Án lệ kinh nghiệm một số nước trên thế giới và định hướng phát triển ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ LAN HƢƠNG

ÁN LỆ: KINH NGHIỆM MỘT SỐ NƢỚC
TRÊN THẾ GIỚI VÀ ĐỊNH HƢỚNG PHÁT TRIỂN
Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2016


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ LAN HƢƠNG

ÁN LỆ: KINH NGHIỆM MỘT SỐ NƢỚC
TRÊN THẾ GIỚI VÀ ĐỊNH HƢỚNG PHÁT TRIỂN
Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật
Mã số: 60 38 01 01

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. MAI VĂN THẮNG

Hà Nội – 2016

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và
trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các
nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Lan Hƣơng


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

TANDTC

: Tòa án nhân dân tối cao

VBQPPL

: Văn bản quy phạm pháp luật


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
MỤC LỤC

Mở đầu ............................................................................................................. 1
Chƣơng 1 .......................................................................................................... 9
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ VÀ VAI TRÒ CỦA
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN ĐẠI ....... 9
1.1.Những vấn đề lý luận chung về án lệ .......................................................... 9
1.1.1.Bản chất và những đặc điểm cơ bản của án lệ ........................................ 9
1.1.2. Một số quan niệm phổ biến về án lệ trong hệ thống thông luật và hệ
thống dân luật thành văn................................................................................. 11
1.1.3. Cơ chế hình thành và các điều kiện công nhận, áp dụng án lệ ............ 16
1.1.4.Nội dung và cấu trúc của án lệ .............................................................. 23
1.1.5. Án lệ và án mẫu ..................................................................................... 25
1.2.Vai trò của án lệ như một loại nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật
Việt Nam hiện đại ........................................................................................... 27
1.2.1.Khái niệm và phân loại nguồn pháp luật ............................................... 27
1.2.2.Tính tất yếu, khách quan của việc công nhận án lệ trở thành nguồn pháp
luật ở Việt Nam hiện nay ................................................................................. 28
1.2.3.Ý nghĩa của việc công nhận án lệ như một loại nguồn pháp luật ở Việt
Nam trong bối cảnh hiện nay .......................................................................... 33
1.2.4. Vai trò án lệ như là một loại nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật
Việt Nam hiện nay ........................................................................................... 37
Kết luận chƣơng 1 ......................................................................................... 40


Chƣơng 2 ........................................................................................................ 41
THỰC TIỄN CÔNG NHẬN VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở MỘT SỐ QUỐC
GIA TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM ............. 41
2.1. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở một số quốc gia tiêu biểu thuộc
hệ thống thông luật và kinh nghiệm cho Việt Nam ........................................ 41
2.1.1. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở Anh ....................................... 41
2.1.2. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở Hoa Kỳ ................................. 51

2.1.3. Những đánh giá và kinh nghiệm cho Việt Nam .................................... 64
2.2. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở một số quốc gia tiêu biểu thuộc
hệ thống dân luật ............................................................................................. 76
2.2.1. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở Pháp ..................................... 76
2.2.2. Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở Đức ....................................... 85
2.2.3. Những đánh giá và kinh nghiệm cho Việt Nam .................................... 95
2.3. Vị trí, vai trò và thực tiễn áp dụng án lệ như một loại nguồn pháp luật ở
một số quốc gia chuyển đổi và trong khu vực Đông Nam Á ........................ 103
2.3.1. Thực tiễn áp dụng và vị trí, vai trò của án lệ như một loại nguồn pháp
luật ở quốc gia chuyển đổi Nga .................................................................... 103
2.3.2. Thực tiễn áp dụng và vị trí, vai trò của án lệ như một loại nguồn pháp
luật ở một số quốc gia trong khu vực Đông Nam Á (Singapore, Malaysia,
Brunei, Indonesia và Philippines) ................................................................. 105
2.3.3. Những đánh giá và kinh nghiệm cho Việt Nam ................................. 109
2.4. Thực tiễn công nhận và việc chuẩn bị các điều kiện áp dụng án lệ ở Việt
Nam hiện nay ................................................................................................ 111
2.4.1. Thực trạng hệ thống các quy định pháp luật, chính sách của Việt Nam
về việc công nhận và áp dụng án lệ .............................................................. 111
2.4.2. Thực tế chuẩn bị các điều kiện công nhận, áp dụng án lệ ở Việt Nam
hiện nay ......................................................................................................... 115
3.2.2. Về quy trình, công bố và áp dụng án lệ .............................................. 121


Chƣơng 3 ...................................................................................................... 125
QUAN ĐIỂM VÀ NHỮNG GIẢI PHÁP, KIẾN NGHỊ VÀ ĐỊNH
HƢỚNG PHÁT TRIỂN ÁN LỆ Ở VIỆT NAM ....................................... 125
3.1. Quan điểm về án lệ và áp dụng án lệ như một loại nguồn pháp luật ở Việt
Nam ............................................................................................................... 125
3.2. Một số giải pháp chung về phát triển án lệ ở Việt Nam ........................ 130
3.3. Một số kiến nghị, giải pháp cụ thể ......................................................... 135

3.3.1.Về cách thức áp dụng án lệ: vận dụng linh hoạt phù hợp học thuyết về
tính không bắt buộc về án lệ đối với hệ thống pháp luật Việt Nam. ............. 136
3.3.2. Kiến nghị về sửa đổi, hoàn thiện pháp luật theo hướng nâng cao thẩm
quyền giải thích pháp luật của TANDTC ...................................................... 137
3.3.3. Nâng cao ý thức tham khảo và sử dụng án lệ của thẩm phán ở Việt Nam
trong quá trình xét xử .................................................................................... 143
3.3.4. Sự cần thiết của việc công bố các án lệ phải được hệ thống hóa ở Việt Nam144
3.3.5. Nâng cao hiểu biết về chức năng, vai trò của án lệ trong văn hóa pháp
lý Việt Nam, đặc biệt là trong quá trình đào tạo luật ................................... 147
3.3.6. Tiếp thu có chọn lọc các quan điểm pháp lý trong các học thuyết về án
lệ của các hệ thống pháp luật nước ngoài vào Việt Nam. ............................ 151
KẾT LUẬN .................................................................................................. 153
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................... 154


Mở đầu
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hiện nay, Đảng và Nhà nước ta đang tiến hành công cuộc đổi mới sâu
sắc và toàn diện về kinh tế xã hội, xây dựng Nhà nước pháp quyền. Công
cuộc đổi mới đòi hỏi đồng thời phải thực hiện rất nhiều khâu quan trọng trong
quá trình xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật thì vấn đề áp dụng án lệ ở
Việt Nam và định hướng phát triển của nó trong hệ thống pháp luật nước ta là
một quan tâm hàng đầu.
Trong bối cảnh đó, khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 quy định:
“TANDTC thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống
nhất pháp luật trong xét xử.”. Quy định về nhiệm vụ của Hội đồng Thẩm
phán TANDTC, tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức tòa án nhân dân
năm 2014 đã chính thức thừa nhận “Hội đồng thẩm phán TANDTC có nhiệm
vụ lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC,
bản án quyết định pháp luật đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của

các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các tòa án
nghiên cứu và áp dụng trong xét xử”.Ngày 29-10-2015, tại Hà Nội, Tòa án
nhân dân (TAND) tối cao tổ chức Họp báo giới thiệu Nghị quyết số
03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao
về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Tuy nhiên, điều này đang đặt
ra cho chúng ta nhiều điều mang tính cấp thiết: Để án lệ được triển khai và áp
dụng ở Việt Nam thì nó phải được áp dụng phù hợp với các điều kiện của hệ
thống pháp luật Việt Nam. Vấn đề làm thế nào để án lệ được áp dụng có hiệu
quả như một nguồn chính thức trong hệ thống pháp luật Việt Nam là một vấn
đề cấp bách và đáng quan tâm trong hiện nay.
Trên thế giới, án lệ về cơ bản được chính thức thừa nhận trong hệ thống
pháp luật Common Law nhưng sẽ là sai lầm nếu cho rằng án lệ không có vai
trò gì trong hệ thống các nước pháp luật thành văn (Civil Law); và ở một số
1


quốc gia chuyển đổi cũng như ở một số quốc gia thuộc khu vực Đông Nam Á
có nhiều điều kiện tương đồng với Việt Nam. Do vậy, có thể nói án lệ có vai
trò rất quan trọng trong các hệ thống pháp luật trên thế giới. Trên cơ sở những
nghiên cứu mang tính so sánh về thực tiễn án lệ trong một số quốc gia thuộc
hệ thống thông luật và một số quốc gia thuộc hệ thống dân luật); quốc gia
chuyển đổi (Nga) và một số quốc gia trong khu vực Đông Nam Á, pháp luật
Việt Nam có thể học hỏi và tiếp thu những kinh nghiệm hữu ích về việc công
nhận và áp dụng án lệ của một số nước trên thế giới.
Như vậy, việc nghiên cứu, trao đổi về định hướng án lệ ở nước ta là
nhu cầu cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. Thiết nghĩ cái gì hay ta nên học, cái
gì xấu ta nên tránh, nhưng trước khi biết được hay dở thế nào, cần phải có
một cái nhìn “khoan dung về pháp luật" […] Giá trị của tinh thần khoan dung
ở chỗ khi nhìn vào pháp luật của những quốc gia khác trong nhiều trường hợp
ta còn tìm thấy được trong đó cả những giá trị cao cả, văn minh hơn những gì

chúng ta đang có”.
Với ý nghĩa nêu trên, tôi chọn đề tài: “Án lệ: kinh nghiệm một số nước
trên thế giới và định hướng phát triển ở Việt Nam”. Tôi viết đề tài này hi
vọng nghiên cứu của mình có thể góp phần hoàn thiện việc áp dụng hiệu quả
loại nguồn pháp luật mới này ở Việt Nam hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Vấn đề án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam không phải là vấn đề
mới. Có tương đối nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề này, trong đó những
công trình tiêu biểu có thể kể như sau: Nguyễn Đức Mai, Về vấn đề án lệ ở
nước ta hiện nay, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp
luật, Số 3/1998. Tác giả Đinh Văn Quế với cuốn “Pháp luật hình sự thực tiễn
xét xử và án lệ” của NXB. Lao động Xã hội, Hà Nội, năm 2005. Tác giả
Nguyễn Linh Giang, Án lệ trong hệ thống pháp luật một số nước trên thế giới,
Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, Số 12/2005, tr.
2


64 – 69. Tác giả Lưu Tiến Dũng, Vai trò của án lệ ở các nước theo hệ thống
pháp luật án lệ (Common law) và các nước theo hệ thống dân luật (Civil
Law), Toà án nhân dân. Toà án nhân dân tối cao, Số 01/2006, tr. 35 – 45. Tác
giả Trần Đức Sơn, Tìm hiểu hệ thống án lệ của Cộng hoà Pháp, Tạp chí Toà
án nhân dân. Toà án nhân dân tối cao, Số 3/2006, tr. 37 – 44. Tác giả Triệu
Quang Khánh, Việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, Số 7/2006, tr. 50 – 53. Phạm
Hoàng Giang, Vai trò của án lệ với sự phát triển của pháp luật hợp đồng, Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp. Văn phòng Quốc hội, Số 2/2007, tr. 28 – 31. Tác giả
Nguyễn Văn Nam, Nghiên cứu so sánh nguồn lực án lệ trong hệ thống pháp
luật nước Anh, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật,
Số 5/2007, tr. 36 – 45. Đỗ Văn Đại, Đỗ Văn Kha, Án lệ trong pháp luật thực
định Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp. Văn phòng Quốc hội, Số

12/2008, tr. 39 – 48. Nguyễn Văn Cường, Nhận thức chung về án lệ, tầm
quan trọng của án lệ trong công tác xét xử, khái quát các trường phái án lệ
trên thế giới , Tạp chí Toà án nhân dân, Toà án nhân dân tối cao, Số 4/2009,
tr. 39 – 44. Hai tác giả Nguyễn Văn Cường, và Nguyễn Ngọc Ánh với “Án lệ
Nhật Bản và một số vấn đề đặt ra khi đưa án lệ vào công tác xét xử tại Toà án
Việt Nam” của Tạp chí Toà án nhân dân, Toà án nhân dân tối cao, Số
19/2009, tr. 34 – 43.
Các bài viết của Nguyễn Tấn Dũng: "Nguồn gốc án lệ và thực chất
vấn đề án lệ ở Việt Nam", đăng trên trang Thông tin pháp luật dân sự, ngày
14/6/2008; loạt bài viết của Vi Trần - Thanh Tùng về vấn đề "Có nên xử theo
án lệ", Tạp chí Pháp luật: Bài 1 - "Án lệ - những điều chưa biết", đăng ngày
27/9/2010; Bài 2 - "Án lệ - Người ủng hộ, người phản đối", đăng ngày
28/9/2010, Bài 3 - "Án lệ - Lấp lỗ hổng pháp luật", đăng ngày
29/09/2010; Bài 4 - "Sửa luật để công nhận án lệ", đăng ngày 30/09/2010;
Bài 5 - "Cần một lộ trình", đăng ngày 01/10/2010; Bài viết của Luật sư
3


Nguyễn Ngọc Bích đăng trên trang web elaw.cafeluat.com, ngày
06/01/2011: "Án lệ và sự du nhập nó vào Việt Nam"; bài viết của Tiến sĩ
Đinh Văn Quế, nguyên Chánh Tòa Hình sự TANDTC trên Tạp chí Pháp
luật, ngày 05/10/2010: "Có nên xử theo án lệ? - phải sửa đổi cả hệ thống
pháp luật"; bài viết của Luật sư - Tiến sĩ Phan Đăng Thanh trên Tạp chí
Pháp luật ngày 06/10/2010: "Án lệ, nhu cầu tất yếu!"; bài viết của Tiến sĩ
Nguyễn Văn Hiện, Phó Trưởng Ban chỉ đạo cải cách tư pháp Trung ương
trên Tạp chí Pháp luật, ngày 07/10/2010: "Chưa sửa luật, vẫn có thể phát
triển án lệ"; bài viết của tiến sĩ Nguyễn Văn Nam trên Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp, số 6(191) tháng 3/2011: "Án lệ trong hệ thống Civil Law các nước
Pháp, Đức, và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam"; và hàng loạt các bài viết về
án lệ khác đăng trên trang web chuyên biệt "sưu tầm án lệ Việt Nam"

() được Bộ Thông tin và Truyền thông cấp phép hồi
tháng 5-2008.
Đặc biệt là từ khi Bộ Chính trị có chủ trương về việc thừa nhận và
"phát triển án lệ" thì có nhiều các công trình nghiên cứu khoa học, các bài
báo, tạp chí về án lệ như: Tác giả Nguyễn Văn Nam với luận án tiến sĩ “Lý
luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ,
Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”. Chuyên ngành Luật Quốc
tế và Luật so sánh tại Đại học Luật Hà Nội, năm 2011. Luận văn thạc sĩ luật
học của Hoàng Mạnh Hùng, Án lệ trong hệ thống các loại nguồn pháp luật,
chuyên ngành Lý luận và Lịch sử Nhà nước và Pháp luật tại Khoa Luật, Đại
học Quốc gia Hà Nội, năm 2013. Luận van thạc sĩ luật học của Nguyễn Thu
Trang “Vai trò của án lệ và thực tiễn xét xử trong hệ thống pháp luật Việt
Nam”, chuyên ngành Lý luận và Lịch sử Nhà nước và Pháp luật tại Khoa
Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2014. Nguyễn Văn Nam, Lý luận về án
lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật CiVil Law, Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, Số 3/2011, tr. 3 – 9. Nguyễn Văn
4


Nam, Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử
dụng án lệ ở Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp. Văn phòng Quốc hội,
Số 6/2011, tr. 55 – 60. Nguyễn Hồ Quốc Minh, Luật thương mại án lệ: cơ sở
lý luận và thực tiễn, bảo vệ tốt nghiệp cử nhân năm 2009 tại Khoa Luật –
trường Đại học Cần Thơ; chuyên ngành Luật Thương mại. Nguyễn Hải An,
Áp dụng án lệ trong xét xử các vụ việc dân sự ở Việt Nam, Tạp chí Dân chủ
và Pháp luật, Bộ Tư pháp, Số 4/2011, tr. 26 – 30. Cao Việt Thăng, Án lệ và án
mẫu - những khả năng áp dụng ở nước ta hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp. Văn phòng Quốc hội, Số 10/2011, tr. 18 – 21. Lê Mạnh Hùng, Án lệ
trong hệ thống toà án Australia và kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc phát
triển án lệ, Tạp chí Luật học. Trường Đại học Luật Hà Nội, Số 6/2011, tr. 68

– 76. Đỗ Văn Đại, Án lệ của Toà án tối cao - kinh nghiệm của Pháp đối với
sự phát triển án lệ tại Việt Nam, Tạp chí Toà án nhân dân. Toà án nhân dân
tối cao, Số 13/2011, tr. 31 – 44. Nguyễn Đức Lam, Án lệ ở Úc: lịch sử, khái
niệm, nguyên tắc và cơ chế thực hiện, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp. Văn
phòng Quốc hội, Số 13/2011, tr. 55 – 65. Lê Mạnh Hùng, Án lệ trong hệ
thống toà án Australia, lựa chọn nào cho Việt Nam trong việc phát triển án
lệ? (Kỳ I), Tạp chí Toà án nhân dân. Toà án nhân dân tối cao, Số 19/2011, tr.
39 – 48.
3.Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu: Làm những vấn đề lý luận về án lệ và thực tiễn
công nhận và áp dụng án lệ trong một số quốc gia tiêu biểu thuộc hệ thống
thông luật (tiêu biểu là Anh và Hoa Kỳ), một số quốc gia tiêu biểu thuộc hệ
thống dân luật (tiêu biểu là Pháp và Đức); và ở một số quốc gia chuyển đổi
cũng như ở một số quốc gia thuộc khu vực Đông Nam Á có nhiều điều kiện
tương đồng với Việt Nam. Trên cơ sở đó đề xuất những giải pháp nâng cao
hiệu quả áp dụng án lệ trong hệ thống pháp luật ở nước ta giai đoạn hiện nay.
Để thực hiện mục tiêu trên nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra bao gồm:
5


- Nghiên cứu khái quát nhất những vấn đề lý luận chung về án lệ.
Khẳng định tính tất yếu, khách quan; ý nghĩa và vai trò án lệ như là một loại
nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay.
- Nghiên cứu án lệ tập trung làm rõ một số vấn đề cơ bản về thực tiễn
án lệ trong một số quốc gia tiêu biểu thuộc hệ thống thông luật (tiêu biểu là
Anh và Hoa Kỳ); một số quốc gia tiêu biểu thuộc hệ thống dân luật (tiêu biểu
là Pháp và Đức) và ở một số quốc gia chuyển đổi cũng như ở một số quốc gia
thuộc khu vực Đông Nam Á có nhiều điều kiện tương đồng với Việt Nam.Từ
đó có những quan điểm, đánh giá về thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ
trong các quốc gia này để đưa ra những kinh nghiệm và định hướng áp dụng

án lệ ở Việt Nam.
- Nghiên cứu của luận văn hướng tới một số kiến nghị, giải pháp về
định hướng phát triển án lệ ở Việt Nam để án lệ được áp dụng và phát huy có
hiệu quả nhất những vai trò tích cực của nó là một loại nguồn trong hệ thống
pháp luật Việt Nam
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu: Lý luận về án lệ, thực tiễn công nhận và sử dụng án
lệ ở một số quốc gia tiêu biểu thuộc hệ thống thông luật; một số quốc gia tiêu biểu
thuộc hệ thống dân luật và ở một số quốc gia chuyển đổi cũng như ở một số quốc
gia thuộc khu vực Đông Nam Á có nhiều điều kiện tương đồng với Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu: nghiên cứu kinh nghiệm về thực tiễn án lệ một số
nước trên thế giới (Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nga, Malaysia, Philippines,
Indonesia, Brunei) và định hướng phát triển án lệ ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay. Quá trình nghiên cứu được thực hiện dưới góc độ lý luận, lịch sử
nhà nước về pháp luật.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu của luận văn
Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận và phương pháp luận của chủ
nghĩa Mác - Lê Nin về phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, tư tưởng Hồ
6


Chí Minh và các chủ trương, đường lối, quan điểm của Đảng, pháp luật của Nhà
nước, các kiến thức đã được học về Lý luận lịch sử nhà nước và pháp luật.
Những phương pháp cụ thể được áp dụng: Phương pháp miêu tả, tổng
hợp, phân tích, so sánh, nghiên cứu thực tiễn. Sự vận dụng của phương pháp
so sánh trong đề tài đực thể hiện ở việc so sánh án lệ ở một số quốc gia tiêu
biểu thuộc hệ thống thông luật và một số quốc gia tiêu biểu thuộc hệ thống
dân luật. Kết quả của việc so sánh là cơ sở để đưa ra những đề xuất, kiến nghị
cho án lệ ở Việt Nam.
6. Những đóng góp của luận văn

Luận văn làm rõ lý luận về án lệ: tính tất yếu, khách quan; ý nghĩa và
vai trò án lệ như là một loại nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt
Nam hiện nay
Luận văn nghiên cứu thực tiễn án lệ trong một số quốc gia tiêu biểu thuộc
hệ thống thông luật (tiêu biểu là Anh và Hoa Kỳ); một số quốc gia tiêu biểu thuộc
hệ thống dân luật (tiêu biểu là Pháp và Đức) và ở một số quốc gia chuyển đổi cũng
như ở một số quốc gia thuộc khu vực Đông Nam Á có nhiều điều kiện tương đồng
với Việt Nam. Từ đó có những quan điểm, đánh giá về thực tiễn công nhận và áp
dụng án lệ trong các quốc gia này trên cơ sở phương pháp so sánh, đưa ra những
kinh nghiệm và định hướng áp dụng án lệ ở Việt Nam.
Luận văn đã khẳng định án lệ là một nguồn luật trong hệ thống pháp
luật Việt Nam, đưa ra các giải pháp cụ thể để áp dụng có hiệu quả những vai
trò tích cực của án lệ trong thực tiễn xét xử, góp phần hoàn thiện hệ thống
pháp luật, hướng tới xây dựng thành công nhà nước pháp quyền xã hội chủ
nghĩa Việt Nam bình đẳng, công bằng và văn minh.
7. Ý nghĩa thực tiễn và lý luận của luận văn
Về lý luận: kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần bổ sung, hoàn
thiện hệ thống lý luận đối với án lệ, trong đó đề cao vai trò và ý nghĩa của án
lệ là một nguồn của hệ thống pháp luật Việt Nam.
7


Về thực tiễn: Nâng cao nhận thức về áp dụng án lệ trong công tác xét xử
của Tòa án; nâng cao hiểu biết về chức năng, vai trò của án lệ trong văn hóa
pháp lý Việt Nam, đặc biệt là trong quá trình đào tạo luật; tiếp thu có chọn lọc và
phù hợp với thực tiễn xét xử Việt Nam những kinh nghiệm quý báu của các quốc
gia tiêu biểu của các hệ thống pháp luật thông luật và dân luật;....
Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ có những đóng góp tích cực trong
việc từng bước hoàn thiện hệ thống lý luận, thực tiễn công nhận và áp dụng
án lệ là một nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện

nay và là tài liệu tham khảo phục vụ cho nghiên cứu, học tập, giảng dạy trong
các trường đào tạo luật và những học giả quan tâm.
8. Cấu trúc của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và mục lục, nội dung chính của luận văn
được cấu trúc gồm 03 chương:
- Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về án lệ và vai trò của án lệ
trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện đại
- Chương 2: Thực tiễn công nhận và áp dụng án lệ ở một số quốc gia
trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam
- Chương 3: Quan điểm và những giải pháp, kiến nghị và định hướng
phát triển án lệ ở Việt Nam

8


Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ VÀ VAI TRÒ CỦA
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN ĐẠI
1.1.Những vấn đề lý luận chung về án lệ
1.1.1.Bản chất và những đặc điểm cơ bản của án lệ
Theo Từ điển Luật học Anh thì án lệ được hiểu là: “Bản án hoặc quyết
định được nêu ra để chứng minh cho một quyết định trong một vụ việc gần
tương tự sau đó” [46].
Theo quan điểm của các nhà luật học theo hệ luật Anh - Mỹ (Anglo –
Sacxon), thì án lệ được hiểu theo hai nghĩa. Theo nghĩa hẹp, án lệ bao gồm
toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi tòa án và có giá trị như
nguồn luật, đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra
tương tự sau này, hay là cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những
căn cứ áp dụng để quyết định các vụ việc xảy ra trong tương lai. Còn theo
nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi thẩm phán trong hệ thống các

cơ quan Toà án khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các bản
án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao (Hight
Court), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và Tòa án tối cao (Supreme Court)
hay là những nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư
pháp, hay là hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và
hình thành thông qua các quyết định của Tòa án [ ].
Theo Từ điển Luật học Mỹ thì án lệ được hiểu là: "Một quyết định xét
xử mà ở đó tạo ra một quy tắc với vai trò là điểm quy chiếu để quyết định
những vụ án sau này có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý" [91].
Án lệ (tiếng Pháp-Jurisprudence) được hiểu là: Đường lối giải thích và
áp dụng luật pháp của các tòa án về một điểm pháp lý, đường lối này đã được
coi như một tiền lệ, khiến các thẩm phán sau đó có thể noi theo trong các
trường hợp tương tự. Xử theo án lệ là việc tòa cấp dưới vận dụng các phán
9


quyết có từ trước của tòa cấp trên để đưa ra một phán quyết mới tương tự trong
một vụ việc tương tự[1]
Cơ sở hình thành án lệ chính là những khiếm khuyết của hệ thống pháp
luật thành văn. Khi có những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật, tòa án sẽ viện
dẫn những căn cứ pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra một phán quyết có tính
đột phá và bản án này sẽ được tòa án tối cao công bố là án lệ để áp dụng chung
cho các trường hợp tương tự do khiếm khuyết quy phạm hoặc chưa có dẫn chiếu
quy phạm rõ ràng. Ở các nước thông luật, án lệ là một trong những nguồn luật
chính thức và quan trọng trong hệ thống pháp luật của quốc gia và được áp dụng
rộng rãi. Theo đó, những bản án, quyết định giải quyết vụ việc trong các tập san
án lệ trở thành khuôn mẫu, trở thành cơ sở để tòa đưa ra phán quyết trong những
vụ việc có tình tiết, vấn đề tương tự sau đó[1].
Như vậy, án lệ có thể hiểu là một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết
định của toà án được xem như sự cung cấp quy định hoặc quyền lực cho

quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về sau, hoặc cho một
vấn đề tương tự của pháp luật, hoặc khi các sự kiện là khác nhau thì
nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện khác
nhau chút ít. Một án lệ có thể là một bản án, quyết định của toà án chứa đựng
trong nó một nguyên tắc, nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ
đích xác của nó thường được gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết
trong một trường hợp cụ thể. Một quyết định cụ thể là bắt buộc đối với các
bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong
một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu lực pháp luật.
Qua việc xem xét các khái niệm và các nội dung được phân tích ở trên
có thể thấy rằng, quan niệm về án lệ ở các quốc gia khác nhau và các hệ thống
pháp luật khác nhau là không giống nhau. Nhưng nhìn chung, chúng đều có
những đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, án lệ trước hết phải là bản án, quyết định của tòa án, nhưng
10


không phải là mọi bản án, quyết định của tòa án mà chỉ những bản án, quyết
định nào chứa đựng cách thức, quan điểm chung được tòa án sử dụng trong
việc giải quyết vấn đề pháp luật trong chính các bản án, quyết định đó.
Thứ hai, một bản án, quyết định của tòa án chỉ có thể được coi là án lệ
khi mà giải pháp trong bản án, quyết định đó được sử dụng lặp đi lặp lại để
giải quyết các vụ án, vụ việc tương tự nhằm tạo ra cái gọi là tiền lệ. Tuy nhiên,
tính "tiền lệ" này cũng không được hiểu thống nhất trong các quốc gia và hệ
thống pháp luật khác nhau. Thông thường, ở những nước có khuynh hướng
theo hệ thống pháp luật Civil Law thì "tiền lệ" này chỉ mang tính hướng dẫn,
khuyến cáo, thuyết phục các tòa cấp dưới chứ không có hiệu lực bắt buộc như
trong những nước có khuynh hướng theo Hệ thống pháp luật Common Law.
Thứ ba, bản án, quyết định là có giá trị án lệ phải là cơ sở cho tòa án
cấp dưới vận dụng khi xét xử một vụ án, vụ việc tương tự. Tính tương tự ở

đây được hiểu là tương tự nhau về tình tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn
đề pháp lý.
Từ những nghiên cứu nói trên, có thể đưa ra khái niệm án lệ như sau:
Án lệ là bản án, quyết định của Tòa án chứa đựng cách thức áp dụng pháp
luật được tòa án sau đó vận dụng một cách chủ động hoặc bị động để giải
quyết vụ án, vụ việc có nội dung tương tự.
1.1.2. Một số quan niệm phổ biến về án lệ trong hệ thống thông luật và hệ
thống dân luật thành văn
1.1.2.1.Một số quan niệm về án lệ ở các nước thông luật
Thuật ngữ “Common Law system” là một thuật ngữ chung đề cập đến
những hệ thống pháp luật trong đó bao gồm hệ thống pháp luật của nước Anh
và những hệ thống pháp luật bị ảnh hưởng một cách rõ nét bởi pháp luật nước
Anh như: hệ thống pháp luật Mĩ, Úc,…Lý luận về án lệ đã được đề cập bởi các
nhà luật học trong suốt quá trình phát triển của hệ thống pháp luật Common
Law. Đó là các tên tuổi như: Coke, Hale, Hobbes and Bentham,… được phân
11


chia thành các trường phái quan điểm về án lệ trong truyền thống pháp luật
Common Law.
Một là, khái niệm truyền thống về án lệ đã được giới thiệu bởi các luật
gia nổi tiếng nhu Davies và Coke trong thế kỷ XVII và Blackstone trong thế kỷ
XVIII. Qua đó, khái niệm về truyền thống án lệ có thể được miêu tả như sau:
(1) Án lệ là những quyết định (đã được tuyên bởi tòa án) có quyền uy bởi được
quyết định và giải quyết bởi thẩm phán và nó có vị trí trong nhận thức thực
tiễn pháp luật. (2) Án lệ không phải là các quy phạm pháp luật nhưng án lệ làm
sáng tỏ những câu hỏi về pháp luật. Án lệ đống vai trò như là phương tiện để
thẩm phán vụ việc trong các vụ việc xảy ra sau đó. Những thẩm phán có thể
dựa vào các án lệ trước đây để đưa ra quyết định trong vụ việc hiện thời. Khái
niệm truyền thống về án lệ đã đòi hỏi về tính quyền uy của án lệ nhưng không

giải thích vì sao án lệ có giá trị bắt buộc đối với các vụ việc nảy sinh sau đó.
Nó được giải thích một cách đơn giản là những vấn đề làm cơ sở cho các quyết
định trong bản án và nó đã tạo cho các quyết định này có tính quyền uy[83].
Hai là, lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ: khẳng định
đơn giản rằng sự miêu tả về pháp luật là sự cần thiết khách quan và nhiệm vụ
đó cần phải giải quyết câu hỏi pháp luật là gì và nó tách biệt với những loại
quy phạm nào. Thomas Hobbes (1588-1679) là một trong những học giả tiêu
biểu về chủ nghĩa pháp luật thực chứng, mặc dù không chú ý đến khái niệm về
án lệ nhưng đã giải thích vì sao án lệ có vai trò như là luật[53, tr.12]. Jeremy
Bentham (1748-1832) cho rằng trong một chừng mực nào đó thì án lệ cũng tạo
ra những ảnh hưởng đến pháp luật. Các nguyên tắc pháp luật dưới dạng án lệ
phải rút ra trên cơ sở những vụ việc cụ thể thông qua quá trình trừu tượng
hóa[53,tr.14].
Trên cơ sở lý luận về khái niệm thông luật và hình thức thể hiện của nó,
các học giả của chủ nghĩa pháp luật thực chứng đã đưa ra khái niệm về án lệ
hiểu theo nghĩa chung nhất thì án lệ là một hình thức pháp luật nó chứa đựng
12


các nguyên tắc pháp luật được hình thành từ những quyết định của thẩm phán
qua những vụ án cụ thể. Những nguyên tắc pháp luật trong các án lệ có tính
quyền uy của nó. Bởi án lệ là cơ sở cho việc giải quyết các vụ việc nảy sinh
sau này. Hơn nữa, án lệ còn là cơ sở cho việc tạo lập tính chắc chắn trong pháp
luật và khả năng dự đoán tính đúng sai của các quan hệ pháp luật nảy sinh
trong thực tiễn, nó góp phần định hướng của các chủ thể tham gia quan hệ
pháp luật trong những vụ việc tương tự như những vụ án đã được giải quyết
bởi các án lệ.
Ba là, chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ: Đề cập đến vai trò của án lệ
trong pháp luật, chủ nghĩa pháp luật hiện thực nhấn mạnh việc tạo ra các quyết
định của tòa án trong khía cạnh làm sao thẩm phán có thể đưa ra một phán quyết

đúng [37,tr.18]. Do đó, chủ nghĩa pháp luật hiện thực đòi hỏi việc tạo ra các quyết
định của tòa án cần thiết phải tính đến các yếu tố sự kiện thực tiễn và các án lệ
như là những kinh nghiệm hiện thực của đời sống pháp luật. Ngoài ra, chủ nghĩa
pháp luật hiện thực còn đòi hỏi cần phải học hỏi nhiều hơn các kiến thức khoa
học xã hội để hiểu về thực tế xử sự của con người trong xã hội và con đường mà
các quy định pháp luật đã phản ánh, ảnh hưởng đến xử sự này.
1.1.2.2. Một số quan niệm về án lệ ở các nước dân luật
 Trường phái lịch sử pháp luật ở nước Đức
Vị trí và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật đã được những học
giả của trường phái này đề cập trong các quan điểm lý luận của họ về pháp
luật. Theo quan điểm của Savigny (1779 – 1861) về các loại nguồn pháp luật,
trong đó có đề cập đến vai trò hệ thống các quyết định, phán quyết của tòa án
đã có sự ảnh hưởng lớn tới sự phát triển của pháp luật nước Đức và một số
nước khác trong hệ thống pháp luật Civil law khác trong thế kỷ XIX, XX và cả
ngày nay. Trong cuốn sách của ông, ông đã đưa ra một hệ thống lý luận, trong
đó những vấn đề về án lệ và việc thẩm phán sáng tạo pháp luật đã được tranh
luận một thời gian dài. Tâm điểm quan điểm của ông về án lệ, đó là: Thứ nhất,
13


nói chung pháp luật có thể được hình thành bởi sự thừa nhận chung của cả
quốc gia hay luật quốc tế là sự thừa nhận chung của cả cộng đồng[81, tr.41].
Thứ hai, Sagviny quan điểm rằng không chỉ có nghị viện (cơ quan lập pháp)
mà cả những thẩm phán họ cũng có quyền đại diện cho nhân dân để tạo ra
pháp luật. Pháp luật mà thẩm phán tạo ra gọi là luật thực hành, luật thực tiễn.
Tóm lại, Sagviny và các học trò của ông theo trường phái lịch sử pháp luật đã
đưa ra những lý luận về án lệ, trong đó ủng hộ việc thẩm phán có quyền sáng
tạo pháp luật trong hệ thống pháp luật nước Đức trong thế kỷ XIX và
XX[81,tr.42]
 Lý luận của Hans Kelsen – chủ nghĩa thực chứng về án lệ

Quan điểm về án lệ của Hans Kelsen trong tác phẩm “Pure Theory of
Law” về cơ bản tập trung vào cố gắng của ông khi tìm thấy câu trả lời cho câu
hỏi “Pháp luật là gì?”. Pháp luật thể hiện như thế nào chứ không phải là vấn đề
pháp luật lẽ ra phải như thế nào. Theo ông, pháp luật của thể được nhìn nhận ở
hai khía cạnh: Thứ nhất, khía cạnh tĩnh của pháp luật trong bất kỳ thời điểm
nào. Thứ hai, khía cạnh động của pháp luật nghĩa là hệ thống pháp luật đã thực
hiện chức năng của nó như thế nào qua thời gian. Kelsen và nhũng người ủng
hộ ông đã ủng hộ lý luận về sự làm luật của thẩm phán trên cơ sở rằng khi mà
cơ quan lập pháp ban hành các quy đinh pháp luật là sự cố gắng tạo ra luật mà
thôi. Những luật này cần được nhận thức và hoàn thiện bỏii các thẩm phám. Vì
thế mà các đạo luật và nhiệm vụ của thẩm phán trong việc tạo ra các quyết
định khi xét xử sẽ cùng nhau tạo ra một thứ pháp luật thực sự cho người
dân[37, tr.55]
 Lý luận về án lệ ở Pháp
Lý luận của Eva Steiner về án lệ nhấn mạnh: (1) Vị trí của án lệ trong hệ
thống pháp luật Pháp. (2) Yếu tố tạo ra tính thuyết phục của án lệ; Mối quan hệ
giữa án lệ và luật thành văn; (3) Tính hợp pháp của án lệ.
Thứ nhất, xét về khía cạnh vị trí của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp,
14


theo học thuyết về phân chia quyền lực ở Pháp, thẩm phán không có quyền ban
hành pháp luật và nếu thẩm phán thực hiện quyền này thì đã xâm phạm đến
quyền lực của cơ quan luật pháp. Theo lý luận của học thuyết này, thẩm phán
chỉ có chức năng duy nhất là áp dụng pháp luật chứ không phải là chức năng
sáng tạo pháp luật. tuy nhiên, từ khía cạnh thực tiễn, trong một số lĩnh vực
pháp luật, như luật hành chính của Pháp đã hình thành và phát triển bởi những
hệ thống những án lệ. Cho đến nay, vai trò của án lệ đã thể hiện trong nhiều
lĩnh vực pháp luật pháp luật ở Pháp. Thẩm phán ở Pháp, về mặt thực tiễn đã
tạo ra luật thông qua việc giải thích các quy định của luật thành văn khi áp

dụng nó trong mỗi vụ án cụ thể[81, tr.76].
Thứ hai, xét về khía cạnh những yếu tố làm tăng sức thuyết phục của án
lệ trong hệ thống pháp luật Pháp, Eva Steiner cho rằng có một số yếu tố tạo ra
mức độ hiệu lực đối với án lệ như: Tính thứ bậc của tóa án đã tuyên bản án; Sự
tách khỏi hướng xét xử của vụ việc trước đó; Sự tuyên bố của nguyên tắc
chung áp dụng liên quan đến hàng loạt các án lệ trước đó được viện dẫn bởi
tòa án đã đưa ra quyết định được coi là án lệ. [81,tr.82-87]
Thứ ba, theo Eva Steiner quan điểm chủ đạo về mối quan hệ giữa án lệ
và luật do cơ quan lập pháp ban hành thì luật do cơ quan lập pháp ban hành sẽ
có hiệu lực cao hơn. Tuy nhiên, chúng ta nên có cái nhìn biện chứng về mối
quan hệ này. Hai dạng nguồn luật này trong hệ thống pháp luật sẽ hỗ trợ nhau
trong mỗi lĩnh vực pháp luật[81,tr.91-96]
Thứ tư, xét về khía cạnh tính hợp pháp quyền ban hành pháp luật của
thẩm phán, ông đã giới thiệu quan điểm liệu rằng quyền ban hành pháp luật
của thẩm phán được chấp nhận hay không. Eva Steiner đã ủng hộ quan điểm
về sự hợp pháp của việc thẩm phán có quyền tạo ra luật bởi lý do thực tiễn,
pháp luật luôn có kẽ hở, và sự không rõ ràng, vì vậy, trong một số trường hợp
như đã đề cập trên đây, thẩm phán bắt buộc phải sáng tạo ra luật cho giải pháp
pháp luật đã tìm ra trong một vụ việc cụ thể[81,tr.96-98]
15


Ngoài những quan điểm lý luận của Eva Steiner về án lệ, có một số tác
giả ở Pháp đã phân chia án lệ thành hai loại gồm: án lệ của giải pháp với một
vấn đề cụ thể và án lệ của việc giải thích pháp luật[66, tr.126] Rõ ràng với loại
án lệ thứ hai trong cách phân loại này đã được công nhận với những yêu cầu về
tính thống nhất của pháp luật, trong đó việc giải thích pháp luật là một hoạt
động không thể thiếu đối với mỗi hệ thống pháp luật.
1.1.3. Cơ chế hình thành và các điều kiện công nhận, áp dụng án lệ
1.1.3.1.Cơ chế hình thành án lệ

Án lệ cũng như các nguồn pháp luật khác cũng có cơ chế hình thành
riêng. Về nguyên tắc, mỗi bản án là một quyết định cá biệt chỉ có hiệu lực áp
dụng đối với vụ việc mà nó giải quyết chứ không có hiệu lực áp dụng chung
đối với các vụ việc khác.
Thông thường để hình thành án lệ trước hết phải có bản án. Bản án chính
là chất liệu đầu tiên hình thành nên án lệ. Nội dung của bản án thường bao gồm
hai phần: Phần nội dung của vụ việc và phần quyết định của toà án. Phần nội
dung của vụ việc bao gồm hai phần là phần trình bày của các bên và phần nhận
định của Toà án. Trong các phần trên, phần nhận định của Toà án chính là phần
có giá trị nhất trong việc hình thành án lệ. Trong phần nhận định này, Thẩm phán
thể hiện quan điểm của mình về hướng giải quyết vụ việc cũng như về những vấn
đề pháp lý đặt ra trong vụ việc. Và nếu quan điểm này phù hợp với yêu cầu thực
tế và phù hợp với trật tự pháp lý thì sẽ có xu hướng trở thành một quy phạm án lệ
có khả năng áp dụng cho các vụ việc tương tự. Hạt nhân đầu tiên để hình thành
nên một án lệ chính là bản án, trong đó phần nhận định của Thẩm phán là phần
quan trọng nhất. Dù là trong hệ thống pháp luật thành văn hay pháp luật thông
luật thì đều cần có bản án nhưng không phải mọi bản án, quyết định của Toà án
đều có giá trị án lệ, bởi trên thực tế có nhiều bản án chỉ có giá trị cho một vụ việc
cụ thể. Các bản án này chỉ tập trung giải quyết các tình tiết cụ thể của vụ án,
không có những vấn đề vướng mắc về giải thích và áp dụng pháp luật. Bên cạnh
16


đó, cũng có nhiều bản án ngoài việc giải quyết những tình tiết cụ thể của vụ án,
còn đặt ra và giải quyết những vấn đề về giải thích và áp dụng pháp luật từ đó có
thể rút ra được một nguyên tắc chung để áp dụng cho các vụ án khác. Ví dụ
nguyên tắc hoàn trả tài sản trong trường hợp được lợi về tài sản không có căn cứ
pháp luật là một nguyên tắc hình thành từ án lệ trên cơ sở Toà án giải thích và áp
dụng Điều 1371, Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804. Hiện nay, không có một quy
định pháp luật thành văn nào đề cập đến nguyên tắc này, nhưng nó đã trở thành

nguyên tắc chung được các Toà án áp dụng trong việc giải quyết các vụ việc
tương tự, từ đó hình thành nên án lệ. Hay trong hệ thống pháp luật thông luật như
ở nước Anh, nội dung của bản án phải có liên quan đến vấn đề pháp luật. Quyết
định của một thẩm phán trong một vụ việc dựa trên vấn đề pháp luật có thể tạo ra
một án lệ cho các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai.
Tuy nhiên, để trở thành án lệ, quan điểm nhận định này phải trở thành
quan điểm chung của các Toà án khi giải quyết các vụ việc tương tự. Như vậy,
ở đây xuất hiện một yếu tố thứ hai tham gia vào quá trình hình thành án lệ đó
là yếu tố tiền lệ. Nói cách khác, để có án lệ thì phải có tiền lệ, tức là trước đó
đã từng có nhiều bản án đưa ra cách giải quyết tương tự đối với những trường
hợp tương tự, rồi dần hình thành nên một tiền lệ trong việc giải quyết các
trường hợp đó. Trong hệ thống án lệ của Cộng hoà Pháp, tiền lệ là một yếu tố
quan trọng trong việc hình thành nên án lệ. Tuy nhiên, khác với tiền lệ trong
hệ thống luật Anh - Mỹ có hiệu lực áp dụng bắt buộc mang tính pháp lý
(Thẩm phán xét xử vụ việc sau bắt buộc phải áp dụng giải pháp của các Thẩm
phán đã xét xử vụ việc trước tương tự), tiền lệ trong hệ thống pháp luật của
Cộng hoà Pháp, Công hòa liên bang Đức chỉ có hiệu lực ràng buộc về mặt tâm
lý: Thẩm phán Pháp và Đức làm theo tiền lệ do tác động của yếu tố tâm lý chứ
không phải do hiệu lực áp dụng bắt buộc mang tính pháp lý của tiền lệ đó.
Ngoài hai yếu tố trên (bản án và tiền lệ) còn có một yếu tố thứ ba tham
gia vào việc hình thành án lệ đó là yếu tố thống nhất hoá thông qua vai trò
17


giám sát của Toà án cấp trên đối với toà án cấp dưới. Chính vai trò giám sát
này thể hiện qua cơ chế kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm, giám đốc thẩm sẽ
đảm bảo hình thành một án lệ thống nhất cho một địa phương (trong mối quan
hệ giữa Toà phúc thẩm và các Toà sơ thẩm) hoặc cho toàn quốc (trong mối
quan hệ giữa Toà án tối cao và các Toà cấp dưới. Ví dụ, trong mối quan hệ
giữa Toà phúc thẩm và Toà sơ thẩm, theo nguyên tắc độc lập xét xử, Toà sơ

thẩm có toàn quyền trong việc giải quyết vụ việc theo cách riêng của mình.
Tuy nhiên, trên thực tế, các Toà sơ thẩm thường có xu hướng đi theo cách giải
quyết mà Toà phúc thẩm đã từng áp dụng cho các vụ việc tương tự, bởi lẽ nếu
xét xử theo hướng khác với quan điểm của Toà phúc thẩm, khi có kháng cáo,
kháng nghị phúc thẩm, thì bản án, quyết định sơ thẩm đó sẽ bị Toà phúc thẩm
huỷ hoặc sửa lại. Như vậy, để tránh việc bản án, quyết định sơ thẩm của mình
bị huỷ hoặc bị sửa lại, các Toà sơ thẩm đều có xu hướng tuân theo án lệ của
Toà phúc thẩm dưới tác động của cơ chế kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm,
mặc dù về mặt lý thuyết, các Toà sơ thẩm không có nghĩa vụ phải tuân theo án
lệ đó. Cũng tương tự như vậy trong mối quan hệ giữa Toà tối cao và các Toà
án cấp dưới. Về mặt lý thuyết, các Toà sơ thẩm và phúc thẩm có toàn quyền
độc lập trong việc xét xử của mình, tuy nhiên trên thực tế, các Toà án này đều
tuân theo án lệ của Toà tối cao dưới tác động của cơ chế kháng cáo, kháng
nghị giám đốc thẩm: Nếu xét xử khác với quan điểm của Toà tối cao, trong
trường hợp có kháng nghị giám đốc thẩm, thì bản án sẽ bị huỷ hoặc bị sửa.
Đây là các nguyên tắc chung về áp dụng án lệ là tòa án cấp dưới phải
tuân thủ tòa án cấp trên để đảm bảo tính thống nhất cho một địa phương và
rộng hơn là một quốc gia. Tuy nhiên, một thực tế được thừa nhận rộng rãi là
không có thông luật chung cho toàn thể 50 bang của nước Mỹ. Mỗi bang có
thông luật của riêng mình dựa trên cơ sở hệ thống các án lệ tương ứng trong
các lĩnh vực ở mỗi bang. Liên quan đến án lệ, Tòa án tối cao nước Mỹ không
thực hiện chức năng xét xử của nó để tạo ra thông luật chung cho toàn liên
18