Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH
ĐÀO VĂN THẠNH
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. VŨ THỊ HỒNG YẾN

HÀ NỘI - 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố
trong bất kỳ công trình nào.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đào Văn Thạnh


LỜI CẢM ƠN
Tác giả xin trân trọng cảm ơn các thầy, cô giáo công tác tại Khoa Sau Đại học – Viện
Đại học Mở Hà Nội đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho tác giả hoàn thành bản luận văn
này. Đặc biệt tác giả xin trân trọng cảm ơn thầy giáo hướng dẫn TS Vũ Thị Hồng Yến
- Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội đã hết lòng ủng hộ và hướng dẫn tác giả
hoàn thành luận văn.

Tác giả xin trân trọng cảm ơn các Thầy Cô trong Hội đồng khoa học đã đóng góp
những góp ý, những lời khuyên quý giá cho bản luận văn này.
Tác giả cũng xin trân trọng cảm ơn Thư viện trường Viện Đại học Mở Hà Nội, Thư
viện Trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện thuận lợi hỗ trợ, giúp đỡ tác giả
trong việc thu thập thông tin, tài liệu trong quá trình thực hiện luận văn.
Xin cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp và gia đình đã giúp đỡ, chia sẻ khó khăn và động
viên tác giả trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành luận văn này.
Xin trân trọng cảm ơn!
Hà Nội, tháng 12 năm 2017

Đào Văn Thạnh


DANH MỤC VIẾT TẮT
CĐT

Chủ đầu tư.

DAĐT

Dự án đầu tư.

HĐXD

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.

HĐTCXD

Hợp đồng thi công xây dựng công trình.

NT

Nhà thầu.

TVGS

Tư vấn giám sát.

BLDS

Bộ luật dân sự năm 2015.

LTM

Luật thương mại năm 2005.

Nghị định 37

Nghị định 37/2015/NĐ – CP ngày 22 tháng 4 năm 2015 của

Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
Nghị định 46

Nghị định 46/2015/NĐ – CP ngày 12 tháng 5 năm 2015 của

Chính phủ về quản lý chất lượng và bảo trì công trìnhxây dựng.
Thông tư 09

Thông tư 09/2016/TT – BXD ngày 10 tháng 03 năm 2016 của

Bộ xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình.


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN ........................................................................................................
LỜI CẢM ƠN ..............................................................................................................
DANH MỤC VIẾT TẮT .............................................................................................
1. Tính cấp thiết của đề tài........................................................................................... 1
2. Mục tiêu nghiên cứu ................................................................................................ 2
2.1. Mục tiêu tổng quát ............................................................................................2
2.2. Mục tiêu cụ thể .................................................................................................2
3. Tính mới và những đóng góp của đề tài .................................................................. 2
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ........................................................................... 3
5. Phương pháp nghiên cứu ......................................................................................... 4
6. Kết cấu của luận văn................................................................................................ 4
Chương 1:QUY ĐỊNH CHUNG VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH ........................................ 5
1.1. Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình ..................5
1.2. Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách nhiệm pháp lý do vi
phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình .......................................................19
1.3. Nguồn pháp luật điều chỉnh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công
xây dựng công trình ...............................................................................................24
Chương 2:PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI
PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ THỰC TIỄN
ÁP DỤNG ................................................................................................................. 27
2.1. Căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình ...............................................................................................................27
2.2. Nội dung của trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trìnhvà thực tiễn áp dụng ..............................................................................43
2.3. Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công

xây dựng công trình ...............................................................................................85


Chương 3:ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI
CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH ..................................................................... 91
3.1. Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp
lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình .............................................. 91
3.2. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do
vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình ....................................................... 92
KẾT LUẬN ............................................................................................................ 104
TÀI LIỆU THAM KHẢO ..........................................................................................


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hợp đồng thi công xây dựng công trình (gọi tắt là hợp đồng thi công xây dựng
công trình) được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa bên giao
thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định. Qua đó đã tạo cơ sở pháp
lý cho các bên thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trìnhhoặc
phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Dưới góc độ pháp lý, các thỏa
thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ. Lợi ích
của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa
vụ đã cam kết. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công
trìnhđược đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm pháp lý của mỗi bên trong việc thực hiện
đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do
hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể
xảy ra. Hiện nay, vấn đề này đã được quy định trong Luật xây dựng năm 2014, Nghị
định 37 quy định về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng và Thông tư số 09 hướng
dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình. Hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây

dựng công trìnhrất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hướng không nhỏ đến lợi
ích của các bên như làm chậm tiến độ thi công xây dựng công trình, chất lượng công
trìnhkhông bảo đảm…Tuy nhiên, các quy định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm
hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnói riêng
trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn đến những vướng mắc, bất cập
trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi. Điều này đã làm giảm hiệu lực và hiệu
quả của pháp luật trong việc áp dụng trách nhiệm pháp lý đối với hành vi vi phạm
hợp đồng thi công xây dựng công trình.
Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Trách nhiệm pháp lý do vi phạm
hợp đồng thi công xây dựng công trình” để làm luận văn thạc sỹ của mình. Qua luận
văn, học viên sẽ làm rõ một số vẫn đề lý luận có liên quan, thực trạng áp dụng và
phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi

1


phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập
đã nêu.
2. Mục tiêu nghiên cứu
2.1. Mục tiêu tổng quát
Việc nghiên cứu đề tài nhằm làm rõ các loại trách nhiệm pháp lý do vi phạm
hợp đồng thi công xây dựng công trình, tổng kết thực tiễn áp dụng và đề xuất các giải
pháp góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm
hợp đồng thi công xây dựng công trình.
2.2. Mục tiêu cụ thể
-

Phân tích các loại trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng nói chung và

trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnói riêng;

-

Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật về

trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trìnhvà thực tiễn áp
dụng;
-

Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định về trách nhiệm

pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình.
3. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Tính đến thời điểm hiện nay, các công trìnhnghiên cứu về trách nhiệm pháp lý
do vi phạm hợp đồng đã có một số công trình, đó là:
- “Chế định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của TS. Nguyễn
Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về
chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và
phạt vi phạm hợp đồng;
- Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp
đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS. TS Đỗ Văn Đại – Nhà xuất bản chính trị
Quốc gia – Sự thật. Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện
đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp
đồng nói chung;

2


- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Lê Văn Minh về “Trách nhiệm pháp lý
do vi phạm hợp đồng mua bán” đã giải quyết vấn đề trách nhiệm pháp lý của bên vi
phạm hợp đồng mua bán tài sản;

- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Đặng Hoàng Mai về “Một số nghiên cứu
so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam” (2004)
đã nghiên cứu, so sánh hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư thiết bị - thi công theo các
quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam.
- Luận văn thạc sĩ ngành quản lý xây dựng của tác giả Hoàng Phương Lan
(2014) “Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng lập và quản lý hợp đồng xây dựng
tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng công ty đường sắt Việt Nam” đã nghiên
cứu các vấn đề hợp đồng xây dựng liên quan đến công tác nâng cao chất lượng lập
và quản lý HĐ xây dựng.
Tuy nhiên nghiên cứu về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công
xây dựng công trìnhthì chưa có công trìnhnào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu
đề tài luận văn thạc sĩ luật học của học viên là công trìnhmang tính độc lập, tính mới
nhằm đưa ra những kết quả nghiên cứu chỉ trong lĩnh vực về trách nhiệm pháp lý do
vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình.
Nội dung nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần làm rõ các vấn đề lý luận trong
việc xây dựng các các quy phạm pháp luật về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp
đồng thi công xây dựng công trình. Từ đó tạo cơ sở cho quá trình sửa đổi, bổ sung
quy định của pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, tạo sự thống nhất
trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp
lý do vi phạm hợp đồng xây dựng cụ thể là hợp đồng thi công xây dựng công trìnhtheo
quy định của Luật xây dựng năm 2014, Nghị định 37, Nghị định 207 về hợp đồng
trong hoạt động xây dựng và Thông tư 09 hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng
công trình. Đồng thời có phân tích, đánh giá, so sánh với các quy định tương ứng của

3


Bộ luật dân sự năm 2015, Luật thương mại năm 2005 và một số văn bản về hợp đồng

thương mại quốc tế hiện nay.
5. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp
phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề xuất
những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý
do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời cam đoan, lời cảm ơn, mục lục, kết luận chung và danh mục tài liệu
tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương:
* Chương 1: Quy định chung về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi
công xây dựng công trình
* Chương 2: Pháp luật thực định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng
thi công xây dựng công trìnhvà thực tiễn áp dụng
* Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về
trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

4


Chương 1:
QUY ĐỊNH CHUNG VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ
DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH
1.1. Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.1.1. Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình
Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng trong
nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời tạo lập cơ
sở vật chất – kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển. Hoạt động xây
dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng
công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công

trình, giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình;
lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến
xây dựng công trình.
Theo quy định tại khoản 1 điều 2, Nghị định 37 “Hợp đồng xây dựng là hợp
đồng được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực
hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Quan hệ hợp
đồng xây dựng được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các
bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây
dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới. Tuy nhiên hợp đồng đó chỉ
có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước. Các bên được tự
do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn
bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Nhất là khi
quan hệ hợp đồng xây dựng được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong
các dự án đầu tư xây dựng công trìnhcó sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì
việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết
phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn ngân sách nhà
nước.
Giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong các giai đoạn cơ bản và
quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng công trình. Đây là giai đoạn bao gồm tập

5


hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực tế nhằm biến những
ý tưởng trong Dự án đầu tư xây dựng công trình thành hiện thực. Trong đó thi công
xây dựng bao gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trình xây dựng mới,
sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo
trì công trình1. Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xây
dựng (với tính chất là tài sản cố định) để có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách
hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra. Các sản phẩm xây dựng đó có đảm bảo chất lượng

theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thi công xây dựng công trình
trên công trường xây dựng.
Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc
thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện.
Chủ đầu tư với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn
để đầu tư xây dựng công trìnhtrong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất
cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu. Trên cơ sở thiết lập với nhau những
quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của
mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động thi công
xây dựng công trìnhnói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự
thống nhất ý chí của các chủ thể. Đó chính là quan hệ hợp đồng thi công xây dựng
công trình.
Hợp đồng thi công xây dựng công trình là một loại hợp đồng đặc thù trong
lĩnh vực xây dựng. Vì vậy khái niệm pháp lý về hợp đồng thi công xây dựng công
trìnhcũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theo quy định của
luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng. Theo điểm b khoản 1, Điều 3, Nghị
định 37 quy định “Hợp đồng thi công xây dựng công trìnhlà hợp đồng để thực hiện
việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trìnhhoặc phần việc xây dựng theo
thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công là hợp đồng
thi công xây dựng công trìnhđể thực hiện tất cả các công trìnhcủa một dự án đầu tư”.
Theo đó, các thỏa thuận trong hợp đồng thi công xây dựng công trìnhđược coi là
1

Khoản 38, Điều 3, Luật xây dựng năm 2014

6


“pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi hợp đồng thi công
xây dựng công trìnhcó hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa

vụ pháp lý nhất định cũng như những trách nhiệm pháp lý sẽ phải gánh chịu nếu vi
phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải
thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và quan
hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện
trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung của nền
kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị trường
xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho xã hội.
Cùng với đó, các hợp đồng xây dựng được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng
công việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể nói hợp đồng xây dựng nói chung và
hợp đồng thi công xây dựng công trìnhnói riêng đã và đang phát huy tích cực vai trò
của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:
- Thứ nhất là, hợp đồng thi công xây dựng công trìnhvới tư cách là công cụ
quản lý nhà nước về xây dựng. Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ
sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ
pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy
định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ
thể hoạt động đầu tư xây dựng. Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự
quản lý của mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện
chủ thể của hợp đồng, nội dung và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết
hợp đồng, cơ chế thực hiện và giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;
- Thứ hai là, hợp đồng thi công xây dựng công trình với tư cách là hình thức
pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông
qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa
chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù hợp với đặc điểm của từng công trình
và dự án cụ thể. Đồng thời các bên có thể xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ
thể. Hợp đồng thi công xây dựng công trình là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc

7

bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp.
Thông qua quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình, các bên giao và nhận thầu
phải chịu trách nhiệm pháp lý trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những
điều khoản mà các bên đã cam kết.
1.1.2. Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình
Hoạt động thi công xây dựng là hoạt động phức tạp với rất nhiều công việc
khác nhau tạo thành một tập hợp các công việc có trình tự, được kiểm soát và bị giới
hạn về thời gian, chi phí và chất lượng theo yêu cầu quản lý dự án đối với mỗi công
trìnhxây dựng. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của hợp đồng thi công xây dựng
công trình nhằm hiểu rõ bản chất của quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công
trìnhvà giúp chúng ta phân biệt giữa hợp đồng thi công xây dựng công trình và các
loại hợp đồng khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh
đặc thù riêng đối với trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình khác với các loại hợp đồng, thương mại khác. Qua đó có thể đáng giá, so
sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra
các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. Hợp đồng
thi công xây dựng công trình có một số đặc trưng pháp lý sau đây:
1.1.2.1. Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình phải
đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động thi công xây dựng
Chủ thể tham gia hợp đồng thi công xây dựng công trình là các bên tham gia
vào quan hệ hợp đồng đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công
trình gồm có: Chủ đầu tư, bên nhận thầu thi công xây dựng công trình và tổ chức tư
vấn giám sát thi công xây dựng công trình. Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng thi công
xây dựng công trình còn có sự tham gia của bên thứ ba là những cơ quan, tổ chức có
thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường,
phòng chống cháy nổ và an toàn lao động.
Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng xây dựng là xác
định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy

8


định các điều kiện tối thiểu mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp
đồng. Trong quan hệ hợp đồng thi công xây dựng công trình, điều kiện về năng lực
hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng của các mỗi chủ thể được quy định không
giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể:
a. Chủ đầu tư:
Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng, là chủ thể cơ bản
tham gia xác lập và ký kết hợp đồng thi công xây dựng công trình với bên nhận thầu
thi công. Theo quy định:
“1. Chủ đầu tư do người quyết định đầu tư quyết định trước khi lập dự án
hoặc khi phê duyệt dự án.2. Tùy thuộc nguồn vốn sử dụng cho dự án, chủ đầu tư được
xác định cụ thể như sau:a) Đối với dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước và vốn
nhà nước ngoài ngân sách, chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức được người quyết định
đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng;b) Đối với dự án sử dụng vốn
vay, chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức, cá nhân vay vốn để đầu tư xây dựng;c) Đối với
dự án thực hiện theo hình thức hợp đồng dự án, hợp đồng đối tác công tư, chủ đầu
tư là doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư thỏa thuận thành lập theo quy định của pháp
luật;d) Dự án không thuộc đối tượng quy định tại các điểm a, b và c khoản này do tổ
chức, cá nhân sở hữu vốn làm chủ đầu tư.”2.
Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà
pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách
nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì chủ đầu tư là các Bộ, cơ quan ngang Bộ,
cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và
doanh nghiệp nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì chủ đầu tư là đơn
vị quản lý và sử dụng công trìnhxây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng,
người vay vốn là chủ đầu tư. Đối với dự án sử dụng vốn khác, chủ đầu tư là chủ sở
hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật.

Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng xây dựng, Chủ đầu tư cần phải thỏa mãn
các điều kiện về năng lực của chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định
2

Điều 7, Luật xây dựng năm 2014

9


của Bộ luật dân sự năm 2015. Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực
hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ
thuộc được pháp nhân trao quyền. Bên cạnh các điều kiện nêu trên, chủ đầu tư phải
đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản
lý dự án, thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình. Theo đó, Chủ đầu tư có
thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc
thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án. Trong trường hợp
Chủ đầu tư không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực
hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì Chủ đầu tư phải thuê Tổ chức tư
vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án.
b. Nhà thầu thi công.
Nhà thầu thi công xây dựng là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động
thi công xây dựng và hành nghề thi công xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng
thi công xây dựng công trình. Đối với nhà thầu thi công là tổ chức, đó thường là các
doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp
luật, có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trình. Các quy định về điều kiện
năng lực nhà thầu thi công xây dựng cũng được pháp luật quy định cụ thể tại Nghị
định 59/2015/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng. Theo đó, để
trở thành chủ thể của hoạt động thi công xây dựng công trình, doanh nghiệp phải thỏa
mãn các điều kiện năng lực gồm: có đủ lực lượng chuyên môn nghiệp vụ và công
nhân kỹ thuật được đào tạo đáp ứng yêu cầu của công tác thi công xây dựng; có thiết

bị thi công chủ yếu đảm bảo các yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, an toàn trong thi
công xây dựng công trình; có năng lực tài chính phù hợp với công trìnhnhận thầu; có
đủ số người đáp ứng các điều kiện năng lực để làm chỉ huy trưởng công trường và
phụ trách kỹ thuật thi công. Đối với nhà thầu là cá nhân hành nghề độc lập cũng phải
thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định, đó là: Có đủ năng lực hành vi dân sự;
có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trìnhvà có năng lực thi công xây dựng
công trình.

10


Để quản lý tốt thị trường xây dựng, đảm bảo trật tự, ổn định trong hoạt động
giao - nhận thầu thi công xây dựng ở nước ta, ngoài các quy định chung về điều kiện,
năng lực của nhà thầu thi công xây dựng, Nhà nước còn quy định các điều kiện cụ
thể về năng lực của nhà thầu thi công được phân thành 2 hạng tương ứng với cấp và
loại công trìnhmà nhà thầu tham gia. Theo quy định của pháp luật, các điều kiện được
“định lượng” bằng tiêu chuẩn về năng lực hành nghề, số năm kinh nghiệm và số
lượng các công trình mà nhà thầu thực hiện. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện
về năng lực tối thiểu của nhà thầu thi công xây dựng nhằm đảm bảo cho việc thực
hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất với chất lượng cao nhất.
Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu thi công tại Việt Nam nếu được cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu,
sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành nghề
và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp
pháp.
Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng
theo quy định tại Nghị định 59/2015/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư
xây dựng nêu trên thì bên nhận thầu phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo
quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm
bảo cho việc lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng có đầy đủ khả năng và điều kiện

thực hiện nghĩa vụ hợp đồng một cách tốt nhất. Pháp luật về xây dựng quy định hình
thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người
thực hiện công việc thi công được tốt nhất. Vì thế, các quy định về đầu thầu, quy trình
lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong
việc xác định nhà thầu thi công tham gia ký kết hợp đồng thi công xây dựng công
trình. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động thi công xây dựng, kinh nghiệm của nhà
thầu thi công cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ.
Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền
và nghĩa vụ của nhà thầu nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm
pháp lý và năng lực chịu trách nhiệm pháp lý khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết.

11


Trường hợp nhà thầu vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình thì sẽ phải chịu
trách nhiệm pháp lý hợp đồng trước chủ đầu tư (bên giao thầu).
Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng công trình, pháp luật cho
phép nhà thầu thi công được quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu
phụ. Vì vậy, pháp luật quy định có hai hình thức nhà thầu thi công xây dựng, đó là
nhà thầu chính và nhà thầu phụ:
Nhà thầu chính: Nhà thầu chính là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu trực
tiếp với Chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính là thi công xây
dựng công trình.
Nhà thầu phụ: Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính
hoặc tổng thầu thi công xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính
hoặc tổng thầu thi công xây dựng.
Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt
động đầu tư xây dựng là nhà thầu thi công thường phải đảm nhiệm những công việc
có quy mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công
trình nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động thi công xây dựng được tiến hành trên

một mặt bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào
cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công
trình khác nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với
thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt động thầu thi công xây dựng.
Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực
hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại
theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư. Theo quy định, nhà
thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà
thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống
nhất, đồng bộ với hợp đồng mà nhà thầu chính đã ký kết với chủ đầu tư. Nhà thầu
chính phải chịu trách nhiệm pháp lý với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao
động, bảo vệ môi trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu
phụ thực hiện. Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng

12


cho nhà thầu phụ thực hiện. Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách
nhiệm pháp lý trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù hợp
đồng thầu phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu
chính được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà
thầu phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách
nhiệm pháp lý trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính.
1.1.2.2. Thứ hai, hợp đồng thi công xây dựng công trình có kết quả được
vật thể hóa, mang tính đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao.
Kết quả của hợp đồng thi công xây dựng công trình là bộ phận công trình xây
dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn
nhà, một nhà máy, một con đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng,
hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được
xác định trước theo mẫu, theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực

hóa sau khi nhà thầu thi công hoàn thành công việc của mình theo hợp đồng. Để hoàn
thành được bộ phận công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các
công việc mà bên nhận thầu thi công tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo
trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn
mực nhất định. Xem xét một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng
mục công trình hay công trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của
tất cả các hoạt động xây dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các
số liệu khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho
hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây
dựng hoàn chỉnh. Thi công xây dựng công trình chính là quá trình hiện thực hóa
những ý tưởng xây dựng công trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả
là một sản phẩm xây dựng hiện hữu trên thực tế trở thành đối tượng của hợp đồng thi
công xây dựng công trình.
Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường
hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê.
Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường

13


học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí
hậu… tại địa điểm xây dựng công trình. Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất
được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất
theo đơn đặt hàng đơn chiếc. Do đó, đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công
trình chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá
trình thực hiện hợp đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước
đó các bên không thể dự liệu trong hợp đồng. Đặc trưng này của hợp đồng thi công
xây dựng công trình đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ
thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của hợp đồng khi
giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng trong là một

nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng nói chung và hoạt động thi công xây
dựng nói riêng (Điều 4, Luật xây dựng năm 2014). Từ đó, một trong các yêu cầu của
pháp luật đặt ra là các quy định về giai đoạn nghiệm thu đối với các sản phẩm của
quá trình thi công xây dựng là hết sức cần thiết. Công tác nghiệm thu xây dựng với
những thành phần và nội dung được pháp luật quy định cụ thể cũng là nhằm đảm bảo
cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với thiết kế hay không từ
đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã hoàn thành hay chưa. Trên cơ
sở đó, trách nhiệm pháp lý áp dụng đối với nhà thầu thi công được đặt ra nếu nghĩa
vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm
bảo theo yêu cầu.
Mặt khác, đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công trình từ các công
trình có quy mô nhỏ như nhà ở đơn lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như
công trình công nghiệp, công trình giao thông, công trình năng lượng đều là những
sản phẩm được kết tinh từ khối lượng lớn vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ
rất nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết bị. Vì thế, giá trị kinh tế của một công
trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với các sản phẩm công nghiệp thông thường
khác. Hơn nữa các công trình xây dựng có những tác động to lớn và ảnh hưởng nhiều
mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân.
Các công trình xây dựng sau khi được hoàn thành sẽ được đưa vào khai thác, vận

14


hành và sử dụng mà việc khai thác, vận hành, sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự
an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người sử dụng, khai thác. Do vậy yêu cầu an toàn
cho người sử dụng và công trình lân cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu khi
hoàn thành sản phẩm.
Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình xây
dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó cũng như việc
thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng. Việc tuân thủ nguyên tắc “Thực hiện

đúng hợp đồng” của nhà thầu thi công trong trường hợp này cần được nêu cao trong
suốt quá trình thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình. Xuất phát từ đặc
trưng này của hợp đồng thi công xây dựng công trình, pháp luật cần phải quy định cụ
thể về các quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức kinh tế kỹ thuật áp dụng
bắt buộc trong xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các
chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo chất lượng của công trình
xây dựng. Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản trong hợp đồng thi công xây
dựng công trình như điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất
lượng công trình, điều khoản trách nhiệm pháp lý trong việc giải quyết các sự cố và
trách nhiệm pháp lý trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi phạm nghĩa vụ
của nhà thầu gây ra.
Các sản phẩm là đối tượng của hợp đồng thi công xây dựng công trình cũng
đòi hỏi phải đáp ứng những yêu cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây
dựng, đảm bảo mỹ quan công trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp
với điều kiện tự nhiên, đặc điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát
triển kinh tế - xã hội với an ninh quốc phòng3.
1.1.2.3. Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu thi công xây dựng
diễn ra trong một khoản thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời
tiết
Trong hợp đồng thi công xây dựng công trình thì nghĩa vụ chủ yếu trong việc
thực hiện hợp đồng thuộc về nhà thầu thi công với việc thi công xây dựng công trình.
3

Khoản 1, Điều 4, Luật xây dựng năm 2014

15


Trong khi đó, thi công xây dựng công trìnhlà một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức
phức tạp bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các

công trìnhxây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình;
bảo hành công trình, bảo trì công trình. Hoạt động này là những nghĩa vụ mà nhà thầu
thi công phải thực hiện khi hợp đồng thi công xây dựng công trìnhcó hiệu lực nhằm
tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn. Hoạt động thi công xây dựng công trình với yêu cầu
nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi nhà thầu thi công phải tiến hành các
hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước thi công xây dựng cụ thể. Hơn
nữa, do yêu cầu về mặt tổ chức thi công đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối
hợp giữa các khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại,
nơi tập kết vật liệu, huy động thiết bị phục vụ thi công công trình, tổ chức cung ứng
vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng thi công xây dựng là hoạt
động chủ yếu và kéo dài nhất của quá trình đầu tư xây dựng công trìnhnhằm biến ý
tưởng xây dựng công trìnhthành hiện thực. Đặc trưng này của công việc thi công xây
dựng sẽ ảnh hưởng và chi phối đến việc xác định tiến độ thi công trong từng giai đoạn
cụ thể trong mối quan hệ với tổng tiến độ thi công của dự án đầu tư xây dựng công
trìnhtừ đó xác định trách nhiệm pháp lý của nhà thầu thi công khi có sự vi phạm về
tiến độ thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình.
Mặt khác, hoạt động thi công xây dựng công trình chủ yếu diễn ra ở ngoài trời
với thời gian thi công dài nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết. Sự ảnh hưởng
của yếu tố này đối với việc thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng của nhà thầu thi
công biểu hiện qua những tác động như gây nên tình trạng gián đoạn công trìnhđang
thi công dẫn đến kéo dài thời gian hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu
tư (sẽ tốn kém hơn), làm cho hiệu quả đầu tư bị giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch
sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các kết cấu công trìnhđang xây lắp. Đặc
trưng này của hợp đồng thi công xây dựng công trìnhdẫn đến sự chi phối các quy
định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi suất,
tỷ giá…Bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm pháp lý của các bên trong việc
ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như mưa, bão, động đất, sóng

16

thần… có thể gây ra. Từ đó có thể xác định trách nhiệm pháp lý hoặc miễn trách
nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng của các bên đối với việc thực hiện tiến độ của
dự án đầu tư xây dựng.
1.1.2.4. Thứ tư, cơ chế thực hiện nghĩa vụ hợp đồng phụ thuộc nhiều vào
vai trò của chủ thể thứ 3
Nếu trong các quan hệ hợp đồng, thương mại thông thường khác thường chỉ
có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý
của mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ hợp đồng thi công xây
dựng công trình thì có sự tham gia của chủ thể thứ ba. Chủ thể này đóng vai trò cố
vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng,
đó là đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng. Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn
giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình thi công xây dựng của nhà thầu
thi công trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được chủ đầu tư giao. Quy định này xuất
phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ thi công và chi phí đầu tư cũng như
những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng mà
pháp luật đòi hỏi quá trình thi công xây dựng của nhà thầu thi công luôn phải có sự
giám sát chặt chẽ của tư vấn giám sát thi công xây dựng. Hơn nữa, pháp luật yêu cầu
Chủ đầu tư phải có đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản
lý thực hiện công việc thi công xây dựng. Trong trường hợp không đủ điều kiện năng
lực thì Chủ đầu tư phải thuê tổ chức tư vấn giám sát để giám sát việc thi công xây
dựng của nhà thầu.
Đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc
các thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về tư vấn giám
sát thi công xây dựng theo quy định của pháp luật. Năng lực của đơn vị tư vấn giám
sát thi công xây dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương
ứng với cấp và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát thi công xây
dựng phải có chứng chỉ hành nghề giám sát thi công xây dựng tương ứng với loại và
cấp công trình.

17


Trong quá trình thi công xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám sát có
ý nghĩa hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối lượng xây lắp, tổng
nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh quyết toán hợp đồng. Ở các
công tác này, không chỉ được hai bên chủ đầu tư và nhà thầu thi công tham gia thực
hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của đơn vị tư vấn, giám sát. Vì vậy, việc đánh
giá sản phẩm xây dựng có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo yêu cầu và phù hợp
với tiến độ hay không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám sát thi công. Việc phát
hiện và xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của nhà thầu thi công phụ thuộc nhiều
vào đơn vị tư vấn giám sát thi công. Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu
xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây khó
khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng trách nhiệm pháp lý và giải quyết các tranh
chấp. Tuy nhiên việc áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng của nhà thầu
thi công lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát thi công xây dựng. Theo đó, pháp luật
quy định “Bất kỳ sự chấp thuận, kiểm tra, xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông
báo, yêu cầu, kiểm định hoặc hành động tương tự nào của tư vấn giám sát thi công xây
dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi bất kỳ trách nhiệm pháp lý nào theo hợp
đồng, bao gồm cả trách nhiệm pháp lý đối với các sai sót, bỏ sót, không nhất quán và
không tuân thủ đúng”.4
1.1.2.5. Thứ năm, hình thức của hợp đồng thi công xây dựng công trình
cần phải tuân thủ chặt chẽ
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện các điều khoản của hợp đồng
xây dựng. Theo quy định hiện hành thì hợp đồng thi công xây dựng công trình phải
được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp đồng. Trong văn bản hợp đồng xây
dựng, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua quá trình giao kết hợp
đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của
Luật đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành. Cuối văn bản hợp đồng là sự xác

4

Điểm b, khoản 12.1. Mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình, Thông tư 09

18


nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu
vào văn bản hợp đồng.
Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với hợp đồng thi công
xây dựng công trình đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã
giao kết. Điều này phù hợp với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói
chung. Đảm bảo tính có căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng hợp đồng
cũng như giải quyết các tranh chấp giữa các bên. Các điều khoản được ghi nhận trong
văn bản hợp đồng được coi là “pháp luật” mà các bên đã xây dựng và thực hiện. Một
khi văn bản hợp đồng thi công xây dựng công trình đó được coi là “pháp luật” cho
việc thực hiện hợp đồng thì nó cần phải được thể hiện một cách rõ ràng và minh bạch.
Hình thức hợp đồng bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố nhằm đảm bảo các
yêu cầu nêu trên.
Tóm lại, những đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình nêu trên
có ảnh hưởng rất lớn đến sự điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định trách nhiệm
pháp lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình. Pháp luật cần phải có sự
điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của hợp đồng thi công xây dựng công trình, có
như vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh và đáp ứng được nhu cầu phát triển
của hoạt động xây dựng nói chung.
1.2. Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách nhiệm pháp
lý do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.2.1. Khái niệm vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách
nhiệm pháp lý do vi phạm
Hợp đồng thi công xây dựng công trình được giao kết và có hiệu lực làm phát

sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao thầu và nhận thầu thi công xây dựng
công trình. Các cam kết có sự ràng buộc pháp lý đối với mỗi bên của quan hệ hợp
đồng, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng được coi là luật mà các bên phải thực
hiện. Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng luôn được đặt ra và yêu cầu các bên phải
tuân thủ. Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào cũng được các

19