BÀI TẬP TỰ LUẬN
CHỦ ĐỀ: PHẠM VI ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT ĐẦU THẦU SỐ
43
Bài 1: Tổng công ty A (Do nhà nước nắm giữ 98% vốn điều lệ) đang thực hiện một dự án có tổng
mức đầu tư 1000 tỷ đồng, trong đó phần vốn nhà nước là 295 tỷ thì Dự án có thuộc phạm vi
điều chỉnh của luật đấu thầu số 43/2013/QH13 không?
Trả lời:
Theo Khoản 4, Điều 8, Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 quy định Doanh nghiệp nhà
nước là Doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, theo đó, doanh nghiệp A không
phải là doanh nghiệp Nhà nước.
Như vậy, trong trường hợp này, vốn nhà nước chỉ chiếm 29,5%, theo Khoản 2, Điều 1, Luật
Đấu thầu số 43/2013/QH13 thì Dự án trên không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số
43/2013/QH13. Vì vậy, việc tổ chức lựa chọn nhà thầu thực hiện theo khoản 2, Điều 2, Luật đấu
thầu số 43/2013/QH13.
Bài 2: Công ty là Doanh nghiệp Nhà nước phải mua bảo hiểm trong hoạt động hàng ngày cho tiền
mặt, ngoại tệ, chứng từ có giá, trong quá trình vận chuyển từ nơi này đến nơi khác, thì việc
lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ bảo hiểm thực hiện theo quy định nào?
Trả lời:
Theo khoản 9, điều 4 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: “Dịch vụ phi tư vấn là một
hoặc một số hoạt động bao gồm: logistics, bảo hiểm, quảng cáo, lắp đặt không thuộc quy định tại
khoản 45 Điều này, nghiệm thu chạy thử, tổ chức đào tạo, bảo trì, bảo dưỡng, vẽ bản đồ và hoạt
động khác không phải là dịch vụ tư vấn quy định tại khoản 8 Điều này”, Vì vậy, việc mua bảo
hiểm trong hoạt động hàng ngày cho tiền mặt, ngoại tệ, chứng từ có giá là dịch vụ phi tư vấn.
Chính vì thế, việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ bảo hiểm để đảm bảo tính liên tục trong
sản xuất, kinh doanh của Doanh nghiệp sẽ được thực hiện theo quy định tại khoản 2, Điều 3 Luật
Đấu thầu số 43/2013/QH13: “Trường hợp lựa chọn đấu thầu cung cấp nguyên liệu, nhiên liệu, vật
liệu, vật tư, dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn để bảo đảm tính liên tục cho hoạt động sản xuất,
kinh doanh và mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của doanh nghiệp nhà nước; thực
hiện gói thầu thuộc dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất của
nhà đầu tư được lựa chọn thì doanh nghiệp phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp
dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu
quả kinh tế”.
Bài 3: Công ty A là nhà thầu trúng thầu gói thầu cho thuê thiết bị, dịch vụ do Sở B làm Chủ đầu tư,
thì việc công ty A ký hợp đồng với các nhà cung cấp khác để cung cấp, lắp đặt thiết bị, dịch
vụ để phục vụ Hợp đồng kinh tế với Sở B có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu
số 43/2013/QH13 không?
Trả lời:
Chúng ta cần xem xét các tình huống sau:
Nếu thiết bị, dịch vụ là hàng hóa được mua sắm chỉ có mục đích sử dụng cho gói thầu và
giá trị của nó được khấu hao toàn bộ theo hợp đồng được ký giữa công ty A và Sở B thì công ty A
1
có thể ký hợp đồng trực tiếp với nhà thầu cung cấp khác mà không phải lựa chọn nhà thầu theo
quy định của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13.
Nếu thiết bị, dịch vụ là hàng hóa được khấu hao nhiều lần, hình thành nên tài sản cố định
2
Phục vụ sản xuất kinh doanh, cần xem xét rõ Công ty A có thuộc doanh nghiệp nhà nước
hay không?
Tại điểm b, điểm c, khoản 1 Điều 1 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13, quy định về lựa
chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
“+ Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước;
+ Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử
dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng
trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án”; Thì thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật
số 43/2013/QH13.
- Trường hợp công ty A là doanh nghiệp nhà nước thì việc công ty A sử dụng vốn của
Doanh nghiệp nhà nước để lựa chọn nhà thầu cung cấp, lắp đặt thiết bị, và dịch vụ để
phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh thuộc phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu số
43/2013/QH13. Do đó, Doanh nghiệp phải ban hành quy chế lựa chọn nhà thầu để áp dụng
thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng minh bạch và hiệu
quả kinh tế (Theo quy định tại khoản 2, Điều 3 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13.
- Trường hợp công ty A không phải là doanh nghiệp Nhà nước nhưng sử dụng vốn nhà
nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của Dự
án thì việc lựa chọn nhà thầu để cung cấp lắp đặt thiết bị, dịch vụ thuộc phạm vi điều
chỉnh của Luật số 43/2013/QH13 (quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 1 Luật đấu thầu số
43/2013/QH13).
- Trường hợp công ty A không phải là doanh nghiệp Nhà nước và không sử dụng vốn nhà
nước hoặc sử dụng vốn Nhà nước nhưng dưới 30% và nhỏ hơn 500 tỷ đồng trong tổng
mức đầu tư của Dự án thì việc lựa chọn nhà thầu để cung cấp lắp đặt thiết bị, dịch vụ
không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật số 43/2013/QH13.
Bài 4: Việc lựa chọn đơn vị tư vấn thực hiện thoái vốn, đơn vị định giá, đơn vị thẩm định giá của
Doanh nghiệp nhà nước để thiến hành cổ phần hóa có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật
đấu thầu số 43/2013/QH13?
Trả lời:
Nếu gói thầu thực hiện thoái vốn, đơn vị định giá, đơn vị thẩm định giá thuộc dự án
đầu tư phát triển của Doanh nghiệp Nhà nước thì thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu
thầu số 43/2013/QH13 (Theo quy định tại điểm b, khoản 1, điều 1 Luật đấu thầu số
43/2013/QH13). Ngoài ra, việc thực hiện thoái vốn là công việc được thực hiện 1 lần,
không phải hoạt động thường xuyên theo từng năm nên không được coi là hoạt động
thường xuyên của Doanh nghiệp Nhà nước và không thuộc phạm vi quy định tại Khoản 2,
Điều 3 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13.
Bài 5: Tổng công ty A là doanh nghiệp Nhà nước đã tổ chức đấu thầu mua thiết bị X . Hiện nay, tổng
công ty A muốn chuyển giao thiết bị X cho công ty cổ phần B (Tổng Công ty A là công ty mẹ
có vốn góp là 60% vốn điều lệ của công ty cổ phần B. Việc chuyển giao này có phải thực
hiện đấu thầu hay không?
Trả lời:
Hiện nay, pháp luật về đấu thầu không quy định việc bàn giao tài sản giữa các
Doanh nghiệp với nhau. Do vậy, việc bàn giao trang thiết bị đã được đấu thầu trước đó
3
giữa Tổng công ty A và công ty cổ phần B không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu
thầu số 43/2013/QH13?
4
Bài 6: Công ty B là công ty con của tập đoàn A (100% vốn nhà nước). vậy trường hợp khi công ty B tổ
chức lựa chọn nhà thầu gói thầu mua sắm hàng hóa để mua thiết bị phục vụ việc kinh
doanh tại nước ngoài thì có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13?
Trả lời:
Đối với dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử
dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư
cùa dự án, việc tổ chức lựa chọn nhà thầu tại Việt Nam để thực hiện cung cấp dịch vụ tư vấn,
dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa mà dịch vụ hàng hóa đó được sử dụng trên lãnh thổ Việt Nam thì
thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13 (quy định tại khoản 2, điều 1, Luật
đấu thầu số 43/20I3/QH13)
Trường hợp Công ty B tổ chức lựa chọn nhà thầu tại Việt Nam để cung cấp dịch vụ,
hàng hóa mà dịch vu, hàng hóa đó được sử dụng ở Việt Nam thì thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật
đấu thầu số 43/20I3/QH13; Trường hợp dịch vụ, hàng hóa đó không được sử dụng ở Việt Nam thì
không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13(Theo quy định tại khoản 2
Điểu 1 Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13)
Bài 7 : Công ty A là nhà đầu tư đã trúng thầu Dự án X theo hình thức BOT. Việc công ty A lựa chọn nhà
thầu để thực hiện dự án có phải tuân thủ quy định của Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13
không?
Trả lời:
Dự án đầu tư theo hình thức BOT được hiểu là dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư
(PPP). Tại khoản 2, Điều 3 Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13 quy định: “Trường hợp lựa chọn đấu
thầu cung cấp nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, vật tư, dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn để bảo
đảm tính liên tục cho hoạt động sản xuất, kinh doanh và mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường
xuyên của doanh nghiệp nhà nước; thực hiện gói thầu thuộc dự án đầu tư theo hình thức đối tác
công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất của nhà đầu tư được lựa chọn thì doanh nghiệp phải ban
hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở bảo đảm
mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” . Vì vậy, việc công ty A lựa chọn nhà thầu để
thực hiện dự án cần phải tuân thủ quy định của Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13, cụ thể như công
ty A phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên
cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Bài 8: Bệnh viện X (Bệnh viện tuyến trung ương), là đơn vị thực hiện dự án xây dựng tòa nhà khám
chữa bệnh chất lượng cao có tổng mức đầu tư 145 tỷ đồng. Trong đó, 90% nguồn vốn là
vốn vay thương mại và bệnh viện không dùng tài sản có nguồn gốc nhà nước để thế chấp
và trả nợ vay. Phần vốn còn lại 10% là từ Quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp của bệnh
viện, nguồn vốn này có nguồn gốc từ vốn nhà nước.
Trong trường hợp này, việc xây dựng tòa nhà khám chữa bệnh chât lượng cao của
Bệnh viện X có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số 43/20I3/QH13 hay không?
Trả lời:
Căn cứ điểm a, khoản 1, điều 1 Luật 43/2013/QH13 quy định việc lựa chọn nhà thầu cung
cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với Dự án đầu tư phát triển của
5
doanh nghiệp nhà nước: Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ
chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức chính trị xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội
nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
Theo khoản 44 Điều 4, Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: Vốn nhà nước bao gồm
vốn
6
ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương;
vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt
động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo
lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp
nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất.
Đối với trường hợp bệnh viện công lập X khi đầu tư dự án xây dựng tòa nhà khám chữa
bệnh chất lượng cao có sử dụng vốn Nhà nước (không phân biệt trên hay dưới 30% vốn nhà nước
trong tổng mức đầu tư của Dự án) thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13.
Bài 9: Bệnh viện công lập A được giao nhiệm vụ chủ đầu tư Dự án Xây dựng tòa nhà khám chữa
bệnh chất lượng cao có tổng mức đầu tư 250 tỷ đồng. Trong đó, 90% nguồn vốn là vốn vay
thương mại và Bệnh viện không dùng tài sản có nguồn gốc nhà nước để thế chấp và trả nợ
vay; phần vốn còn lại (10%) được trích từ Quỹ Phát triển hoạt động sự nghiệp của Bệnh
viện.
Trong trường hợp này, việc lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc Dự án
Xây dựng tòa nhà khám chữa bệnh chất lượng cao của Bệnh viện A có thuộc phạm vi điều
chỉnh của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 hay không?
Trả lời:
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (Điều 1 Khoản 1 Điểm a) quy định dự án đầu tư phát triển
sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức
chính trị xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực
lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này.
Theo quy định tại Khoản 44 Điều 4 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, vốn nhà nước bao gồm vốn
ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương;
vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt
động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo
lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp
nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất. Như vậy, vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp là vốn
nhà nước theo quy định nêu trên.
Đối với trường hợp của Bệnh viện A, mặc dù Dự án Xây dựng tòa nhà khám chữa bệnh chất
lượng cao chỉ sử dụng 25 tỷ đồng từ nguồn vốn nhà nước trong tổng mức đầu tư (tương đương
với 10%) nhưng Bệnh viện A lại là đơn vị sự nghiệp công lập, nên việc lựa chọn nhà thầu thực
hiện các gói thầu của Dự án này thuộc phạm vi điều chỉnh quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 1
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13.
Từ quy định nêu trên, chúng ta thấy rằng Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 điều chỉnh hoạt động
mua sắm sử dụng vốn nhà nước của các tổ chức thuộc khu vực công. Do đó, dự án đầu tư phát
triển có sử dụng vốn nhà nước dù ít hay nhiều của các chủ đầu tư là cơ quan nhà nước, tổ chức
chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức chính trị xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội nghề
nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập đều
thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu.
Bài 10: Công ty viễn thông X là Doanh nghiệp Nhà nước và đang tiến hành mở bán đấu giá gói lưu
lượng quốc tế chiều về tại hệ thống mạng do mình quản lý. Trong quá trình đấu thầu, công
ty Viễn thông X có cần tuân thủ các quy định của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 và Nghi
7
định số 63/2014/NĐ CP hay không?
Trả lời:
Tại khoản 12, Điều 4 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ghi rõ: “Đấu thầu là quá trình lựa
chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua
sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo
hình thức đối tác
8
công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu
quả kinh tế.
Với trường hợp nêu trên, việc công ty viễn thông X tiến hành mở bán đấu giá gói lưu lượng
quốc tế chiều về tại hệ thống mạng do mình quản lý không phải là hoạt động lựa chọn nhà thầu
theo quy định nêu trên. Vì vậy, hoạt động bán đấu giá này không thuộc phạm vi điều chỉnh của
Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 nên công ty Viễn thông X không cần tuân thủ các quy định của
Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 và Nghi định số 63/2014/NĐCP.
Bài 11: Đối với các doanh nghiệp nhà nước, việc mua sắm để đảm bảo tính liên tục cho hoạt động
sản xuất, kinh doanh và các hoạt động khác nhằm duy trì hoạt động thường xuyên thực hiện
theo quy định nào?
Trả lời:
Theo quy định tại khoản 2, Điều 3 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định “Trường hợp
lựa chọn đấu thầu cung cấp nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, vật tư, dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư
vấn để bảo đảm tính liên tục cho hoạt động sản xuất, kinh doanh và mua sắm nhằm duy trì hoạt
động thường xuyên của doanh nghiệp nhà nước; thực hiện gói thầu thuộc dự án đầu tư theo hình
thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất của nhà đầu tư được lựa chọn thì doanh nghiệp
phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở
bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Vì vậy, Đối với các doanh nghiệp
nhà nước, việc mua sắm để đảm bảo tính liên tục cho hoạt động sản xuất, kinh doanh và các hoạt
động khác nhằm duy trì hoạt động thường xuyên thực hiện theo quy định tại khoản 2, Điều 3 Luật
đấu thầu số 43/2013/QH13. Ngoài ra, doanh nghiệp phải ban hành danh mục mua sắm thường
xuyên và ban hành quy chế riêng về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp
trên cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Bài 12: Ngân hàng nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam (là doanh nghiệp Nhà nước)
mua sắm ô tô chuyên dụng có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số
43/2013/QH13 không?
Trả lời:
Việc mua sắm ô tô chuyên dụng của Ngân hàng nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt
Nam là hoạt động mua sắm tài sản của Doanh nghiệp nhà nước và phải tuân thủ theo các quy định
của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13. Trong trường hợp việc mua sắm ô tô không hình thành dự án
mua sắm tài sản, chỉ có dự toán mua sắm được duyệt thì việc lựa chọn nhà thầu cung cấp ô tô cần
tuân thủ theo quy trình lựa chọn nhằm duy trì hoạt động của doanh nghiệp. Theo quy định tại khoản
2, điều 3 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 thì Ngân hàng phải ban hành quy định về lựa chọn nhà
thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch
và hiệu quả kinh tế.
Bài 13: Câu 4 (cục QLĐT)
Ngân hàng thương mại X có sự tham gia góp vốn của Nhà nước chiếm 95%. Ngân hàng
X đã tài trợ cho Huyện Y thực hiện dự án xây dựng trường học cho học sinh trên địa bàn
huyện, trong đó Ngân hàng X đóng góp 25%, cán bộ, nhân viên của Ngân hàng quyên góp,
đóng góp 75% vào dự án. Huyện Y là chủ đầu tư của dự án xây dựng trường học này. Hỏi
việc lựa chọn nhà thầu thuộc dự án nêu trên có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu
thầu hay không?
9
Trả lời:
Theo Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 (Điều 4, khoản 8) quy định Doanh nghiệp nhà
nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ theo đó Ngân Hàng thương mại X
không phải là Doanh nghiệp Nhà nước.
Căn cứ theo điểm c, khoản 1, Điều 1 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: Dự án đầu tư
phát
10
triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này (Khoản 1) có sử dụng vốn nhà nước,
vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng
mức đầu tư của dự án thì vẫn thuộc phạm điều chỉnh của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13, như
vậy, nếu:
Phần vốn nhà nước của Ngân hàng thương mại X đóng góp trên 500 tỷ đồng thì việc lựa
chọn nhà thầu thuộc dự án nêu trên thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu.
Phần vốn nhà nước của Ngân hàng thương mại X đóng góp dưới 500 tỷ đồng thì việc lựa
chọn nhà thầu thuộc dự án nêu trên không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu.
Bài 14 Câu 25 (Cục QLĐT):
Tổng công ty A (do nhà nước nắm giữ 98% vốn điều lệ) đang thực hiện một dự án có
tổng mức đầu tư 1.000 tỷ đồng trong đó phần vốn nhà nước là 295 tỷ đồng.
Hỏi: Dự án trên có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu hay không và giải thích?
Trả lời:
Theo Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 (điều 4, khoản 8) quy định doanh nghiệp nhà
nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, vì vậy tổng công ty A không phải
là Doanh nghiệp Nhà nước.
Trong trường hợp này phần vốn Nhà nước chỉ chiếm 29,5% trong tổng mức đầu tư dự án thì
Dự án này không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu số 43/2013/QH13 (Căn cứ vào điểm
c, khoản 1, Điều 1 luật đấu thầu số 43/2013/QH13 khi Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn,
dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại
điểm a và điểm b khoản 1 Điều 1 có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ
30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án);
Bài 15 Câu 33 (Cục QLĐT):
Bệnh viện công lập X là chủ đầu tư dự án xây dựng tòa nhà khám chữa bệnh chất
lượng cao có tổng mức đầu tư 145 tỷ đồng. Trong đó, 90% nguồn vốn là vốn vay thương
mại và bệnh viện không dùng tài sản có nguồn gốc nhà nước để thế chấp và trả nợ vay.
Phần vốn còn lại 10% là từ Quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp của bệnh viện, nguồn vốn
này có nguồn gốc từ vốn nhà nước.
Hỏi: Trong trường hợp này, việc xây dựng tòa nhà khám chữa bệnh chât lượng cao
của Bệnh viện X có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đâu thâu hay không và phân tích?
Trả lời:
Căn cứ điểm a, khoản 1, điều 1 Luật 43/2013/QH13 quy định việc lựa chọn nhà thầu cung
cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với Dự án đầu tư phát triển của
doanh nghiệp nhà nước: Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ
chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức chính trị xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội
nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
Theo khoản 44 Điều 4, Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: Vốn nhà nước bao gồm
vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa
phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển
hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ
bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh
11
nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất.
Đối với trường hợp bệnh viện công lập X khi đầu tư dự án xây dựng tòa nhà khám chữa
bệnh chất lượng cao có sử dụng vốn Nhà nước (không phân biệt trên hay dưới 30% vốn nhà nước
trong tổng mức đầu tư của Dự án) thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13.
12
Bài 16 Câu 34 (Cục QLĐT):
Công ty A là doanh nghiệp nhà nước, trong đó có lĩnh vực kinh doanh là mua, bán ô tô.
Hỏi: Việc mua ô tô để bán của Công ty A có phải tuân thủ theo quy định của Luật đấu
thầu hay không, giải thích?
Trả lời:
Căn cứ điểm b, khoản 1, điều 1 Luật 43/2013/QH13 quy định việc lựa chọn nhà thầu cung
cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với Dự án đầu tư phát triển của doanh
nghiệp nhà nước.
Theo khoản 44 Điều 4, Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: Vốn nhà nước bao gồm
vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa
phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển
hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo
lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà
nước; giá trị quyền sử dụng đất.
Như vậy, Đối với trường hợp Công ty A là doanh nghiệp nhà nước, Việc mua ô tô để bán
vẫn phải tuân thủ theo quy định của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13.
CHỦ ĐỀ: HÌNH THỨC LỰA CHỌN NHÀ THẦU
Bài 17 : Đối với gói thầu áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp, việc lựa chọn nhà thầu được thực
hiện như thế nào? Trường hợp nhà thầu trước đó vẫn đủ khẳ năng thực hiện tiếp gói thầu
nhưng bên mời thầu muốn mời nhà thầu khác thực hiện thì có được không?
Trả lời:
Tại Khoản 2, khoản 3 Điều 24 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định về các điều kiện
để được áp dụng mua sắm trực tiếp như sau:
Khoản 2: Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
a) Nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế và đã ký hợp đồng
thực hiện gói thầu trước đó;
b) Gói thầu có nội dung, tính chất tương tự và quy mô nhỏ hơn 130% so với gói thầu đã ký hợp
đồng trước đó;
c) Đơn giá của các phần việc thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt đơn giá của
các phần việc tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó;
d) Thời hạn từ khi ký hợp đồng của gói thầu trước đó đến ngày phê duyệt kết quả mua sắm trực
tiếp không quá 12 tháng.
- Khoản 3. “Trường hợp nhà thầu thực hiện hợp đồng trước đó không có khả năng tiếp tục thực hiện
gói thầu mua sắm trực tiếp thì được áp dụng mua sắm trực tiếp đối với nhà thầu khác nếu đáp ứng
các yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật và giá theo hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà
thầu trước đó”
+ Vì vậy, việc áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp phải tuân thủ các quy định nêu trên.
+ Trường hợp nhà thầu trước đó vẫn đủ khẳ năng thực hiện tiếp gói thầu nhưng bên mời thầu
muốn mời nhà thầu khác thực hiện là không phù hợp với pháp luật về đấu thầu vì nhà thầu thực
hiện gói thầu trước đó là nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn
chế, vì thế nhà thầu đáp ứng yêu cầu về năng lực kinh nghiệm, chất lượng hàng hóa do nhà thầu
13
cung cấp, cũng như sự tuân thủ các điều khoản hợp đồng của nhà thầu đã được kiểm chứng cụ
thể. Nếu thay thế bằng nhà thầu khác thì không đảm bảo công bằng trong đấu thầu, chất lượng
hàng hóa chưa được kiểm trứng trong quá trình sử dụng mà chỉ được thể hiện thông qua cam kết
bằng văn bản của nhà thầu.
Chỉ khi nhà thầu trước đó không có khả năng tiếp tục thực hiện gói thầu thì bên mời thầu áp
dụng mua sắm trực tiếp đối với nhà thầu khác nếu đáp ứng các yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm,
kỹ thuật và giá theo hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu trước đó.
14
Bài 18: Chủ đầu tư A đang tiến hành lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho gói thầu cung cấp dịch vụ
tư vấn có giá 450 triệu đồng. Trong nội dung kế hoạch lựa chọn nhà thầu có ghi hình thức
lựa chọn nhà thầu là chỉ định thầu; phương thức lựa chọn nhà thầu là một giai đoạn một
túi hồ sơ.
Việc ghi thông tin về hình thức và phương thức lựa chọn nhà thầu như trên có phù hợp không?
Trả lời:
Nghị định số 63/2014/NĐCP (Điều 54 Khoản 1 và Điều 56 Khoản 2) quy định gói thầu
dịch vụ tư vấn có giá không quá 500 triệu nằm trong hạn mức chỉ định thầu; gói thầu nằm trong
hạn mức chỉ định thầu thì được áp dụng quy trình chỉ định thầu rút gọn. Theo quy định tại Điểm c
Khoản 1 Điều 28 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ được
áp dụng đối với chỉ định thầu gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng
hóa, xây lắp, hỗn hợp.
Theo hướng dẫn tại Khoản 5 Điều 5 Thông tư số 10/2015/TTBKHĐT ngày 26/10/2015 của
Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu, phương thức một giai
đoạn một túi hồ sơ được áp dụng trong các trường hợp chỉ định thầu đối với gói thầu cung cấp
dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp; trường hợp gói thầu áp
dụng theo quy trình chỉ định thầu rút gọn thì không ghi nội dung này.
Đối với trường hợp nêu trên, do gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn có giá dưới 500 triệu
đồng nên việc áp dụng chỉ định thầu rút gọn đối với gói thầu này là phù hợp với điều kiện gói thầu
phải đáp ứng đủ các điều kiện chỉ định thầu quy định tại Khoản 2 Điều 22 Luật Đấu thầu số
43/2013/QH13.
Khi áp dụng chỉ định thầu theo quy trình rút gọn, chủ đầu tư và nhà thầu sẽ tiến hành thương thảo
hợp đồng ngay mà không phải trải qua bước bên mời thầu phát hành hồ sơ yêu cầu và nhà thầu
nộp hồ sơ đề xuất để bên mời thầu đánh giá trước khi thương thảo hợp đồng. Theo đó, đối chiếu
với quy định tại Thông tư số 10/2015/TTBKHĐT nêu trên, trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối
với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn áp dụng hình thức chỉ định thầu và có giá gói thầu không quá
500 triệu đồng không cần thiết phải ghi nội dung về phương thức lựa chọn nhà thầu.
Bài 19: Sở Giao thông vận tải tỉnh A có đơn vị sự nghiệp hạch toán kế toán độc lập là Trung tâm Tư
vấn giám sát B. Sở Giao thông vận tải được giao nhiệm vụ là chủ đầu tư Dự án Xây dựng
công trình đường giao thông trên địa bàn Tỉnh. Vậy Sở Giao thông vận tải có được giao cho
Trung tâm Tư vấn giám sát B thực hiện Gói thầu Tư vấn giám sát thi công công trình thuộc
Dự án nói trên theo hình thức tự thực hiện hay không?
Trả lời:
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (Điều 25) quy định tự thực hiện được áp dụng trong
trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh
nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
Nghị định số 63/2014/NĐCP (Điều 61 và Điều 62 Khoản 1) quy định điều kiện được áp
dụng hình thức tự thực hiện bao gồm: (i) có chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động và ngành
nghề kinh doanh phù hợp với yêu cầu của gói thầu; (ii) phải chứng minh và thể hiện trong phương
án tự thực hiện về khả năng huy động nhân sự, máy móc, thiết bị đáp ứng yêu cầu về tiến độ thực
hiện gói thầu; (iii) đơn vị được giao thực hiện gói thầu không được chuyển nhượng khối lượng
công việc với tổng số tiền từ 10% giá gói thầu trở lên hoặc dưới 10% giá gói thầu nhưng trên 50 tỷ
15
đồng. Trường hợp gói thầu do đơn vị hạch toán phụ thuộc thực hiện thì trong phương án thực hiện
phải bao gồm dự thảo hợp đồng. Trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu không có
đơn vị hạch toán phụ thuộc thì trong phương án thực hiện phải bao gồm dự thảo về thỏa thuận
giao việc cho một đơn vị thuộc mình thực hiện (các phòng, ban, tổ, đội…).
Theo đó, việc áp dụng hình thức tự thực hiện phải tuân thủ quy định nêu trên. Mặc dù Trung
tâm Tư vấn giám sát B là đơn vị sự nghiệp trực thuộc Sở Giao thông vận tải tỉnh A về mặt tổ
chức, nhưng
16
lại hạch toán kế toán độc lập với Sở Giao thông vận tải nên việc Sở Giao thông vận tải giao cho
Trung tâm Tư vấn giám sát B thực hiện gói thầu do Sở làm chủ đầu tư theo hình thức tự thực hiện
là không phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu.
Bài 20 : Công ty chúng tôi là doanh nghiệp nhà nước, đang chuẩn bị tiến hành dự án đầu tư hệ thống
thiết bị chuyên dùng phục vụ việc khai thác khoáng sản sử dụng nguồn vốn đầu tư phát
triển của doanh nghiệp. Thiết bị chuyên dùng này hiện Việt Nam chưa sản xuất được; chỉ
được nhập khẩu khi có nhu cầu và trước đây đã từng được nhập khẩu để cung cấp cho một
số dự án. Bên cạnh đó, việc nhập khẩu cũng chỉ được thực hiện bởi một vài doanh nghiệp
Việt Nam được hãng sản xuất ủy quyền phân phối. Vậy trong trường hợp này, Công ty
chúng tôi có được phép áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế để lựa chọn nhà thầu
cung cấp thiết bị chuyên dùng phục vụ việc khai thác khoáng sản nhằm tăng tính cạnh tranh
trong đấu thầu hay không?
Trả lời:
Luật Đấu thầu năm 2013 (Điều 15 Khoản 1) quy định việc tổ chức đấu thầu quốc tế chỉ
được thực hiện khi đáp ứng một trong các điều kiện sau đây: (i) nhà tài trợ vốn cho gói thầu có yêu
cầu tổ chức đấu thầu quốc tế; (ii) gói thầu mua sắm hàng hóa mà hàng hóa đó trong nước không
sản xuất được hoặc sản xuất được nhưng không đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, giá.
Trường hợp hàng hóa thông dụng, đã được nhập khẩu và chào bán tại Việt Nam thì không tổ chức
đấu thầu quốc tế; (iii) gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, xây lắp, hỗn hợp mà
nhà thầu trong nước không có khả năng đáp ứng yêu cầu thực hiện gói thầu.
Đối với trường hợp này, mặc dù thiết bị chuyên dùng phục vụ việc khai thác khoáng sản đã
được nhập khẩu và chào bán tại Việt Nam, nhưng việc nhập khẩu này không mang tính thường
xuyên, thiết bị nhập khẩu không bán rộng rãi trên thị trường mà chỉ nhập khẩu theo từng đơn hàng
cụ thể khi có nhu cầu. Nếu chỉ dựa vào quy định “hàng hóa thông dụng, đã được nhập khẩu và chào
bán tại Việt Nam thì không tổ chức đấu thầu quốc tế” để cho rằng thiết bị khai thác khoáng sản đã
được nhập khẩu và chào bán tại Việt Nam để áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi trong nước là
không phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu, không bảo đảm tính cạnh tranh và hiệu
quả kinh tế.
Chúng ta thấy rằng, thiết bị khai thác khoáng sản mặc dù đã được nhập khẩu và chào bán
tại Việt Nam nhưng đây không phải là hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường. Nếu tổ chức
đấu thầu trong nước thì sẽ chỉ có rất ít nhà thầu trong nước (là nhà cung cấp theo ủy quyền của
nhà sản xuất nước ngoài) tham dự thầu. Điều này đồng nghĩa với việc không bảo đảm tính cạnh
tranh trong đấu thầu do có ít nhà thầu tham dự, từ đó dẫn đến không bảo đảm hiệu quả kinh tế của
gói thầu.
Như vậy, đối với trường hợp nói trên, việc chủ đầu tư lựa chọn hình thức đấu thầu rộng
rãi quốc tế là cần thiết và phù hợp với quy định của pháp luật đấu thầu, đồng thời bảo đảm tính
cạnh tranh, hiệu quả kinh tế của gói thầu.
Bài 21: Đơn vị A được UBND tỉnh X giao nhiệm vụ làm đầu mối tổ chức thực hiện mua sắm tập
trung trên địa bàn Tỉnh. Một gói thầu mua sắm có giá khoảng 8 tỷ đồng được Đơn vị A trình
trong kế hoạch mua sắm tập trung, trong đó đề xuất áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp
cho gói thầu này.
Hỏi: Trường hợp nêu trên có được áp dụng mua sắm tập trung theo hình thức mua sắm trực
tiếp hay không?
17
Trả lời:
Mua sắm tập trung được áp dụng trong trường hợp hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm đối với
số lượng nhiều, chủng loại tương tự ở một hoặc nhiều cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp hoặc chủ đầu
tư. Mục đích của việc mua sắm tập trung thông qua đơn vị mua sắm tập trung là nhằm giảm chi phí,
thời gian, đầu mối tổ chức đấu thầu, tăng cường tính chuyên nghiệp trong đấu thầu, góp phần tăng
hiệu quả kinh tế.
Khoản 1 Điều 44 Luật Đấu thầu quy định: “Mua sắm tập trung là cách tổ chức đấu thầu rộng
rãi
18
để lựa chọn nhà thầu”. Do vậy, trường hợp nêu trên, Đơn vị A đề xuất phương án mua sắm trực
tiếp là chưa phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu. Hay nói cách khác, khi tổ chức lựa
chọn nhà thầu theo phương án mua sắm tập trung thì hình thức lựa chọn nhà thầu luôn luôn là đấu
thầu rộng rãi.
Bài 22 : Công ty chúng tôi là doanh nghiệp nhà nước. Cách đây 6 tháng, thông qua đấu thầu rộng rãi,
Công ty đã lựa chọn được nhà thầu A thực hiện Gói thầu Cung cấp 10 xe ô tô chuyên dụng
(Gói thầu số
1) thuộc Dự án Đầu tư nâng cấp năng lực sản xuất, kinh doanh giai đoạn 1. Hiện nay, Công
ty đang tiếp tục triển khai giai đoạn 2 của Dự án, trong giai đoạn này có Gói thầu số 2: Cung
cấp 10 xe ô tô chuyên dụng (tương tự như Gói thầu số 1).
Qua tìm hiểu thị trường, chúng tôi thấy xuất hiện Công ty B có khả năng cung cấp 10
xe ô tô chuyên dụng với nhiều chính sách về giá cả và dịch vụ sau bán hàng tốt hơn nhà thầu
A; Công ty B chưa từng trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, hạn chế và đã ký hợp đồng
thực hiện gói thầu tương tự. Vậy, trong trường hợp này, Công ty chúng tôi có được áp dụng
hình thức mua sắm trực tiếp để mời Công ty B vào đàm phán hợp đồng, bảo đảm giá hợp
đồng sau đàm phán của Gói thầu số 2 thấp hơn giá hợp đồng của Gói thầu số 1 hay không?
Trả lời:
Theo quy định tại Điểm a Khoản 2 Điều 24 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, một trong
những điều kiện để áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp là nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu
thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế và đã ký hợp đồng thực hiện gói thầu trước đó.
Theo đó, mặc dù Công ty B có khả năng cung cấp 10 xe ô tô chuyên dụng với nhiều chính
sách về giá cả và dịch vụ sau bán hàng tốt hơn nhà thầu A nhưng do trước đây Công ty B chưa từng
trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, hạn chế và đã ký hợp đồng thực hiện gói thầu tương tự nên
trong trường hợp này không đủ điều kiện để áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp đối với Gói thầu
số 2 cho Công ty B theo quy định nêu trên.
Bản chất của hình thức mua sắm trực tiếp là mở rộng phạm vi cung cấp của hợp đồng đã
ký kết trước đó. Sở dĩ việc áp dụng mua sắm trực tiếp với nhà thầu trúng thầu trước đó là do chủ
đầu tư đã kiểm chứng được năng lực, kinh nghiệm và khả năng thực hiện hợp đồng tương tự
trước đó của nhà thầu này. Việc tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu tương
tự mà trước đó đã lựa chọn được nhà thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, hạn chế sẽ mất thời gian,
trong nhiều trường hợp đơn giá trúng thầu lại cao hơn đơn giá của hợp đồng đã ký kết. Vì vậy,
việc áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp sẽ giúp tiết kiệm thời gian lựa chọn nhà thầu đồng thời
mang lại hiệu quả kinh tế cho gói thầu.
Việc áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp chỉ được thực hiện khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện
quy định tại Khoản 2 Điều 24 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13. Theo đó, nếu gói thầu không đáp
ứng quy định nêu trên thì phải áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu khác cho phù hợp.
Ngoài ra, do hiệu quả của việc áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp mang lại, trong Luật
Đấu thầu số 43/2013/QH13 đã bổ sung quy định mới so với Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11. Theo
đó, trường hợp nhà thầu thực hiện hợp đồng trước đó không có khả năng tiếp tục thực hiện gói
thầu mua sắm trực tiếp thì được áp dụng mua sắm trực tiếp đối với nhà thầu khác nếu nhà thầu
này đáp ứng các yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật và giá theo hồ sơ mời thầu, kết quả
lựa chọn nhà thầu trước đó (Khoản 3 Điều 24 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13).
Bài 23 :
Câu 6 (Cục QLĐT):
19
Tổng công ty A là chủ đầu tư dự án X, trong đó có gói thầu xây lắp Y có giá gói thầu
900 triệu đồng. Tổng công ty A dự kiến chỉ định thầu cho Công ty cổ phần B (là công ty con
của Tổng công ty A, do Tổng công ty A góp vốn 80%) thực hiện gói thầu Y. Công ty cổ phần
B có tổng số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình quân trong năm là 220 người và hiện có
tống nguồn vốn 50 tỷ đông.
20
Anh/chị hãy bình luận về việc Tổng công ty A chỉ định thầu cho Công ty B thực hiện gói thầu
Y.
Trường hợp Công ty B có tổng số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình quân trong
năm là 95 người và hiện có tống nguồn vốn 50 tỷ đồng thì việc Tông công ty A chỉ định thầu
cho Công ty B thực hiện gói thầu Y có phù hợp với quy định của pháp luật đấu thầu hay
không?
Trả lời:
Một trong các nội dung về ưu đãi doanh nghiệp nhỏ, siêu nhỏ trong đấu thầu là đối với gói
thầu xây lắp có giá gói thầu không quá 5 tỷ đồng chỉ cho phép nhà thầu là doanh nghiệp cấp nhỏ và
siêu nhỏ theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp tham gia đấu thầu.
Việc xác định cấp doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp được thực
hiện theo Khoản 1và 2 Điều 6 Nghị định số 39/2018/NĐCP. Doanh nghiệp siêu nhỏ, nhỏ và vừa
được quy định tại Điều 6 Nghị định số 39/2018/NĐCP. Tại Khoản 2, Điều 6 quy định: Doanh
nghiệp nhỏ trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp, thủy sản và lĩnh vực công nghiệp, xây dựng có
số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình quân năm không quá 100 người và tổng doanh thu của
năm không quá 50 tỷ đồng hoặc tổng nguồn vốn không quá 20 tỷ đồng.
Theo quy định nêu tại khoản 12, điều 4 Luật đấu thầu thì Đấu thầu là quá trình lựa chọn
nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm
hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình
thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh
bạch và hiệu quả kinh tế. Theo đó, mục 1, chương II của Luật này (Điều 20 – Điều 27) có liệt kê
các hình thức lựa chọn nhà thầu, trong đó có Chỉ định thầu, vì vậy, đối với hình thức đấu thầu nào
cũng phải tuân thủ yêu cầu về cấp Doanh nghiệp theo Khoản 3, Điều 6 Nghị định 63/2014/NĐCP,
vì vậy:
Trường hợp Công ty cổ phần B tổng số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình quân
trong năm là 220 người và hiện có tống nguồn vốn 50 tỷ đông thì Tổng công ty A chỉ định thầu cho
Công ty B thực hiện gói thầu Y là sai với quy định về pháp luật đấu thầu.
Trường hợp Công ty B có tổng số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình quân trong năm
là 95 người và hiện có tống nguồn vốn 50 tỷ đồng (là doanh nghiệp cấp nhỏ), Mặt khác, Theo quy
định tại Khoản 1 Điều 55, Nghị định số 63/2014/NĐCP, nhà thầu được xác định để nhận HSYC
khi có tư cách hợp lệ theo quy định tại các điểm a,b,c,d,e và h Khoản 1 Điều 5 của Luật đấu thầu,
như vậy nhà thầu được chỉ định thầu không cần đáp ứng yêu cầu về Bảo đảm cạnh tranh trong
đấu thầu (Công ty cổ phần B là công ty con của Tổng công ty A, do Tổng công ty A góp vốn 80%)
thì việc Tổng công ty A chỉ định thầu cho Công ty B thực hiện gói thầu Y là phù hợp với quy định
của pháp luật về đấu thầu.
Bài 24 : Câu 32 (Cục QLĐT):
Hình thức lựa chọn nhà thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho gói thầu mua sắm
trang thiết bị văn phòng (gồm 50 bộ máy tính đế bàn và 50 bộ bàn ghế làm việc) được người
có thâm quyền phê duyệt là “mua sắm trực tiếp”. Chủ đâu tư A dự kiến:
Mời nhà thầu X vào thương thảo hợp đồng đối với phần cung câp 50 bộ máy tính đế
bàn
(do cách đây 6 tháng, nhà thầu X đã trúng thầu, ký hợp đồng và hoàn thành hợp đồng gói thầu
cung cấp 100 bộ máy tính để bàn cho chủ đầu tư B đáp ứng tiến độ, chất lượng);
Mời nhà thầu Y vào thương thảo hợp đồng đối với phần cung cấp 50 bộ bàn ghế làm
21
việc
(do cách đây 10 tháng, nhà thầu Y đã trúng thầu, ký hợp đồng và hoàn thành họp đồng gói thầu
cung cấp 80 bộ bàn ghế làm việc cho chủ đầu tư c đáp ứng tiến độ, chất lượng).
Hỏi: Anh/chị hãy bình luận về cách làm nêu trên của chủ đầu tư A
Trả lời:
Căn cứ Điều 24 Luật 43/2013/QH13 quy định như sau:
22
1. Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng
một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác.
2. Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
a) Nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế và đã ký hợp
đồng thực hiện gói thầu trước đó;
b) Gói thầu có nội dung, tính chất tương tự và quy mô nhỏ hơn 130% so với gói thầu đã ký
hợp đồng trước đó;
c) Đơn giá của các phần việc thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt
đơn giá của các phần việc tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó;
d) Thời hạn từ khi ký hợp đồng của gói thầu trước đó đến ngày phê duyệt kết quả mua sắm
trực tiếp không quá 12 tháng.
3. Trường hợp nhà thầu thực hiện hợp đồng trước đó không có khả năng tiếp tục thực hiện
gói thầu mua sắm trực tiếp thì được áp dụng mua sắm trực tiếp đối với nhà thầu khác nếu đáp ứng
các yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật và giá theo hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà
thầu trước đó.
Vì vậy, với trường hợp như trên, thứ nhất, việc Chủ đầu tư A phê duyệt kế hoạch lựa chọn
nhà thầu cho gói thầu mua sắm trang thiết bị văn phòng (gồm 50 bộ máy tính đế bàn và 50 bộ bàn ghế
làm việc) là mua sắm trực tiếp là không phù hợp với pháp luật đấu thầu.
Thứ hai, Việc Chủ đầu tư A dự kiến mời nhà thầu X và nhà thầu Y vào thương thảo cho
hai hạng mục khác nhau đều không phù hợp với pháp luật về đấu thầu vì: Nhà thầu X và nhà thầu
Y đều không phải là nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế và
đã ký hợp đồng thực hiện gói thầu trước đó của Chủ đầu tư A, mặt khác chủ đầu tư A giao cho
nhà thầu X và Y thực hiện Gói thầu trước đó của Chủ đầu tư B, C vì đã hoàn thành gói thầu trước
đó có một phần nội dung tương tự với nội dung, tính chất so với gói thầu dự kiến thực hiện.
Bài 25: Đơn vị tôi đang tiến hành sơn vôi lại khối nhà làm việc với tổng dự toán được duyệt là 670
triệu đồng. Theo các văn bản hiện hành thì chúng tôi có quyền áp dụng quy trình chỉ định
thầu rút gọn và áp dụng theo Mẫu 06 của Thông tư 11/2015/TTBKHĐT ngày 27/10/2015 của
Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu, chào hàng cạnh
tranh. Tuy nhiên, khi liên lạc hỏi lại người có trách nhiệm ở Vụ Tài chính của bộ chủ quản
(đơn vị sẽ quyết toán dự án) thì được trả lời là phải áp dụng chỉ định thầu thông thường
cho an toàn!”.
Hỏi: Ý kiến của đơn vị quyết toán nêu trên có đúng không? Trong trường hợp này,
căn cứ pháp lý nào có thể giúp thực hiện được quyết toán với quy trình chỉ định thầu rút
gọn?
Trả lời:
Hạn mức chỉ định thầu được quy định tại Điều 54 Nghị định 63/2014/NĐCP ngày
26/06/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn
nhà thầu. Theo đó, gói thầu có giá trị trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định tại
Điểm e Khoản 1 Điều 22 của Luật Đấu thầu bao gồm: Không quá 500 triệu đồng đối với gói thầu
cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không quá 01 tỷ đồng đối với gói thầu
mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tư y tế, sản phẩm công; không quá 100 triệu
đồng đối với gói thầu thuộc dự toán mua sắm thường xuyên.
Trường hợp bạn đọc nêu, gói thầu thuộc hạn mức chỉ định thầu thì theo quy định tại Khoản
2 Điều 56 Nghị định 63/2014/NĐCP, các gói thầu trong hạn mức chỉ định thầu theo quy định tại
Điều 54 được áp dụng theo quy trình chỉ định thầu rút gọn.
23
Quy trình chỉ định thầu rút gọn đối với gói thầu trong hạn mức chỉ định thầu được quy định
tại Khoản 2 Điều 56 Nghị định 63/2014/NĐCP. Cụ thể, bên mời thầu căn cứ vào mục tiêu, phạm
vi công việc, dự toán được duyệt để chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu được chủ đầu
tư xác định có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Nội dung dự thảo hợp
đồng bao gồm các yêu cầu về phạm vi, nội dung công việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất
lượng công việc cần đạt được, giá trị tương ứng và các nội dung cần thiết khác. Trên cơ sở dự
thảo hợp đồng, bên mời thầu và
24
nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng làm cơ sở để phê
duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng. Tiếp đó, hai bên tiến hành ký kết hợp đồng.
Hợp đồng ký kết giữa các bên phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu,
biên bản thương thảo hợp đồng và các tài liệu liên quan khác.
Trường hợp cần thiết, bên mời thầu vẫn có thể áp dụng quy trình chỉ định thầu thông
thường đối với các gói thầu nằm trong hạn mức được chỉ định thầu rút gọn.
Để thuận tiện trong quá trình thực hiện, khi lập tờ trình Kế hoạch lựa chọn nhà thầu, chủ
đầu tư nên ghi rõ hình thức lựa chọn nhà thầu là chỉ định thầu rút gọn hay chỉ định thầu thông
thường và nêu rõ lý do để người có thẩm quyền phê duyệt.
Bài 26: Trường hợp hàng hóa đã có đại lý cung cấp tại Việt Nam thì có được tổ chức đấu thầu quốc
tế gói thầu mua sắm loại hàng hóa đó không?
Trả lời:
Tại khoản 1, Điều 15 Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: “Việc tổ chức đấu thầu
quốc tế để lựa chọn nhà thầu chỉ được thực hiện khi đáp ứng một trong các điều kiện sau đây:
a) Nhà tài trợ vốn cho gói thầu có yêu cầu tổ chức đấu thầu quốc tế;
b) Gói thầu mua sắm hàng hóa mà hàng hóa đó trong nước không sản xuất được hoặc sản xuất
được nhưng không đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, giá. Trường hợp hàng hóa thông
dụng, đã được nhập khẩu và chào bán tại Việt Nam thì không tổ chức đấu thầu quốc tế;
c) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, xây lắp, hỗn hợp mà nhà thầu trong nước
không có khả năng đáp ứng yêu cầu thực hiện gói thầu.
- Vì vậy, trường hợp hàng hóa thuộc gói thầu mua sắm là thông dụng, đã được nhập khẩu và cung
cấp bởi các đại lý ở Việt Nam thì không được đấu thầu quốc tế nếu không có yêu cầu của nhà tài
trợ vốn cho gói thầu (Áp dụng đối với gói thầu sử dụng vốn ODA.
Trường hợp là hàng hóa trong nước không sản xuất được hoặc đặc thù, phức tạp, tuy
đã được một số nhà thầu trong nước nhập khẩu để thực hiện dự án trước đó thì vẫn phải áp dụng
hình thức đấu thầu quốc tế.
Bài 27 : Trường hợp Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước, Chủ đầu tư có được ký hợp
đồng trực tiếp với Ban quản lý dự án chuyên ngành, ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu
vực để cung cấp dịch vụ tư vấn quản lý dự án theo quy định điều 16 mục 2 Nghị định số
59/2015/NĐCP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng không?
Trả lời:
Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định các hình thức lựa chọn nhà thầu gồm: Đấu thầu
rộng rãi; đấu thầu hạn chế; chỉ định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện.
Pháp luật về đấu thầu không quy định lựa chọn nhà thầu theo hình thức trực tiếp ký hợp đồng như
quy định tại Nghị định số 59/2015/NĐCP nêu trên. Theo đó, trường hợp gói thầu tư vấn quản lý dự
án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 thì Chủ đầu tư phải tiến hành
lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 và Nghị định số 63/2014/NĐ
CP và các văn bản pháp lý liên quan. Trường hợp gói thầu tư vấn quản lý dự án có giá không vượt
quá 500 triệu đồng thì được áp dụng hình thức chỉ định thầu theo quy trình rút gọn (quy định tại
điều 56, Nghị định số 63/2014/NĐCP.
Bài 28: Theo quy định tại điểm a khoản 1 điều 12 Quyết định số 83/QĐTTg ngày 16/11/2010 của Thủ
tướng chính phủ, các gói thầu trồng rừng được phép chỉ định thầu. Như vậy các gói thầu
trồng rừng không thuộc hạn mức chỉ định thầu quy định tại điều 54 Nghị định số
25