Luận án tiến sĩ kinh tế quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH
----™ & ˜ ----

NGUYỄN ĐỨC VINH

QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI

TP. Hồ Chí Minh, năm 2018


2

MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
MỞ ĐẦU
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ
THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU ……………..…………………….….
1.1.

Tổng quan tình hình nghiên cứu ……………..……………………..…

1.1.1.

Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài ………………..…………….………

1.1.2.

Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam ………..…………………….………

1.1.3.

Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu …………..…...……………

1.2.

Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu ..………………..………………

1.2.1.

Câu hỏi nghiên cứu ………………………………………………………

1.2.2.

Giả thiết nghiên cứu ……..………………………..……………………..

1.2.3.

Lý thuyết nghiên cứu ………………………………..…………………...

1.2.4.

Phương pháp nghiên cứu ………………………………..……………….

Kết luận chương 1
CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN
PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ
YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI ……………………………………………………….
2.1.

Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ..

2.1.1.

Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài ……………………………………………………......

2.1.2.

Bản chất pháp lý và đặt điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt


3
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …………………….
2.1.3

Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ
hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng .....................................................

2.2.

Khái niệm, đặc điểm, nội dung, vai trò và vị trí pháp luật về quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu
tố nước ngoài …………………………………………...……………….

2.2.1.

Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …….

2.2.2.

Vai trò và vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……………………

Kết luận chương 2
CHƯƠNG 3: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG
KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH
TỪ HỢP ĐỒNG …………………………………………………………………
3.1.

Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ………………………..

3.1.1.

Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài ………………………………………………………..

3.1.2.

Quy định tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài ...........................................................................

3.1.3.

Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp .................................................

3.2.

Các quy định cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

3.2.1.

Ghi nhận các nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …………………………..

3.2.2.

Loại trừ dẫn chiếu ......................................................................................


4
3.2.3.

Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng ..........................

3.3.

Những bất cập của hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến
nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài phát sinh từ hợp đồng ...................................................................

3.3.1.

Mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh từ
hợp đồng.....................................................................................................

3.3.2.

Thiếu các quy định về cách thức, thời điểm, hình thức, hiệu lực, tính độc
lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều
chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng ......................................................

3.3.3.

Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh
thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng,
minh bạch ..................................................................................................

3.3.4.

Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp .................................................

Kết luận chương 3
CHƯƠNG 4: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG

KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH
NGOÀI HỢP ĐỒNG ……………………………………………………………
4.1.

Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với
nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng ........................................................

4.1.1.

Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp
đồng ...........................................................................................................

4.1.2.

Cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dung đối
với nghĩa vụ ngoài hợp đồng .....................................................................

4.1.3.

Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài


5
hợp đồng ……………………………………………...…………………
4.1.4.

Giới hạn quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài
hợp đồng ....................................................................................................

4.1.5

Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật
áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng ……………………………….

4.2.

Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
theo pháp luật Việt Nam ……………….………………………………

4.2.1.

Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng ……………………………………………………...…...

4.2.2.

Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến việc thực hiện công việc
không có ủy quyền …………………………………………………...…..

4.3.

Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam
về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng …………………

Kết luận chương 4
KẾT LUẬN

DANH MỤC TẠI LIỆU THAM KHẢO
CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ
CÔNG BỐ
1.

Quyền tự do thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại
quốc tế, Tạp chí Toà án nhân dân, số 18 và số 19, năm 2016

2.

Bàn về vấn đề tự do chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ trách nhiệm
ngoài hợp đồng trong pháp luật Liên minh Châu Âu (EU), Tạp chí Khoa
học Pháp lý, số 1, năm 2017.


6
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Quyền lựa chọn pháp luật nhằm điều chỉnh những vấn đề liên quan đến
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật nói chung và trong hoạt
động kinh doanh, thương mại nói riêng là vấn đề được đặt ra khi các chủ thể tham
gia vào các quan hệ pháp luật có yếu tố quốc tế, hay như ở Việt Nam gọi là quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngoài1. Nếu như hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ liên
quan đến một quốc gia, thì vấn đề lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng hầu như không được
đặt ra vì hoạt động của các chủ thể chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia, do không
có xung đột pháp luật nên không thể có vấn đề chọn luật của quốc gia khác để điều
chỉnh các quan hệ này. Ngược lại, trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu
tố nước ngoài hay còn gọi cách khác là hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế,
quyền của các chủ thể kinh doanh được lựa chọn pháp luật để điều chỉnh những vấn

đề phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại của mình là một tất yếu khách
quan và quyền này đã và đang được thừa nhận ngày càng rộng rãi trong tư pháp
quốc tế của các quốc gia trên thế giới cũng như trong các văn bản pháp luật của Việt
Nam.
Đặc biệt, trong xu thế không thể đảo ngược của tiến trình tự do hóa thương
mại và hội nhập quốc tế hiện nay, người ta vẫn phải thừa nhận một thực tế khách
quan là cho dù tự do hóa thương mại và hội nhập sâu rộng ở mức độ nào đi chăng
nữa, cho dù các hiệp định thương mại tự do song phương, khu vực và toàn cầu có
được ký kết nhiều đi chăng nữa thì sự khác nhau trong các quy định của pháp luật
các quốc gia về cùng một vấn đề pháp lý cụ thể liên quan đến hoạt động kinh doanh,
thương mại nhất định sẽ vẫn luôn tồn tại.
Hiện tượng xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế nói chung và xung đột
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng là
1

Điều 663 khoản 2 BLDS 2015 quy định “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuộc một trong

các trường hợp sau đây: (a). Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b).
Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện
hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; (c). Các bên tham gia đều là công dân Vệt Nam, pháp nhân
Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”.


7
không thể phủ nhận. Để giải quyết vấn đề xung đột pháp luật, một trong những xu
hướng đang phát triển mạnh mẽ là cho phép các chủ thể được quyền tự do thỏa
thuận lựa chọn pháp luật áp dụng trong các quan hệ kinh doanh, thương mại của
mình. Giải pháp này không chỉ giải quyết vấn đề xung đột pháp luật và giúp các chủ
thể kinh doanh hiểu rõ và bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà
còn đặt ra nhiệm vụ cho cả chủ thể kinh doanh, cho cơ quan tài phán (toà án, trọng

tài) phải am hiểu về luật pháp được các bên thỏa thuận lựa chọn để áp dụng và thực
thi khi có tranh chấp phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại đó.
Ngoài ra, trong môi trường kinh doanh quốc tế hiện đại, việc cho phép các
bên tự do lựa chọn pháp luật không chỉ là một biện pháp hữu hiệu để giải quyết
xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế mà còn tạo cơ sở pháp lý để pháp luật
nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong
nước. Như vậy, việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài không chỉ là vấn đề đặt ra từ thực tiễn hoạt động
kinh doanh, thương mại của các chủ thể mà còn là quyền của các chủ thể có liên
quan và quyền này được pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận.
Vấn đề quyền lựa chọn pháp luật đã được ghi nhận trong các học thuyết về tư
pháp quốc tế, được luật hóa trong pháp luật quốc gia và việc thực thi quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại ngày càng được áp dụng
phổ biến ở nhiều nước thuộc nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Ở Hoa Kỳ, theo
mô hình nhà nước liên bang, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại được ghi nhận và thực hiện trong thời gian dài khi quan hệ kinh doanh,
thương mại phát sinh giữa các chủ thể ở các bang khác nhau của Hoa Kỳ. Pháp luật
các nước trong khối EU ngày càng được ghi nhận theo hướng mở rộng quyền tự
định đoạt của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật… Trong
phạm vi liên minh, EU cũng đã hướng đến việc thống nhất các quy định nhằm đảm
bảo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện
quyền lựa chọn pháp luật thông qua việc ban hành công ước Rome 1980, sau đó sửa
đổi, bổ sung thành quy tắc Rome I và quy tắc Rome II… về quyền lựa chọn pháp
luật với xu hướng cho phép chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật có phạm vi áp
dụng rộng lớn.


8
Ở Việt Nam, vấn đề lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài cũng đã được pháp luật thực định ghi nhận trong BLDS qua các giai đoạn,

trong BLDS 2015 và trong các luật chuyên ngành2. Tuy nhiên, các quy định về
quyền lựa chọn pháp luật còn nhiều bất cập và thiếu sót. Theo NCS, có ít nhất sáu
bất cập, thiếu sót sau đây: Thứ nhất, các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành
không tạo ra căn cứ pháp lý đầy đủ, vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương
mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế cũng như các cơ quan giải
quyết tranh chấp áp dụng pháp luật mà các bên lựa chọn. Thứ hai, việc lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được
thừa nhận là một quyền năng về pháp lý của các chủ thể kinh doanh, thương mại.
Thứ ba, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được pháp điển hóa như một chế định pháp
luật điển hình. Thứ tư, quy định về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong BLDS cũng như
trong các luật chuyên ngành chưa thống nhất, còn nhiều chỗ mâu thuẫn giữa pháp
luật chung và pháp luật chuyên ngành. Thứ năm, nguyên tắc, nội dung, phạm vi và
hình thức của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
chưa đầy đủ. Thứ sáu, còn thiếu vắng nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật
để điều chỉnh quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài.
Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại nói chung và trong quan hệ nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp
đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng khó thực hiện
trong thực tiễn do pháp luật thường đặt ra các nguyên tắc để ràng buộc và giới hạn
quyền chọn luật của các chủ thể. Vẫn còn những quy định không rõ ràng mang tính
rào cản, giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể khi họ tham gia vào các
quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Nhiều quy định về quyền lựa
chọn pháp luật còn chung chung, chưa phù hợp với xu thế phát triển chung của tư
pháp quốc tế hiện đại... Những bất cập này nếu không được loại bỏ thì sẽ cản trở sự
2

Xem quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 664 BLDS 2015; khoản 2 Điều 5 LTM 2005; khoản 4 Điều 4 LĐT

2014; khoản 2 Điều 5 BLHH 2015...


9
phát triển của các hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các doanh nghiệp Việt
Nam với các doanh nghiệp nước ngoài và làm cho hệ thống pháp luật nước ta sẽ trở
nên thiếu thích ứng, chưa tương thích với pháp luật quốc tế và chưa đáp ứng yêu
cầu hội nhập quốc tế3.
Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện từ cả
góc độ cơ sở lý luận cũng như thực tiễn, những vấn đề liên quan đến các học thuyết
của tư pháp quốc tế về quyền lựa chọn pháp luật, liên quan đến quy định của pháp
luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế tại một số quốc
gia trên thế giới cũng như tại Việt Nam nhằm chỉ ra những bất cập, nguyên nhân
của những bất cập để từ đó có giải pháp bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài là rất cần thiết. Đây cũng chính là lý do để NCS lựa chọn vấn đề “Quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngoài
trong pháp luật Việt Nam làm đề tài Luận án tiến sĩ luật học.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của đề tài là:
Luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nội hàm quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Căn cứ pháp lý của
việc giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm
tăng cường quyền tự định đoạt của các chủ thể và bảo đảm pháp luật được các chủ
thể lựa chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, nhưng không phương hại đến các giá trị
nền tảng của hệ thống pháp luật Việt Nam.
3

Trong khi đó, Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về Chiến lược xây

dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã vạch rõ mục
tiêu “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch”, và yêu
cầu “đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để
góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế”. Để đạt được mục
tiêu đó, Nghị quyết đã đặt ra nhiệm vụ xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hội nhập quốc tế, trong đó “đẩy
mạnh việc rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới các văn bản quy phạm pháp luật để phù hợp với thông
lệ quốc tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”.


10
Đề tài luận giải cho các đề xuất về giải pháp và kiến nghị cụ thể nhằm hoàn
thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nêu trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:
Luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại: Làm rõ khái niệm và nội dung
của khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài và chỉ ra phạm vi những mối quan hệ nào trong hoạt động
kinh doanh, thương mại cần phải được điều chỉnh bởi chế định về quyền lựa chọn
pháp luật; Chỉ ra những loại hình chủ thể nào có quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Vai trò của pháp luật về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài;
Nghiên cứu các nguyên tắc, căn cứ, nội dung và phạm vi của quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại, bao gồm các hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài

hợp đồng (như trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có liên quan đến
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, thực hiện công việc kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài không có uỷ quyền…). Các quy định giới
hạn quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài cũng như những tác động của chúng đến quyền tự do thoả thuận lựa
chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại.
Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp
luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài để chỉ ra những bất cập của pháp luật, những khó khăn trong quá trình
thực thi đồng thời so sánh với các quy định có liên quan của pháp luật quốc tế và
pháp luật của một số nước nhằm nêu bật những điểm chưa phù hợp của pháp luật
Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.


11
Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị được nêu trong Luận án về
hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến lựa chọn pháp
luật và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài. Đề tài cũng nghiên cứu những vấn đề về kinh doanh, thương mại về
hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài, về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, về xung đột pháp luật trong tư
pháp quốc tế và về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong tư pháp quốc tế
nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói
riêng.
Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định của pháp luật Việt

Nam, của pháp luật một số nước tiêu biểu và của các điều ước quốc tế có liên quan
về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
3.2.1. Về nội dung
Quyền lựa chọn pháp luật là nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp
quốc tế. Tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh rất rộng, bao gồm tất cả các quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, như quan hệ dân sự, quan hệ sở hữu, quan hệ hôn
nhân gia đình, quan hệ thừa kế, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh, thương mại,
quan hệ trái vụ…. Trong khuôn khổ của một Luận án tiến sĩ, như tên gọi của đề tài
Luận án đã chỉ rõ, phạm vi nghiên cứu của Luận án giới hạn ở những vấn đề về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài. Hoạt động kinh doanh, thương mại là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi,
vì vậy Luận án không nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong các quan hệ
dân sự nhằm mục đích tiêu dùng.
Kinh doanh, thương mại, hiểu theo cách hiểu của WTO, là lĩnh vực rộng lớn,
bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại trong đầu tư, trong thương mại


12
hàng hoá, trong thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ… Tuy
nhiên, Luận án chỉ nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài do các chủ thể kinh doanh là các doanh
nghiệp Việt Nam và các doanh nghiệp nước ngoài thực hiện.
Khi xác định yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại hay
còn gọi là yếu tố quốc tế, Luận án dựa trên cơ sở quy định và các tiêu chí xác định
yếu tố nước ngoài theo BLDS 2015, có so sánh với quy định của pháp luật một số
nước và điều ước quốc tế về yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế vì có sự không
thống nhất trong cách hiểu giữa pháp luật các nước và các điều ước quốc tế .
Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là lĩnh vực rộng,

bao gồm từ quá trình thành lập doanh nghiệp, quá trình thực hiện các hoạt động
kinh doanh, thương mại ở phạm vi trong nước và cả ở phạm vi quốc tế, quá trình
phát triển và thậm chí cả quá trình giải thể hoặc phá sản của doanh nghiệp. Trong cả
quá trình hình thành và phát triển của doanh nghiệp, việc thực hiện hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chủ yếu tập trung ở hai mảng hoạt động
chính là mảng ký kết và thực hiện các hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài và mảng liên quan đến những quan hệ kinh doanh, thương mại
phát sinh ngoài hợp đồng. Trong khuôn khổ của Luận án, phạm vi nghiên cứu sẽ tập
trung phân tích vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ các hợp đồng thương mại quốc tế
trong đó có một bên là doanh nghiệp Việt Nam và các quan hệ phát sinh ngoài hợp
đồng trong đó liên quan đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp Việt Nam.
Tại Việt Nam, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài chưa được luật hóa thành một chế định trong pháp luật
Việt Nam với ý nghĩa là một quyền năng của chủ thể kinh doanh, do đó, khi nghiên
cứu quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài, để có cái nhìn bao quát và cụ thể Luận án sẽ phân tích quyền lựa chọn
pháp luật của chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nói chung, không đi sâu phân tích về sự
khác nhau của từng loại nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong


13
từng lĩnh vực cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ,
đầu tư, hay hợp đồng liên quan đến các đối tượng sở hữu trí tuệ…
Khi phân tích về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài, Luận án tập trung làm rõ 03 nội dung lớn là: (1).
Khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý và nội dung của quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; (2). Quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ

hợp đồng; (3). Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
3.2.2. Về không gian
Để có cơ sở so sánh với pháp luật Việt Nam, Luận án nghiên cứu quy định
về quyền lựa chọn pháp luật trong một số điều ước quốc tế có liên quan như: Công
ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (ký tại Vienna
ngày 11/4/1980, viết tắt từ trong tiếng Anh là CISG); Quy tắc số 593/2008 ngày
17/6/2008 của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng, có hiệu lực từ ngày
17/12/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome I); Quy tắc số 864/2007 ngày 11/7/2007 của
EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng, có hiệu lực từ ngày 11/01/2009
(gọi tắt là Quy tắc Rome II); Bộ nguyên tắc La Hay về lựa chọn pháp luật áp dụng
đối với hợp đồng thương mại quốc tế năm 2015 (gọi tắt là Bộ nguyên tắc La Hay
2015); Pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật một số nước trong Liên minh Châu Âu, các hiệp
định tự do thương mại song phương giữa Việt Nam với các nước như Hoa Kỳ, Hàn
Quốc...
3.2.3. Về thời gian
Khi xem xét thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại, Luận án lấy mốc năm 2005 - năm Việt
Nam ban hành LTM 2005 và ban hành BLDS 2005 điều chỉnh hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài - cho đến hiện nay.
Do BLDS 2015 mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 và cùng thời gian này,
các luật chuyên ngành (như LĐT 2014, LDN 2014, BLHH 2015…) cũng đã có hiệu
lực, nên Luận án đề xuất giải pháp bổ sung hay sửa đổi pháp luật về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại trong xu hướng tất yếu cần hoàn


14
thiện pháp luật Việt Nam cho giai đoạn xây dựng hoàn thiện pháp luật những năm
tiếp theo.
4. Kết quả nghiên cứu và những điểm mới của Luận án

4.1. Kết quả nghiên cứu
Luận án đạt được những kết quả như sau:
Thứ nhất, Luận án hệ thống hóa các kết quả nghiên cứu, ở góc độ lý luận về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài, trong đó chỉ ra những vấn đề liên quan đến hướng nghiên cứu của đề tài mà
các nhà khoa học đi trước đã giải quyết, và những vấn đề thuộc về nội hàm của
quyền lựa chọn pháp luật chưa được các nghiên cứu trước làm rõ. Đồng thời, chỉ ra
nhiệm vụ cụ thể của Luận án này.
Thứ hai, Luận án đã làm rõ thêm cơ sở lý luận về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như: Khái niệm, bản
chất pháp lý và vai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài; Căn cứ xác định quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và
ngoài hợp đồng; Lĩnh vực, nội dung, phạm vi áp dụng quyền lựa chọn pháp luật và
sự cần thiết phải quy định rõ ràng về giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nhằm tăng cường
quyền tự định đoạt của các bên và đảm bảo pháp luật được các bên lựa chọn có
phạm vị áp dụng rộng nhất.
Thứ ba, Luận án phân tích thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam,
có so sánh với pháp luật một số nước, về quyền lựa chọn pháp luật đối với hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Phân tích làm rõ mâu thuẫn
giữa các quy định pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn
pháp luật và những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền
lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng và phát
sinh ngoài hợp đồng.
Thứ tư, Luận án chỉ ra những quy định trong pháp luật Việt Nam không rõ
ràng, đầy đủ, không tạo căn cứ pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh,
thương mại thực thị quyền lựa chọn pháp luật, trên cơ sở đó đề xuất các kiến nghị

15
cụ thể về sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài nói chung.
4.2. Những điểm mới của Luận án
Luận án có những điểm mới dưới đây:
Luận án đã luận giải để xây dựng khái niệm cụ thể về quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và làm rõ bản
chất pháp lý của quyền này. Trên cơ sở các luận giải đó, Luận án khẳng định quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là
một quyền năng cơ bản và quan trọng của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền này cần được pháp điển hóa thành một
chế định pháp luật cơ bản trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Luận án phân tích và luận giải tại sao phải ghi nhận quyền lựa chọn pháp
luật, ghi nhận quyền này ở mức nào, giới hạn của quyền đó như thế nào? Giới hạn
quyền theo cách chặn ngay từ đầu bằng cách quy định các lĩnh vực trong đó các bên
được quyền lựa chọn pháp luật hay giới hạn quyền theo cách ngăn chặn hậu quả bất
lợi của việc áp dụng pháp luật nước ngoài? Làm rõ nội dung, hình thức, phạm vi,
hiệu lực của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài như là căn cứ để ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật trong quan
hệ kinh doanh, thương mại với ý nghĩa là một chế định pháp luật cơ bản. Và quyền
của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ
phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nhằm tạo cơ sở để pháp luật nước ngoài
(do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước, qua đó
tạo niềm tin cho các chủ thể tích cực tham gia các quan hệ kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài.
Luận án phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài theo
ba vấn đề lớn là: Lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của các chủ thể kinh doanh, thương

mại; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố


16
nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
Luận án chỉ ra những hạn chế, mâu thuẩn trong các quy định của pháp luật
Việt Nam hiện hành không tạo điều kiện và các căn cứ pháp lý đầy đủ cho các chủ
thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài thực hiện quyền lựa chọn pháp
luật. Luận án phân tích thực tiễn thực thi quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài bởi các các cơ quan giải quyết tranh
chấp tại Việt Nam. Việc các cơ quan giải quyết tranh chấp chưa nắm chắc nội hàm
của quyền lựa chọn pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp, sẽ dẫn đến hệ
quả áp dụng pháp luật Việt Nam thay cho pháp luật nước ngoài đáng lẽ ra phải được
áp dụng.
Trên cơ sở nghiên cứu quy định của một số điều ước quốc tế và pháp luật
một số nước về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài, để rút ra xu hướng phát triển khách quan của tư pháp quốc tế
Việt Nam, Luận án đã luận giải cơ sở khoa học cho những giải pháp và kiến nghị về
hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
5. Kết cấu của Luận án
Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
Luận án gồm 04 chương sau đây:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết của đề tài
nghiên cứu
Chương 2: Những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Chương 3: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

Chương 4: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng


17
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Tại Việt Nam và ở nước ngoài, vấn đề về “Quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngoài chưa từng được nghiên
cứu ở cấp độ Luận án tiến sĩ luật học. Trong thực tiễn vấn đề quyền lựa chọn pháp
luật chỉ được đặt ra trong quan hệ pháp luật mang tính dân sự có yếu tố quốc tế4.
Mặc dù vậy, liên quan đến đề tài của Luận án cho đến nay đã có nhiều công trình
nghiên cứu, ở từng góc độ hẹp hơn đã được công bố ở trong nước và nước ngoài
dưới nhiều góc độ khác nhau là những vấn đề gợi mở, được phân tích trong các bài
viết đăng tải trên các tạp chí hoặc có các sách chuyên khảo, các công trình nghiên
cứu chuyên sâu, bình luận về pháp luật thương mại quốc tế, về quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài, về tư pháp quốc tế, về xung đột pháp luật, về giải quyết xung đột
pháp luật, về quyền lựa chọn pháp luật, về việc lựa chọn pháp luật của các bên trong
hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hoặc hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế
bằng đường biển, về quyền chọn luật áp dụng trong bồi thường thiệt hại phát sinh
ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài... Nhìn chung, chưa có những công trình
nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …Tuy nhiên, với NCS đây là
công trình nghiên cứu quan trọng, đặt nền tảng cơ sở lý luận và có giá trị tham khảo
trong việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài của Luận án.
Việc đánh giá tình hình nghiên cứu ở các tiểu mục dưới đây liên quan đến
Luận án, sẽ được xem xét theo hai góc độ là tình hình nghiên cứu liên quan đến đề
tài được thực hiện ở nước ngoài và tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài được

thực hiện tại Việt Nam. Về kết quả nghiên cứu, Luận án sẽ đánh giá tình hình
nghiên cứu theo 03 vấn đề là: (i). Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài;
(ii). Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều
4

Denis Tallon (1983), Civil law and Commercian law, International Encyclopedia of Comparative law, Vol

VIII, Chapter 2, tr. 4 - 5.


18
chỉnh quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng;
(iii). Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài
1.1.1.1. Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, NCS đặt vấn đề
nghiên cứu cụ thể lý luận về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ
phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát
sinh ngoài hợp đồng. Theo NCS, về mặt lý luận điều quan trọng nhất cần làm sáng
tỏ là phải làm rõ khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nguyên tắc, phạm vi và giới hạn của quyền
lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nội dung quyền lựa chọn pháp luật
đối nghĩa vụ ngoài hợp đồng và những vấn đề liên quan ranh giới giữa nghĩa vụ từ
hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài. Liên quan đến những nội dung này, các công trình nghiên cứu ở

nước ngoài cho thấy:
Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài.
Khái niệm về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài từ xưa đến nay vẫn là vấn đề chưa có
sự thống nhất. Ở các nước theo hệ thống pháp luật Common law, các nhà nghiên
cứu cũng như khoa học pháp lý không chú trọng vào việc nêu ra khái niệm về hoạt
động kinh doanh, thương mại hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài, ngược lại cho thấy có sự thống nhất quan điểm cho rằng hoạt động kinh
doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân dù nó được thực hiện ở trong
nước hay ở phạm vi quốc tế.
Năm 1983, tác giả Denis Tallon trong công trình nghiên cứu có tên gọi
“Civil law and Commercial law, International Encyclopedia of Comparative law”


19
cho rằng vì hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động của thương
nhân trên phạm vi quốc tế, vượt ra phạm vi của quốc gia, do đó Lex Mercatoria
(Luật của thương nhân) ra đời với ý nghĩa là luật áp dụng cho giới thương nhân và
Lex Mercatoria tồn tại độc lập với luật giáo hội và tập quán pháp (Custom law)5.
Tác giả Denis Tallon chỉ dựa vào yếu tố quốc tế để nói đến hành vi kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài mà không đi vào luận giải khái niệm này.
Ngược lại, tại các nước theo theo hệ thống pháp luật Civil law có sự quan
tâm luận giải để làm rõ khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài hay gọi là yếu tố quốc tế với mục đích để phân biệt hoạt động
kinh doanh, thương mại với hoạt động không phải là kinh doanh, thương mại và cho
rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân để thực
hiện các hành vi thương mại. Năm 2004, tác giả Alan Redfern, trong công trình
nghiên cứu “Law and Practice of International Commercial Arbitration” cho rằng
hoạt động thương mại, theo nghĩa rộng, được hiểu là những hoạt động được thực

hiện bởi thương gia hoặc các thương nhân trong quá trình kinh doanh, dù đó là mua
bán thiết bị văn phòng hay thuê ô tô6. Alan Redfern cho rằng điểm chung của hoạt
động kinh doanh, thương mại chính là hoạt động của thương nhân nhằm mục đích
kiếm lời. Còn hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động kinh doanh
mang trong mình nó yếu tố quốc tế vì nó vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia.
Điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế chính là hành vi kinh
doanh của các thương nhân vượt ra biên giới của một quốc gia mang yếu tố quốc tế.
Tuy nhiên, tác giả này chưa phân tích để làm rõ thế nào là hoạt động kinh doanh,
thương mại vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia.
Có thể thấy, các công trình nghiên cứu nêu trên đã thống nhất rằng vấn đề
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ
tư pháp quốc tế, tức là trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế. Song chưa có
công trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh doanh,
5
6

Denis Tallon (1983), Tlđd tr 4- 5.
Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackary (2004), Law and practice of international commercial

arbitration. Swet&Maxwell, London 2004. Bản dịch ra tiếng Việt từ nguyên bản tiếng Anh là Pháp luật và
thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế bởi VCCI, VIAC và DANIDA tháng 2 năm 2009, tr. 20.


20
thương mại có yếu tố nước ngoài là gì? Hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế
có phải là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay không? Có
những tiêu chí nào để nhận biết yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế của hoạt động
kinh doanh, thương mại? Phải chăng yếu tố nước ngoài là khái niệm chỉ được sử
dụng trong pháp luật Việt Nam? Các câu hỏi này sẽ được làm rõ hơn tại Chương 2
của Luận án.

Thứ hai, về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Các nghiên cứu về vấn đề này còn rất khiêm tốn mặc dù những vấn đề liên
quan đến việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật đã được đề cập từ cách đây mấy
chục năm và nội dung của nó cũng thay đổi theo nhận thức qua năm tháng. Nói
cách khác, các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hầu như không
có, vì vậy khái niệm, đặc điểm, bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng chưa được luận giải để làm
sáng tỏ.
Các công trình nghiên cứu tập trung phân tích về vấn đề tự do ý chí, tự do
hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế và
quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Điều này sẽ thấy rõ hơn
khi nghiên cứu các công trình cụ thể dưới đây.
1.1.1.2. Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật
điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế
Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều
chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế được công bố từ những
năm 90 của thế kỷ 20. Tiêu biểu trong số đó có các công trình dưới đây:
Năm 1996, ba tác giả là Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies7
trong công trình “International Trade Law”8 không nêu khái niệm về quyền lựa
7

Michael Pryles là Tiến sĩ và Martin Davies là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Melbourne còn Jeff

Waincymer là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Deakin (Australia).
8

Michael Pryles - Jeff Waincymer - Martin Davies (1996), Internatinal Comencial Law, LBC Australia,

1996. (Sách này đã được dịch ra tiếng Việt “Pháp luật thương mại quốc tế” do ĐH Ngoại thương dịch năm
2003).


21
chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng vì các giao dịch thương mại quốc tế có thể
chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật khác nhau và pháp luật của các nước
khác nhau có cách giải quyết khác nhau đối với cùng một vấn đề, do đó để tránh sự
bất ổn đối với luật điều chỉnh hợp đồng, các chủ thể giao dịch, đặc biệt là với các
giao dịch về hợp đồng ngoại thương như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và
hợp đồng vận chuyển hàng hàng hoá quốc tế, nên cần đưa điều khoản chọn luật áp
dụng vào trong hợp đồng. Các tác giả này cho rằng điều khoản về thỏa thuận lựa
chọn luật áp dụng trong hợp đồng có giá trị xác định luật điều chỉnh (luật áp dụng –
Applicable law) một hợp đồng nếu như những tranh chấp phát sinh từ quá trình giao
kết và thực hiện hợp đồng không được quy định trong hợp đồng và vì vậy, luật áp
dụng – Applicable law cho phép các bên chỉ định rõ luật điều chỉnh. Nhưng quyền
tự do chọn luật điều chỉnh hợp đồng của các bên bị hạn chế bởi một số quy định của
tư pháp quốc tế của các quốc gia9. Các tác giả trong công trình này, mặc dù không
phân tích sâu, nhưng cũng chỉ ra rằng việc lựa chọn luật áp dụng hợp đồng bị giới
hạn nếu nội dung của luật lựa chọn đó trái với “trật tự công” của nước nơi tòa án áp
dụng luật khi xét xử, hoặc thỏa thuận chọn luật không dựa trên nguyên tắc bình
đẳng giữa các bên trong đàm phán và giao kết hợp đồng …
Trong công trình có tên gọi “IPR and Comparative Law A Study Exercise
Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law”10
của hai tác giả là Harald Koch - Ulrich Magnus cũng không nêu khái niệm về quyền
lựa chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng về nguyên tắc cũng như trong thực tiễn
tư pháp quốc tế, các bên có thể chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng
của mình và “pháp luật do các bên thống nhất lựa chọn trở thành luật áp dụng cho
hợp đồng, ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên và trong các hợp đồng quốc tế,
việc lựa chọn pháp luật như vậy dựa trên nguyên tắc tự do ý chí”11. Khi phân tích tự

do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng, các tác giả
này đề cao nguyên tắc tự do ý chí, trong đó có tự do hợp đồng và tự do thỏa thuận
9

Michael Pryles, Jeff Waincymer, Martin Davies (1996), Tlđd, tr.160.

10

Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), IPR and Comparative Law. A Study Exercise Book on International

Private and Civil Procedure Law and Comparative Law, Oxford University Press, 1996.
11

Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), Tlđd, tr. 27.


22
lựa chọn hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, công trình này chưa
phân tích để làm rõ tự do lựa chọn pháp luật có phải là quyền năng của chủ thể hợp
đồng hay không và nếu là quyền năng của chủ thể kinh doanh nói chung và chủ thể
hợp đồng nói riêng thì quyền này cần phải được ghi nhận như thế nào trong pháp
luật quốc gia. Ngoài ra, công trình này cũng chưa làm rõ phạm vi quyền lựa chọn
luật, luật được chọn và mối quan hệ giữa các nguồn luật được lựa chọn…
Năm 1999, tác giả O’ Brien, trong cuốn sách có tên gọi “Conflic of Laws”12
cũng cho rằng trong tư pháp quốc tế, vấn đề giải quyết xung đột pháp luật gắn liền
với vấn đề chọn luật và quyền chọn luật với phạm vi không giới hạn trong lĩnh vực
hợp đồng là cần thiết và không xung đột lợi ích giữa các quốc gia13. Theo tác giả O’
Brien thì “Tự do ý chí của các bên không chỉ là việc chọn luật áp dụng đối với
nghĩa vụ hợp đồng mà có thể mở rộng trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp
đồng, khi có sự gắn kết giữa hợp đồng và hành vi gây thiệt hại ngoài hợp đồng”14.

Đây là quan điểm rất mới vào thời gian đó và cho đến nay, quan điểm này đã được
pháp luật nhiều nước ghi nhận và coi đó như là quyền năng của các chủ thể trong
lĩnh vực kinh doanh, thương mại quốc tế phát sinh ngoài hợp đồng. Vấn đề này sẽ
được phân tích cụ thể tại Chương 4 của Luận án.
Năm 2004, tác giả Lea Brihnayer trong công trình“Conflic of LawsFoundation and Future Directions”15 không nêu khái niệm về quyền lựa chọn pháp
luật nhưng lập luận rằng việc cho phép các bên, chủ thể của tư pháp quốc tế, có
quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ của mình sẽ dẫn đến hệ quả là pháp
luật nước ngoài sẽ được tòa án nước sở tại áp dụng và chính điều này sẽ có vai trò
thúc đẩy sự phát triển các quan hệ thương mại quốc tế vì nó cho phép chúng ta “có
thể đối xử với pháp luật nước ngoài ngang tầm quan trọng với pháp luật trong
nước”16. Đây là quan điểm mới được nhiều học giả ủng hộ và ngày nay quan điểm
này phù hợp với nguyên tắc tự do hóa thương mại trên cơ sở không phân biệt đối xử
12

O’ Brien (1999), Conflict of law, Cavendish Publishing Limited, The Glass House, London, 1999.

13

O’ Brien (1999), Tlđd, tr 72.

14

O’ Brien (1999), Tlđd, tr. 69.

15

Lea Brihnayer (2004), Conflic of laws-Foundation and Future Directions, NXB Little Brown & Company

Limited of Canada, 2004.
16

Lea Brihnayer (2004), Tlđd, tr. 14.


23
theo quy định của WTO17. Tuy nhiên, quan điểm này cũng còn nhiều tranh cãi nếu
phân tích từ góc độ của cơ quan áp dụng luật như tòa án quốc gia, khi các cơ quan
này xem xét vấn đề áp dụng luật nước ngoài trong quan hệ kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng. Vấn đề này sẽ được phân tích cụ
thể tại Chương 2, 3, 4 của Luận án.
Năm 2009, không đi sâu tìm hiểu khái niệm, tác giả Vesna Lazíc, trong
nghiên cứu mang tên “The Impact of Uniform Law on National Law: Limits and
Possibilities - Commercial Arbitration in the Netherlands”18 đã luận giải để nêu bật
ý nghĩa và tầm quan trọng của việc lựa chọn pháp luật đối với hợp đồng thương mại
quốc tế và khẳng định rằng, việc tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho
hợp đồng là một nguyên tắc và nhấn mạnh đó là nguyên tắc chung của pháp luật về
hợp đồng. Tác giải viết: “Các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế được tự do
lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng giữa họ là một nguyên tắc chung của
luật hợp đồng được thừa nhận rộng rãi trên thế giới”19. Tác giả này khẳng định
quyền chọn luật của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh quốc tế xuất pháp từ
luật tư và không gây phương hại đến Nhà nước, cho nên tự do ý chí trong việc lựa
chọn luật áp dụng bảo vệ quyền của chủ thể ký kết hợp đồng là tự nhiên.
Tương tự như vậy, xuất phát từ đặc thù của Hoa Kỳ là một Nhà nước liên
bang gồm nhiều tiểu bang trong đó mỗi tiểu bang có luật lệ và án lệ riêng về hoạt
động kinh doanh quốc tế, trong công trình “International Business Law”20, xuất bản
năm 2003 hai tác giả Larrya Dimatteo và Lucien Dhooge cho rằng: “Trong kinh
doanh quốc tế, ngoài việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, các bên trong hợp
đồng thương mại có quyền quy định cả điều khoản lựa chọn pháp luật, theo đó điều
khoản này trong hợp đồng sẽ chỉ ra pháp luật của tiểu bang nào hay của nước nào sẽ
điều chỉnh nghĩa vụ của các bên, những điều khoản lựa chọn pháp luật như vậy

không chỉ được áp dụng phổ biến trong các hợp đồng diễn ra trong phạm vi giữa
17

Bộ Thương mại (2000), Kết quả Vòng đàm phán Uruguay về Hệ thống thương mại đa biên, NXB Thống

kê, tr. 5.
18

Vesna Lazíc (2009), The Impact of Uniform Law on National Law: Limits and Possibilities - Commercial

Arbitration in the Netherlands, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 13.2, 2004.
19

Vesna Lazíc (2009), Tlđd, tr. 12.

20

Larrya Dimatteo - Lucien Dhooge (2003), International Business Law, Oxford University Press, 2003.


24
các bang của Hoa Kỳ mà còn ở phạm vi quốc tế”21. Có thể nói, đây là công trình
nhấn mạnh việc lựa chọn pháp luật là một quyền và quyền này thuộc về chủ thể của
các hợp đồng kinh doanh, thương mại được ký kết không chỉ giữa các doanh nghiệp
của các tiểu bang khác nhau trong toàn Liên bang Hoa Kỳ mà còn là quyền của các
chủ thể trong giao kết hợp đồng thương mại ở phạm vi quốc tế.
Không đi vào nghiên cứu, giải thích bản chất của quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, nhưng các tác giả
nêu trên đã nhấn mạnh ý nghĩa của việc lựa chọn pháp luật trong các quan hệ kinh
doanh, thương mại diễn ra ở phạm vi quốc tế; nêu ra phạm vi, mức độ và giới hạn

quyền lựa chọn luật của các bên như là cách thức giải quyết xung đột pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế. Hầu hết các tác giả, trong các
công trình nghiên cứu có liên quan đều cho rằng: Trong quan hệ tư pháp quốc tế,
quyền lựa chọn pháp luật dựa trên nguyên tắc tự do ý chí của các bên khi tham gia
vào các quan hệ kinh doanh quốc tế và nền tảng của tự do ý chí là các nguyên tắc tự
do hợp đồng và nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử trong hoạt động kinh
doanh, thương mại quốc tế.
Cụ thể hơn, tác giả Dana Patrick Karam khẳng định thêm rằng: “Tự do ý chí
của các bên trong hợp đồng là một trong những nguyên tắc cơ bản được pháp luật
Hoa Kỳ tôn trọng và thừa nhận nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, bởi vì mục đích
chính của hợp đồng là bảo vệ quyền và lợi ích của các bên”22. Điều này được pháp
luật Hoa Kỳ ghi nhận trong UCC. Về phần mình, tác giả Dominique Bureau cho
rằng: “Ý chí của các bên được xem như là phương pháp giải quyết xung đột rõ ràng
và dễ nhận biết nhất”23. Ông cũng nói rõ thêm rằng: “Tự do ý chí trong lựa chọn
pháp luật không chỉ giải quyết xung đột pháp luật trong lĩnh vực hợp đồng mà còn
giúp giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng”24.
Tuy nhiên, các công trình này chưa phân tích để làm rõ vấn đề lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có phải là quyền
21

Larrya.Dimatteo & Lucien.jDhooge (2003), Tlđd, tr. 87.

22

Dana Patrick Karam (1987), Conflic of law – Contracts. Tạp chí Louisiana Law Review số 47/1987, tr.183.

23

Dominique Bureau (1993), L'influence de la volonté individuelle sur les conflits de lois (Tiếng Việt là Sự

ảnh hưởng của ý chí các bên đến xung đột pháp luật), Etudes offertes à F. Terré, tr 285.
24

Dominique Bureau (1993), Tlđd, tr. 287.


25
năng của chủ thể hay không và nếu là quyền năng của chủ thể thì cần phải pháp
điển hóa quyền này như thế nào? Nếu các bên - chủ thể tham gia vào hoạt động
kinh doanh, thương mại quốc tế nói chung, gồm các chủ thể của hợp đồng thương
mại quốc tế và các chủ thể trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài phát sinh ngoài hợp đồng, không thực hiện quyền này, cũng tức là không lựa
chọn pháp luật thì liệu có còn ai có quyền này hay không, ví dụ như tòa án hoặc
trọng tài chẳng hạn, và nếu tòa án hoặc trọng tài có quyền lựa chọn thì quyền này
dựa trên các căn cứ nào?
Về phạm vi của quyền lựa chọn pháp luật qua nghiên cứu cho thấy, các tác
giả nước ngoài cho rằng quyền lựa chọn pháp luật được đặt ra trong các quan hệ do
tư pháp quốc tế điều chỉnh nhưng đặc biệt là trong quan hệ hợp đồng kinh doanh
quốc tế (International Business Contract), như hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp
đồng đầu tư quốc tế, hợp đồng cung cấp dịch vụ quốc tế (như hợp đồng vận chuyển,
bảo hiểm hàng hóa quốc tế...). Một số đã chỉ rõ phạm vi cụ thể của quyền lựa chọn
pháp luật, bao gồm các vấn đề về hình thức hợp đồng, giải thích hợp đồng, thực
hiện nghĩa vụ hợp đồng, trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, chấm
dứt hiệu lực của hợp đồng và cả những mối quan hệ bắt buộc giữa các bên trong
giai đoạn tiền hợp đồng và các yêu cầu phát sinh do lỗi của các bên trong giao kết
hợp đồng (culpa in contrahendo).
Ví dụ năm 1999, các tác giả Ole Lando - Peter Arnt Nienlse khi nói về phạm
vi quyền lựa chọn luật trong bài viết “The Rome I Proposal” còn mở rộng các “hình
thức thoả thuận chọn luật mang tính ngầm định giữa các bên cần được pháp luật
thừa nhận và tôn trọng trong quan hệ hợp đồng”25. Tuy nhiên, tác giả này cũng chưa

phân tích để làm rõ bản chất của thỏa thuận lựa chọn pháp luật trong hợp đồng và
việc thỏa thuận lựa chọn này có phải là quyền của chủ thể hợp đồng hay không.
Về những giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài, các tác giả ngoài nước đều cho rằng quyền lựa
chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng không phải là không có giới hạn, ngược
25

Ole Lando - Peter Arnt Nienlse (1999), The Rome I Proposal, Journal of Private International Law,Vol 3

No 1, 1999, tr. 33.