đầu có thể phát sinh nhiều nghĩa vụ khác. Ví dụ: thỏa thuận trong
hợp đồng vay, ngoài nghĩa vụ trả tiền vay của bên vay, các bên còn có thể thỏa
thuận: Lãi trong hạn, lãi quá hạn, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại… Với sự đa
dạng này, pháp luật cũng dự liệu đối với phạm vi bảo lãnh. Theo đó, nếu các bên
không có thỏa thuận nào khác và pháp luật cũng không có quy định thì nghĩa vụ
được coi như bảo đảm toàn bộ, bao gồm cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi
thường thiệt hại. Tiền lãi ở đây có thể là lãi theo quy định của pháp luật hoặc lãi
theo thỏa thuận. Trường hợp lãi theo thỏa thuận thì mức lãi này phải tuân theo
quy định của pháp luật (Điều 466, 468 BLDS năm 2015).
BLDS năm 2015 đã mở rộng thêm nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả “lãi trên số
tiền chậm trả” so với quy định cũ chỉ có “tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi
thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác” ở BLDS năm 2005.

10
11

Khoản 1 Điều 293, BLDS năm 2015.
Khoản 1 Điều 336, BLDS năm 2015.


15

Với quy định trên, việc BLDS 2015 mở rộng thêm nghĩa vụ bảo lãnh gồm
cả “lãi trên số tiền chậm trả” nhằm bảo vệ quyền, lợi ích của bên nhận bảo lãnh.
Rõ ràng, khi bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh chậm trả nợ cho bên nhận bảo
lãnh, thì bên nhận bảo lãnh không thể sử dụng khoản tiền đáng ra là của họ để
thực hiện công việc khác, do đó, pháp luật đã bổ sung thêm quy định này với
mục đích bảo đảm lợi ích đáng ra bên nhận bảo lãnh sẽ được hưởng, nếu không
có hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên kia.
Ví dụ: A vay B số tiền 500 triệu đồng, thời hạn 12 tháng, lãi suất
1%/tháng. C bão lãnh toàn bộ nghĩa vụ trả nợ của A. Hợp đồng bảo lãnh thỏa
thuận: Sau 12 tháng, nếu A không có khả năng thanh toán, thì C phải thực hiện
nghĩa vụ đó thay A. Theo khoản 2 Điều 336 BLDS năm 2015, ngoài số tiền gốc
100 triệu C phải trả thay cho A thì C còn phải trả: số tiền lãi hàng tháng trên nợ
gốc trong 12 tháng, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại (nếu có). Giả sử đến hạn
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà 6 tháng sau C mới trả 200 triệu cho B, thì C
buộc phải thanh toán cho A thêm lãi trên số tiền chậm trả.
Thứ hai, khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015 cũng quy định thêm việc các
bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Nếu như bảo lãnh trong quy định của BLDS năm 1995 gồm hai loại là bảo
lãnh bằng việc cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh không bằng tài sản12. Đến
BLDS năm 2005, bảo lãnh chỉ có hình thức là bảo lãnh không bằng tài sản, tức
là không đưa cụ thể tài sản vào để cam kết thực hiện nghĩa vụ. Theo quy định
của BLDS năm 2005, bảo lãnh không hề có sẵn tài sản kèm theo như đối với
cầm cố hay thế chấp, chỉ đến khi bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

thì mới phải đưa tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để thanh toán13. Nếu bên
thứ ba có tài sản bảo đảm chuyển giao cho bên nhận bảo lãnh thì được gọi là cầm
cố, còn nếu có tài sản bảo đảm nhưng không chuyển giao cho bên nhận bảo lãnh
thì được gọi là thế chấp.

12
13

Khoản 2 Điều 366, BLDS năm 1995.
Điều 369 BLDS năm 2005.


16

BLDS năm 2015 đưa quy định về bảo lãnh quay trở lại giống với quy định
của BLDS năm 1995 và khác với quy định của BLDS năm 2005. Đó là quy định
bảo lãnh có thể không bằng tài sản hoặc bảo lãnh bằng tài sản. Nhiều ý kiến cho
rằng việc quy định bảo lãnh có thể bằng tài sản hoặc không bằng tài sản đồng
nghĩa với việc thừa nhận bảo lãnh vừa mang tính đối nhân, vừa mang tính đối
vật. Tuy nhiên tác giả cho rằng bản chất của bảo lãnh vẫn là đối nhân. Khi quy
định về xử lý tài sản bảo đảm thì Điều 342 BLDS năm 2015 đã khẳng định bên
nhận bảo lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp
bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà chỉ có quyền yêu cầu thanh
toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Quy định này thể hiện tính
đối nhân triệt để của bảo lãnh. Đối với hình thức bảo lãnh bằng tài sản, bên bảo
lãnh có thể dùng cầm cố, thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì
tính chất đối vật thể hiện ở chính biện pháp cầm cố, thế chấp chứ không phải ở
biện pháp bảo lãnh. Bản chất của hình thức này là bên bảo lãnh đứng ra cam kết
với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh,
tuy nhiên để làm tăng thêm sự tin tưởng và chắc chắn cho lời “cam kết” thì các

bên thỏa thuận sử dụng thêm biện pháp cầm cố hoặc thế chấp để đưa tài sản bảo
đảm vào. Do đó, biện pháp cầm cố, thế chấp chỉ là biện pháp bổ sung và nhằm
mục đích đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chứ không đồng
nhất với biện pháp bảo lãnh.
Quan điểm này cũng chính là hướng giải quyết của Ủy ban Thường vụ
Quốc hội khi giải trình Dự thảo BLDS sửa đổi về vấn đề có thừa nhận “bảo lãnh
bằng quyền sử dụng đất” hay không. Theo đó, Ủy ban Thường vụ Quốc hội
chỉnh lý quy định về biện pháp bảo lãnh tại Điều 335 và Điều 336 theo hướng:
“tiếp tục quy định bảo lãnh là quan hệ đối nhân, đồng thời mở rộng quy định
việc các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo
đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”14, hiện nay quy định này đã
được thừa nhận trong BLDS năm 2015.
Như vậy, việc cho phép bên bảo lãnh có thể dùng tài sản của mình để để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là điểm mới của BLDS năm 2015 so với
14

Mục 20 về “Biện pháp bảo lãnh”, Báo cáo số 963/BC-UBTVQH13 ngày 20/10/2015 của Ủy ban Thường
vụ Quốc hội “Giải trình, tiếp thu và chỉnh lý dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)”.


17

BLDS năm 2005. Quy định này vừa tạo được niềm tin cho các bên, nâng cao
trách nhiệm của bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh trong thực hiện nghĩa vụ,
cũng như để bảo đảm phòng ngừa, hạn chế rủi ro pháp lý, tạo sự linh hoạt trong
giao dịch. Các bên tham gia hợp đồng có thêm sự lựa chọn đa dạng khi tham gia
giao dịch dân sự, bởi với cùng một biện pháp bảo đảm là bảo lãnh nhưng các bên
có thể lựa chọn: (i) Kí hợp đồng bảo lãnh đơn thuần, không kèm theo tài sản cụ
thể, (ii) kí hợp đồng bảo lãnh – cầm cố, bảo lãnh – thế chấp hoặc kí hợp đồng
bảo lãnh sau đó kí thêm hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh.
Thứ ba, Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ
trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong
tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được
bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác15.
Nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh trong tương lai thì phạm vi của bảo lãnh
cũng không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi cá nhân là người bảo lãnh chết
hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt hoạt động16, vì các chủ thể này không còn
năng lực chủ thể trong các quan hệ pháp luật nói chung và quan hệ bảo lãnh nói
riêng.
Theo phân tích ở trên, nếu các bên không có thỏa thuận nào khác và pháp
luật cũng không có quy định thì nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa vụ trả
lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại. Trong khi đó, số tiền lãi phải trả phụ thuộc
vào thời gian, thời gian càng dài thì mức lãi phải trả càng lớn. Do đó pháp luật
quy định “trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình
thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác” là hợp lý. Bởi thực chất sau thời hạn bảo lãnh đã thỏa thuận, hợp
đồng bảo lãnh chấm dứt nhưng không đồng nghĩa với việc nghĩa vụ bảo lãnh
chấm dứt. Đối với nghĩa vụ phát sinh cho đến trước khi hết thời hạn bảo lãnh
vẫn thuộc phạm vi bảo lãnh và bên bảo lãnh vẫn phải chịu trách nhiệm; còn
những nghĩa vụ phát sinh sau khi hết thời hạn bảo lãnh, tức là sau thời điểm hợp
15
16

Khoản 2, 3 Điều 293; BLDS năm 2015.
Khoản 4 Điều 336, BLDS năm 2015.


18

đồng bảo lãnh chấm dứt thì không thuộc nghĩa vụ bảo lãnh và bên bảo lãnh
không phải chịu trách nhiệm.
Quy định này cũng phù hợp đối với những trường hợp mà nghĩa vụ được
bảo lãnh tăng dần theo thời gian như bảo lãnh việc trả tiền thuê tài sản bởi nó
vừa đảm bảo quyền lợi cho bên bảo lãnh, vừa nâng cao ý thức trách nhiệm thực
hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
Ví dụ: Ngày 28/07/2016, A và B thỏa thuận kí hợp đồng thuê nhà, theo đó
A cho B thuê 01 phòng trọ 25m2 với giá 3 triệu đồng/tháng. C (anh trai của B)
cam kết bảo lãnh trả tiền thuê nhà cho B trong 01 năm kể từ ngày kí hợp đồng
thuê nhà. Sau thời hạn này, hợp đồng bảo lãnh kết thúc và C không chịu trách
nhiệm bảo lãnh đối với khoản tiền thuê nhà phát sinh sau đó.
1.1.2.5. Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh
Có hai loại hiệu lực khác nhau đối với hợp đồng nói chung và hợp đồng
bảo lãnh nói riêng, đó là hiệu lực đối với các bên giao kết hợp đồng và hiệu lực
đối kháng với người thứ ba.
Khoản 1 Điều 401 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng được giao kết
hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác
hoặc luật liên quan có quy định khác”.
Như vậy, hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực đối với các bên kể từ thời điểm
giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác.
BLDS năm 2015 cũng quy định, biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo
đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. Khi biện pháp bảo đảm phát sinh
hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi
tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán17. Đây là quy định mới của BLDS
năm 2015 nhằm đảm bảo tốt hơn quyền lợi của bên nhận bảo đảm. Việc quy
định rõ về hai quyền truy đòi tài sản và quyền được ưu tiên thanh toán của bên
nhận bảo đảm thể hiện sự hài hòa yếu tố vật quyền trong quan hệ trái quyền khi
điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS năm 2015.
17

Điều 297 và khoản 2 Điều 298, BLDS năm 2015.


19

Tuy nhiên, theo quy định tại Nghị định số 102/NĐ-CP, hợp đồng bảo lãnh
không thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký. Do đó, với các hợp đồng bảo
lãnh- thế chấp hoặc hợp đồng bảo lãnh- cầm cố thì thởi điểm phát sinh hiệu lực
đối kháng với người thứ ba được xác định tương tự như với hợp đồng cầm cố,
thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của người khác. Chẳng hạn, với
hợp đồng bảo lãnh- cầm cố thì việc cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ
ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Trường hợp bất
động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất
động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Đối
với hợp đồng bảo lãnh- thế chấp thì có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ
thời điểm đăng ký theo quy định tại Nghị định số 102/NĐ-CP.
Trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo lãnh, có thể một trong các bên
bảo lãnh hoặc nhận bảo lãnh bị thay đổi, hoặc không còn tồn tại nữa. Khi đó, chủ
thể nào sẽ tiếp tục chịu trách nhiệm về nghĩa vụ bảo lãnh? Có thể nói, việc giải
quyết vấn đề này tương tự như đối với các hợp đồng nói chung. Thay đổi một
hoặc các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh không làm thay đổi thời điểm giao
dịch bảo đảm có giá trị pháp lý với người thứ ba18.
Nếu cá nhân là bên bảo lãnh chết thì những người thừa kế có trách nhiệm
thực hiện nghĩa vụ tài sản trong phạm vi di sản do người chết để lại: tương ứng
nhưng không vượt quá phần tài sản mà mình đã nhận, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác19.
Pháp nhân là bên bảo lãnh nếu do chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển
đổi hình thức pháp nhân mà dẫn đến chấm dứt hoạt động thì luôn có ít nhất một
pháp nhân kế thừa trách nhiệm20. Riêng trường hợp chấm dứt tồn tại hoàn toàn

pháp nhân bằng việc giải thể hoặc phá sản pháp nhân thì không có pháp nhân
nào chịu trách nhiệm kế thừa. Tuy nhiên về nguyên tắc pháp nhân giải thể phải
bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác, trong đó có nghĩa

18

Điều 14 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
Điều 615 BLDS năm 2015.
20
Điều 88, 89, 90, 91, 92 BLDS năm 2015.
19