Mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội ở nước ta hiện nay

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ T ư PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HOÀNG TRỌNG VĨNH

MỐI QUAN HỆ GIỮA PHÁP LUẬT VỚI PHONG TỤC TẬP QUÁN
TRONG ĐIỂU CHỈNH CÂC QUAN HỆ XÃ HỘI
ở NƯỚC TA HIỆN NAY

Chuyên ngành : Lý luận và lịch sử Nhà nước và Pháp luật
M ã số

: 60.38.01

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học : TS. L ê Vương Long

THU'VIỆ N
TRƯỚNG ĐAI H O C

l GẶT h a

PHÒNG Đ O C / j Í4

-------------- - I J

9 0

y-

HÀ N Ộ I-2 0 0 6

NÔỈ


CÁC T ừ VIẾT TẮT ĐƯỢC s ử DỤNG TRONG LUẬN VÃN

BLDS :

Bộ luật dân sự

BLHS

Bộ luật hình sự

HNGĐ

Hơn nhân gia đình

XHCN

Xã hội chủ nghĩa


MỤC LỤC
■

■

Trang

MỞ ĐẦU

1

CHƯƠNG 1: C ơ SỞ LÝ LUẬN VỂ M ối QUAN HỆ GIỮA PHÁP LUẬT VỚI

5

PHONG TỤC TẬP QUÁN TRONG ĐIỂU CHỈNH CÁC QUAN
HỆ XÃ HỘI.

1.1 Khát quát về pháp luật.

5

1.2 Khát quát về phong tục tập quán.

11

1.3 Mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập quán trong điều

17

chỉnh các quan hệ xã hội.
1.3.1.Tác động của pháp luật đến phong tục tập quán.

17

1.3.2.Tác động của phong tục tập quán đến pháp luật.

20

1.3.3.Mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập quán trong điều

27

chỉnh các quan hệ xã hội.
CHƯƠNG 2 ; THựC TRẠNG VÀ NHŨNG GIẢI PHÁP c ơ BẢN NHẰM PHÁT

34

HUY NHŨNG ĐIỂM TÍCH c ự c , KHẮC PHỤC NHŨNG HẠN
CHẼ VỂ MỐI QUAN HỆ GIỮA PHÁP LUẬT VỚI PHONG TỤC
TẬP QUÁN TRONG ĐIÊU CHỈNH CÁC QUAN HỆ XÃ HỘI Ở
NƯỚC TA HIỆN NAY.

2.1. Thực trạng mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập quán

34

trong điều chỉnh các quan hệ xã hội ở Việt Nam hiện nay.
2.1.1. Những điểm tích cực cơ bản.

36

2.1.2. Một số hạn chế cơ bản.

50

2.2 Những giải pháp cơ bản nhằm phát huy những điểm tích cực,
khắc phục những hạn chê về mối quan hệ giữa pháp luật với
phong tục tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội ở nước ta
hiện nay.

60


2.2.1. Nhận thức đúng vị trí, vai trị của pháp luật, phong tục tập
quán và mối quan hộ giữa pháp luật với phong tục tập quán trong
điều chỉnh các quan hệ xã hội.
2.2.2. Xây dựng và hoàn thiện pháp luật, đồng thịi xây dựng hương
ước mới góp phần củng cố bảo tồn và phát huy những phong tục tập
quán tốt đẹp phù hợp với từng địa phương.
2.2.3. Xoá bỏ những phong tục tập quán lạc hậu, trái pháp luật.
2.2.4. Thực hiện việc nghiên cứu đồng bộ về phong tục tập quán của
các dân tộc, địa phương. Nhanh chóng tuyển chọn phong tục tập
quán bổ sung vào nguồn của pháp luật theo NQ 48/TW về chiến lược
xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật.
2.2.5. Từng bước cải thiện đòi sống vật chất, tinh thần cho nhân dân
nhất là đồng bào ở vùng sâu, xa noi những phong tục tập quán lạc
hậu còn ảnh hưởng nặng nề.
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
■

■


1

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài.
Đời sống xã hội con người là tổng thể những hoạt động và các mối quan
hệ xã hội. Để tác động đến các quan hệ xã hội, con người cần phải sử dụng
đến rất nhiều hình thức, phương tiện khác nhau. Các yếu tố đó cần phải có sự
phối hợp, điều chỉnh. Trong đó pháp luật và phong tục tập quán là công cụ
quan trọng để bảo đảm trật tự xã hội. Trong quá trình điều chỉnh các quan hệ
xã hội giữa pháp luật và phong tục tập quán có mối quan hệ chặt chẽ, tác động
lẫn nhau, bổ sung cho nhau. Mặc dù vậy, ngoài những ưu thế vốn có, phong
tục tập qn cịn có những hạn chế nhất định, để quản lý xã hội có hiệu quả
cần phải biết kết hợp khéo léo giữa pháp luật với phong tục tập quán.
Việt Nam - là một quốc gia ở phương Đông, đặc trưng bởi nền văn
minh lúa nước, nông nghiệp, nông thôn, nặng về lối sống quần cư nên phong
tục tập quán đa dạng và phong phú. Ngày nay, các quy tắc phong tực tập quán
hiện vẫn là nhân tố quan trọng để điều chỉnh đời sống cộng đồng ở cả thành
phố và nông thôn. Việc chưa coi trọng vai trò, sức mạnh của phong tục tập
quán trong quản lý xã hội là điều đáng tiếc, trong khi đó, nó là loại nguồn cơ
bản để hình thành pháp luật, v ề mặt lý luận cần nhận thấy, bản thân các quan
hệ xã hội không phải lúc nào cũng được qui phạm hoá trực tiếp bằng con
đường xây dựng văn bản qui phạm pháp luật mới có hiệu quả hoặc đáp ứng
kịp thời nhu cầu của quá trình điều chỉnh trên thực tế.
Mặt khác, việc nghiên cứu mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập
quán góp phần cụ thể hoá quan điểm của Đảng- Nghị quyết 48-NQ/TW ngày
24/5/2005 của Bộ chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống

pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, mang tính thực
tế khách quan và là một trong các đòi hỏi bức xúc đặt ra.
Ngày nay, để bảo tồn, phát huy phong tục tập quán truyền thống tốt
đẹp, chọn lọc tiếp thu các tập qn quốc tế có tính phổ biến, tích cực trong
điều kiện hội nhập, tồn cầu hố cần phải nghiên cứu một cách tổng thể về
phong tục tập quán cũng như mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập


2

quán ở nước ta hiện nay. Đó là vấn đề không đơn thuần chỉ để nhận thức khoa
học mà mang tính lý luận - thực tiễn cao.
Xuất phát từ lý do trên, tôi chọn vấn đề “M ối quan hệ giữa pháp luật
vói phong tục tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội ở nước ta hiện
nay” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ của mình. Giới hạn của luận
văn tập trung nghiên cứu một cách toàn diện, sâu sắc mối quan hệ giữa pháp
luật với phong tục tập quán, chỉ rõ những điểm tích cực cũng như hạn chế của
từng yếu tố, đồng thời làm sáng tỏ sự tác động qua lại, bổ sung hỗ trợ giữa
chúng trong quản lý xã hội. Trên cơ sở đánh giá một cách khách quan, thực
trạng về của mối quan hệ giữa hai yếu tố ở nước ta hiện nay, từ đó có cơ sở để
đề ra những giải pháp góp phần hồn thiện hệ thống pháp luật, tăng cường
quản lý xã hội bằng pháp luật kết hợp với việc áp dụng phong tục tập quán.
Đó cũng là con đường bảo tồn và phát huy được phong tục tập quán tốt đẹp
của dân tộc với phương châm hội nhập nhưng khơng hồ tan trong xu thế tồn
cầu hố và đa phương hố quan hệ.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Pháp luật và phong tục tập quán là những hiện tượng thiết yếu của đời
sống xã hội con người, chính vì vậy nó được nhiều ngành khoa học khác nhau
như Dân tộc học, Luật học, Xã hội học đề cập nghiên cứu ở mức độ và phạm

vi khác nhau. Chẳng hạn “Lệ làng phép nước” của Bùi Xuân Đính (Nxb Hà
Nội 1985); ‘T á c dụng của luật tục đôi với việc quản lý xã hội ở các dân tộc
Thái, H ’Mông - Tây bắc Việt Nam” của tác gải Bùi Xuân Cường (Nxb Văn
hoá dân tộc, 1999); “Luật tục Thái ở Việt Nam” của Ngô Đức Thịnh, Cầm
Trọng (Nxb Văn hố dân tộc, 1999);...Dưới góc độ Luật học, các cơng trình
nghiên cứu về mối quan hệ giữa pháp luật và phong tục tập quán không nhiều,
nội dung mới chỉ dừng lại ở một vài khía cạnh về phong tục, tập quán, luật
tục, hương ước. Xét về tính chất, mức độ thì đó chỉ là các bài viết được đăng
tải dải dác trên các tạp chí chuyên ngành như: “Giá trị của Luật tục từ góc
nhìn pháp lý” của Th.s Nguyễn Việt Hương (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số
4/2000); “Pháp luật và tập quán trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội”
của Th.s Lê Vương Long (Tạp chí Luật học tháng 2/2001); “Luật tục các dân


3

tộc ít người và việc áp dụng pháp luật” của tác giả Bùi Xuân Đính viết trong
cuốn Xã hội và pháp luật, bài tham luận về Luật tục và pháp luật Nhà nước
của G.s Ngô Đức Thịnh trong hội thảo “Luật tục trong mối quan hệ với pháp
luật Dân sự, K ế thừa phong tục tập quán trong Luật HNGĐ” (Tạp chí Dân
chủ và Pháp luật số 2/2000),...
Tuy nhiên, các cơng trình này chỉ đề cập đến mối quan hệ này ở một
góc độ nhất định hoặc ở mức độ khái quát, chưa giải quyết được một cách
tổng thể và cụ thể về mặt lý luận mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập
quán, nên có những khó khăn nhất định trong việc có cơ sở tổng kết đánh giá
một cách toàn diện thực tiễn mối quan hệ này ở Việt Nam.

3. Phạm vi nghiên cứu đề tài.
Đây là một đề tài lớn, phức tạp, do đó luận văn tập trung nghiên cứu
những vấn đề lý luận cơ bản nhất về mối quan hệ giữa pháp luật với phong tục

tập quán.
Trên cơ sở thực tiễn về tình hình pháp luật, phong tục tập quán truyền
thống ở Việt Nam, luận văn tập trung chỉ rõ những điểm tích cực đã làm được,
những vấn đề cần giải quyết cũng như những hạn chế về việc xử lý trong mối
quan hệ, sự tương tác giữa pháp luật với phong tục tập quán trong điều chỉnh
quan hệ xã hội ở nước ta hiện nay.

4. Phương pháp nghiên cứu đề tài.
Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở lý luận khoa học của chủ nghĩa
Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm đường lối của Đảng cộng
sản Việt nam. Trong quá trình nghiên cứu, luận văn đã sử dụng phép duy vật
biện chứng và phép duy vật lịch sử với các phương pháp cụ thể như: phân tích
và tổng hợp, giải thích, so sánh, tổng kết thực tiễn... để lý giải những vấn đề
đặt ra.

5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài.
Mục đích: làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về mối quan hệ giữa pháp
luật với phong tục tập quán, từ đó xây dựng cơ sở cho việc đánh giá thực trạng
mối quan hệ giữa hai yếu tố này ở Việt Nam. Qua đó đề xuất một số giải pháp


4

cơ bản nhằm phát huy những điểm mạnh, khắc phục những hạn chế trong mối
quan hệ đó ở nước ta hiện nay.
Nhiệm vụ nghiên cứu:
+ Phân tích một cách khoa học và có hộ thống về cơ sở lý luận của mối
quan hệ giữa pháp luật với phong tục tập quán.
+ Nghiên cứu thực trạng mối quan hệ giữa hai yếu tố này ở Việt Nam
hiện nay, chỉ rõ những điểm tích cực cần phát huy, những hạn chế, khiếm

khuyết cần khắc phục cũng như nguyên nhân của tình trạng đó.
+ Đề xuất một số giải pháp cơ bản để phát huy những điểm tích cực,
khắc phục những hạn chế của mối quan hệ này ở Việt Nam trong điều kiện
hiện nay, qua đó nâng cao vai trị của pháp luật, phong tục tập quán trong
quản lý xã hội, bảo tồn và duy trì được những phong tục tập quán tốt đẹp của
dân tộc ta.

6. Kết cấu của luận văn.
Luận văn được kết cấu gồm phần mở đầu, hai chương, phần kết luận và
danh mục tài liệu tham khảo.


5

CHƯƠNG 1
Cơ SỞ LÝ LUẬN VỀ MỐI QUAN HỆ GIỮA PHÁP LUẬT VỚI PHONG TỤC
■

•

■

•

TẬP QUÂN TRONG ĐIỂU CHỈNH CẤC QUAN HỆ XÃ HỘI.
■

■

■

1.1 KHÁT QUÁT VỂ PHÁP LUẬT.

Xã hội không thể tồn tại thiếu con người và con người cũng khơng thể
tồn tại ngồi xã hội. Bất kỳ xã hội nào cũng cần phải có sự ổn định nhất định.
Chính vì lẽ đó, tính tổ chức của đời sống cộng đồng đòi hỏi các quan hệ xã hội
phải được điều chỉnh. Để tác động đến các quan hệ xã hội, xã hội cần phải sử
dụng đến rất nhiều hình thức, phương tiện khác nhau, trong đó pháp luật giữ
vai trò rất quan trọng. Pháp luật cũng giống như nhà nước là một hiện tượng
phức tạp, cho nên, ngay từ khi ra đời cũng như trong quá trình tồn tại và phát
triển, pháp luật luôn được quan tâm nghiên cứu. Mặc dù vậy, cho đến hiện
nay, khái niệm “pháp luật” vẫn chưa được nhận thức một cách hoàn toàn
thống nhất.
Theo từ điển tiếng Việt, thuật ngữ pháp luật được hiểu: ‘"'"Pháp luật là
phép tắc do nhà nước đặt ra để quy định hành vi của mọi người”\ hoặc “Pháp
luật là những quy phạm hành vi do nhà nước ban hành mà mọi người dân bắt
buộc phải tuân theo nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội và bảo vệ trật tự xã
hội”2
Bên cạnh định nghĩa phổ quát trên, chúng ta có thể tìm thấy một số định
nghĩa khác về pháp luật trong các giáo trình lý luận chung về nhà nước và
pháp luật của các trường đào tạo Luật. “Pháp luật là hệ thôhg các quy tắc xử
sự do nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) và bảo đảm thực hiện, thể hiện ý
chí của giai cấp thống trị trong xã hội, là yếu tố điều chỉnh các quan hệ xã hội
nhằm tạo ra trật tự và Ổn định trong xã hội. ” [10, tr. 226], hoặc “Pháp luật
là hệ thống các qui tắc xử sự do nhà nước ban hành và bảo đảm thực hiện, thể
hiện ỷ chí của giai cấp thống trị trong xã hội, là nhân tố đ ể điều chỉnh các
quan hệ xã hội ” [8, tr. 66]
1Từ điển tiếng V iệt, N xb KHXH, Hà N ội, ] 977, tr 614.
2 Từ điển tiếng Việt, N xb KHXH, Hà N ội, 1992, tr 758.

6

Như vậy, quan điểm truyền thống phổ biến của các nhà khoa học, luật
gia nước ta ... đều hiểu pháp luật là hệ thống những quy tắc xử sự; do nhà nước
ban hành và bảo đảm thực hiện; thể hiện ý chí của giai cấp thống trị; nhằm để
điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Tuy nhiên, cũng có một số tác giả khơng hồn tồn tán thành cách hiểu
trên. Xuất phát từ quan niệm “qui tắc xử s ự ’ là những mơ hình, khn mẫu
chung cho hành vi con người, nó xác định rõ những điều kiện hồn cảnh hay
những tình huống nào thì chủ thể được làm gì, phải làm gì, làm như thế nào và
khơng được làm gì..., một số tác giả khác cho rằng nếu hiểu pháp luật là “hệ
thống qui tắc xử sự” thì sẽ khơng bao qt hết “những gì” mà pháp luật phản
ánh, bởi lẽ trong “pháp luật” cịn có rất nhiều những qui định do nhà nước ban
hành nhưng không phải là những “qui tắc xử sự”. Thực tế, đúng là có rất nhiều
qui định do nhà nước ban hành chỉ là để qui định cách hiểu về một thuật ngữ,
giải thích một khái niệm hay nêu lên một tư tưởng, một ngun tắc nào đó,
chúng khơng phải là những qui tắc xử sự bởi chúng không đưa ra một phương
án xử sự cụ thể nào để chủ thể thực hiện theo. Nhưng những quy định này lại
có ý nghĩa rất quan trọng, nó giúp các chủ thể nhận thức và thực hiện một
cách đúng đắn, đầy đủ những qui tắc hành vi mà nhà nước đã đề ra. Khơng có
những qui định này, chắc chắn việc nhận thức và thực hiện những qui tắc hành
vi sẽ khơng có sự thống nhất. Mặt khác, pháp luật không phải là con số cộng
đơn giản các quy tắc xử sự mà là hộ thống các quy phạm đồng bộ. Để tạo ra sự
thống nhất, đồng bộ ấy, thì chính những qui định để giải thích một thuật ngữ,
một khái niệm, một tư tưởng hay nguyên tắc nào đó là “chất keo” để liên kết
những “qui tắc xử sự” thành một hệ thống, thống nhất. Nếu không pháp luật
chỉ là một tập hợp đơn giản các quy tắc xử sự cá biệt. Bởi vậy, quan niệm pháp
luật là hệ thống qui tắc xử sự... là hồn tồn chính xác.
Mặt khác, sẽ là khơng chính xác nếu cho rằng pháp luật chỉ “thể hiện ý

chí của giai cấp thống trị”. Pháp luật do nhà nước ban hành và bảo đảm thực
hiện, do vậy nó phải thể hiện ý chí nhà nước. Nhà nước, tổ chức đại diện chính
thức và hợp pháp cho tồn xã hội, có khả năng buộc các cá nhân, tổ chức trong
xã hội phục tùng ý chí của mình. Nhà nước có thể cho phép các thành viên


7

trong xã hội được làm gì, bắt buộc họ phải làm gì, làm như thế nào hay cấm
làm cái gì... Nhà nước không chỉ củng cố và bảo vệ lợi của giai cấp thống trị,
mà nhà nước với tư cách là một tổ chức quyền lực chung của toàn xã hội còn
phải đứng ra tổ chức và quản lý đời sống cộng đồng, vì sự ổn định, phát triển
và lợi ích chung của cả cộng đồng. Chính vì vậy, pháp luật do nhà nước ban
hành cũng không chỉ “thể hiện ý chí của giai cấp thống trị” mà pháp luật cịn
thể hiện ý chí và lợi ích của các giai tầng khác trong xã hội. Trên cở sở ý chí
của giai cấp thống trị, ý chí chung của cộng đồng xã hội tập trung thành ý chí
nhà nước, thơng qua hoạt động xây dựng pháp luật, ý chí nhà nước được thể
hiện thành những qui định của pháp luật.
Từ sự phân tích trên, có thể khẳng định rằng: Pháp luật là hệ thống qui
tắc xử sự do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện, thể
hiện ý chí của giai cáp thống trị, là nhân tố đ ể điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Trong xã hội có giai cấp, để điều chỉnh các quan hệ xã hội, xã hội phải
cần đến một hệ thống các qui phạm xã hội như qui phạm đạo đức, phong tục
tập qn, tín điều tơn giáo...Trong đó, pháp luật được xác định là công cụ
quan trọng nhất để quản lý xã hội. So với các qui phạm xã hội khác, pháp luật
có những ưu thế hơn hẳn như tính đảm bảo thực hiện bằng nhà nước, tính xác
định chặt chẽ về mặt hình thức... Nhờ đó, pháp luật là phương tiện có vai trị
quan trọng để tổ chức và quản lý đời sống xã hội, đảm bảo cho xã hội tồn tại
và phát triển trong trật tự và ổn định. Nhờ có pháp luật, giai cấp thống trị duy
trì địa vị thống trị xã hội, bảo vệ và phát triển các lợi ích của mình, trấn áp sự

phản kháng của các giai cấp tầng lớp khác trong xã hội. Pháp luật là phương
tiện thể hiện và thực hiện các đường lối, chủ trương, chính sách của lực lượng
cầm quyền, đảm bảo cho đường lối chủ trương chính sách của lực lượng cầm
quyền có thể được triển khai nhanh chóng và thực hiện có hiệu quả trong thực
tế cuộc sống. Pháp luật là cơ sở để tổ chức bộ máy nhà nước, qui định chức
năng, nhiệm vụ, hình thức và phương pháp hoạt động của các cơ quan, nhân
viên trong bộ máy nhà nước, đảm bảo cho bộ máy nhà nước hoạt động nhịp
nhàng, đồng bộ có hiệu lực và hiệu quả. Đồng thời pháp luật cũng là công cụ
đảm bảo cho quyền lực của nhà nước được thực hiện với sự kiểm soát chặt


8

chẽ, hạn chế được các hiện tượng lạm quyền, vượt quyền,... trong hoạt động
của bộ máy nhà nước. Bằng pháp luật, nhà nước quản lý mọi mặt của đời sống
xã hội, bảo đảm các quyền tự do dân chủ của cơng dân, đảm bảo cơng bằng xã
hội. Pháp luật cịn tạo ra một trường ổn định cho việc thiết lập các mối quan
hệ hữu nghị, hợp tác giữa các quốc gia trên thế giới.
So với các qui phạm xã hội khác, pháp luật có sự khác biệt và ưu thế
sau:
al Con đường hình thành.
Theo quan điểm của chủ nghĩa Mác-Lê nin, pháp luật là sản phẩm của
sự phát triển xã hội. Xã hội nguyên thuỷ chưa có nhà nước cũng chưa có pháp
luật. Do quan hệ xã hội cịn hết sức đơn giản nên người nguyên thuỷ đã dùng
đạo đức, phong tục tập qn, tín điều tơn giáo... để tổ chức và quản lý đời
sống xã hội. Những qui phạm này điều chỉnh rất có hiệu quả các quan hệ xã
hội trong điều kiện một xã hội thuần nhất và lợi ích của các thành viên trong
xã hội là đồng nhất. Khi xã hội có sự phân chia giai cấp, các qui phạm này
dần không phát huy được tác dụng, nó khơng cịn hiệu lực điều chỉnh có hiệu
quả các quan hệ xã hội như trước đây. Để điều chỉnh các quan hệ xã hội trong

một xã hội có sự thay đổi rất căn bản đó, thơng qua Nhà nước, xã hội hình
thành một loại qui tắc xử sự mới, nó thể hiện ý chí của giai cấp thống trị những qui tắc xử sự mới đó chính là pháp luật.
Trong lịch sử, pháp luật được hình thành theo ba con đường. Thứ nhất,
nhà nước thừa nhận các phong tục tập quán đang lưu truyền trong đời sống xã
hội mà còn phù hợp với điều kiện xã hội hiện tại, khơng mâu thuẫn với lợi ích
của giai cấp cầm quyền để nâng chúng thành các qui tắc xử sự mang tính bắt
buộc và đảm bảo thực hiện. Thứ hai, nhà nước thừa nhận cách giải quyết các
vụ việc cụ thể trên thực tế của các cơ quan nhà nước, dùng làm khn mẫu để
giải quyết các vụ việc có nội dung tương tự về sau. Thứ ba, Nhà nước thông
qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành ra các văn bản trong đó có
các qui phạn pháp luật, đó chính là văn bản qui phạm pháp luật.


9

Như vậy, pháp luật hình thành là kết quả của hoạt động tự giác, tư duy
lích cực của nhà nước. Sự xuất hiện, tồn tại và phát triển của pháp luật luồn
gắn liền với xã hội có giai cấp.
b/ Hình thức th ể hiện.
Pháp luật được hình thành bằng nhiều con đường khác nhau nhưng xu
hướng chung là ngày càng tồn tại một cách phổ biến dưới dạng văn bản qui
phạm pháp luật. Tồn tại dưới dạng này, pháp luật thể hiện một cách tập trung
nhất ý chí của nhà nước, đồng thời khi đó nó cũng đảm bảo tính minh bạch,
chính xác hơn của pháp luật trong q trình điều chỉnh các quan hệ xã hội.
So với phong tục tập quán, pháp luật thường xác định chặt chẽ về mặt
hình thức. Trước hết, pháp luật bản thân nó là một hệ thống, một chỉnh thể
thống nhất bao gồm các qui phạm pháp luật có mối liên hệ mật thiết với nhau
được sắp xếp một cách lơ gíc, khách quan và khoa học. Thứ hai, qui phạm
pháp luật là thành tố nhỏ nhất cấu thành nên pháp luật cũng luôn xác định về
hình thức. Nó thường chỉ rõ điều kiện, hồn cảnh mà nó tác động tới, những tổ

chức, cá nhân thuộc phạm vi tác động của nó; khi đó, họ được làm gì, phải
làm gì, làm như thế nào hay khơng được làm gì...Khi cần thiết nhà nước cịn
dự kiến những biện pháp sẽ áp dụng để đảm bảo cho qui phạm đó được thực
hiện nghiêm chỉnh trên thực tế. Thứ ba, tính xác định về hình thức của pháp
luật còn thể hiện ở yêu cầu về kỹ thuật sử dụng ngơn ngữ để biểu đạt ý chí nhà
nước sao cho các qui phạm pháp luật dễ hiểu, hiểu đúng và chính xác.
cí Phạm vi tác động.
Pháp luật và phong tục tập quán đều là những công cụ để điều chỉnh các
quan hệ xã hội. So với phong tục tập qn, pháp luật có phạm vi điều chỉnh
mang tính phổ quát hơn, rộng khắp hơn. Pháp luật chỉ điều chỉnh những quan
hệ xã hội cơ bản có tầm quan trọng nhất định của đời sống xã hội, nó tồn tại
khách quan mang tính phổ biến, điển hình trong đời sống xã hội. Pháp luật có
thể tác động đến bất kỳ một cá nhân, tổ chức nào và nó có thể tác động đến
mọi vùng của lãnh thổ quốc gia. sở dĩ pháp luật có được khả năng như vậy là
bởi vì pháp luật do nhà nước ban hành nên nó thể hiện quyền lực nhà nước và
được nhà nước đảm bảo thực hiện.


10

Khi dùng pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội, nhà nước phải cân
nhắc nhiều yếu tố như: nhận thức đúng thực trạng của đời sống, xác định đúng
nhu cầu địi hỏi của tình hình; đánh giá đúng khả năng điều chỉnh của pháp
luật cũng như dự kiến được kết quả điều chỉnh, dự liệu trước cái được, cái mất
của việc dùng pháp luật so với không dùng pháp luật để điều chỉnh; phải
nghiên cứu tìm hiểu trong truyền thống dân tộc cũng như kinh nghiệm các
nước trên thế giới... Cũng cần phải lưu ý, không phải khi nào pháp luật cũng
chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội đã và đang tồn tại. Trong một số trường
hợp, pháp luật cịn góp phần làm nảy sinh những quan hệ mới trong đời sống
xã hội. Chẳng hạn, nhờ có những qui định của pháp luật về bảo hiểm, tố

tụng... mà những quan hệ xã hội về bảo hiểm, tố tụng mới tồn tại và được
điều chỉnh. Nhìn chung, theo sự phát triển của xã hội ở nước ta hiện nay, pháp
luật có xu hướng ngày càng mở rộng phạm vi điều chỉnh.
dl Biện pháp bảo đảm thực hiện.
Pháp luật do nhà nước ban hành nên nó được nhà nước đảm bảo thực
hiện. Tuỳ theo điều kiện, hoàn cảnh cụ thể, nhà nước có thể sử dụng một hoặc
kết hợp các biện pháp như tuyên truyền giáo dục, hoạt động tổ chức, biện
pháp kinh tế và cuối cùng là biện pháp cưỡng chế nhà nước. Thông qua nhiều
kênh thông tin khác nhau, người dân nắm bắt được những qui định của pháp
luật, nắm bắt được chủ trương của nhà nước, từ đó họ chủ động điều chỉnh
hành vi của mình theo hướng mà nhà nước mong muốn. Nhà nước có các biện
pháp hữu hiệu đảm bảo cho các chủ thể thực hiện pháp luật trong những
trường hợp người dân không thể tự thực hiện được hoặc thực hiện không
nghiêm chỉnh các qui định của pháp luật. Mặt khác, bằng biện pháp khuyến
khích vật chất, tinh thần, Nhà nước tạo ra cho chủ thể sự quan tâm đến các lợi
ích, tự giác thực hiện những nội dung qui định của pháp luật. Nhà nước cũng
thường xuyên kiểm tra giám sát việc tuân thủ pháp luật của các tổ chức, cá
nhân trong xã hội nhằm phát hiện kịp thời và xử lý nghiêm minh các hành vi
vi phạm pháp luật. Tất cả những biện pháp bảo đảm cho pháp luật được thực
hiện đều chỉ là sự tác động từ bên ngoài đối với chủ thể. Vai trò quyết định
chủ yếu vẫn do chính bản thân chủ thể bằng hành vi hợp pháp, tích cực và chủ


11

động. Thực hiện sự tác động này, nhà nước có một bộ máy chuyên môn với
đầy đủ sức mạnh được tổ chức từ trung ương xuống địa phương. Sự đảm bảo
bằng nhà nước đối với việc thực hiện pháp luật là hết sức quan trọng vì chỉ có
như vậy pháp luật mới mang tính quyền lực nhà nước. Mặt khác, cùng với sự
đảm bảo bằng các biện pháp nhà nước, pháp luật cịn có khả năng được đảm

bảo bằng các biện pháp xã hội khác như: sự giáo dục trong gia đình, nhà
trường, sự tự nguyện, tự giác của chính chủ thể.
1.2 KHÁT QUÁT VỂ PHONG T ự q TẬP QUÁN.

Có nhiều cách hiểu khác nhau về phong tục tập quán. Theo từ điển tiếng
Việt: “Phong tục là thối quen đã ăn sâu vào đời sống xã hội được mọi người
cơng nhận và làm theo”, ‘Tậ/7 qn là thói quen đã thành nếp trong đời sống
xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được mọi người công nhận
làm theo”. Một số nhà nghiên cứu lại tách từng từ để giải nghĩa trong đó
“phong” là gió, “tục ” là thói quen, “phong tục là thói quen lan rộng” [16,
tr. 141 ]; hoặc “phong là sự gì người này xướng lên, kẻ khác nói theo rồi thành
thói quen, như vật theo gió hồ vào nhịp điệu mà khơng biết; tục là thói bắt
chước người trên lâu dần thành thuộc. Nói gọn thì người trên cảm hố người
dưới gọi là phong, người dưới tập nhiễm được gọi là tục” (thượng sở hoá viết
phong, hạ sở tập viết tục)1.
Phong tục tập quán, đây cũng có thể hiểu là một thuật ngữ được ghép
bởi 3 từ độc lập: “phong”, “tục” và “tập quán”. “Phong” có nghĩa là lề thói,
nếp sống, thói quen, chỉ một thói quen đã ăn sâu vào tiềm thức, chi phối suy
nghĩ, hành vi, tình cảm, cách sống của mỗi người, được dư luận xã hội thừa
nhận, nó khơng phải là pháp luật, nhưng nó có sức mạnh tiềm ẩn trong ý thức
của mỗi người và biến thành sức mạnh hành vi, hoạt động. “Tục” là thói quen,
có thể là thói quen tốt hoặc xấu. Những thói quen đó giúp cho con người hành
động tự giác trở thành những chuẩn mực sống. Có nhiều thói quen tồn tại giúp
con người khi hành động khơng cần có sự tham gia của ý chí, khơng cần có sự
nỗ lực cố gắng. Khi thói quen đó bị phá vỡ, con người cảm thấy bứt dứt khó

1 Phan K ế Bính, Việt Nam phong tục, N xb TP Hồ Chí M inh, 1990.


12

chịu. “Tập quán” là rèn luyện (tập) thành thói quen (quán), tức là những thói
quen đã được lặp đi lặp lại nhiều lần gọi là tập quánỊ Khi nói tới tập quán là
chỉ thói quen trong sinh hoạt giao tiếp, trong lao động sản xuất không chỉ của
một cá nhân mà phải được cả cộng đồng thừa nhận và ai cũng tuân theo. Tập
quán của cộng đồng chi phối mỗi thành viên sống trong đó.
Trong đời sống xã hội, phong tục và tập quán có thể nói là hai hiện
tượng rất gần gũi nhau, v ề nhận thức, lý luận không phải lúc nào cũng phân
biệt được một cách rạch ròi nội hàm khái niệm phong tục và tập quán. Chính
vì vậy, có qui tắc xử sự trong đời sống người ta có thể vừa gọi là phong tục,
vừa gọi là tập quán như những qui tắc xử sự trong các lễ cưới, hỏi... của các
đồng bào dân tộc. Nhưng cũng có qụi tắc xử sự trong đời sống thường người ta
chỉ gọi nó là tập qn, chứ ít khi người ta gọi nó là phong tục như tập quán sản
xuất, tập quán bảo vệ rừng, bảo vệ nguồn nướCjvÁ.) của đồng bào dân tộc thiểu
số. Hai khái niệm trên mặc dù nội hàm của nó đan xền nhau, tuy nhiên giữa
chúng vẫn có những khoảng cách đáng kể. Tập quán thường dễ thay đổi khi
điều kiện sống thay đổi. Chẳng hạn, tập quán đốt rừng làm rẫy của một số tộc
người thiểu số, khi có các loại cây trồng mới, nghề nghiệp mới thì đồng bào sẽ
từ bỏ lối sống du canh du cư, phá rừng làm rẫy. Trong khi đó, phong tục có
tính bảo thủ, bảo lưu dai dẳng, ngay cả khi điều kiện sống đã thay đổi từ lâu
và thay đổi mạnh mẽ. Phong tục mang nặng tính tự nguyện tự giác, nó chưa có
biện pháp chế tài nhưng lại nặng tính ràng buộc, người ta có thể theo hay
không theo. Tuy nhiên, sống trong một cộng đồng, nhất là các cộng đồng xã
hội tiền công nghiệp, từng cá nhân luôn phải tuân theo cộng đồng trong việc
thực hiện các phong tục. Sự khác biệt này trên thực tế khó có thể phân biệt
một cách rõ ràng, chính vì vậy thực tiễn người ta thường dùng phong tục tập
quán với tư cách là một cụm từ như trong khoa học pháp lý người ta vẫn hay
dùng cụm từ công cụ phương tiện, phương pháp thủ đoạn...“phong tục tập
quán” cũng được coi là một từ ghép dùng để chỉ một quan niệm, một cách
sống, một nếp sống, một nếp sinh hoạt đã diễn ra thường xuyên hàng ngày ở

mỗi con người, mỗi vùng, mỗi dân tộc, nó tồn tại dai dẳng theo chiều dài lịch


13

sử, được thực hiện một cách tự giác và được truyền từ thế hệ này sang thế hệ
khác.
Bản thân thuật ngữ “phong tục tập quán” đã là phức tạp, tuy nhiên trong
quá trình nghiên cứu và thực tiễn chúng ta còn bắt gặp một loạt những khái
niệm khác cũng được dùng để chỉ về các phong tục tập quán trong đời sống xã
hội như: hương ước, luật tục, lễ nghi, lệ làng- lệ tục, tập quán pháp ...
Hương ước: là lệ làng được văn bản hoá. Tuỳ điều kiện của từng làng
mà người ta đưa những lệ nào vào hương ước và được thể hiện bằng những
điều khoản cụ thể. Hương ước khác với lệ tục là đã mang tính áp đặt và tính
chế tài. Các điều khoản đó quy định những việc được làm và phải làm, những
việc không được làm, nếu vi phạm sẽ bị lên án hay bị phạt.
Luật tục là “điểm giao thoa” giữa phong tục và pháp luật. Nói cách
khác, luật tục khơng cịn là phong tục, nhưng cũng chưa hẳn là pháp luật theo
đúng nghĩa của nó. Luật tục là những phong tục tập qn có dáng dấp của luật
pháp (có hình phạt của cộng đồng). Theo GS Phan Đăng Nhật cho rằng, nội
hàm của khái niệm “luật tục”rộng hơn so với khái niệm “luật”: nó gồm cả
quy phạm luân lý, đạo đức, phép ứng xử đã trở thành phong tục. Các nhà
nghiên cứu thường đồng nhất hai khái niệm luật tục và tập quán pháp [33,
tr.162]
Theo TS. Lê Hồng Sơn, cần phải khẳng định luật tục là một bộ phận,
một hình thức biểu hiện của phong tục, tập quán. Luật tục là những phương
ngơn ngạn ngữ diễn đạt bằng lời nói có vần điệu, chứa đựng các quy tắc xử sự
thể hiện, phản ánh quy chuẩn phong tục, tập quán, ý chí nguyện vọng của
cộng đồng, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong cộng đồng dân tộc
thiểu số, được cộng đồng đảm bảo thực hiện.

Lễ nghi là một nghi thức của phong tục. Lễ nghi (nghi thức) chưa phải
phong tục, song có những lễ nehi được lặp đi lặp lại qua nhiều thế hệ đã trở
thành phong tục, ví dụ nghi lễ cúng tổ tiên írong đêm giao thừa hoặc nghi lễ
cô dâu chú rể lạy trước bàn thờ tổ tiên trong ngày cưới...
Lệ tục- lệ làng là những phong tục được biểu hiện thành ]ệ cụ thể,
thường là lệ của một cộng đồng nhỏ như làng, bản; vì thế người ta gọi là lệ


14

làng. Ví dụ, các làng người Việt trước đây đều có tục con gái đi lấy chồng
phải nộp cheo cho làng, việc nộp cheo bằng tiền hoặc bằng gạch để lát đường
đi, với số lượng bao nhiêu là do từng làng quy định gọi là lệ tục của làng hay
lộ làng.
Như vậy, trong thực tiễn cũng như nghiên cứu về phong tục tập quán có
rất nhiều khái niệm khác nhau có nội hàm chứa đựng phong tục tập quán. Tuy
nhiên, theo TS. Lê Vương Long “giá trị của phong tục tập qn là tính qui
phạm, nó bảo đảm cho hành vi của cá nhân hoặc cộng đồng vận hành theo
một trật tự nhất định” [24, tr.27]. Trong xã hội có giai cấp, pháp luật và phong
tục tập quán là các phương tiện điều chỉnh xã hội, bảo đảm cho các quan hệ xã
hội phát triển trong trật tự có lợi cho giai cấp cầm quyền.
Trong đời sống xã hội xã hội XHCN nói chung, ở Việt Nam nói riêngmột đất nước đa dân tộc, thì sự tồn tại của phong tục tập quán song song cùng
với pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội là tất yếu. Nó góp phần tạo ra
sự khác biệt của pháp luật Việt Nam với các quốc gia khác, cũng như thể hiện
bản sắc văn hố của dân tộc Việt Nam.
Tóm lại: Phong tục tập quán được hiểu là những thói quen trong suy
nghĩ, ứng xử của cộng đồng địa phương hoặc tộc người được xem là khuôn
mẫu, quy lắc chi phối hành vi của các thành viên trong cộng đồng, hình thành
và phát triển trong quá trình phát triển của xã hội. Trong phong tục tập quán
có chứa đựng các quy phạm xã hội dưới dạng quy ước, quy định điều chỉnh

các quan hệ xã hội phát sinh trong cộng đồng tộc người hoặc địa phương. Tính
cưỡng chế xã hội của phong tục tập quán được thể hiện hoặc ở sự tác động về
mặt dư luận, niềm tin, tín ngưỡng của cá nhân của cộng đồng hoặc ở các hình
phạt, các biện pháp xử lý do cộng đồng áp dụng đối với người có hành vi vi
phạm.
Phong tục tập quán xuất hiện cùng với xã hội lồi người. Khi xã hội có
giai cấp, có pháp luật thì phong tục tập qn vẫn là một cơng cụ điều chỉnh
hiện hữu vai trị quan trọng của nó. So với pháp luật thì phong tục tập quán có
sự khác biệt sau:
a! Con đường hỉnh thành.


15

Có thể khẳng định, có con người với những hoạt động xã hội là có
phong tục tập quán. Xã hội con người ngay từ đầu đã ràng buộc con người
bằng sợi dây phong tục, bằng những qui định, những phép tắc, những thể lệ.
Sợi dây này ngày càng to hơn, bền chặt hơn. Sự hình thành của phong tục tập
quán chủ yếu bằng con đường tự phát, chúng xuất hiện và tồn tại không thông
qua một thiết chế xã hội nào mà chỉ cần có sự thừa nhận của cộng đồng. Khi
các thành viên của cộng đồng thấy phong tục tập qn nào khơng cịn phù hợp
thì chính họ sẽ tự giác bỏ đi. Tính mặc nhiên trong hình thành, tồn tại và phát
huy giá trị là đặc trưng cơ bản của phong tục tập quán của xã hội con người.
bl Phạm vi điều chỉnh.
Quan điểm phổ biến trong nghiên cứu nhìn chung khẳng định, phong
tục tập qn có phạm vi điều chỉnh rộng hơn pháp luật. Đặc trưng của pháp
luật là tính phổ quát, hệ thống qui phạm pháp luật chỉ điều chỉnh những quan
hệ xã hội mang tính khái qt, điển hình, phổ biến. Pháp luật khơng thể điều
chỉnh được tất cả các quan hệ xã hội, hơn nữa có những quan hệ xã hội, pháp
luật cũng khơng thể điều chỉnh như những quan hệ xã hội bị chi phối bởi tình

cảm, lương tâm con người. Trong khi đó, bất cứ lĩnh vực nào của đời sống xã
hội cũng đều có những phong tục tập quán kèm theo, điều chỉnh cả lĩnh vực
mà pháp luật không điều chỉnh. Tập quán ở đây, “không chỉ điều chỉnh hành
vỉ hiện thực mà cịn điều chỉnh cả hành vi mang tính siêu thực của đời sống
tâm linh, tín n g ư ỡ n g [24, tr.28]
Đặc điểm của phong tục tập quán là mang tính đặc thù địa phương, xuất
phát từ thực tế cuộc sống của mỗi cộng đồng dân cư, mỗi dân tộc mà nó mang
bản sắc riêng của cộng đồng hay dân tộc đó. Do đó mỗi địa phương khác nhau
có những phong tục tập quán khác nhau và chỉ có giá trị áp dụng trong phạm
vi điạ phương đó, tuy nhiên cũng có những phong tục tập quán áp dụng chung
cho cả cộng đồng.
d Hình thức thểhiệrt.
Phong tục tập qn tồn tại nhiều hình thức đa dạng, có thể bằng ngơn
ngữ hoặc bằng các thói quen ứng xử dưới dạng thực hành xã hội, chẳng hạn
như cách ăn mặc, cung cách đi đứng, cách tiếp đãi khách tới nhà, thậm trí vị


16

trí ngồi của những người trong nhà theo kiểu “ăn trông nồi, ngồi trông
hướng” ...; Phong tục tập quán cũng được ghi nhận trong các câu thành ngữ,
tục ngữ, câu ca dao như: “Dù ai đi ngược về xuôi, nhớ ngày giỗ tổ mồng mười
tháng ba”...; Phong tục tập quán còn được ghi nhận trong luật tục của đồng
bào dân tộc thiểu số, trong hương ước của người dân tộc K inh...
Chính vì sự đa dạng của các hình thức tồn tại của nó mà phong tục tập
quán mền dẻo, uyển chuyển hơn so với pháp luật. Người dân thường thấu hiểu
phong tục tập quán theo kiểu nhập tâm. Mỗi con người sinh ra lớn lên đều tiếp
nhận, hấp thụ phong tục tập quán từ các thế hệ trước và từ đó gần như tự nhiên
tuân thủ các phong tục tập quán của cộng đồng. Một cách vô thức, phong tục
tập quán cứ ngấm sâu vào máu thịt, vào tâm hồn, trở thành một phần hữu cơ

không thể tách rời trong quá trình tồn tại và phát triển của một con người.
dl Biện pháp béo đảm thực hiện.
Phong tục tập quán được bảo đảm trước hết bởi sức mạnh từ bên trong sức mạnh của những thói quen xử sự và sức mạnh từ bên ngoài, dư luận xã
hội. Bản chất của phong tục tập quán là những hành vi hình thành do thói
quen, nhưng khi những thói quen ấy trở thành phong tục tập qn thì nó được
mọi người tuân thủ một cách chặt chẽ, mặc dù có rất nhiều phong tục tập quán
chỉ mang ý nghĩa khuyên răn chứ không phải bắt buộc. Ai làm trái phong tục
tập quán thì bị xã hội chê cười, dị nghị, thậm trí bị dư luận lên án, cộng đồng
xa lánh và người đó cũng ln băn khoăn, trong lịng cắn rứt và lẽ tất nhiên họ
phải điều chỉnh hành vi của mình sao cho phù hợp với phong tục tập quán.
Nhiều khi “hình phạt” cho người vi phạm phong tục tập quán của cộng đồng
cũng rất nghiệt ngã và đáng sợ. Nó khơng làm hao tốn tiền bạc, khơng gây
đau đớn về thể xác nhưng tác động mạnh mẽ đến tinh thần, danh dự của người
vi phạm. Lược sử cho thấy khơng ít người chịu cảnh hình phạt cạo đầu bơi vơi
khi “lỡ dại” hay cấm khơng cho tham dự đình trung, một hình thức sinh hoạt
cộng đồng của thơn xã xưa kia, hoặc bị đuổi ra khỏi làng... Tất cả các biện
pháp trên đã góp phần khơng nhỏ vào việc điều chỉnh những hành vi ứng xử,
khép mọi thành viên trong cộng đồng vào trong những khuôn khổ truyền
thống.


17

Phong tục tập quán được hình thành trong quá trình lịch sử lâu dài, chủ
yếu là do sự tích luỹ, chắt lọc các kinh nghiệm trong đời sống sản xuất và sinh
hoạt xã hội. Nó khơng phải là sản phẩm của một cá nhân viết ra, đặt ra mà vẫn
thấm đậm trong tâm tư, tình cảm, ý nguyện của cả cộng đồng. Bản chất của
phong tục tập quán chưa thể hiện rõ ý thức hệ của giai cấp nhất định. Nó chủ
yếu phản ánh các quan hệ truyền thống trong một xã hội tự quản với hình thức
thấp, mục đích chủ yếu là bảo vệ quyền lợi chung cho một cộng đồng, bảo vệ

trật tự trị an xã hội. ở điều kiện kinh tế xã hội nhất định, nội dung của phong
tục tập quán có giá trị truyền thống sâu sắc, đậm nhạt khác nhau.
Trái lại, pháp luật luôn mang tính giai cấp, nó thể hiện tập trung nhất ý
chí nhà nước của giai cấp cầm quyền. Mỗi thòi đại, mỗi chế độ xã hội đều có
pháp luật riêng, thể hiện ý chí và nguyện vọng của giai cấp thống trị. Tuy
nhiẽn, trong những chừng mực nhất định pháp luật cịn thể hiện ít nhiều ý chí
của các giai cấp tầng lớp khác trong xã h ộ i.
1.3 MỐI QUAN HỆ GIỮA PHÁP LUẬT VỚI PHONG TỤC TẬP QUÁN TRONG
ĐIỂU CHỈNH CÁC QUAN HỆ XÃ H Ộ I.

1.3.1 Tác động của pháp luật đến phong tục tập quán.
1.3.1.1

Pháp luật ghi nhận củng cố và bảo vệ những phong tục tập quán tiến
bộ, phù hợp với truyền thống tốt đẹp của dân tộc.

Pháp luật là hệ thống qui tắc xử sự do nhà nước ban hành hoặc thừa
nhân và đảm bảo thực hiện. Bởi vậy, pháp luật mang tính quyền lực nhà nước
và tác động mạnh mẽ tới phong tục tập quán. Trong lúc đó, phong tục tập
quán có một đời sống thực tế rất đa dạng, phong phú cả về con đường hình
thành và phương thức tồn tại, phát huy giá trị phong tục tập quán phản ánh
điều kiện, hoàn cảnh xã hội của các tộc người khác nhau trong những giai
đoạn phát triển khác nhau. Có những phong tục tập quán phù hợp vói pháp
luật, thể hiện bản sắc văn hố của dân tộc nhưng cũng có phong tục tập qn
trở thành hủ tục, trái pháp luật. Chính vì vậy, việc Nhà nước ghi nhận, củng cố
và bảo vệ phong tục tập quán dưới nhiều hình thức và biện pháp khác nhau là
hết sức cần thiết. Ở mức độ cao nhất, phải kể đến việc_nhí nưótc
-

'í

TH Ư

phong tục tập quán và nâng lên thành các quy tăc Xiử sự rua |£
ĩ PHÒNG ĐỘC


18

chung tức là qui phạm pháp luật. Trong trường hợp này tập quán đã “luật hoá’
gọi là tập quán pháp. Điều kiện để trở thành tập quán pháp về nguyên tắc, tập
qn đó phải là hữu ích được sử dụng rộng rãi trong đời sống, phù hợp với
truyền thống dân tộc, điều kiện kinh tế xã hội hiện tại và tất nhiên cần phải
trải qua thủ tục cần thiết trong khi xây dựng pháp luật. Trên thực tế thật khó
chỉ ra trước được những loại tập quán nào sẽ trở thành tập qn pháp nếu
khơng có thủ tục riêng đối với việc tuyển chọn để thừa nhận tập quán trong
xây dựng pháp luật ở nước ta. Nhìn chung, trong nhà nước Tư sản, để tập quán
trở thành tập quán pháp cần phải trải qua thủ tục tuyển chọn bằng cách thành
lập hội đồng tuyển chọn, sau đó tập hợp và ghi lại thành tuyển tập tập quán và
được thừa nhận là hình thức, nguồn pháp luật. Hội đồng này về nguyên tắc là
do Toà án tối cao thành lập nhưng lại chọn tập qn thơng qua hệ thống tồ án
ở địa phương, vùng giới thiệu. Ở nước ta trên thực tế chưa hình thành con
đường tuyển chọn này. Chính vì vậy, việc ghi nhận phong tục tập quán vào
trong pháp luật chủ yếu thể hiện dưới dạng nguyên tắc. Chẳng hạn, Điều 5
Hiến pháp 1992 quy định “Các dân tộc có quyền dùng tiếng nối, chữ viết, giữ
gìn bản sắc dân tộc và phát huy những phong tục, tập quán, truyền thống văn
hố tốt đẹp của mình”, Điều 3 BLDS 2005 quy định ‘Trong trường hợp pháp
luật không quy định và các bên khơng có thoả thuận thì có thể áp dụng tập
qn; nếu khơng có tập qn thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật.
Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không trái với những nguyên tắc

quy định tong bộ luật này”, Điều 6 Luật HNGĐ 2000...
Pháp luật là hình thức thừa nhận một cách chính thức ý chí của nhà
nước đối với phong tục tập quán, sự thừa nhận này giúp cho phong tục tập
quán được tôn trọng, bảo vệ và phát huy tác dụng trong cuộc sống. Nhưng
pháp luật có thể, hoặc chưa thể trực tiếp ghi nhận từng phong tục tập quán,
từng cách ứng xử trong đời sống xã hội mà chủ yếu vẫn là sự thừa nhận bằng
những nguyên tắc bảo vệ. Xuất phát từ những nguyên tắc cơ bản đó, hiện nay,
việc khơi phục những phong tục tập qn truyền thống tốt đẹp cũng được nhà
nước ta hết sức chú trọng. Các lễ hội, các hình thức sinh hoạt văn hố dân gian
lại được khơi phục, những nếp sống đẹp của cha ơng tiếp tục được gìn giữ và


19

phát huy. Đặc biệt là việc khôi phục hương ước, quy ước mới của làng xã, luật
tục trong các đồng bào dân tộc ghi nhận và thực hiện các phong tục tập qn
có giá trị tích cực.
1.3.1.2

Pháp luật hạn chế, loại trừ những phong tục tập quán lạc hậu, trái
với thuần phong mĩ tục của dân tộc, không phù hợp với lợi ích của
Nhà nước cũng như lợi ích chung của cộng đồng.

Cùng với việc ghi nhận, củng cố, bảo vệ và gìn giữ những phong tục tập
quán tốt đẹp, pháp luật giữ vai trò quan trọng trong việc hạn chế và loại trừ
những phong tục tập quán lạc hậu, những tập tục mang tính hủ tục khơng phù
hợp với đời sống cộng đồng và pháp luật. Phong tục tập qn là những thói
quen ứng xử được hình thành trong đời sống xã hội, được lặp đi lặp lại, nó ăn
sâu vào mỗi con người, từng thành viên trong xã hội nên tính bảo thủ rất lớn.
Có phong tục tập quán tồn tại từ rất lâu, thậm trí hàng trăm, hàng nghìn năm

vì vậy khơng đơn giản mà một sớm một chiều người dân có thể từ bỏ nó, thay
đổi nó, mặc dù điều kiện thực tế cho sự tồn tại của nó có thể đã mất đi.'lT rong
trường hợp này, pháp luật là phương tiện hữu hiệu để loại bỏ chúng. Bằng
những quy định cụ thể, pháp luật không cho phép hay liệt kê những phong tục
tập quán bị nghiêm cấm. Pháp luật qui định các biện pháp tuyên truyền, vận
động các chủ thể trong xã hội không thực hiện các phong tục tập quán bị coi
là hủ tục, lạc hậu. Hoặc pháp luật quy định các biện pháp chế tài nghiêm khắc
đối với các chủ thể thực ỉiiện những hành vi theo các phong tục tập quán đó.
Điều 30 Hiến pháp 1992 của nước ta đã xác định cần phải “bài trừ mê
tín, hủ tục”. Nghị định số 32/2002/NĐCP ngày 27/3/2002 quy định về việc áp
dụng luật HNGĐ đối với các dân tộc thiểu số cũng đã liệt kê những phong tục
tập quán lạc hậu cần vận động xoá bỏ hoặc bị nghiêm cấm áp dụng trong lĩnh
vực HNGĐ. Theo phần II, mục B, Nghị định 32 qui định những phong tục tập
quán nghiêm cấm áp dụng:
“7. C hế độ hôn nhân đa thê.
2. Kết hôn giữa những người có cùng dịng máu về trực hệ, giữa những
người cố liên quan dòng họ trong phạm vi ba đời.
3. Tục cướp vợ đ ể cưỡng ép người phụ nữ làm vợ.


20

4. Thách cưới cao mang tính chất gả bán (như địi bạc trắng, tiền mặt,
của hồi mơn, trâu, bị, chiêng nghé... đ ể dẫn cưới).
5. Phong tục ‘nối dây’: khi người chồng chết, người vợ gố bị ép buộc
kết hơn với anh trai hoặc em trai của người chồng quá cố; Khi người vợ chết,
người chồng goá bị ép buộc kết hôn với chị gái hoặc em gái của vợ quá cố.
6. Bắt buộc người phụ nữ goá chồng hoặc người đàn ơng gố vợ, nếu
kết hơn với người khác, thì phải trả lại tiền cưới cho nhà chồng cũ hoặc nhà
vợ cũ.

7. Đòi lại của cải, phạt vạ nặng khi vợ chồng ly hôn
Sự tồn tại của phong tục tập quán là khách quan, mang nhiều ảnh hưởng
tích cực và tiêu cực. Dưới sự tác động của pháp luật những yếu tố tích cực của
phong tục tập quán sẽ đứợc phát huy, những yếu tố tiêu cực của phong tục tập
quán sẽ bị loại trừ. Khi đó cùng với pháp luật, phong tục tập quán sẽ là công
cụ hữu hiệu trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội vừa hướng con ngưòi
sống theo quy tắc chung của pháp luật, vừa phát huy được truyền thống, bản
sắc văn hoá của từng dân tộc.
1.3.2 Tác động của phong tục tập quán đến pháp luật.
1.3.2.1

Phong tục tập quán tác động đến việc hình thành các qui định của
pháp luật.

Bất kỳ một hệ thống pháp luật nào cũng được ra đời, tồn tại và phát
triển trên một nền tảng cơ sở kinh tế, chính trị xã hội, tư tưởng, đạo đức...
nhất định. Ở mỗi giai đoạn phát triển, pháp luật phản ánh những điều kiện
kinh tế xã hội mà nó đang tồn tại và phát huy giá trị. “Xã hội, thông qua nhà
nước, ghi nhận những cách xử sự hợp lý, khách quan phù hợp với lợi ích và
yêu cầu của số đông trong xã hội. Cách xử sự này được ỵihà nước thể chế hoá
thành những quy phạm pháp luật.” [10, tr.214]
Mặt khác, phong tục tập quán là những phép ứng xử của con người
trong đời sống xã hội, được lặp đi lặp lại thành thói quen nhằm để điều chỉnh
hành vi xử sự giữa các cá nhân, tổ chức trong xã hội. Có thể nói rằng, các qui
phạm pháp luật là kết quả của sự “chọn lọc” trong xã hội. Vì vậy, phong tục
tập quán ĩà được coi là một nguồn luật quan trọng đối với một số hình thức