Ebook Một số vấn đề lý luận về các phương pháp phân tích luật viết: Phần 2

M ỘT SỐ V Ấ N ĐỂ LÝ LUẬN
VỂ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍCH LUẬT VIẾT

Trường hợp n ô i dung văn bẩn
không đẩy đả

T rong trườ ng hợp v ă n b ả n không có đầv đú các
quy định cầ n th iế t đ ể giải q u y ết các v ấ n đ ế đ ặ t ra
xoay q u a n h để tà i củ a v ãn bản, ngưòi nghiên cứu và
p h â n tích chuyên n g h iệp d ự a vào các k ế t q u ả su y lỹ
của logic học để p h á t h iện các quy tác bổ sung.

Biện luận dựa vào n g u y ê n tắc á p
íiụ n g tưcfng tự p h á p luật

• K h á i n iệm và đ iều kiện áp d ụ n g nguyên tắc:
Áp d ụ n g tương tự p h á p l u ậ t ỉà m ộ t hoạt đ ộ n g so
sá n h m a n g tin h tr i tuệ n h ằ m m ở rộng p h ạ m vi áp
d ụ n g m ộ t q u y tắc được lu ậ t g h i n h ậ n cho m ộ t trường
hỢp ra đến các trư ờng hợp tương tự kh ô n g được d ự
liệu trong luật. T iê u ch i xác đ ịn h trư ờ n g hỢp tư ơ n g tự
có th ể là tiê u chí c h ủ q u a n - tương tự về chủ th ể , hoặc
tiê u chí k h ách q u a n - tư ơ n g tự về tín h c h ấ t cơ b ả n của

94


C h ư ơ n g II. Các p h ư ơ n g p h á p n g h iê n cứ u vá p h â n tích
lu ậ t v iết

q u a n hệ p h áp lu ật. C h ả n g h ạn , người b án v à ngưòi

tr a o đôi đều là n h ữ n g ngưòi ch u yển nhưỢng tà i s ả n có
đ ền bù, vậy có th ê áp d ụ n g m ột sô’ quy tắc chi phối
th á i độ xử sự của người b á n tro n g trư ờ n g hỢp cầ n chi
phối th á i độ xử sự của ngưòi tr a o đổi; cầm cố và th ế
c h ấ p đ ều là các biện p h á p bảo đảm thự c h iện n g h ía
vụ. v ậy có t h ể áp d ụ n g m ộ t sô' quy tắc về cầm cô' cho
trư ờ n g hợp t h ế ch ấp v à ngược lại. Tà't n hiên, việc áp
đ ụ n g tương tự p h áp l u ậ t p h ái bị từ chôi. một k h i quy
tắc tư đ n g tự tỏ ra kh ô n g p h ù hợp vói tin h t h ầ n của
chê đ ịn h chi phốỉ trư ò n g hợp đặc t h ù m à quy tắc
tương tự được đê nghị á p dụng.
Vi dụ, theo Điếu 446 Bộ luật dân sự nám
199.5, trong trường hỢp bán nhà ở đang cho
thuê, thì bên thuê được ưu tiên mua, nếu
chưa có chỗ ở khác uà đă thực hiện đẩy đủ
nghĩa vụ của người thuê nhà'".
L iệu có th ể, băn g việc áp d ụ n g tương tự p h á p lu ật,
t h ừ a n h ậ n q u y ển ưu tiê n m u a củ a người th u ê n h à ỏ

'”Q u y tác này kh ôn g được đưa vào trong Bộ lu ậ t dãn sự n ã m 2005.

95


M ỘT SỐ V ẤN ĐỂ LÝ LUẬN
VỂ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Ả N TÍCH LUẬT VrẾT
tro n g trư ờ n g hỢp n h à ỏ đó được t ặ n g ch o h o ặ c được

tra o đôi? Ta b iế t rằ n g tặ n g cho là m ột giao dịch
chuyên như ợng có tín h c h ấ t k hô n g đền bù; còn trao

đổi là sự đi ch uy ên h ai tà i sả n b ằ n g h iện v ật theo hai
hướng trá i ngược n h a u . N ếu th ừ a n h ậ n quyền ưu tiên
m ua củ a ngưòi th u ê tro n g trư ờ n g hợp n h à ỏ được tặng
cho hoặc đưọc tra o đổi, th ì một khi q uyền ưu tiê n mua
được thự c hiện, sẽ có m ột hợp đồng m u a bán. không
phải hợp đồng tặ n g cho hoặc hợp đồng tra o đổi (theo
nghĩa n éu trên ) được xác lập. Tóm lại, việc áp dụng
tư ơ n g t ự p h á p lu ậ t b ị lo ạ i t r ừ tro n g trư ờ n g hỢp n à y .

Việc áp dụng tường tự pháp lu ậ t được cho phép
trong tấ t cá các n gành luật, trong việc ph ân tích tấ t cá
các chê dịnh. trừ những chê định m à phạm vi áp dụng
được người làm lu ật d àn h độc quyển xác định cho mình.
Vi dụ, trong luật hình sự, người làm luật
không cho phép việc xác định một người nào
đó là cỏ tội bằng cách áp dụng tươỉig tư
pháp luật.
Điều đó có nghĩa ràng, việc áp d ụ n g tương tự pháp
lu ật ch ỉ được s ử d ụ n g đôỉ với các q u y tắc m a n g tính
ch ấ t tổng quát; bổi vậy, kh ô n g thê áp d ụ n g tương tự
96


C h ư ơ n g II. C ác p h ư ơ n g p h á p n g h íé n cử u vả p h ẳ n tích
lu ậ t v iết

p h á p lu ậ í đê xá y d ự n g các g iả i p h á p tương tự từ
n h ữ n g q u y tắc m a n g tín h ch ấ t ngoại lệ, tr ừ trườ ng
hỢp ngoại lệ ấy lại được th iế t lập n h ằ m báo vệ n h ữ n g
lợi ích lón, ưu tiên.

T rong điểu kiện hệ th ôn g lu ậ t viết cùa Việt N a m
còn ch ư a được h o àn th iệ n , việc áp d ụ n g tương tự p h áp
lu ậ t, một khi có đủ điều kiện để á p dụn g , có th ể có đối
tượng là một tậ p hỢp các quy tấc chứ k h ô n g chỉ m ột
vài quy tác riên g lẻ,
Ví dụ, luật viết hiện hành chỉ có những
quy tắc về chia tài sản chung của vợ chổng
được áp d ụ n g trong trường hỢp vỢ chồng ly

hôn (Điều 95 đến Điều 99 Luật hôn nhãn và
g ia đ in h năm 2000); nhử ng q u ỵ tấc ấy phải
có thê được vận d ụ n g đê chia tài sả n chung
cùa vỢ chổng trong trường hợp hôn n hân
chấm d ứ t do vỢ hoặc chồng chết.

Đ iểu n ày không th ể tr a n h cài, bỏi'“: 1. N ếu vợ
'T h ự c ra. việc thiếu v ắ n g n h ữ n g quy lắc liên q u a n đên t h a n h
to án và p h â n c h ia tà i s ả n chung cù a vỢ chồng s a u khi hôn
n h ả n c h ấm dứt do có ngưòi c h é t là một th iê u sót tro n g quá
t r ì n h soan t h ả o luât.

97


M ỘT SỐ V Ấ N ĐỂ LÝ LUẬN
VỀ CÁC PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N T ÍC H LUẬT VEẾT
h o ặ c ch ồ n g cò n sô n g rn u ò n c h ia t à i s ả n c h u n g , t h ì v iệ c
p h â n c h ia p h ả i được t iế n h à n h c h ứ k h ô n g t h ể b ị t r ì

h o ãn cho đến khi ngưòi n à y chết; 2. N ế u k h ôn g vận

d ụ n g c á c q u y đ ịn h v ề c h ia t à i s ả n c h u n g c ủ a vỢ ch ồ n g
s a u k h i l y h ô n và o trư ờ n g hợ p c h ia t à i s á n c h u n g s a u
k h i ch ồ n g h o ặc vỢ c h ế t , t h ì s ẽ k h ô n g có lu ậ t để áp
d ụ n g ch o trư ờ n g hỢp s a u n à v .

• M ột sô 'v í dụ:
Vi dụ 1, theo khoản 1 Điều 499 Bộ luật
dân sự năm 2005, nếu hỢp đồng thuê nhà ở
không xác định thời hạn, th ì hợp đống châm
dứt sau 6 tháng, k ế từ ngày bèn cho thuê báo
cho bên thuê biết về việc đòi nhá. Ap dụng
tương tự pháp luật, người thué nhà ờ theo
một hợp đồng khống có thời hạn cũng có
quyền chấm dứt hợp đồng thuê với điếu kiện
thông báo cho người cho thuê biết trước 6
tháng. Đáy cũng là vi dụ điên hình của việc
dựa vào học thuật, vôh sông và đạo lý đê
thực hiện hoạt động nghiên cứu và phân tick
luật viết. Thực vậy, trong các hệ thống luật
tiên tiến (như Pháp, Đức,..), người thuê nhà
theo m ột hỢp đồng kh ô n g có thời h ạ n đểu có
98


C h ư ơ n g II. C ác p h ư ơ n g p h á p n g h iẻ n cử u và p h ẵ n ỉich
lu ậ t v iết

quyến đơn phương chồm dửt hợp đổng vđi
điều kiện báo trước cho người cho thuè trong
thời gian hợp lý; theo kinh nghiệm tich luỹ iừ

cuộc sống^ không có h(ĩp đổng thuê nhà ònào
kéo dài vỏ hạn; và theo đạo lý (đúng ra là
theo lẽ công bẳngl, không th ể không thừữ
nhận quyền đơn phư(fng chấm dứt hợp dồng
(đôĩ với hợp đồng không thời họn) cùa người
thuê nhá ở, một khi đâ thừa nhận quyên đơn
phương chẩm dứt hợp đồng cùữ người cho
thuê nhà ò.
Vi dụ 2, (đáy là vi dụ vể thao (ác tổng hỢp
các phương pháp phàn tich). Theo khoản ĩ
Diều 462 Bộ luật dân sự năm 2005, các bén
trong m ộ t hỢp đồng m u a hán có thê thoà

thuận ué việc bên bán được quyền chuộc tại
tà i sản đ ã bán sau m ột thời hạn gọi là thời
h ạ n chuộc lọi; thời hạn chuộc lại do hai bên

thoà thuận nhưng không đỉẠỷc quá 5 năm, kẻ
lừ thời điểm giQo tài sấn, đổi với bất động
sán. Ta nỏi rấng do hiệu lực cúa hỢp đổng
m u ữ b á n íài sản vởi điéu kiện đưỢc chuộc lại,

người bán có quyền chuộc lại tài sả n , tương
ứng với nghĩa vụ (cùữ người mua) tôn trọng
99


M ỘT SỐ V Ấ N ĐỀ LÝ L U Ậ N
VỀ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍC H LU Ậ T VIẾT

quyền chuộc lại. Đây là các quyền và nghĩa
vụ có tinh chất tài sản ừà chuyến giao được
trong giao lưu dân sự. Ta thực hiện việc
phân tích điéu luật theo hai bước:
Bước 1 (tam đoạn luận): Người thừa k ế
có các quyển tài sản do người chết đê lại và
quyền đó chuyên giao được (Điều 636 Bộ luật
dân sự năm 2005 ); quyền chuộc lại tài sản
đả bán là m ột quyền tài sản và chuyến giao
được; uậy, người thừa k ế cùa người bán vởi
điều kiện được chuộc lại có quyển chuộc lại
tài sản đã bán sau khi người bán chết.
■ Bước 2 (áp dụng tương tự pháp luật):
Người thừa k ế của người mua trong hợp
đồng m ua bán tài sản với điều kiện được
chuộc lại có nghĩa vụ tõn trọng quyền chuộc
lại do người m ua chuyển giao sau khi chết.
Ta xăy dựng quy tắc tương tự này bằng cách
lấy lại toàn bộ kết luận đạt được từ tam đoạn
luận trên đây, nhưng thay cụm từ “người
bán" bằng cụm từ “ người m ua”. Ta cũng có
th ể đi đến giải pháp này bằng cách lập lại
tam đoạn luận ở bước I với các chủ th ể là
người mua và người thừa k ế của người mua.
100


C h ư ơ n g II. C ác p h ư ơ n g p h á p n g h iê n cử u vá p h â n tích
lu ậ t v iết

Biện luận dựa trân phương pháp
su y lý mạnh

• T ư tưởng ch ủ đ ạ o của phư ơ ng p h á p su y lý m ạ n h :
Mỗi q u y tắc củ a l u ậ t viết đều có lý do đ ể tồ n tại.
Với c ù n g n h ữ n g lý do đó hoặc với n h ữ n g lý do có mức
độ đ ú n g đ ắ n m ạ n h hơn, ta th ừ a n h ậ n sự tồ n tạ i của
n h ủ n g quy tắc k h á c k h ô n g được ghi n h ậ n tro n g lu ậ t
viết: m ộ t ngưòi có q u y ền làm n h iều hơn, th ì c ũ n g có
quyền làm ít hơn; m ột ngưòi có quyến làm , th ì cũ ng có
quvền k h ô n g làm ; m ột ngưòi không có quyền thực
hiện m ột h à n h vi k h ô n g q u an trọng, th ì c ũ n g không
có q u y ền th ự c h iện m ộ t h à n h vi q u a n trọ n g hdn... Nói
cách khác, b ằn g phư đn g p h á p su y lý m ạ n h , người
nghiên cứu xác đ ịn h được các quy p h ạ m k h ô n g được
ghi n h ậ n r à n h m ạch tro n g lu ậ t viết n h ư n g cầ n được
th ừ a n h ậ n , bởi lý lẽ để ch ú n g tồn tạ i giông hoặc tương
tự hoặc m ạ n h hơn n h ữ n g lý lẽ được d ù n g làm cđ sở
cho n h ữ n g quy tắc được chính thứ c ghi n h ặ n trong
lu ậ t viết. C hác c h ắ n n h ữ n g quy tắc được xác định
theo cách đó ho àn to à n p h ù hợp với ý chí củ a người đã
làm r a lu ậ t viết.
101


M ỘT SỐ V Ấ N ĐỂ LÝ LU Ậ N
VỂ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍC H LUẬT VrÉT

M ột sô 'v í dụ:
Ví dụ ỉ, theo khoản 1 Điều 487 Bộ luật

dân s ự năm 2005 , bén thuê phải bảo dưỡng
f à sửa chữa nhỏ tài sản thuê. Vậy chắc chắn,
bên mượn tài sản cũng có nghĩa vụ bảo
dưỡng và sừa chữa nhỏ tà i sản mưỢn, d ù luật

viết không quy định rõ. Bởi vì, người thuê tài
sản p hải trả tiền thuê đồng thời vẫn phải có
nghĩa vụ bào dường và sửa chữa nhò; thẻ thi
không có lý do gỉ người mượn tài sản, không
phải trả tiền mượn tài sản (tức là được ưu đãi
hơn người thuê trong quan hệ với chủ sở hữu
tài sản), lại không có nghĩa vụ đó.
V i d ụ 2, theo khoản 2 Điều 514 Bộ luật
dăn sự năm 2005, người mượn tài sẩn không
được cho người khác mượn lại tài sản, nếu
không có sự đồng ý của người cho mượn. Vậy,
người mượn tài sản củng không có quyền cho
người khác thuê tài sản, nếu không có sự
đồng ỹ của người cho mượn. Điéu này không
th ể tranh cãi, dù không được quy định trong
luật viết: luật không cho phép người mượn tự
m ình thực hiện một giao dịch không đem lọi
102


C h ư ơ n g II. C ác p h ư ơ n g p h á p n g h iê n cứ u và p h â n tích
lu â t v iế t

lợi ích uật chất cho minh, liên quan đến tài
sản mưỢn; th ế thi luật củng cấm người này

tự m inh thực kiện một giao dịch đem lại lợi
ích vật chất cho m inh (thu được tiền cho
thuê), liên quan đến tài sản đó. Ta có thê từ
đó đi tiếp: người mượn tài sản không có
quyền bán, trao đổi, tặng cho, nói chung là
định đoạt tài sản mưỢn, dù có hoặc không có
điều kiện, có hay không có đền bù, m à không
có sự đổng ý của người cho mượn"\

Biện ỉu ậ n dựa trên p h ư ơ n g p h á p
s u y ỉ ý ngược

■ T ư tư ờng chủ đạo của p hư ơ ng p h á p su y lý ngứỢc:
Lý lẽ c ủ a người sử d ụ n g phương p h á p suy lý ngược
là: tư ơ n g ứ n g với m ột g iả đ ịn h cụ th ể người là m lu ậ t
có m ộ t q u y đ ịn h cụ thể; vậy, tương ứ n g với m ộ t giả

" ’N ế u người ch o mượn đ ồ n g ý đ ể người m ượn đ ị n h đ o ạ t t à i
s ả n . th ì người m ư ọ n t h ự c h i ệ n việc đ ịn h d o ạ t n h ư m ộ t ngưòi
được uỳ quyền.

103


M ỘT SỐ V Ấ N ĐỂ LÝ LU Ậ N
VỂ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍC H LUẬT VIỂT

đ ịn h cụ th ể n g ư ợ c lạ i người là m lu ậ t có m ột qu y đ ịn h
cụ t h ể ngược lại. T hự c ra, lý lẽ n à y k h ô n g h o àn to àn
đ án g tin cậy tro n g mọi trư ờ n g hợp, bỏi vì, có k h i ngưòi

làm lu ậ t đề r a giải p h á p n g u y ê n tắc m ềm , đồng thòi
ch ủ động th ừ a n h ậ n các ngoại lệ củ a n g u y ên tắc m ềm
đó: các giải p h áp n g u y ê n tắc có th ể đồi lập vòi các giải
p h áp ngoại lệ, d ù p h ầ n giả đ ịn h củ a các quy p h ạm
đểu có n h ữ n g đặc điểm cơ b ả n tương tự. Ngược lại,
giải p h á p nguyên tắc cũ n g có th ể được áp d ụ n g tro n g
n h ữ n g trư ò n g hỢp ngoại lệ được ỉu ậ t dự liệu.
Vi dụ 1, theo khoản 1 Điều 380 Bộ luật
dán sự năm 2005, trong trường hỢp hai
người cùng có nghĩa vụ tái sản cùng loại đối
với nhau, th i khi cùng đến hạn họ không
phải thực hiện nghĩa vụ đôì vởi nhau và
nghĩa vụ được xem là chấm dứt, trừ trường
hợp pháp luật có quy định khác; theo khoản
3 Điều 381 Bộ luật dán 8ự năm 2005, nghĩa
vụ cấp dường lại không th ể được bù trừ. Đặt
trong trường hỢp nếu A nỢ B 100 đồng. B
cũng nỢ A ĨOO đồng và cả hai nghĩa vụ đều
đến hạn, thi A và B không phải thực hiện
nghĩa vụ đỏĩ với nhau; nhưng nếu A vay của

104


Chương IL Các phương pháp nghiên cứu vá phân tích
luật vỉết
ẹ

B 100 đổng và B có nghĩa vụ cấp dưỡng cho
A 100 đổng, thi khi hai nghĩa vụ đến hạn, A

p hải trả cho B ỈOO dồng và B phài cấp dường
cho A ĨOO đổng chứ khòng thé tiến hành bù
trừ nghĩa vụ giữa hai người. Trong v í dụ
này, ta có một già định hội đủ những điểu
kiện cấn và đủ (nghĩa vụ cùng loạt đôì vởi
nhau) đẽ áp dụng nguyên tắc (bù trừ nghĩa
vụ), nhưng người làm luật không cho phép
áp dụng nguyên tắc ấy.
Vi dụ 2, theo Điếu 14 Luật hôn nhán và
gia đinh nám 1986, tài sán chung của vỢ.
chổng gồm tài sản do vợ hoặc chổng tạo ra,
thu nhập uề nghé nghiệp, nhửng thu nhập
hợp pháp khác của vợ, chồng trong thời kỳ
hôn nhán, tài sản mà vợ, chồng được thừa kẻ
chung hoậc được cho chung. N h ư vậy, về
nguyên tắc, những tài íỉản nào không có
nguồn gôc dưỢc liệt kẽ trong điều lu ậ t sè
được COI là tái sàn riêng (suy lý ngược). Tuy
nhièn, luật cho phèp vỢ, chổng quyết định
nhập váo khỏĩ tải sán chung những tải sản
có trước khi kết hôn, những tài sản được
thừa kè riêng hoậc được cho riẽng iĐiếư Ĩ6
105


M ỘT SỐ V Ấ N Đ Ể LÝ L U Ậ N
VỀ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍC H LUẬT VIẾT
•

Luật hôn nhân và gia đinh năm 1986).

Trong ví dụ này, ta có một giả định ngược
với giả định của Điều 14 (tài sản được thừa
kếrièn g hoặc được cho riêng,...), nhưng nếu
vợ, chồng đồng ý, thi luật cũng cho phép áp
dụng quy định của Điều 14 (tài sản đó thuộc
về khối Íòí sản chung của vỢ, chồng).
D ẫu sao, phương p h á p suy lý ngược c ũ n g được sử
d ụ n g k h á thư ờ ng x uyên tro n g việc n g h iê n cứu và
p h â n tích lu ậ t viết.
Ngoài việc xem xét các yêu cầu chung đổi với việc
xây dựng một quy tấc từ phương p h áp p h â n tích câu chú
(đặc biệt là yêu cầu về sự p h ù hợp của quy tắc đôl vối
tin h th ầ n của c h ế định m à quy tắc đó gia n h ậ p vổi tư
cách là một th à n h p h ần câ"u tạo của chè định), n h à
chuyên môn, khi sủ dụng phương ph áp suy lý ngược,
phải xem liệu pháp lu ậ t đã chính thức xây dựng một quy
định ngoại lệ (tức là duy trì việc áp d ụ n g nguyên tắc) cho
p h ần giả định có được từ việc suy lý ngược h ay chưa,
trưóc khi tự m ình tìm kiếm quy định cho già dịnh dó.
Ví dụ, theo khoản 1 Điều 637 Bộ luật dăn
sự năm 2005, người hưởng thừa k ế có trách
106


C h ư ơ n g II. C ác p h ư c n g p h á p n g h iê n cứ u và p h â n tích
lu â t v iết

nhiệm thực kiện nghĩa vụ tài sản trong
phạm vi d i sản do người chết đ ể lại. Su y lý
ngược: người hưởng di sản mà không có

trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ tài sản trong
phạm vi di sản do người chết đ ể lại không
phải là người thừa kế. Kết luận náy lại trờ
thành đại đề của tam đoạn luận sau đây:
đại đề: kết luận vữa nêu; tiểu đề: người được
di tặng không phải thực hiện nghĩa vụ tài
sòn đôi với phần đưỢc di tặng (Điều 671 Bộ
luật dân sự nám 2005); kết luận: n g ư ă được
di tặng không phải là người thừa kế.
Có th ể d ù n g các k ế t q u ả đ ạ t được cho n h ữ n g p h ân
tíc h khác;
• S u y lý ngược: th e o điểm a k h o ản 1 Điều 681 Bộ
l u ậ t d ân sự n ăm 2005, n h ữ n g người th ừ a k ế thoả
t h u ậ n cử ngưòi q u ả n lý di sản; quy tấc được r ú t r a :
n h ữ n g ngưòi th ừ a k ế có q uyền th o ả th u ậ n cử ngưòi
q u ả n lý di sản; vậỵ, người k h ô n g p h ải là người th ừ a
k ê không có quyền đó.
• T a m đoạn lu ậ n : Ngưòi k h ô n g p h ải là người th ừ a
k ế k h ô n g có quyền th o ả t h u ậ n cử người q u ả n lý di sả n
(đại
ngưòi được di tặ n g k h ô ng p h ải là người th ừ a
107


M ỘT SỐ V Ấ N ĐỂ LÝ LU Ậ N
VỀ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Ả N TÍC H LUẬT VIẾT

kê (tiểu đ ề đ à được chứ ng m in h ỏ trên ); vậy, ngưòi
được di t ặ n g k h ô n g có q uyền th a m g ia th o ả t h u ậ n C I Í
ngưòi q u ả n lý di s ả n (k ết luận).

Biện luận dựa trên các phương
pháp q u y nạp và diễn dịch

B ằ n g p h ư ơ n g p h á p q u y nạp, n h à c h u y ê n m ôn r ú t
r a được giải p h á p n g u y ên tắ c tr ê n cđ sỏ p h á t h iện
n h ữ n g đặc đ iểm c h u n g của các giải p h á p chi tiế t m à
người làm l u ậ t x â y dự n g tro n g n h ữ n g trư ò n g hỢp đặc
th ù , B ằ n g p h ư ơ n g p h á p d iễn dịch, n h à ch u y ê n m ôn
h ìn h d u n g các h ệ q u ả p h á t sin h từ việc áp d ụ n g giải
p h á p n g u y ê n tấ c (được xây d ự n g b ằ n g phư ơng p h á p
q u y n ạ p ) tro n g n h ữ n g trư ò n g hợp đặc t h ù khác k h ô n g
được dự k iế n tro n g luật.
V í dụ, L u ậ t hiện h àn h th ừ a n h ận rằng, người sủ
d ụ n g đ â t có quyền t h ế chấp quyển sử dụng đ ấ t và để
quyền sỏ h ữ u đối vói cấc tài sản gắn liền với d ấ t nằm
ngoài p h ạm vi đôì tượng t h ế chấp (khoản 2 Điều 716 Bộ
lu ậ t d â n sự n ă m 2005); rằn g người th u ê đ ấ t có quyền sở
h ữ u đỔì với các tà i sả n gắn liền với đ ất (khoản 1 Điều 111,
108


C h ư ơ n g I I . C á c p h ư ơ n g p háp n g h iê n c ứ u v à p h â n tích
lu â t v iế t
♦

k h o án 1 Điều 114 L u ậ t đ ấ t đai n ă m 2003)...; T ừ các
quy đ ịn h đó và n h ữ n g quy định khác có liên q u a n tro n g
lu ậ t viết, có t h ể ghi n h ậ n ý chí n h ấ t q u á n củ a người
làm lu ậ t tro n g việc th ừ a n h ậ n k h ả n ă n g tồn tạ i củ a

m ột loại quyền sở h ữ u kh á đặc biệt có đốì tưỢng là các
tà i sả n gắn liền vối đ ấ t và có chủ th ể là tổ chức k in h tế,
hộ gia đình, cá n h â n sử dụng đ ấ t th u ê. T a gọi ch ê định
đặc biệt n à y là q u y ền sỏ h ữ u bể mặt"'. M ột k h i ch ê đ ịn h
h ìn h t h à n h (quy n ạp ) ta hoàn th iệ n nó b ằ n g cách áp
d ụ n g chê độ p h á p lý về quyển sở h ữ u củ a l u ậ t ch u n g
vào đ áy (diễn dịch), vậy là h àn g loạt c h ế đ ịn h n h ỏ p h á t
sinh: chuyển n h ư ợ n g quyên sỏ h ừ u b ề m ật; c h u y ể n giao
quyển sỏ h ũ u b ề m ặ t bàng con đưòng th ừ a kế: xác lập
quyển sỏ h ũ u bẽ m ặ t theo thòi hiệu; bảo vệ q u y ền sỏ
h ữ u b ề mặt;...
P hư ơ ng p h á p d iễn dịch cũ ng cỏ t h ể được sử đ ụ n g
độc lậ p với p h ư ơ n g p h á p quy nạp, m ột k h i n g u y ê n tắc
đ ả được xác lậ p s ẵ n tro n g lu ậ t viết.
V i d ụ , k h o ả n 4 Đ iểu 375 Bộ lu ậ t d â n sự n ă m 1995
quy định: n ế u người bảo lãn h chết, th ì n g h ĩa v ụ bảo

“’Vế quy^ển sỏ h ữ u b ề m ặt, có thế xem: Nguvẻn Ngọc Diện. Nghiên
cứu ue tái sàn trong luật dán sự Việt Nam, Nxb. T rẻ .T P H C M , 2000.

109


M ỘT S ố VẤN Đ Ể LÝ LUẬN
VỀ CÁ C PHƯCfNG PH Á P PH Â N TÍCH LUẬT VIẾT

lã n h chấm d ứ t'“: n h ư n g nếu ngưòi th ê c h ấ p tà i sán
chết, th ì nghĩa vụ củ a ngưòi th ê chàp lại khòng chấm
dửt. nghĩa là nghía vụ được ch u y ển giao cho người
th ừ a k ế (suy lý ngược Điểu 362 Bộ lu ậ t d á n sự nảm

1995). Giá sử một ngưòi báo lã n h b àn g cách th ê chấp
tà i sá n và sa u đó người này chết. Ap d ụng h a i nguyên
tắc vừa nêu vào trư ờ n g hợp đặc th ù này, ta có các giái
p h á p sa u đây; N g h ĩa vụ bão là n h chấm dứt. n gh ĩa là
ngưòi th ừ a k ế không p h ải thực hiện nghĩa v ụ đó; Biện
p h áp th ê châ”p không chấm dứt, tà i s ả n t h ế chấp được
chuyên giao cho ngưòi th ừ a k ế tron g tìn h tr ạ n g được
th ệ chấp; N ếu ngưòi được bào lả n h trưốc đâv không
thực hiện nghĩa vụ, th ì chủ nợ n h ậ n th ê c h ấ p có
quvền vẽu cầu kê b iên và b á n tà i sả n th ê ch ấ p {nay đã
thuộc về ngưòi th ừ a kê") để th a n h to án n g h ĩa vụ: Nếu
tài s á n th ê châ”p bị b á n đẽ th a n h to á n n g h ĩa vụ, th ì coi
n h ư ngưòi th ừ a kê mâ't trắn g , do người th ừ a k ế không
có nghĩa vụ bảo lã n h m à ngưòi n ày cũ n g không có
quyển yêu cầu lại đối vỏi ngưòi được bảo lãnh'-'.

'"Bộ luặl dãn sự nàm 2005 đà loại bò quy tác này.
'^'Giài p h á p cuối c ù n g r õ r à n g k h ô n g h ợ p lý: n h ư n g t a b iẽi
r à n g l u ậ t v iế t, c ù n g n h ư ý c h i c h ủ q u a n c ủ a con n p ư ò i, k h ô n g

phải bao gid cũng hợp lý.

110


C h ư ơ n g II. Các p h ư ơ n g p h á p n g h ic n cứ u vả p h â n tích
lu ậ t v iết

2. P h ư ơ n g p h á p p h â n t í c h p h á t t r i ể n

N hăng hạn c h ế của phương
pháp phân tích câu chữ
Phương p h á p p h â n tích câu chữ coi ý chí của ngưòi
lâm lu ậ t là đích đ ế n cúa qu á trìn h tư duy: k ế t lu ận
củ a n h à chu y ên m ôn chính là ý chi c ủ a người soạn
th ảo văn b ả n được n h à chuvên môn p h á t hiện. Thê
n h ư n g , t a có th ê tụ hỏi: có khi nào cái m à n h à chuyên
m ôn gọi là ý chi của ngưòi làm lu ậ t thự c ra chỉ là ý chi
c h ú q u a n của n h à c h u y ê n môn dược n h à chu y ên môn
g á n cho ngưòi làm luật?"' V ấn để n ày chưa được đ ặ t
r a thường xuyên đôi vối người nghiên cứu và p h án
tích lu ậ t Việt N am đương đại, bơi vì;
• Một m ật, tr ỉn k độ chuyên m ôn của người nghiên

■"Có ý k iê n c ò n c h o r à n g m ộ t k h i d ử n g Irư ớ c m ộ t vả’n d é m à
k h ô n g có d iề u l u á l c ụ t h ể đ ể g iá i q u y ê t. th ì n h à c h u y ê n m ò n

nõn k ê l lu ận m ộ t cách n h a n h c h ó n g rÀng Iigưòi làm l u ậ l d à
không dự kiến đưọc Lình huống đó khi soạn th áo vản bán
luật, hơn là tìm cách xác định ý chi cùa ngưcii làm l u ậ t khi
d ử n g trư ớ c t ĩ n h h u ố n g đó.

111


MỘT SỐ V ẤN ĐỀ LÝ LU Ậ N

VỀ CÁ C PHƯƠNG PH Á P P H Ẳ N TÍCH LUẬT VIẾr
cừu và p h á n tích lu ậ t viết ở V iệt N a m còn chưa cao,
n h à c h u y ê n môn ch ư a th ư ờ n g x u y ên đi xa hơ n quỳ

đạo c h ậ t h ẹp của n h ừ n g ch ú th ích về ý nghĩa c ủ a câu
chữ tro n g v ă n b ả n quy p h ạ m p h á p lu ậ t, n g h ĩa là ch ư a
th ư òng xuyên th ủ xác đ ịn h ý ch í củ a người làm lu ậ t
ẩ n tro n g câ u chữ của văn b ản , b ằ n g việc sử d ụ n g các
công cụ p h â n tích được giới th iệ u ở trên.
■
M ặ t khác, hệ th ô n g p h á p lu ậ t Việt N a m xã hội
chủ n g h ĩa có lịch s ử h ìn h th à n h tương đối trẻ; bỏi vậy,
người nghiên cứu và p h â n tích lu ậ t và ngưòi làm lu ậ t
còn có th ể đốì thoại (dưói các h ìn h th ứ c hội nghị kh oa
học. hội thảo, to ạ đàm ,...) để làm rõ các điểm ch u y ên
môn m à h ai b ên cù n g q u a n tâ m ; các k ết lu ậ n tr ừ u
tượng cu a ngưòi n g h iê n cứu v à p h á n tích lu ậ t viết,
nếu có, có th ể đễ d à n g được k h ẳ n g định là p h ù hỢp
hay không p h ù hợp với ý ch í củ a ngưòi làm lu ậ t, th ô n g
qua sự đối th o ại đó.
T u y vậy, giả sử n h à c h u y ê n m ôn đà th à n h thạo,
n h u ầ n n h u y ễ n tro n g việc sử d ụ n g phướng p h á p p h ầ n
tích câu chữ, th ì việc đối th o ại n h ằ m làm rõ ý chí của
ngưòi làm lu ậ t chỉ có h iệu q u ả tro n g điểu kiện b ả n
th á n ngưồì làm lu ậ t đ ã h ìn h t h à n h một hoặc n h iề u ý
tường xoay q u a n h v ấ n đ ề liên q u an , vào thòi điểm xáy
112


C h ư ơ n g II. Các p h ư ơ n g p h á p n g h ic n cứ u vã p h â n tích
lu ậ t v iết

dựng và b a n h à n h v ă n bản, ở V iệt N am , tìn h h ìn h
k in h tê • xã hội ch u y ể n biến r ấ t n h a n h dưới c h ế độ xã

hội c h ủ nghĩa. Ngưòi làm lu ậ t cú a th ậ p kỳ 80. trong
lúc soạn th á o v ản b ả n , có t h ể đ ã k hô n g dự kiến được
n h ừ n g vấn đ ề p h á p lý p h á t sin h tro n g k h u n g cảnh
của tìn h h ìn h mới ò t h ậ p kỷ 90. do đó. k h ô n g chắc đă
từ n g có ý tướng gì về giải p h áp cho các vân đê đó.
Hơn n ủ a. c h ín h n h ũ n g ngưòi k iên q u y ết n h ấ t
tro n g việc bảo vệ p hư ơ ng p h áp p h â n tích câu chữ
cũ ng th ừ a n h ậ n rằ n g lu ậ t viết k h ô n g th ể ch ứ a đựng
tấ t cá các quy tắc c ủ a lu ật. "L uật và lu ậ t viết hoà
n h ậ p th à n h m ột" ch ỉ là ý niệm về m ột tr ạ n g th á i lý
tưòng n h ấ t c ủ a lu ậ t, là điểm m à ngưòi làm lu ậ t luôn
p h ấ n đả'u để vưđn tới n h ư n g k h ô n g bao giờ đ ạ t tới.
Cuỏì cùng, phư đ n g p h á p p h â n tích câu chữ chỉ tậ p
tr u n g tìm h iểu ý chí củ a ngưòi làm lu ậ t ỏ thòi diểm
v ản b ả n được b an h à n h . Đ iều đó có n g h ía rằ n g k ế t
q uà giải thích p h ải luôn n h ư n h a u , bâ^t k ể th ò i điểm
m à việc giái th ích được thự c hiện. Nói cách khác, ý chí
lịch sử của ngưòi là m l u ậ t được áp đ ặ t m ột cách cô"
định chừ ng n ào v ăn b ả n (hình th ứ c t h ể h iện tr ê n giấv
mực củ a ý chí đó) còn có h iệu lực th i h à n h . Q u a n niệm
n à y k h ô n g p h ù hỢp v ớ i q u y l u ậ t p h ổ b i ế n v ê s ự p h á t

113


M ỘT SỐ V Ấ N ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P PH Â N T ÍC H LUẬT VIẾT

triể n của sự vật. hiện tượng: sẽ râ”t vô lý, n ế u áp d ụ n g
m ột cách m áv móc các quy tốc được xâv d ự n g tr ê n cơ

sò tư duy p h á p lý đặc trư n g của thòi k ỳ k in h tẽ kê
hoạch hoá tậ p tru n g cho các q u a n hệ x ã hội chi x u ấ t
hiện dưói cđ c h ế k in h t ế thị trưòng.

N ộ i dung của phương pháp
phát triển

Một trong n h ù n g yếu tồ’ cơ sở lý lu ậ n đ ầ u tiên của
phương p h áp p h á t triể n là đến một lúc n ào đó và ớ một
điểm nào đó, n h à chuyên m ôn phải th ừ a n h ậ n rằn g
ngưòi làm lu ậ t đã không dự liệu đưỢc tìn h huống đặc
th ù đ an g được n h à ch u yên m ôn xem xét và việc tìm
hiểu ý chí củ a người làm lu ậ t tro n g tìn h h u ô n g đặc th ù
đó củ n g giông n h ư công việc củ a ngưòi so ạ n kịch xảy
dựng tín h cách của n h á n v ậ t do m in h h ư cấu. Lúc đó
và điểm đó được gọi là ngưởng của việc p h â n tích cáu
chữ. Vượt q u a khỏi ngưỡng này. n h à c h u y ê n m òn phải
tự m ình tìm ra, tạo ra lu ậ t b àn g h o ạt động nghiên cứu
khoa học. Không có văn bản, không th ể d ự a vào nguồn
chính thức của lu ật, n h à chu y ên môn chỉ còn lại một
114


C h ư ơ n g II. C ác p h ư ơ n g p h á p n g h iê n c ứ u vả p h â n tích
lu â t v ict

h à n h tr a n g gồm n h ữ n g hiểu biết về phong tục, tậ p
q u á n cộng với n h ữ n g gì cúa riên g m ình; học th u ậ t, vôn
sống và dạo lý cho h à n h trìn h khoa học củ a m inh, nhà
chuyên m ôn được tự do p h á n tích, lý g iã i và báo vệ ý

kiến của m in h . Đ ây là điểm khác b iệt cờ b ả n giữa
phư ơng p h á p p h á t tr iể n và phương p h áp tru y ề n thống.
Bên cạn h sự k h á c b iệt đó, hai phương p h áp tr ê n có
n h ữ n g diểm tương đồng n h ấ t định:
■
T h ử n h ấ t, cả phương p h á p p h á t tr iể n và phương
p h á p p h â n tích câ u ch ữ đểu thừ a n h ậ n lu ậ t viết không
t h ế chứa đ ự n g tấ t cả các q u y p h ạ m p h á p lu ậ t cần th iết
cho việc điều c h in h các q u an h ệ xã hội có tín h p h áp lý
p h á t sin h tro n g cuộc sống;
T h ứ hai, p h ư ơ n g p h á p p h á t triển củ n g chấp
n h ậ n các công cụ củ a p hư ơ ng p h á p p h á n tích cáu chữ
(áp d ụ n g tư ơ n g tự , su y lý m ạn h , su y lý ngược,...) và
v ẫn sử d ụ n g các công cụ n ày cho đ ế n khi đ ạ t tâi
ngưỡng củ a việc p h â n tích câu chữ. Nói cách khác,
ngưòi p h â n tíc h th e o phương p h á p p h á i triể n chỉ b ắ t
đ ầ u sử d ụ n g phư d ng p h áp Iiày sa u k h í đ ã k h ai thác
h ê t "năng lực" cú a phư d n g p h á p p h â n tíc h câ u chừ m à
v ần không tìm được quy tắc cần th iế t đ iều c h ỉn h q u an
h ệ p h á t sin h tro n g tìn h huôVig đặc th ù được xem xét.
115


M ỘT S ố V Ấ N Đ Ề LÝ LU Ậ N
VỀ CÁC PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍC H LU Ậ T VIẾT

Có ý kiến nghi ngại ràng, với phư ơng p h á p p h á t
triển , người nghiên cứu v à p h â n tích ch u yên n g h iệp có
th ể đi đến chồ th a y t h ế người làm lu ậ t đ ể tạ o ra lu ật,
Thực ra, các g iả i p h á p được xá y d ự n g b ằ n g phư ơ ng

p h á p p h á t triển vần p h ả i x u ấ t p h á i từ n h ữ n g nguyên
tắc cơ bán được thiết lập trong lu ậ t viết hoặc trong đạo
lý hoặc cả hai. T rong điều kiện lu ậ t kh ô n g có quy tắc
cụ th ể cho phép giải q u y ết vân để liên q u a n , các giài
p h á p ấy trỏ th à n h n h ữ n g gợi ý đôi vỏi ngưòi th ự c h à n h
lu ậ t cũng n h ư đôi với ngưòi d â n tro n g việc xác định
th á i độ xử sự đ ú n g mực k h i ớ tro n g tìn h h u ố n g có vấn
đ ể liên q u an đó. Hơn nừa, n h ư ta sẽ th ấ y , việc xây
dự n g các giải ph áp từ l u ậ t viết, d ù theo phư ơng p h áp
nào, đều chỉ là các k ết q u ả nghiên cứu k h o a học chứ
khòng phải là các quy tắc đưỢc ngưòi là m l u ậ t chính
thứ c th ừ a n h ậ n n h ư l u ậ t viết.
Vi dụ, giá sử một người, bằng di chúc cá
nhãn"', quyết định lập một tài sản chung của
vỢ, chổng thành di sản thờ cúng, đồng thời di
tậng một tài sản chung khác cho một người
'"Di c h ú c c á n h â n là di c h ú c do m ột ngưòi lặp , p h á n b iệ t với
di c h ú c c h u n g do vợ v à c h ổ n g c ù n g l ậ p để đ ị n h đ o ạ t tài s â n
c h u n g ; Điều 663 Bộ l u ậ t d â n s ự n ả m 2005.

116


C h ư ơ n g II. C ác p h ư ơ n g p h á p n g h iê n cứ u vả p h â n tích
lu ẳ t v iết

khác: ở thời điếm m ớ Ih ừa kế, tông giá trị của dỉ
sản thờ cúng và dì tặng đưỢc xác định vượt quá
giá trị phẩn quyền của người lập di chúc trong
khôĩ tài sản chung. Một cách hợp lý là các quyết

định trong d i chúc phái được điều chính lọi cho
tư(ĩng xửng V(ịi quyền cùa người ỉập di chúc đôĩ
với khối íài sán chung. Vấn đề đ ặ t rũ là: điều
chinh n h ư th ến à ồ ? cắt giảm cá di ĩĩản thờ cúng
và d i tặng theo tỷ lệ hay ưu tiên thi hành di
tặng và chỉ cat giảm di sán thờ cúng? Hoặc ưu
tiên thi hành d i sán thờ củng và chi cắt giám di
tặ n g ì Đôĩ với các vấn đề vừa nêu, luật viết hiện
h ành không có m ột quy tắc nào có liên quan, dù
là gián tiếp. Bới vậy, nhà chuyên m ón phải tự
nghiẻn cửu đê tìm giái pháp*^\

3. P h ư ơ n g p h á p p h ả n t i c h l ịc h s ử
T ư duy cú a người làm lu ậ t là s ả n p h ẩ m c ủ a lịch

"Với vốn số n g dồi d ào v à d ạ o lý d ú c h ín muồi, n h à c h u y ê n
m ô n sẻ có xu h ư ớ n g c họ n giai p h á p t h ử ba: ư u tiên t h ì h à n h
di sản thò c ú n g và chỉ c ắ t giảm di tặ n g : có t h ể x e m t h ê m
N g u y ề n Ngọc Oiộn, Một sô su y nghĩ vé thừa k ế trong luật dân
sự Việt N a m , Nxb. Trê, T P H C m T 1999, tr.241.
117


M Ộ T SỐ V ẤN Đ Ể LÝ LU Ậ N
VỀ C Á C PH Ư Ơ N G P H Á P P H Â N TÍC H LUẬT VIẾT

sử. Ngưòi sử d ụ n g phư dn g p h á p p h â n tích lịch sử ch ủ
trươ ng rằng, k h i n g h iê n cứu và p h â n tích l u ậ t viết chỉ
n ê n q u a n tâ m tìm h iểu mối q u a n h ệ lôgíc giủa quy tá c
đề r a tro n g v ă n b ả n với tr ìn h độ tư duy p h á p lý (trìn h

độ ý th ứ c x ã h ộ i n ó i c h u n g ) c ủ a th ò i k ỳ v ã n b ả n đưỢc

soạn th ả o và b a n h à n h , từ đó r ú t ra n h ậ n định về
q u a n điểm củ a ngưòi làm l u ậ t tro n g việc x ây d ự n g
quy lắc liên q u an . T rở lại thời kỳ xảy ra tìn h hu ố n g
p h áp lý đ an g được xem xét, n h à c h u y ê n m ôn xáy dự n g
g iả i p h á p t ừ q u a n đ iể m c ủ a n g ư ờ i là m l u ậ t đ ã đưỢc

xác định. Nói cách khác, b ằn g phương p h áp p h â n tích
lịc h s ử , n h à c h u y ê n m ô n v ậ n d ụ n g c á c q u y t ắ c đưỢc

xây dựng tro n g h o àn cảnh, điều k iện củ a thời kỳ đ ã
q u a vào h o àn cả n h , điểu kiện củ a th ò i kỳ mái: ỏ thòi
kỳ trưóc, người làm l u ậ t đ ã q u yết đ ịn h n h ư th ế bởi
vì...; vậy, với q u a n đ iểm đó yà nếu p h ả i g iả i quyết
cù n g m ộ t vấn đề, th i, ở thời k ỳ này, người là m lu ậ t sẽ
q u yết đ ịn h n h ư t h ế này... Có ý kiếtì cho rằn g , khi sử
đ ụ n g phưđng p h á p p h â n tích lịch sử, n h à c h u y ê n m ôn
chỉ q u a n tá m đến nội d u n g củ a v ă n b ản , k h ô n g cần
tìm hiểu ý chí c ủ a người làm lu ậ t" ’; như ng, th ự c ra
n ếu không xác đ ịn h được q u a n điểm, ch ủ trư ơ n g của

'“G h e s t i n và G o u b e a u x , sđd, sô 151

118