Áp dụng tập quán trong việc giải quyết các vụ việc về hôn nhân và gia đình trong đồng bào dân tộc thiểu số

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

PHẠM LÊ DUY

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT
CÁC VỤ VIỆC VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH
TRONG ĐỒNG BÀO DÂN TỘC THIỂU SỐ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2019


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

PHẠM LÊ DUY

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT
CÁC VỤ VIỆC VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH
TRONG ĐỒNG BÀO DÂN TỘC THIỂU SỐ

Chuyên ngành
Mã số

: Luật dân sự và tố tụng dân sự
: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Văn Quân

Hà Nội – 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các số liệu, kết quả nêu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và đƣợc
trích dẫn đầy đủ theo quy định.
Tác giả

Phạm Lê Duy


DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT
UBND: Ủy ban nhân dân
BLDS: Bộ luật dân sự
BLTTDS: Bộ luật tố tụng dân sự
HN&GĐ: Hôn nhân và gia đình
TW: Trung ƣơng


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ...................................................................................................................................1
CHƢƠNG 1 ...............................................................................................................................8
KHÁI QUÁT VỀ VIỆC ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH ĐỐI VỚI
ĐỒNG BÀO DÂN TỘC THIỂU SỐ ........................................................................................8
1.1 Khái niệm ............................................................................................................................8
1.2. Đặc điểm tập quán về hôn nhân và gia đình .....................................................................10
1.2.1. Tập quán về hôn nhân và gia đình có hình thức thể hiện bằng truyền miệng (bất thành

văn) ..........................................................................................................................................10
1.2.2. Tập quán là thể hiện kinh nghiệm sống, sinh hoạt của một cộng đồng nhất định, phù
hợp với điều kiện kinh tế, xã hội ở địa phương .......................................................................10
1.2.3. Tính tự giác, tự nguyện thực hiện của tập quán về hôn nhân và gia đình rất cao ........11
1.2.4. Tập quán về hôn nhân và gia đình có mối quan hệ gắn bó mật thiết với pháp luật .....11
1.3. Ý nghĩa của việc áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc
thiểu số .....................................................................................................................................20
1.3.1. Ý nghĩa về mặt xã hội ....................................................................................................20
1.3.2. Ý nghĩa về mặt pháp luật ...............................................................................................21
1.4. Quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam trong việc áp dụng tập quán về hôn nhân và
gia đình cho đồng bào dân tộc thiểu số. ..................................................................................22
1.4.1. Pháp luật phong kiến. ....................................................................................................22
1.4.2. Pháp luật thời kỳ Pháp thuộc với việc áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối
với đồng bào dân tộc thiểu số ..................................................................................................27
1.4.3. Pháp luật Việt Nam từ Cách mạng tháng Tám năm 1945 đến nay với việc áp dụng tập
quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số ...........................................30
CHƢƠNG 2 .............................................................................................................................41
ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH ĐỐI VỚI ĐỒNG BÀO DÂN
TỘC THIỂU SỐ THEO QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH ..............................................................41
2.1.1. Kết hôn ...........................................................................................................................41
2.1.2. Quan hệ pháp luật giữa cha mẹ và con .........................................................................45


2.1.3. Quan hệ giữa các thành viên khác trong gia đình, dòng họ .........................................47
2.1.4. Ly hôn ............................................................................................................................47
2.2.2 Thực tiễn tại tại tỉnh Tuyên Quang.................................................................................62
CHƢƠNG 3 .............................................................................................................................68
PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG TẬP QUÁN
VỚI ĐỒNG BÀO DÂN TỘC THIỂU SỐ TẠI TUYÊN QUANG ........................................68
3.1. Sự cần thiết .......................................................................................................................68

3.2. Phƣơng hƣớng hoàn thiện.................................................................................................70
3.3. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hôn nhân và gia đình trong việc áp dụng các tập quán
.................................................................................................................................................77
3.3.1. Giải pháp hoàn thiện trong lĩnh vực lập pháp ..............................................................77
3.3.2 Những giải pháp hoàn thiện trong lĩnh vực thực thi pháp luật ......................................80
KẾT LUẬN .............................................................................................................................89
TÀI LIỆU THAM KHẢO .......................................................................................................91
CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT CỦA NHÀ NƢỚC ...............................................................93


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Việt Nam có 54 dân tộc, mỗi dân tộc có lối sống, tập quán riêng rất
phong phú và đa dạng. Đồng bào dân tộc thiểu số là bộ phận quan trọng, không
thể tách rời trong kết cấu dân cƣ của nƣớc ta. Đồng bào các dân tộc thiểu số chủ
yếu cƣ trú ở khu vực miền núi, vùng sâu, vùng xa vốn là nơi mà điều kiện kinh
tế - xã hội còn gặp nhiều khó khăn, lạc hậu. Trong giai đoạn hiện nay, Đảng và
Nhà nƣớc ta đã có nhiều chính sách, biện pháp để thúc đẩy phát triển kinh tế,
giải quyết các vấn đề xã hội nhằm nâng cao đời sống cho đồng bào các dân tộc
thiểu số trên mọi phƣơng diện. Trong đó, có việc nâng cao hiệu quả thi hành
Luật HN&GĐ, xây dựng và củng cố trong cộng đồng dân tộc thiểu số chế độ
HN&GĐ bền vững, tiến bộ.
Trong đời sống, sinh hoạt của phần lớn đồng bào các dân tộc thiểu số bị
chi phối, chịu ảnh hƣởng nặng nề bởi các tập quán, trong đó có các tập quán về
HN&GĐ vốn có tính bền vững và đã ăn sâu trong nhận thức của ngƣời dân từ
nhiều đời nay. Trong thực tiễn, có thể có trƣờng hợp Tòa án từ chối xét xử vì lý
do không có luật hoặc luật quy định không rõ ràng. Để tránh tình huống này,
nguyên tắc bất khẳng thụ lý đƣợc đề ra. Bất khẳng thụ lý là một nguyên tắc cơ
bản của pháp luật tố tụng dân sự của hầu hết các nƣớc trên thế giới, bao gồm hệ
thống luật thành văn và luật bất thành văn (hay châu Âu lục địa – Civil Law và

Thông luật – Common Law). Nguyên tắc này xuất phát từ châm ngôn “Luật
pháp không tự thân quan tâm đến các tiểu tiết” (de minimis non curat lex).
Theo đó, khi phát sinh một vụ việc mà tòa án không tìm thấy án lệ hay
quy định của pháp luật thành văn thì tòa án đó tự thấy nghĩa vụ phải tìm đến các
nguyên tắc của chính sách công cộng, và châm ngôn đó đƣợc sử dụng nhƣ các
hỗ trợ sáng tạo để thiết lập các án lệ mới trong thẩm quyền của tòa án. Điều 4
của Bộ luật Napoléon năm 1804 cũng có cách tiếp cận tƣơng tự khi quy định:
1


“Thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy định không
rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối công lý (xét xử)”.
Điều 10 Bộ luật tố tụng dân sự của Québec quy định: “Tòa án không đƣợc từ
chối xét xử vì lý do luật không quy định, luật tối nghĩa hay thiếu sót”. Một án lệ
của Tòa án liên bang Canada - có tính ràng buộc cao nhất cho rằng, “bất kỳ sự
thiếu sót nào đối với lẽ công bằng có ảnh hƣởng đến tiến trình tố tụng có thể bị
xem nhƣ là sự chối từ công lý (xét xử)”.
Với việc hiến định hóa nhiệm vụ bảo vệ công lý của Tòa án nhân dân
trong Hiến pháp 2013. Khoản 2 Điều 14 Bộ luật Dân sự 2015 đã ghi nhận đòi
hỏi này. Theo đó: “Tòa án không đƣợc từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý
do chƣa có điều luật để áp dụng; trong trƣờng hợp này, quy định tại Điều 5 và
Điều 6 của Bộ luật này đƣợc áp dụng”. Phù hợp với nguyên tắc “bất khẳng thụ
lý” đƣợc quy định tại Điều 14, Điều 5 và 6 Bộ luật Dân sự 2015 quy định:
1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền,
nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, đƣợc hình thành
và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, đƣợc thừa nhận và áp dụng
rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cƣ hoặc trong một lĩnh
vực dân sự.
2. Trƣờng hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định
thì có thể áp dụng tập quán nhƣng tập quán áp dụng không đƣợc trái với các

nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này
(Điều 5. Áp dụng tập quán)
1. Trƣờng hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật
dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không
có tập quán đƣợc áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan
hệ dân sự tƣơng tự.

2


2. Trƣờng hợp không thể áp dụng tƣơng tự pháp luật theo quy định tại
khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy
định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng (Điều 6. Áp dụng tƣơng tự
pháp luật).
Khoản 2, điều 4, Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) cũng khẳng định:
“Tòa án không đƣợc từ chối yêu cầu giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chƣa có
điều luật để áp dụng… […]. Việc giải quyết vụ việc dân sự quy định tại khoản
này đƣợc thực hiện theo các nguyên tắc do Bộ luật dân sự và Bộ luật này quy
định”.
Với mục tiêu xây dựng chế độ HN&GĐ tiến bộ, nhất là khi có đạo luật
HN&GĐ đầu tiên năm 1959, luôn đƣợc đặt trƣớc thách thức của việc hƣớng tới
sự tiếp cận giữa pháp luật và phong tục, tập quán về HN&GĐ. Để thực hiện
điều này, Luật HN&GĐ năm 1959 (Điều 35) và Luật HN&GĐ năm 1986 (Điều
55) đều quy định việc áp dụng Luật HN&GĐ phù hợp với đặc thù của nhóm
chủ thể là đồng bào dân tộc thiểu số sinh sống ở miền núi, vùng sâu, vùng xa.
Tuy nhiên, trong hai đạo luật nói trên, vấn đề này mới chỉ dừng lại ở những quy
định mang tính nguyên tắc về việc áp dụng phong tục, tập quán đối với đồng
bào dân tộc thiểu số. Có thể thấy rằng, trong suốt hàng chục năm thi hành hai
đạo luật này, nguyên tắc áp dụng phong tục, tập quán về HN&GĐ đối với đồng
bào dân tộc thiểu số hoàn toàn chƣa đƣợc cụ thể hóa để đi vào cuộc sống. Đây

là một trong những lý do cơ bản lý giải về sự trầm trọng của tình trạng cƣỡng
ép kết hôn, tảo hôn, vi phạm chế độ một vợ, một chồng, chung sống nhƣ vợ
chồng mà không đăng ký kết hôn… trong một bộ phận dân cƣ.
Đến luật HN& GĐ năm 2014, khoản 1, điều 4 cũng khẳng định: “Nhà
nƣớc có chính sách, biện pháp bảo hộ hôn nhân và gia đình, tạo điều kiện để
nam, nữ xác lập hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình
đẳng; xây dựng gia đình ấm no, tiến bộ, hạnh phúc và thực hiện đầy đủ chức
3


năng của mình; tăng cƣờng tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật về hôn
nhân và gia đình; vận động nhân dân xóa bỏ phong tục, tập quán lạc hậu về hôn
nhân và gia đình, phát huy truyền thống, phong tục, tập quán tốt đẹp thể hiện
bản sắc của mỗi dân tộc” đồng thời tại Điều 7 về áp dụng tập quán về hôn nhân
và gia đình cũng chỉ rõ them: “Trong trƣờng hợp pháp luật không quy định và
các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân
tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm
của Luật này đƣợc áp dụng”.
Là địa phƣơng có tỷ lệ dân tộc thiểu số chiếm trên 70%, đặc biệt ở các
huyện vùng cao nhƣ Na Hang, Lâm Bình, Chiêm Hóa, đồng bào dân tộc thiểu
số chiếm tới 90%. Đi cơ sở nhiều, bắt gặp nhiều bất cập về việc áp dụng luật
Hôn nhân và gia đình, do vậy, học viên quyết định chọn đề tài “Áp dụng tập
quán trong việc giải quyết các vụ việc về hôn nhân và gia đình trong đồng
bào dân tộc thiểu số” làm luận văn thạc sĩ luật học, chuyên ngành luật dân sự.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hiện nay, khoa học pháp lý ở nƣớc ta có rất nhiều công trình nghiên cứu
trên khía cạnh lý luận chung về mối quan hệ giữa pháp luật tập quán. Tuy
nhiên, những nghiên cứu cụ thể về áp dụng tập quán về HN&GĐ với tƣ cách là
một đối tƣợng nghiên cứu riêng thì vẫn còn rất mới mẻ. Mới chỉ có một số bài
viết đƣợc đăng trên các báo, tạp chí và in thành sách chuyên khảo. Có thể chỉ ra

một số công trình tiêu biểu nhƣ của “Áp dụng tập quán giải quyết các tranh
chấp thƣơng mại” (2016) của TS. Nguyễn Mạnh Thắng; Lệ làng phép nƣớc"
(1985) của tác giả Bùi Xuân Đính, tác giả Phạm Trọng Cƣờng "Hỏi - Đáp về
pháp luật hôn nhân - gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số…" (2003), Một
số vấn đề lý luận về tập quán và áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân
sự hôn nhân và gia đình (2017) tác giả Ths. Lê Thị Thúy Nga, Luật tập quán và
quyền con ngƣời - Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh… Tuy nhiên, các tham luận
4


tại các hội thảo, các bài viết trên một số báo, tạp chí mới chỉ xem xét, giải quyết
những khía cạnh liên quan đến vấn đề. Những vấn đề có ý nghĩa về lý luận và
thực tiễn về việc áp dụng tập quán trong pháp luật HN&GĐ đối với đồng bào
dân tộc thiểu số chƣa đƣợc nghiên cứu đầy đủ và có hệ thống. Thiết nghĩ, đây là
một vấn đề quan trọng đối với việc nghiên cứu hiệu quả thực hiện Luật
HN&GĐ cũng nhƣ tạo cơ sở lý luận và thực tiễn làm sáng tỏ một khía cạnh
trong việc áp dụng pháp luật trong điều kiện xây dựng Nhà nƣớc pháp quyền có
kết cấu dân cƣ phức tạp nhƣ nƣớc ta.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
+ Mục đích của đề tài là nhằm làm rõ khái niệm tập quán là gì; đặc điểm
của phong tục, tập quán; mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật, quá trình
hình thành và phát triển của việc ghi nhận tập quán trong pháp luật HN&GĐ
đối với đồng bào dân tộc thiểu số.
+ Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài là phải xây dựng đƣợc khái niệm
phong tục, tập quán về HN&GĐ, NN dụng tập quán đối với đồng bào dân tộc
thiểu số.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Trên cơ sở mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài, đối tƣợng
và phạm vi của đề tài đƣợc xác định nhƣ sau:
- Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là hệ thống pháp luật Việt Nam từ

trƣớc đến nay trong sự kết hợp với thực tiễn áp dụng về phong tục, tập quán ở
đồng bào các dân tộc thiểu số qua các thời kỳ khác nhau, bao gồm:
+ Những quy định của pháp luật phong kiến trong việc áp dụng tập quán
đối với đồng bào dân tộc thiểu số.
+ Những quy định của pháp luật thời kỳ pháp thuộc và pháp luật của chế
độ Việt Nam cộng hòa… trong việc áp dụng tập quán đối với đồng bào dân tộc
thiểu số.
5


+ Những quy định của pháp luật HN&GĐ của Nhà nƣớc Việt Nam trong
việc áp dụng tập quán đối với đồng bào dân tộc thiểu số.
+ Thực tiễn áp dụng tập quán đối với đồng bào dân tộc thiểu số trong quy
định về kết hôn; quan hệ giữa vợ và chồng; giữa cha mẹ và con; đăng ký nuôi
con nuôi; quan hệ giữa các thành viên khác trong gia đình, dòng họ; quy định
về ly hôn.
- Phạm vi nghiên cứu của đề tài: Đề tài tập trung nghiên cứu về thực tế áp
dụng Luật Hôn nhân và Gia đình trong đồng bào dân tộc thiểu số tại tỉnh Tuyên
Quang.
5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu
5.1. Phương pháp luận
Bản luận văn đƣợc hoàn thành dựa trên cơ sở phƣơng pháp luận của chủ
nghĩa Mác - Lênin, quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, tƣ tƣởng
Hồ Chí Minh, đƣờng lối của Đảng và Nhà nƣớc về pháp luật.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện các mục tiêu nghiên cứu mà luận văn đặt ra, tác giả sử dụng
phƣơng pháp nghiên cứu khoa học cụ thể: phƣơng pháp phân tích, phƣơng pháp
so sánh luật học, phƣơng pháp tổng hợp, thống kê xã hội học… để làm sáng tỏ
những vấn đề nghiên cứu.
6. Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 3 chƣơng:
Chƣơng 1: Khái quát chung về việc áp dụng tập quán về hôn nhân và gia
đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số.
Chƣơng 2: Áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào
dân tộc thiểu số theo pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại tỉnh Tuyên
Quang.
6


Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng
cao hiệu quả áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân
tộc thiểu số.

7


CHƢƠNG 1
KHÁI QUÁT VỀ VIỆC ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỀ HÔN NHÂN VÀ
GIA ĐÌNH ĐỐI VỚI ĐỒNG BÀO DÂN TỘC THIỂU SỐ
1.1 Khái niệm
"Tập quán" với tƣ cách là một loại nguồn của pháp luật còn đƣợc gọi
"luật tục" hay "tục lệ". Để phan biệt với các loại nguồn pháp luật khác, trong
ngôn ngữ pháp lý hiện đại, ngƣời ta thƣờng sử dụng thuật ngữ " tập quán pháp"
mà tiếng Anh gọi là "Customary law" để chỉ tập hợp các quy tắc tập quán.
Theo cách nhìn của các nhà nghiên cƣu văn hóa, "luật tục về cơ bản là một kho
tàng kiến thức bản địa về ứng xử và quản lý cộng đông, tuy nhiên ở đó còn
chứa đựng những giá trị nhiều mặt: Ngôn ngữ và tƣ duy, bản sắc văn hóa, văn
học và chữ viết, tôn giáo, tín ngƣỡng"[ 1; tr. 25]. Tập quán là sản phẩm của
mối quan hệ giữa con ngƣời với con ngƣời, và không thể không xuất hiện khi

lợi ích của con ngƣời luôn luôn tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp mà đòi hỏi phải
đƣợc giải quyết thỏa đáng, để làm bình ôn lại các mối quan hệ bị phá vỡ bởi
tranh chấp. Sản phẩm ấy đƣợc tạo thành và tổn tại ở những cộng đồng xác định
tong một thời gian dài và mang sắc thái riêng của từng cộng đồng.

Khái

niệm trên đƣợc tác giả đƣa ra khi xác định các hình thức của chuẩn mực đạo
đức và theo cách định nghĩa về phong tục, tập quán đã nêu thì phong tục có giá
trị bắt buộc cao hơn, điều chỉnh mạnh mẽ bởi dƣ luận xã hội và trở thành chuẩn
mực, bắt buộc các thành viên trong cộng đồng phải tuân theo còn tập quán chỉ
là thói quen, không mang tính bắt buộc và con ngƣời có thể làm hoặc không
làm mà không phải chịu bất kỳ một áp lực nào.
Tập quán có bao gồm những thủ pháp trong lao động đƣợc mọi ngƣời
thừa nhận, những hình thức quan hệ phổ biến trong một xã hội nhất định giữa
ngƣời với ngƣời trong sinh hoạt hằng ngày và trong gia đình, những nghi lễ
8


ngoại giao và tôn giáo, và những hành động lặp đi lặp lại khác phản ánh những
đặc điểm trong cuộc sống của các bộ lạc, giai cấp, dân tộc. Cả phong tục của xã
hội cũng đƣợc biểu hiện trong tập quán. Tập quán đƣợc hình thành trong lịch sử
- Những nhân tố ảnh hƣởng đến sự xuất hiện và tính chất của các tập quán là:
những đặc điểm lịch sử của dân tộc, đời sống kinh tế của nó, những điều kiện
khí hậu - thiên nhiên, địa vị xã hội của con ngƣời, các quan điểm tôn giáo, v.v...
[3, tr 524]. Theo cách định nghĩa này, chúng ta có thể thấy, phong tục là khái
niệm rộng, bao hàm mọi mặt của đời sống cá nhân và cộng đồng. Phong tục tồn
tại chủ yếu thông qua thực hành xã hội để qua đó nó đƣợc truyền lại cho các thế
hệ sau. Phong tục sẽ trở thành tập quán tƣơng đối bền vững khi và chỉ khi nó
thỏa mãn những điều kiện nhất định và qua đó phản ánh tính thống nhất của

cộng đồng, đƣợc nhìn nhận, đánh giá ở khía cạnh đạo đức. Nhƣ vậy, tập quán là
khái niệm đƣợc thừa nhận ở mức độ cao hơn, nghĩa là từ thói quen (lối, cách
sống hay hoạt động do lặp đi lặp lại lâu ngày thành quen, khó thay đổi) đã trở
thành quy tắc xử sự (những điều quy định mà mọi ngƣời phải tuân theo trong
một hoạt động chung nào đó).
Từ các cách tiếp cận khác nhau, chúng ta có thể định nghĩa về tập quán
nhƣ sau:
Tập quán là những quy tắc xử sự, đƣợc hình thành trong đời sống xã hội
hoặc giao lƣu quốc tế, đang tồn tại và đƣợc các chủ thể thừa nhận nhƣ là những
quy tắc xử sự chung.
Qua đó, có thể định nghĩa tập quán dƣới góc độ là khái niệm về HN&GĐ
nhƣ sau:
Tập quán về HN&GĐ là quy tắc xử sự, đƣợc các chủ thể thừa nhận ở
mức độ cao hơn, vƣợt ra khỏi giới hạn của địa phƣơng, dân tộc, trở thành quy
tắc xử sự chung của nhiều dân tộc, nhiều địa phƣơng về kết hôn, quyền và

9


nghĩa vụ giữa vợ và chồng, giữa cha mẹ và con, quan hệ nuôi con nuôi, quan hệ
khác về hôn nhân và gia đình.
1.2. Đặc điểm phong tục, tập quán về hôn nhân và gia đình
1.2.1. Tập quán về hôn nhân và gia đình có hình thức thể hiện bằng
truyền miệng (bất thành văn)
Phong tục vốn đƣợc hình thành từ quá trình lao động sản xuất, sinh hoạt
của cộng đồng làng, bản, gắn bó hết sức mật thiết với cuộc sống con ngƣời. Là
sản phẩm đƣợc đúc rút từ các kinh nghiệm thực tiễn nên phong tục, tập quán
đƣợc con ngƣời biết đến từ lúc bé một cách tự nhiên và tuân thủ một cách tự
giác. Do vậy, phần lớn cƣ dân trong các làng, bản họ sống và xử sự theo tập
quán, pháp luật Nhà nƣớc đối với họ thật sự "mơ hồ", "xa lạ". Sự "xa lạ" ấy

đƣợc thể hiện ở chỗ "phần lớn các mâu thuẫn tranh chấp giữa ngƣời làng với
nhau đƣợc giải quyết bằng hòa giải theo phƣơng châm nhƣờng nhịn "chín bỏ
làm mƣời", lấy "cái tình" mà xử với nhau, chứ không phải bằng "cái lý", bằng
luật, để sao cho "có tình, có lý". Nhƣ vậy, tập quán tuy chỉ đƣợc truyền lại cho
các thế hệ sau bằng hình thức "truyền miệng" nhƣng có sức sống mãnh liệt, trở
thành truyền thống đƣợc tuân thủ một cách nghiêm túc, "ai làm trái với phong
tục tập quán thì coi như làm trái với tổ tiên, khiến người đó luôn băn khoăn,
trong lòng cắn rứt, và lẽ tất nhiên phải điều chỉnh hành vi của mình sao cho
phù hợp với phong tục tập quán". [4, tr 70] Phong tục, tập quán về hôn nhân và
gia đình có nội dung phong phú, đa dạng nhƣng vẫn mang nặng tính địa
phƣơng, tính tộc ngƣời
1.2.2. Tập quán là thể hiện kinh nghiệm sống, sinh hoạt của một cộng
đồng nhất định, phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội ở địa phương
Có thể thấy rằng, "trong mỗi cộng đồng đều có những lợi ích
riêng, xuất phát từ những hoàn cảnh xã hội, điều kiện kinh tế, môi trường văn
hóa mang tính đặc thù" [4. tr 79]. Do vậy, tập quán phản ánh tâm tƣ, nguyện
10


vọng của địa phƣơng, bản làng nào thì chỉ phù hợp với địa phƣơng, bản làng đó
mà nếu đem áp dụng sang một địa phƣơng, một dân tộc thiểu số khác thì không
hẳn đã phù hợp. Chẳng hạn, trong nghi thức cƣới của dân tộc Mông, hiện nay
vẫn hình thành tục bắt vợ, mặc dù giờ đã văn minh hơn là có sự đồng ý từ
trƣớc, nhƣng phong tục của dân tộc Mông nhƣ vậy, hay trong nghi thức cƣới
của dân tộc Tày, nhà trai phải cử đủ 7 trai tráng vác theo 7 chiếc hòm hồi môn
cho nhà gái........
Nhƣ vậy, tập quán tuy rất đa dạng, phong phú nhƣng luôn chỉ phản ánh
đƣợc thực tế đời sống của cộng đồng một dân cƣ nhất định. Do vậy, việc áp
dụng chúng trong thực tế đời sống đòi hỏi phải đƣợc nghiên cứu kỹ lƣỡng, có
sự so sánh, đối chiếu để có thể giải quyết đúng đắn các vụ việc. Điều này tạo

nên sự phù hợp, hợp lý trong việc áp dụng giải quyết những vấn đề có liên quan
đến nhiều địa phƣơng khác nhau và đặc biệt là sự ghi nhận trong pháp luật
những tập quán tiến bộ, tốt đẹp và khuyến khích, vận động đi đến xóa bỏ hoàn
toàn những phong tục, tập quán lạc hậu vẫn còn tồn tại ở nhiều địa phƣơng khác
nhau trên cả nƣớc.
1.2.3. Tính tự giác, tự nguyện thực hiện của tập quán về hôn nhân và
gia đình rất cao
Tập quán trở thành chuẩn mực để mọi ngƣời tự giác noi theo mà không
mang tính cƣỡng chế, bắt buộc thực hiện nhƣ pháp luật của nhà nƣớc. Đối với
dân bản, họ không quan tâm đến luật pháp của nhà nƣớc mà chỉ quan tâm tới
những chuẩn mực đã đƣợc biết đến qua phong tục, tập quán. Tập quán đối với
họ dễ nhớ, dễ thuộc và dễ làm theo.
1.2.4. Tập quán về hôn nhân và gia đình có mối quan hệ gắn bó mật
thiết với pháp luật
Pháp luật dù hoàn thiện đến đâu cũng không thể điều chỉnh đƣợc tất cả
các quan hệ xã hội, vì pháp luật là sự phản ánh đời sống xã hội nên luôn là cái
11


đi sau, lạc hậu hơn. Do vậy, để điều chỉnh các quan hệ xã hội thì ngoài pháp
luật còn có sự hỗ trợ của nhiều quy phạm xã hội khác nhƣ quy phạm đạo đức,
tập quán… nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội một cách tốt nhất, đem lại hiệu
quả cao nhất.
Hiện nay, trong đời sống các dân tộc thiểu số ở các bản làng tập quán vẫn
còn có giá trị và tồn tại song song với hệ thống pháp luật của Nhà nƣớc. Giữa
tập quán và pháp luật có mối quan hệ ra sao, chúng có điểm gì giống nhau và
khác nhau? Làm rõ vấn đề này không chỉ góp phần tạo cơ sở khoa học cho việc
triển khai các văn bản luật mà còn tạo khả năng cho việc xây dựng các quy định
pháp luật, khuyến khích thuần phong, mỹ tục và hạn chế, đi đến chấm dứt các
hủ tục lạc hậu. Với tƣ cách là những công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội,

pháp luật và phong tục, tập quán đều có chung mục đích là nhằm thiết lập và
duy trì, giữ gìn trật tự xã hội một cách có nền nếp, kỷ cƣơng, hƣớng con ngƣời
tới cái "chân - thiện - mỹ". Vì cùng chung mục đích nhƣ vậy nên giữa phong
tục, tập quán và pháp luật của Nhà nƣớc hầu nhƣ không có sự phủ định lẫn
nhau mà giữa chúng là sự đan xen, kết hợp hài hòa. Bên cạnh điểm giống nhau
về mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội, giữa tập quán và pháp luật của Nhà
nƣớc còn có những điểm khác nhau cơ bản:
+) Thứ nhất, khác nhau về hình thức thể hiện.
Khác với pháp luật là sản phẩm của Nhà nƣớc nên pháp luật đƣợc ban
hành là sự thể hiện ý chí của một giai cấp nhất định trong xã hội. Ý chí của giai
cấp cầm quyền thể hiện trong pháp luật thông qua việc ban hành các văn bản
luật và ít nhiều mang tính áp đặt, chẳng hạn trong xã hội phong kiến có pháp
luật phong kiến, trong xã hội tƣ bản có pháp luật của giai cấp tƣ sản và trong
Nhà nƣớc xã hội chủ nghĩa có pháp luật thể hiện ý chí của giai cấp công
nhân…. Trái lại, đƣợc hình thành trong quá trình tích luỹ, chắt lọc những kinh
nghiệm trong đời sống sản xuất và sinh hoạt cộng đồng, tập quán thƣờng phản
12


ánh nguyện vọng, tâm tƣ, tình cảm của cộng đồng nên nó là sản phẩm của cả
cộng đồng chứ không là của riêng ai, cá nhân nào nên chỉ tồn tại dƣới hình thức
truyền miệng (bất thành văn).
+) Thứ hai, khác nhau về bản chất.
Nếu pháp luật là sự thể hiện ý chí của giai cấp thống trị, pháp luật "là quy
tắc xử sự chung thể hiện ý chí của giai cấp thống trị do nhà nước đặt ra hoặc
thừa nhận và được bảo đảm thực hiện bằng cưỡng chế nhà nước"[5, tr 210], thì
tập quán là sản phẩm của cộng đồng làng, bản, ở đó thể hiện sự đồng thuận,
cùng chấp nhận và cùng thực hiện.
+) Thứ ba, khác nhau về tính chất áp dụng
Tập quán mang nặng tính địa phƣơng, tính tộc ngƣời còn pháp luật mang

tính phổ biến.
Tập quán thƣờng phản ánh tâm tƣ, tình cảm của ngƣời dân trong cộng
đồng nhất định nên chỉ phù hợp với cộng đồng nơi đó mà thƣờng là không phù
hợp với cộng đồng khác. Trong khi đó, pháp luật có tính rộng khắp, bao quát
hơn và có thể điều chỉnh bất kỳ một quan hệ xã hội nào khi nhà cầm quyền xét
thấy cần thiết. Do vậy, luật pháp bao giờ cũng mang tính chung, phổ biến, trái
với tập quán mang tính riêng, tính đặc thù.
+) Thứ tƣ, tập quán đƣợc mọi ngƣời tự giác thực hiện còn pháp luật
mang tính cƣỡng chế (bắt buộc) mọi ngƣời phải tuân theo.
Tập quán thể hiện ý chí, nguyện vọng của cộng đồng, hình thành do thói
quen và đƣợc truyền từ đời này sang đời khác và tồn tại chủ yếu qua thực hành
xã hội nên đƣợc mọi ngƣời tự giác tuân theo:
Mỗi con người sinh ra lớn lên đều tiếp nhận, hấp thu phong tục, tập quán
từ các thế hệ trước và từ đó, gần như tự nhiên, tuân thủ các phong tục, tập quán
của cộng đồng. Ai làm trái phong tục tập quán thì coi như làm trái với tổ tiên,
khiến người đó luôn băn khoăn, trong lòng cắn rứt. [4, tr 70]. Pháp luật của nhà
13


nƣớc là sự thể hiện ý chí, sự định hƣớng, sự chỉ đạo của giai cấp cầm quyền nên
bắt buộc mọi ngƣời phải tuân thủ. Sự bắt buộc thực hiện đƣợc thể hiện ở việc
nhà nƣớc quy định rõ các chế tài xử phạt đối với từng loại hành vi nhất định,
quy định những việc đƣợc làm và không đƣợc làm… Do vậy, pháp luật đƣợc
ban hành là mang tính bắt buộc thực hiện trong phạm vi toàn quốc.
Có thể nói, pháp luật và phong tục, tập quán tuy giống nhau về mục đích
điều chỉnh các mối quan hệ xã hội song giữa chúng vẫn có những sự khác nhau
cơ bản và "tuy chúng ở những trình độ phát triển cao thấp khác nhau, nhưng
không thể thay thế nhau, mà trong điều kiện xã hội quá độ, chúng phối hợp, hỗ
trợ nhau, tạo nên nét đặc trưng riêng, đa dạng"[ 6, tr. 417].
Tập quán về HN&GĐ là cơ sở để xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp

luật về HN&GĐ.
Pháp luật muốn có hiệu lực thực sự, đi vào cuộc sống, nhất là trong điều
kiện ý thức pháp luật thấp thì pháp luật cần phù hợp với đời sống xã hội, phản
ánh ở mức độ nhất định tâm tƣ, nguyện vọng của nhân dân. Để làm đƣợc điều
đó, pháp luật cần phải tôn trọng những phong tục, tập quán tốt đẹp, có giá trị đã
và đang tồn tại trong đời sống nhân dân. Trên cơ sở đó, có sự chọn lọc, kế thừa
những giá trị tốt đẹp của phong tục, tập quán đƣa vào trong pháp luật (luật hóa)
để tạo sự khả thi, hiệu quả của pháp luật trong đời sống, góp phần thúc đẩy quá
trình hoàn thiện hệ thống pháp luật.
Nƣớc ta là một đất nƣớc đa dân tộc, tuyệt đại đa số đồng bào các dân tộc
thiểu số sinh sống ở khu vực miền núi - nơi mà phong tục, tập quán đang có tác
dụng nhất định. Trong những tập quán đó có nhiều quy ƣớc tiến bộ, phản ánh
tâm tƣ, tình cảm, ý thức tự giác, tinh thần đoàn kết, giúp đỡ lẫn nhau trong đời
sống cộng đồng, xây dựng lối sống "có tình, có lý". Trong khi đó, hệ thống
pháp luật ngày càng đƣợc hoàn thiện để phù hợp với nhu cầu của cuộc sống.
Tuy nhiên, trong số những văn bản luật đƣợc ban hành có những văn bản pháp
14


luật chƣa thực sự đi vào cuộc sống do có nhiều điều chƣa phù hợp với phong
tục, tập quán sinh hoạt của đồng bào nên không dễ dàng đƣợc chấp nhận. Do
vậy, việc nghiên cứu phong tục, tập quán, tiếp thu những yếu tố tích cực trong
phong tục, tập quán để có sự thừa nhận và nâng lên thành luật đối với các tập
quán có tính phổ biến và ổn định là điều hết sức cần thiết. Việc nghiên cứu, tìm
hiểu những tập quán chính là cơ sở, là tiền đề để chúng ta xây dựng các văn bản
luật theo hƣớng khuyến khích phong tục, tập quán tốt đẹp và vận động xóa bỏ
những phong tục, tập quán lạc hậu.
Mặt khác, hệ thống pháp luật dù hoàn thiện đến đâu cũng không thể điều
chỉnh đƣợc tất cả các mối quan hệ xã hội nên ở mức độ nhất định vẫn cần phải
vận dụng các phong tục, tập quán trong trƣờng hợp luật chƣa quy định hoặc quy

định chƣa đầy đủ. Đây chính là cơ sở để hoàn thiện hệ thống pháp luật, mang
tính khả thi và đem lại hiệu quả áp dụng cao hơn.
Pháp luật về HN&GĐ chịu sự tác động nhất định của phong tục, tập
quán nhưng cũng có tác động tích cực trở lại đến việc hình thành, củng cố và
phát triển phong tục, tập quán.
Trong số những tập quán, không phải tập quán nào cũng hay cũng đẹp,
bên cạnh những tập quán tốt đẹp, phù hợp với pháp luật hiện hành thì đối với
những hủ tục lạc hậu mang nặng mầu sắc mê tín, dị đoan, trái với những quy
định của pháp luật, không phù hợp với nếp sống mới thì pháp luật cần có những
quy định mang tính giáo dục, thuyết phục để vận động, khuyến khích nhân dân
nói chung và đồng bào các dân tộc thiểu số nói riêng loại bỏ.
Việc quy định trong pháp luật nhằm loại bỏ dần những tập quán lạc hậu
trong nhân dân không phải là việc làm "một sớm, một chiều" mà đó là cả một
quá trình. Điều này đòi hỏi chúng ta phải có sự nghiên cứu sâu, rộng để có thể
đƣa vào pháp luật những quy định mang tính mềm dẻo, linh hoạt, sát thực với
đời sống dân chúng, dần hƣớng họ biết đến luật, nắm đƣợc luật và làm theo luật
15


pháp của Nhà nƣớc. Có nhƣ vậy, thì những phong tục, tập quán tốt đẹp mới
đƣợc tồn tại và lƣu giữ, còn những hủ tục lạc hậu sẽ dần bị mất đi, hạn chế và
chấm dứt sự ảnh hƣởng của chúng trong đời sống nhân dân.
Mối quan hệ giữa pháp luật và tập quán được biểu hiện rõ nét qua các
điều kiện áp dụng tập quán.
Áp dụng phong tục, tập quán đƣợc hiểu là việc sử dụng các cách xử sự đã
trở thành chuẩn mực của địa phƣơng, của cộng đồng, đƣợc các thành viên trong
địa phƣơng, cộng đồng đó thừa nhận. Áp dụng tập quán khác với áp dụng pháp
luật là "hoạt động thực hiện pháp luật mang tính tổ chức quyền lực nhà nước,
được thực hiện bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, nhà chức trách hoặc tổ
chức xã hội được Nhà nước trao quyền, nhằm cá biệt hóa quy phạm pháp luật

vào các trường hợp cụ thể, đối với cá nhân, tổ chức cụ thể" [7; tr. 15]. Áp dụng
tƣơng tự pháp luật là việc dùng quy phạm pháp luật khác có nội dung giống
hoặc tƣơng tự quan hệ xã hội cần giải quyết điều chỉnh. Quy phạm pháp luật
đƣợc sử dụng phải còn hiệu lực pháp luật.
Điều kiện để áp dụng tập quán bao gồm bốn điều kiện: trong trƣờng hợp
pháp luật không có quy phạm pháp luật điều chỉnh cụ thể đến quan hệ xã hội
đó; các chủ thể của quan hệ đó không có thỏa thuận; phong tục, tập quán phải
phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật; phong tục, tập quán phải
thể hiện tính hợp lý, tiến bộ, không trái đạo đức xã hội.
Điều kiện áp dụng tập quán về HN&GĐ đối với đồng bào dân tộc thiểu
số cũng bao gồm bốn điều kiện, giống với các điều kiện áp dụng đối với phong
tục, tập quán nói chung. Cùng với sự phát triển của xã hội nói chung và khoa
học kỹ thuật nói riêng, các quan hệ xã hội không ngừng phát triển. Trong khi
đó, nhà lập pháp khi xây dựng luật và ban hành luật lại không "dự báo" hết
đƣợc những quan hệ xã hội cần thiết phải có sự điều chỉnh bằng pháp luật. Mặt
khác, các văn bản luật khi đƣợc ban hành thƣờng tồn tại ở trạng thái tĩnh (chỉ bị
16


tác động khi sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành văn bản khác thay thế) còn các
quan hệ xã hội lại luôn luôn thay đổi và biến động không ngừng (lúc nào cũng ở
trong trạng thái động). Điều này đã tạo ra những "kẽ hở", những "lỗ hổng"
trong các quy định của pháp luật và điều tất yếu là có những trƣờng hợp không
có quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ xã hội đang tồn tại.
Khắc phục tình trạng này, BLDS 2015 quy định: Trƣờng hợp các bên
không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán
nhƣng tập quán áp dụng không đƣợc trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp
luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này. (Khoản 2, điều 5). Tƣơng tự
nhƣ vậy, Điều 6 Luật HN&GĐ; Điều 2 NĐ126 cũng quy định việc áp dụng
phong tục, tập quán về HN&GĐ đối với đồng bào các dân tộc thiểu số.

Nhƣ vậy, tập quán về HN&GĐ chỉ đƣợc áp dụng để giải quyết các quan
hệ HN&GĐ trong trƣờng hợp pháp luật HN&GĐ không quy định hoặc quy
định chƣa đầy đủ.
Tập quán về hôn nhân và gia đình chỉ đƣợc áp dụng đối với một số tranh
chấp về hôn nhân và gia đình khi các chủ thể trong quan hệ hôn nhân không có
thỏa thuận
Xuất phát từ đặc thù của quan hệ dân sự là quan hệ đƣợc xác lập theo
nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các
chủ thể với nhau trong việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ dân sự.
Sự thỏa thuận, tự nguyện tham gia xác lập các quan hệ dân sự giữa các
chủ thể đƣợc nhà nƣớc khuyến khích và tôn trọng. Khoản 2, điều 3, BLDS 2015
quy định: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết,
thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu
lực thực hiện đối với các bên và phải đƣợc chủ thể khác tôn trọng”.

17


Trên cơ sở quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ, các chủ thể biết
đƣợc những quyền của mình để yêu cầu bảo vệ hoặc tự bảo vệ quyền của họ.
Bên cạnh đó, các chủ thể cũng phải nhận thức đƣợc phạm vi các quyền mà họ
đƣợc hƣởng để không xâm phạm đến quyền của ngƣời khác, không xâm hại đến
lợi ích cộng cộng, lợi ích của Nhà nƣớc. Do vậy, trong giao lƣu dân sự các chủ
thể hoàn toàn bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ, bình đẳng về trách
nhiệm nếu họ vi phạm các nghĩa vụ. Chính vì vậy, khi xảy ra tranh chấp trong
trƣờng hợp pháp luật không quy định hoặc chƣa quy định thì Nhà nƣớc sẽ giải
quyết theo sự thỏa thuận giữa các bên (nếu có thỏa thuận). Trong trƣờng hợp
các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận đƣợc với nhau thì mới áp
dụng theo tập quán hoặc tƣơng tự pháp luật để giải quyết vụ việc.

Đối với quan hệ HN&GĐ, về nguyên tắc, các bên không thể bằng sự tự
thỏa thuận để làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của mình. Do đó, điều kiện này
chỉ đƣợc áp dụng khi có tranh chấp về HN&GĐ nhƣ chia tài sản chung của vợ
chồng trong thời kỳ hôn nhân, khi ly hôn, khi một bên chết, tranh chấp về nuôi
con.
Mỗi ngành luật điều chỉnh những nhóm quan hệ xã hội khác nhau nên có
phƣơng pháp điều chỉnh riêng. Do vậy, cùng với việc tuân thủ những nguyên
tắc cơ bản chung (ngành luật nào cũng phải tuân theo) mỗi ngành luật cũng có
những nguyên tắc cơ bản riêng phù hợp với đặc thù của nhóm quan hệ xã hội
thuộc đối tƣợng điều chỉnh. Chẳng hạn, phạm vi điều chỉnh trong BLDS 2015
là quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp
nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các
quan hệ đƣợc hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và
tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự). Do vậy, nhiệm vụ
của BLDS là bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong các quan hệ dân
sự, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội… Nhiệm vụ này đƣợc thể
18


hiện thông qua các nguyên tắc cơ bản, đó là nguyên tắc tự do, tự nguyện cam
kết thỏa thuận; bình đẳng; thiện chí, trung thực; chịu trách nhiệm dân sự; tôn
trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp; tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự; tôn trọng
lợi ích của Nhà nƣớc, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của ngƣời
khác; tuân thủ pháp luật; hòa giải.
BLDS với tƣ cách là đạo luật gốc nên các quan hệ HN&GĐ, quan hệ
kinh tế, thƣơng mại và lao động xét về bản chất đều đƣợc xác lập trên cơ sở tự
nguyện, tự thỏa thuận, khi tham gia quan hệ dân sự các bên đều bình đẳng với
nhau. Do vậy, chúng đều là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng và phải tuân theo
các nguyên tắc cơ bản chung của luật dân sự. Tuy nhiên, phù hợp với nhóm
quan hệ xã hội thuộc đối tƣợng điều chỉnh của ngành luật mình, các quan hệ

HN&GĐ còn có những nguyên tắc cơ bản, thể hiện tính đặc thù. Điều này buộc
các chủ thể khi tham gia vào những quan hệ này, đồng thời với việc phải tuân
thủ những nguyên tắc chung, cơ bản trong BLDS còn phải tuân theo các nguyên
tắc cơ bản chuyên biệt của ngành luật đó, nó là "sợi chỉ đỏ" xuyên suốt những
quy định của từng ngành luật. Chính vì vậy, khi các bên xảy ra tranh chấp, pháp
luật cho phép các chủ thể đƣợc áp dụng tập quán trong trƣờng hợp pháp luật
không quy định, các bên không có thỏa thuận và việc áp dụng phong tục, tập
quán đó không trái với những nguyên tắc cơ bản của ngành luật điều chỉnh (bao
gồm cả các nguyên tắc chung và các nguyên tắc riêng, mang tính đặc thù).
Tập quán đƣợc áp dụng để khắc phục những "lỗ hổng" những "kẽ hở"
trong các quy định của pháp luật. Tuy nhiên, không phải tập quán nào cũng
đƣợc áp dụng để "thay thế" cho những khiếm khuyết của luật mà chỉ những
phong tục, tập quán thể hiện đƣợc tính hợp lý, tiến bộ và không trái với đạo đức
xã hội mới đƣợc áp dụng. Nhƣ vậy, tập quán sẽ đƣợc áp dụng nếu thỏa mãn
điều kiện "pháp luật không quy định" hoặc "các bên không có thỏa thuận"; việc
áp dụng phải phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật và tập quán
19