Giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp việt nam và đối tác nước ngoài bằng tòa án tại việt nam vướng mắc và hướng hoàn thiện

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN TRÂM ANH

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG MUA
BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT
NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGỒI-VƯỚNG
MẮC VÀ HƯỚNG HỒN THIỆN

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP
Chun ngành Luật quốc tế

Mã số 1155050009

GV hướng dẫn: Phan Hoài Nam

Thành phố Hồ Chí Minh-2015

1


LỜI CAM ĐOAN
Đề tài: “giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh
nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài - những vướng mắc và hướng hồn thiện” là
do tác giả tìm hiểu và nghiên cứu. Nội dung trong các tài liệu tham khảo của tác giả
khác đều được trích dẫn theo quy định. Khóa luận này khơng sao chép từ bất kỳ tài
liệu nào. Tác giả xin dùng danh dự để đảm bảo và sẻ chịu trách nhiệm về tính trung
thực của khóa luận.

DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật dân sự

BLTTDS

Bộ luật tố tụng dân sự

BLHH

Bộ luật hàng hải

LTM

Luật thương mại

LTTTM

Luật Trọng tài thương mại

2


MỤC LỤC
Lời mở đầu
CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH
TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT
NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGOÀI
1.1 Khái niệm tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt
Nam và đối tác nước ngoài

1.1.1 Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa
1.1.2 Yếu tố nước ngoài
1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp
1.2.1 Sơ lược về thương lượng và hòa giải
1.2.2 Lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hay Tòa án
1.3 Xác định thẩm quyền của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ
hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngồi
1.3.1 Trình tự giải quyết xung đột
1.3.2 Thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam
1.4 Luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán
hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài
1.4.1 Luật tố tụng:
1.4.2 Luật nội dung
1.4.2.1 Pháp luật điều chỉnh năng lực chủ thể của các bên trong hợp đồng:
1.4.2.2 Pháp luật áp dụng cho hình thức hợp đồng
1.4.2.2.1Các căn cứ xác định luật điều chỉnh hình thức
1.4.2.2.2 Nơi giao kết hợp đồng
1.4.2.3 Pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng
1.4.2.3.1 Luật lựa chọn (Lex voluntaris)
1.4.2.3.2 Trường hợp khơng có thỏa thuận chọn luật:

3


CHƯƠNG II: NHỮNG VƯỚNG MẮC VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN KHI
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ
NƯỚC NGỒI BẰNG TỊA ÁN.
2.1 Thẩm quyền Tịa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng có
yếu tố nước ngồi
2.1.1 Khó khăn trong việc xác định thẩm quyền Tòa án khi khuyết

thiếu nguyên tắc chung
2.1.2 Phương pháp quy dẫn xác định thẩm quyền chung của tòa án:
2.1.3 Thỏa thuận lựa chọn Tòa án Việt Nam trong giải quyết tranh
chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước
ngồi:
2.2

Vướng mắc trong xác định luật áp dụng cho hợp đồng
2.2.1 Pháp luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ các bên
2.2.1.1Luật lựa chọn (Lex voluntaris)
2.2.1.2Trường hợp khơng có thỏa thuận chọn luật

KẾT LUẬN
TÀI LIỆU THAM KHẢO

4


LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Ngày nay, thế giới phát triển theo xu hướng tồn cầu hóa, các quốc gia hợp tác
với nhau trên mọi lĩnh vực như chính trị, kinh tế đến văn hóa, giáo dục từ tầm vĩ mơ
giữa các chính phủ các quốc gia đến tầm vi mô như các cá nhân, tổ chức. Việc bắt
tay nhau, trao đổi tìm cho mình một hướng phát triển mới rộng mở hơn là bó hẹp
trong phạm vi nội địa là một quy luật tất yếu trong bối cảnh xây dựng nền kinh tế
thị trường. Việc kinh doanh từ lâu đã khơng cịn gói gọn trong việc sản xuất, phân
phối tiêu thụ sản phẩm tại thị trường nội địa mà dần dần lan tỏa sang cả thị trường
nước ngồi, góp phần khơng nhỏ cho tổng sản phẩm quốc nội (GDP) hàng năm và
là một trong những kênh thu hút dòng ngoại tệ lớn cho đất nước. Số lượng các giao
dịch dân sự quốc tế càng tăng dẫn đến hệ quả tất yếu là các tranh chấp dân sự có

yếu tố nước ngồi cũng vì thế mà gia tăng, chưa nói đến tính chất của vụ việc cũng
ngày một phức tạp.
Trong quá trình hội nhập quốc tế, việc nắm vững pháp luật và có các phương
pháp giải quyết tranh chấp nhanh chóng, hiệu quả sẽ góp phần làm thơng thống
mơi trường kinh doanh, thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Bên cạnh đó, hiểu rõ được
phương pháp giải quyết tranh chấp cũng giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam bảo
vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi xảy ra tranh chấp và trong quá
trình giải quyết tranh chấp. Mặt khác, cần phải dự liệu trước những mặt lợi cũng
như hại khi lựa chọn luật điều chỉnh hoặc phương thức giải quyết tranh chấp trong
quá trình đàm phán hợp đồng và ngay cả khi khơng có thỏa thuận trước khi tranh
chấp xảy ra.
Đặc biệt là thực tế hiện nay, đa số tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán
hàng hóa có yếu tố nước ngồi được giải quyết bằng Tòa án. Thế nhưng, quy định
pháp luật của Việt Nam đối với việc xác định thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa
án và xác định luật áp dụng cho hợp đồng hiện nay vẫn còn nhiều mâu thuẫn và
không thống nhất trong cùng một văn bản pháp luật hay giữa các văn bản pháp luật
với nhau, gây nhiều khó khăn cho cơ quan giải quyết tranh chấp.

5


Mong muốn góp một phần cơng sức vào việc nghiên cứu những phương pháp
giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại quốc tế nói chung và hoạt động
mua bán hàng hóa giữa các doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngồi nói riêng,
tơi đã quyết định chọn đề tài “Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán
hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngồi bằng Tịa án - Những
vướng mắc và hướng giải quyết”
2. Tình hình nghiên cứu:
Do tính cấp thiết của việc kiến nghị sửa đổi những quy định của pháp luật Việt
Nam trong việc xác định thẩm quyền và luật áp dụng trong BLTTDS 2004 và

BLDS 2005 hiện nay, có rất nhiều các bài viết xung quanh vấn đề này ở Việt Nam.
Ví dụ như: Phan Hồi Nam, Thẩm quyền của tòa án Việt Nam đối với tranh chấp về hợp đồng có
yếu tố nước ngồi, đăng trên tạp chí khoa học pháp lý số 03/2012; Lê Thị Nam Giang, Thẩm
quyền của Tòa án Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi-Một số kiến nghị sửa
đổi, bổ sung quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự Việt Nam, Tọa đàm về giải quyết xung đột thẩm
quyền của Tòa án quốc gia đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong pháp luật các
nước tại Trường Đại học Luật TPHCM 7/2015… Tuy nhiên, các cơng trình nghiên cứu

tổng hợp cả về thẩm quyền xét xử lẫn nghiên cứu về luật áp dụng lại khơng nhiều.
3. Mục đích, đối tượng và giới hạn phạm vi nghiên cứu:
Khóa luận cố gắng cung cấp một cái nhìn tổng quan về vai trị cũng như ưu
nhược điểm của việc giải quyết tranh chấp bằng con đường tòa án so với các
phương thức giải quyết tranh chấp khác. Nhận định thực trạng giải quyết tranh chấp
thơng qua tịa án tại Việt Nam .
Nghiên cứu đề tài dười góc độ Tư pháp quốc tế, nêu lên vướng mắc khó khăn
khi xác định Tịa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua
bán hàng hóa có yếu tố nước ngồi cũng như xác định pháp luật điều chỉnh. Những
tiêu chí xác định và những vấn đề cịn tranh cãi.
Khóa luận chủ yếu nghiên cứu những quy định của pháp luật Việt Nam và một
số nước (Pháp luật của Liên minh Châu Âu và Pháp luật của một số nước Châu Âu
theo hệ thống dân luật) trong việc xác định thẩm quyền giải quyết của tòa án và xác
định pháp luật điều chỉnh trong quá trình giải quyết tranh chấp.

6


Khóa luận khơng nghiên cứu tất cả các phương thức giải quyết tranh chấp như
phương thức trọng tài, thương lượng, hòa giải mà chỉ tập trung vào phương thức
giải quyết tranh chấp bằng con đường tịa án tại Việt Nam.
Khóa luận nghiên cứu những vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp

dưới góc độ Tư pháp quốc tế nhưng sẽ không đề cập đến vấn đề công nhận và cho
thi hành bản án, tức là chỉ tập trung vào việc xác định thẩm quyền của tòa án (mà cụ
thể ở đây là thẩm quyền tài phán quốc tế) và xác định pháp luật áp dụng và không đi
sâu vào nghiên cứu từng điều khoản của hợp đồng mua bán hàng hóa
4. Phương pháp nghiên cứu
Khóa luận trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng đã sử dụng các
phương pháp nghiên cứu cụ thể khác như phương pháp phân tích, tổng hợp và
phương pháp so sánh. Trong đó, phương pháp so sánh là chủ yếu và được vận dụng
để so sánh giữa những quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài.
5. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Như đã đề cập đến ở phần lý do lựa chọn đề tài, do quy định pháp luật Việt
Nam tại hai đạo luật gốc là BLTTDS và BLDS vẫn còn nhiều điểm không hợp lý và
không thống nhất với các văn bản pháp luật chuyên ngành trong vấn đề xác định
thẩm quyền cũng như xác định luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa giữa
doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngồi nói riêng và vụ việc dân sự có yếu tố
nước ngồi nói chung, dẫn đến hiện nay có rất nhiều quan điểm trái chiều và việc
tranh cãi vẫn chưa kết thúc nếu các nhà làm luật vẫn khơng thể hiện rõ ràng ý chí
của mình. Vì vậy, có thể xem khóa luận này như một cơng trình tổng hợp các vướng
mắc gây nên tranh cãi đó, đồng thời đưa ra hướng hoàn thiện hợp lý theo ý kiến tác
giả cho những vấn đề này, đóng góp ý kiến cho việc xây dựng dự thảo luật sửa đổi,
bổ sung BLDS, BLTTDS trong thời gian sắp tới.
6. Bố cục khóa luận
Khóa luận gồm 2 Chương:

7


Chương I giải quyết những vấn đề lý luận chung về hợp đồng mua bán hàng
hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài gồm khái niệm, sơ lược các
phương thức giải quyết tranh chấp, luật áp dụng cho hợp đồng.

Chương II tập trung nêu những vướng mắc trong giải quyết tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước
ngoài, cụ thể là vướng mắc trong việc xác định Tịa án có thẩm quyền giải quyết và
xác định luật áp dụng cho hợp đồng.

8


CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH
TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT
NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGOÀI
1.1 Khái niệm tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt
Nam và đối tác nước ngoài:
1.1.1 Tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hóa:
Pháp luật Việt Nam định nghĩa về hợp đồng “là sự thỏa thuận giữa các bên về
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 388 BLDS
2005) và hoạt động mua bán hàng hóa “là hoạt động thương mại, theo đó bên bán
có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh
tốn; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng
hóa theo thỏa thuận” (khoản 8 Điều 3 LTM 2005).
“Mục đích của hợp đồng” chính là động cơ giúp hai bên thực hiện đầy đủ
nghĩa vụ của mình (mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp mà các bên mong
muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó – Điều 123 BLDS 2005). Trong trường hợp
này là việc bên bán nhận được tiền và bên mua nhận được hàng hóa. Dù cho bản
chất của hợp đồng là sự thỏa thuận ý chí sựa trên sự tự nguyện của các bên và việc
thỏa thuận này đã tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, thể hiện bởi các điểu khoản về
quyền và nghĩa vụ hai bên phải thực hiện, nhưng trong q trình thực hiện, khó
tránh khỏi những tác động cả về mặt chủ quan lẫn khách quan dẫn đến nảy sinh
tranh chấp.
Vậy “tranh chấp” là gì? Thuật ngữ “tranh chấp” theo điển Luật Black (Black’s

law dictionary) có nghĩa là “sự mâu thuẫn, bất đồng; sự mâu thuẫn về các yêu cầu
hay quyền; sự đòi hỏi về quyền, yêu cầu hay đòi hỏi của một bên được đáp lại bời
một yêu cầu hay lập luận trái ngược của bên kia”. Như vậy, có thể hiểu tranh chấp
phát sinh từ hợp đồng là những tranh cãi, bất đồng giữa các bên khi một hoặc cả hai
bên không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong
hợp đồng.

9


Tranh chấp là điều không một bên nào trong hợp đồng mong muốn nhưng lại
khó tránh khỏi. Và hầu hết khi đã xảy ra tranh chấp, hai bên trong hợp đồng sẽ ít
nhiều bị ảnh hưởng, trong nhiều trường hợp cịn gây tổn thất rất nghiêm trọng.
Ví dụ: Cty A kí hợp đồng bán 100 tấn cá ngừ cho cty B với giá 100.000 USD.
Để thực hiện xuất khẩu cá, cty B kí hợp đồng với cty C vận chuyển lơ hàng. Trong
q trình vận chuyển do thời tiết khơng thuận lợi nên k thể giao hàng đúng ngày.
Cty B từ chối nhận hàng và đòi cty A bồi thường thiệt hại dẫn đến tranh chấp, lô
hàng cá ngừ bị từ chối và lưu kho tại cảng không đảm bảo được nhiệt độ nên bị hư
hỏng.
1.1.2 Yếu tố nước ngoài
Việc xác định “yếu tố nước ngoài” của vụ việc dân sự được quy định trong
luật nội dung và luật hình thức của nước ta về cơ bản là giống nhau về nội dung thể
hiện nhưng vẫn có sự khác biệt trong cách quy định. Điều 758 BLDS 2005 ghi nhận
trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi là “quan hệ dân sự có ít nhất một
trong các bên tham gia là cơ quan, tồ chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam
định cư ở nước ngoài…”. Ở đây, “một trong các bên tham gia” chỉ là chủ thể tham
gia trực tiếp quan hệ dân sự, khác với cách quy định của BLTTDS là “một trong các
đương sự”, nếu hiểu như luật định, đương sự ngoài những chủ thể tham gia trực tiếp
trong trường hợp này cịn có những chủ thể gián tiếp, ví dụ như người có quyền và
lợi ích liên quan (khoản 1 Điều 56 BLTTDS). Như vậy có thể hiểu có một số quan

hệ dân sự khơng có yếu tố nước ngồi nhưng khi được đưa ra tịa án giải quyết có
thể trở thành vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi.
Mặt khác, BLTTDS quy định trường hợp vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi
có ít nhất một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở
nước ngồi (Điều 405 BLTTDS). Ta có thể thấy nếu so sánh với cách quy định của
Điều 758 BLDS thì có sự khác biệt về số lượng chủ thể, BLTTDS không quy định
trường hợp đương sự là cơ quan, tổ chức nước ngoài. Như vậy, nếu căn cứ theo
Điều 405 BLTTDS thì trường hợp tranh chấp phát sinh từ hợp đồng giữa cá nhân, tổ
chức Việt Nam và đối tác nước ngoài (là cơ quan, tổ chức nước ngoài) khi được đưa

10


ra tịa án Việt Nam giải quyết thì khơng phải là vụ việc dân sự có yếu tố nước
ngồi(?!) Thực tế thì các nhà nghiên cứu luật học đều cho rằng đây chỉ là thiếu sót
về mặt hình thức thể hiện của BLTTDS và trong quá trình xét xử thì các thẩm phán
cũng công nhận đương sự là cơ quan, tổ chức nước ngoài là yếu tố nước ngoài của
các vụ việc dân sự căn cứ vào ý chí được thể hiện ở Điều 758 BLDS của các nhà lập
pháp. Tuy nhiên, thiết nghĩ BLTTDS cần sớm được bổ sung thiều sót này thơng qua
dự thảo luật bổ sung sửa đổi sắp tới.
Như vậy, những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có yếu tố nước ngồi sẽ
được xác định yếu tố nước ngồi thơng qua hai nhóm chủ thể sau:
Nhóm thứ nhất: một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt nam
định cư ở nước ngoài, cơ quan, tổ chức nước ngồi.
Nhóm thứ hai: các quan hệ dân sự giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ
chức Việt Nam nhưng căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật
nước ngồi, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước
ngồi.
Vì đối tượng nghiên cứu của khóa luận là hợp đồng mua bán hàng hóa giữa
doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài (được xem như là hợp đồng mua bán

hàng hóa có yếu tố nước ngoài) nên trong phần này chỉ đề cập đến nhóm thứ nhất.
Ta có thể thấy ở đây yếu tố chủ thể đã được dùng làm căn cứ để xác định yếu tố
nước ngoài. Cần lưu ý khái niệm “hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước
ngồi”, khác với cách quy định về “hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” được ghi
nhận tại Luật thương mại 2005 “Mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các
hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển
khẩu” (khoản 1 Điều 27 LTM 2005). Căn cứ theo quy định này, ta thấy tính “quốc
tế” của hợp đồng lại dựa vào yếu tố hàng hóa được vận chuyển qua biên giới Việt
Nam và không đề cập đến yếu tố chủ thể (không quan tâm một trong hai bên có
phải là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngồi hay khơng).
Trước khi Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực, tính quốc tế và yếu tố nước
ngoài gần như đồng nhất với nhau: “Hợp đồng mua bán ngoại thương (hợp đồng

11


mua bán quốc tế) là hợp đồng mua bán có yếu tố nước ngồi (hay cịn gọi là yếu tố
quốc tế). Quan điểm về yếu tố nước ngoài ở mỗi quốc gia khác nhau là khác nhau”1.
Sở dĩ có sự khác biệt này là do các nhà làm luật Việt Nam khi xây dựng Luật
Thương mại 2005 hướng quy định này hòa nhập với các quy định của pháp luật
quốc tế về thương mại. Luật thương mại Việt Nam năm 1997 đã sử dụng tiêu chí
thương nhân nước ngồi mà cụ thể hơn là quốc tịch của thương nhân để xác định
tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa (khoản 2 Điều 80 LTM năm 1997),
nhưng do lý do quá khó khăn trong việc xác định quốc tịch thương nhân trong một
số trường hợp vì các quốc gia khác nhau sử dụng các hệ thuộc khác nhau để xác
định quốc tịch thương nhân như hệ thuộc luật nơi đăng kí của pháp nhân, hệ thuộc
luật nơi cư trú của pháp nhân,vv… Mặt khác, vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng
cũng là vướng mắc trong nhiều trường hợp nên trong thương mại quốc tến người ta
không xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dựa trên dấu
hiệu quốc tịch2.

Và khi những tranh chấp này được khời kiện ra tịa án thì sẽ được áp dụng các
quy phạm thực chất thống nhất trong điều ước quốc tế hoặc Điều 410, Điều 411
BLTTDS để xác định thẩm quyền của tòa án.
Đề xuất, kiến nghị
Cần bổ sung thiếu sót về mặt câu chữ tại khoản 2 Điều 405: thêm cụm từ “cơ
quan, tổ chức nước ngoài” để thống nhất với cách hiểu hiện tại và Điều 758 BLDS.
1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp
Việc chọn lựa một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp và bảo đảm
được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp và tạo điều kiện cho các bên
nhanh chóng trở lại hoạt động bình thường là mục tiêu hàng đầu khi giải quyết tranh
chấp. Tuy nhiên, việc chọn lựa là không hề đơn giản, nhất là khi mỗi một phương
thức đều có các ưu khuyết điểm riêng mà hai bên cần phải cân nhắc kĩ.

1

Trường Đại học Luật Hà Nội, giáo trình tư pháp quốc Tế năm 1997, tr. 130.
Xem Dương Anh Sơn, Tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương, đăng trên tạp chí khoa
học pháp lý số 6/2004, tr. 33.
2

12


Nhìn chung có hai nhóm phương thức giải quyết tranh chấp: Phương thức giải
quyết tranh chấp thông qua con đường tịa án và phương thức giải quyết tranh chấp
ngồi tịa án (Alternative Dispute Resolution-ADR). Một số phương thức giải quyết
tranh chấp ngồi tịa án như thương lượng, hịa giải, trung gian, trọng tài, tố tụng
mini, ủy ban xem xét tranh chấp và hợp danh. Trong đó thương lượng, hịa giải,
trung gian, và trọng tài thường được sử dụng phổ biến hơn.
1.2.1 Sơ lược về thương lượng và hòa giải

 Thương lượng: là phương thức giải quyết tranh chấp trong đó hai bên tranh
chấp tự thỏa thuận, bàn bạc với nhau, giải quyết vấn đề gây phát sinh tranh
chấp giữa họ.
Tuy nhiên, không phải bất cứ trường hợp nào cũng nên áp dụng phương thức
thương lượng. Hai bên tranh chấp phải cân nhắc những điều kiện cơ bản để có thể
áp dụng phương thức này. Điều kiện áp dụng phương pháp thương lượng: áp dụng
trong giai đoạn đầu khi mới phát sinh tranh chấp và nên áp dụng thương lượng đối
với những tranh chấp có giái trị nhỏ, ít phức tạp, các sự kiện liên quan đến tranh
chấp tương đối rõ ràng. Mặt khác, các bên đều có thái độ thiện chí, hợp tác với nhau
để tìm ra cách giải quyết. Hơn nữa, các bên hiểu rõ vị trí của mình trong tranh chấp.
Ví dụ như nguyên nhân dẫn đến tranh chấp bắt nguồn từ việc bên nào không thực
hiện hoặc thực hiện khơng đầy đủ nghĩa vụ của mình, từ đó chủ động nhượng bộ
cùng tìm ra giải pháp,vv…
Từ những đặc điểm và điều kiện áp dụng trên, chúng ta có thể thấy được ưu và
nhược điểm của phương thức này:
Ưu điểm: Vì phương thức này khơng phải thơng qua một cơ quan, tổ chức nào
mà do hai bên tự thỏa thuận, bàn bạc với nhau, không phải tuân thủ theo một trình
tự thủ tục nhất định nào nên đáp ứng được một trong những mục đích quan trọng
của việc giải quyết tranh chấp: nhanh chóng, giúp hai bên quay trở lại hoạt động
kinh doanh bình thường. Ngồi ra, quan niệm không muốn tham gia vào kiện tụng
và lối suy nghĩ “kéo nhau hầu tòa đồng nghĩa với việc trở mặt” cũng ảnh hưởng lớn
với người Việt Nam nên “việc nhà đóng cửa bảo nhau”, khơng đem mâu thuẫn, bất

13


đồng của hai bên công khai hoặc cho bên thứ ba biết nên sẽ tạo điều kiện cho hai
bên duy trì mối giao hảo, hợp tác tốt đẹp. Bên cạnh đó cũng giúp hai bên bảo vệ
được úy tín và bí mật kinh doanh của mình.
Nhược điểm: Một trong những nhược điểm lớn nhất của phương thức thương

lượng mà hai bên cần cân nhắc khi quyết định áp dụng tránh làm mất thời gian
chính là kết quả của việc hương lượng khơng mang tính cưỡng chế thi hành. Vì thế
nên dễ dẫn đến tình trạng một bên dùng việc thương lượng để trì hỗn việc thực
hiện nghĩa vụ, đến khi thương lượng thành công lại không chịu thực hiện như đã
thỏa thuận.
 Hòa giải: là phương thức giải quyết tranh chấp mà các bên thỏa thuận với
nhau để tìm kiếm giải pháp chấm dứt xung đột dưới sự hỗ trợ giúp đỡ của
bên thứ ba là hòa giải viên vơi tư cách trung lập.
Một vấn đề được đặt ra là kết quả hịa giải có mang tính ràng buộc các bên
tham gia hay không? Về mặt nguyên tắc, kết quả của sự hịa giải khơng mang tình
ràng buộc với các bên, nên hồn tồn có thể xảy ra tỉnh trạng sau hòa giải, một bên
khước từ thực hiện theo như thỏa thuận. Tuy nhiên, vẫn có những cách thức buộc
hai bên phải thi hành:
Đối với hòa giải vụ việc: việc tổ chức và giám sát hòa giải do các bên tự quyết
định, khơng có sự tham gia bởi một cơ quan tổ chức nào. Các bên có thể tự thỏa
thuận và xây dựng hoặc lựa chọn một quy tắc hòa giải ví dụ như quy tắc của
UNCITRAL 1980, vv… Có thể thấy, vì đây là hình thức hịa giải do hai bên tranh
chấp tự xây dựng trình tự thủ tục, không bị giám sát bởi một tổ chức nào nên kết
quả hịa giải khơng mang tính cưỡng chế thi hành, ràng buộc các bên.
Đối với hòa giải quy chế: là hình thức hịa giải được tổ chức và giám sát bởi
một trung tâm hòa giải chuyên nghiệp hoặc trung tâm trọng tài, vv… Theo điều 58
Luật TTTM 2010 có quy định sau khi trọng tài viên lập biên bản hòa giải thành có
chữ kí các bên và xác nhận của của trọng tài viên, Hội đồng trọng tài sẽ ra quyết
định công nhận sự thỏa thuận của các bên và quyết định này là chung thẩm và có
giá trị như phán quyết của trọng tài.

14


Ngồi ra, có thể kể đến thủ tục hịa giải bắt buộc trong quá trình chuẩn bị xét

xử sơ thẩm vụ án dân sự. Sau khi lập biên bản hòa giải thành, trong một thời hạn
nhất định, Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên (Điều 187,
Điều 188 BLTTDS), quyết định này có hiệu lực pháp luật ngay và không thể bị
kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm.
Như vậy, chúng ta có thể nhận thấy được hòa giải đã giữ được ưu thế nhanh
chóng và có thể duy trì quan hệ hợp tác giữa hai bên, đồng thời tạo thêm một điểm
mạnh là có sự tham gia của hịa giải viên có kinh nghiệm và chuyên môn, hướng
dẫn, hỗ trợ các bên giải quyết vấn đề một cách sáng suốt dưới góc nhìn của bên thứ
ba trung lập. Tuy nhiên, cũng cần cân nhắc đến nhược điểm khơng mang tính cưỡng
chế thi hành tương tự như thương lượng, hơn nữa phương thức này lại tốn kém hơn
và cũng không bảo mật.
1.2.2 Lựa chọn giải quyết tranh chấp thơng qua con đường Tịa án hay Trọng
tài:
Trọng tài là phương pháp giải quyết tranh chấp ngồi tịa án, theo đó hai bên
tranh chấp thỏa thuận đưa tranh chấp của mình đến một trọng tài viên hoặc một hội
đồng trọng tài để giải quyết theo quy định của luật áp dụng và chấp nhận chịu sự
ràng buộc về mặt pháp lý, tuân thủ phán quyết của trọng tài viên hay của hội đồng
trọng tài1.
Cần lưu ý ở đây là Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh
từ hoạt động Thương mại, hoặc tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó có ít
nhất một bên có hoạt động Thương mại và một số trường hợp luật định (Điều 2
LTTTM 2005). Như vậy, không phải bất cứ tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có
yếu tố nước ngồi nào cũng có thể đưa ra trước Trọng tài Thương mại để giải quyết.
Đây cũng là một trong những căn cứ hạn chế thẩm quyền của Trọng tài.
Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp khắc phục được
nhược điểm lớn nhất của hai phương thức thương lượng và hòa giải là phán quyết

1

Trường đại học Luật TPHCM, Giáo trình Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, tr

329

15


trọng tài có giá trị chung thẩm, có hiệu lực với các bên và các bên tự nguyện thi
hành. Ngoài ra, trọng tài thương mại lại có nhiều ưu thế rất nổi bật so với việc lựa
chọn tòa án để giải quyết tranh chấp như tính bảo mật cao vì một trong những
nguyên tắc của luật tố tụng là tòa án phải xét xử cơng khai; trình tự, thủ tục giải
quyết tranh chấp nhanh chóng, khơng phức tạp như thủ tục tố tụng. Đặc biệt là đối
với trường hợp lựa chọn trọng tài vụ việc (trọng tài ad hoc), những ưu thế này sẽ
càng được thể hiện rõ.
Nhưng có một thực tế là các doanh nghiệp Việt Nam lại không mấy mặn mà
trong việc chọn lựa trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp. Theo số liệu
thống kê ngành tòa án tổng số vụ án kinh tế được giải quyết sơ thẩm năm 2013 là
14.767 vụ1, trong khi đó theo thống kê của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam,
bên cạnh Phịng Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam (VIAC) thì tổng số vụ tranh
chấp được trung tâm này giải quyết là 99 vụ và năm 2013 và 124 vụ vào năm 20142.
Nhìn chung con số này chịu một phần chi phối từ việc các trung tâm trọng tài chưa
được xây dựng rộng rãi tại các tỉnh thành ở Việt Nam (năm 2013 Bộ Tư pháp công
bố danh sách 07 trung tâm trọng tài được cấp phép hoạt động tại Việt Nam trên
cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp). Mặt khác, có nhiều quan điểm giải thích
cho thực tế trên, nhưng một trong những nguyên nhân ảnh hưởng lớn đến lựa chọn
của các doanh nghiệp Việt Nam là yếu tố tâm lý phán quyết của tòa án có sức mạnh
thực thi hơn và tất nhiên, họ tin tưởng vào tính chất quyền lực nhà nước của cơ
quan tài phán hơn là trung tâm trọng tài, hoạt động như một tổ chức phi chính phủ.
Trong khi phán quyết của trọng tài là chung thẩm, nếu hết thời hạn thi hành mà
khơng được tự nguyện thực thi thì một trong hai bên có quyền làm đơn gửi cơ quan
thi hành án dân sự xin được cưỡng chế thi hành (Điều 66 LTTTM 2010). Suy nghĩ
này lại có sự khác biệt với các doanh nghiệp nước ngoài khi mà có nhiều tranh chấp

thương mại được họ thỏa thuận đưa ra trước các trung tâm trọng tài quốc tế. So

1

Theo biểu đồ số liệu giải quyết sơ thẩm các loại vụ án của ngành tòa án qua các năm, cổng thơng tin điện
tử của Tịa án nhân dân tối cao.
2
Theo thống kê số vụ tranh chấp tại VIAC trong 17 năm từ năm 1993 đến năm 2014, trang web chính thức
của VIAC.

16


sánh giữa số lượng tranh chấp được giải quyết bởi VIAC và các Trung tâm trọng tài
quốc tế khác của châu Á trong cùng thới điểm cho thấy có sự khác biệt rất lớn. Ví
dụ chỉ tính riêng năm 2009, Hội đồng Trọng tài Kinh tế và Thương mại quốc tế
Trung Quốc (CIETAC) đã giải quyết 1482 vụ, Liên đoàn Trọng tài Thương mại
Hàn Quốc (KCAB) giải quyết 78 vụ, Trung tâm Trọng tài Thương mại quốc tế
Singapo (SIAC) là 114 vụ, trong khi đó, VIAC giải quyết được 48 vụ1.
Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp bằng con đường Tịa án vẫn có những ưu
điểm khiến nhiều doanh nghiệp lựa chọn để giải quyết tranh chấp của mình. Thứ
nhất, vì phán quyết của trọng tài là chung thẩm nên trong nhiều trường hợp doanh
nghiệp vẫn mong muốn có một “cơ hội thứ hai” thông qua cấp xét xử phúc thẩm
nếu lựa chọn tịa án, trong trường hợp họ khơng bằng lòng với bản án của Tòa sơ
thẩm. Thứ hai, thẩm quyền của trọng tài dù sao cũng không thể rộng như của tòa án.
Trong nhiều trường hợp tranh chấp xảy ra và cần phải áp dụng ngay những biện
pháp cần thiết như phong tỏa tài sản, tài khoản ngân hàng,… thì trọng tài khơng thể
có những thẩm quyền cho phép thực hiện những điều này mà chỉ có tịa án mới có
thẩm quyền ra quyết định áp dụng những biện pháp khẩn cấp tạm thời như thế này
(Điều 99 BLTTDS). Thứ ba, không phải tranh chấp nào cũng chỉ liên quan đến hai

bên trong hợp đồng, nhiều tranh chấp phức tạp cịn liên quan đến bên thứ ba đóng
vai trò quan trọng mà chỉ xem xét đến quyền và nghĩa vụ của hai bên tranh chấp thì
khơng thể giải quyết triệt để vụ việc, trong những trường hợp như thế này thì trọng
tài khơng thể có thẩm quyền triệu tập xét xử bên thứ ba, những người có quyền và
lợi ích liên quan như thẩm quyền của Tịa án.
Việc lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp là khơng hề dễ
và phụ thuộc nhiều vào tính chất phức tạp của vấn đề và điều kiện của các bên tranh
chấp. Hơn nữa dù lựa chọn phương thức nào thì cũng có những ưu nhược điểm nhất
định mà các doanh nghiệp cần cân nhắc. Những năm gần đây, trọng tài thương mại
dần được các bên lựa chọn hơn trước, nhưng trong bối cảnh ước tính có 95% các vụ
tranh chấp kinh tế đều được Tòa án giải quyết tại Việt Nam khiến cho ngành tóa án
1

Theo bảng thống kê “So sánh với các trung tâm khác” của VIAC, trang web chính thức của VIAC.

17


q tải như hiện nay thì việc thay đổi thói quen cho các doanh nghiệp trong nước
không phải là chuyện một sớm một chiều mà phụ thuộc rất nhiều vào tiến độ hội
nhập của nền kinh tế Việt Nam với thế giới trong tương lai. Trong khi đó thì giải
quyết tranh chấp thơng qua con đường Tịa án vẫn đang là phương thức mà đa phần
các doanh nghiệp Việt Nam tin tưởng và chọn lựa trong thời điểm hiện nay. Chính
vì lý do đó mà việc tìm ra những vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp
và giải quyết chúng sẽ góp phần làm thơng suốt hoạt động của ngành Tòa án, tạo
điều kiện để các bên tranh chấp nhanh chóng trở lại cơng việc kinh doanh bình
thường, thúc đẩu nền kinh tế phát triển.
1.3 Xác định thẩm quyền của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ
hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước
ngồi

1.3.1 Trình tự giải quyết xung đột:
Về mặt nguyên tắc, khi một vụ việc được khời kiện tại Tịa án của một quốc
gia thì Tịa án đó phải xem xét vụ việc đó có thuộc thẩm quyền giải quyết hay
không trước tiên. Trong trường hợp vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi được khởi
kiện tại Tịa án Việt Nam thì cần phải xác định xem Tịa án Việt Nam có thẩm
quyền giải quyết vụ việc hay khơng? Sau đó mới xem xét đến thẩm quyền tòa án
theo vụ việc, thẩm quyền theo cấp, thẩm quyền theo lãnh thổ.Việc xác định thẩm
quyền xét xử của tòa án quốc gia phải căn cứ vào các điều ước quốc tế mà quốc gia
là thành viên. Nếu khơng có điều ước quốc tế thì sẽ căn cứ vào các quy phạm thực
chất trong pháp luật quốc gia để xác định.
Thông thường, các quốc gia sẽ tự xây dựng cho mình hệ thống các quy phạm
thực chất nêu rõ những trường hợp mà tịa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết
hoặc những trường hợp sẽ không. Điều này khơng những nhằm bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp cho các cơng dân, pháp nhân của nước mình mà còn bảo vệ chủ quyền
quốc gia mà cụ thể ở đây là quyền tài phán. Tuy nhiên, việc mỗi quốc gia tự quy
định về thẩm quyền giải quyết sẽ khó tránh khỏi việc xung đột về thẩm quyền,
chính vì thế mà các quy phạm thực chất thống nhất được xây dựng thông qua Điều

18


ước quốc tế như Hiệp định tương trợ tư pháp giữa các nước và những quy phạm này
sẽ được ưu tiên áp dụng đầu tiên trong việc giải quyết xung đột về thẩm quyền.
Nhưng không phải trong mọi trường hợp các điều ước quốc tế đều được áp
dụng. Hiện nay, hệ thống hiệp định tương trợ tư pháp về lĩnh vực dân sự có quy
định về thẩm quyền tịa án được xây dựng giữa Việt Nam và các nước là rất ít. Ví
dụ như hiệp định tương trợ tư pháp Việt-Trung có quy định “Tịa án của một trong
hai bên ki kết ra quyết định sẽ được coi là có thẩm quyền với vụ việc nếu trong
trường hợp tranh chấp về hợp đồng, mà hợp đồng đã được kí kết trên lãnh thổ của
Bên kí kết đó hoặc đã hay sẽ được thực hiện ở đó hoặc đối tượng tranh chấp hiện có

trên lãnh thổ của Bên kí kết đó” (Điều 18 khoản 5). Hay Hiệp định tương trợ tư
pháp Việt Nam-Liên Bang Nga có quy định tại khoản 2 Điều 36: “Các vấn đề quy
định tại khoản 1 điều này thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án của Bên kí kết
nơi bị đơn thường trú hoặc có trụ sở. Tịa án của Bên kí kết nơi ngun đơn thường
trú hoặc có trụ sở cũng có thẩm quyền giải quyết, nếu trên lãnh thổ của nước này có
đối tượng tranh chấp hoặc tài sản của bị đơn”. Hơn nữa, việc xây dựng các quy
phạm thống nhất này cũng không hề đơn giản, nên những điều ước quốc tế như thế
này không phổ biến, tuy nhiên do ưu điểm áp dụng đơn giản và hiệu quả cao nên
đang có xu hướng phát triển với các điều ước quốc tế song phương. Đối với điều
ước quốc tế đa phương, hiện nay trên thế giới vẫn còn hạn chế về mặt số lượng, chỉ
mới có cơng ước Bruxelles 1968, có hiệu lực vào năm 1978 được kí kết giữa các
quốc gia thành viên châu Âu có quy định về thẩm quyền tịa án trong lĩnh vực này.
Khi khơng có những quy phạm thực chất thống nhất, chúng ta bắt buộc phải
sử dụng đến quy phạm thực chất trong pháp luật quốc gia. Sở dĩ sử dụng quy phạm
thực chất là vì các quy phạm này trực tiếp quy định về việc xác định thẩm quyền
(các quốc gia tự quy định để bảo vệ quyền tự chủ), còn các quy phạm xung đột
trong pháp luật quốc gia được dùng để giải quyết các xung đột pháp luật. Tuy nhiên,
các nhà làm luật ở các quốc gia khác nhau lại có những cách xây dựng các quy
phạm thực chất này không giống nhau, dẫn tới một vấn đề được đặt ra và hiện đang

19


có nhiều quan điểm tranh cãi. Đó chính là câu hỏi liệu nên giải quyết vấn đề về
xung đột thẩm quyền trước hay nên giải quyết vấn đề xung đột pháp luật trước.
Quan điểm thứ nhất mà đa số nhiều học giả và các tài liệu luật học ủng hộ là
xác định thẩm quyền tòa án trước (Conflit de Jurisdiction) vì phải giải quyết được
xung đột thẩm quyền mới có cơ sở pháp lý, sử dụng các quy phạm của nước nơi có
Tịa án xét xử để xác định pháp luật nước nào được áp dụng. Hiện nay trong hầu hết
các sách báo pháp lý đều ủng hộ quan điểm này. Trong khi đó, quan điểm thứ hai

lại ủng hộ việc xác định pháp luật áp dụng trước, sau đó mới dựa vào những quy
định của pháp luật áp dụng để xác định thẩm quyền của tòa án.
Tác giả Nguyễn Văn Cương là một trong những người ủng hộ quan điểm đầu
tiên: “cần khẳng định rằng “thẩm quyền” và “chọn luật áp dụng” là hai câu hỏi hoàn
toàn khác nhau và dựa vào hai nhóm quy phạm khác nhau. Khi có vụ kiện được đưa
ra trước Tịa án Việt Nam thì câu hỏi đầu tiên mà tịa phải trả lời chưa phải là “liệu
pháp luật Việt Nam (quy phạm pháp luật nội dung) có được áp dụng cho tranh chấp
này không?” (tức là chưa phải là câu hỏi về “chọn luật áp dụng “), mà phài là “liệu
Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ kiện này hay không?” (tức là câu hỏi
về “thẩm quyền”). Chỉ khi nào giải quyết xong câu hỏi đầu tiên (câu hỏi về “thẩm
quyền”) với kết quả trả lời là “có” tức là “Tịa án Việt Nam có thẩm quyền giải
quyết vụ kiện” thì câu hỏi thứ hai mới được đặt ra “căn cứ vào các quy phạm xung
đột của pháp luật việt nam thì hệ thống pháp luật của nước nào (Việt Nam hay nước
ngoài) sẽ được áp dụng để gải quyết vụ kiện”. Trả lời được câu hỏi thứ nhất là “có”
rồi thì các quy phạm xung đột mới có cơ hội tác dụng (tức là mới được Tòa án Việt
nam sử dụng)”1.
Tuy vậy, trong cuốn Tư pháp quốc tế Việt Nam, tác giả Đỗ Văn Đại và Mai
Hồng Qùy đã có phản biện cho quan điểm này: “Ở châu Âu, trong lĩnh vực hợp
đồng, Tòa án nơi thực hiện hợp đồng có thẩm quyền xét xử. Để biết là mình có
thẩm quyền hay khơng thì tịa án phải biết nơi thực hiện hợp đồng có trên lãnh thổ

1

Nguyễn Văn Cương: Không nên đặt quy phạm xử lý quy phạm xung đột pháp luật vào luật cạnh tranh,
/>
20


nước mình hay khơng. Và để biết nơi thực hiện hợp đồng, theo Tòa án cộng đồng
châu Âu, cần phải xem xét pháp luật áp dụng cho hợp đồng. Như vậy tòa án phải

biết pháp luật áp dụng trước khi biết mình có quyền hay khơng. Quan điểm trên
cũng khơng chính xác với điểm d khoản 2 Điều 410 BLTTDS. Ở đây tòa án Việt
Nam phải biết pháp luật áp dụng có phải là pháp luật Việt Nam hay khơng. Nếu là
pháp luật Việt Nam được áp dụng thì tịa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết.
Như vậy tịa án nghiên cứu pháp luật áp dụng trước khi biết mình có thẩm quyền
hay khơng”1. Như vậy tác giả Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Qùy đã đưa ra hai trường
hợp để phản biện lại lập luận trên là quy phạm pháp luật châu Âu và điểm d khoản 2
Điều 410.
Đối với với trường hợp đầu tiên cách quy phạm pháp luật châu Âu xác định
thẩm quyền tòa án cũng giống với cách quy định của BLTTDS tại điểm d khoản 2
Điều 410: đều đưa ra một căn cứ để xác định thẩm quyền nhưng việc xác định căn
cứ này lại phải được xác định theo pháp luật áp dụng. Theo ý kiến của tôi, tác giả
tuy đưa ra lý lẽ phản bác lại kết luận “Chỉ khi nào giải quyết xong câu hỏi về “thẩm
quyền” với kết quả trả lời là “có” thì câu hỏi “căn cứ vào các quy phạm xung đột
của pháp luật việt nam thì hệ thống pháp luật của nước nào (Việt Nam hay nước
ngoài) sẽ được áp dụng để gải quyết vụ kiện” mới được đặt ra”, nhưng lập luận này
chỉ nhằm cho thấy phần không tuyệt đối của quan điểm thứ nhất, tức là quan điểm
này có ngoại lệ và chính tác giả cũng đã nêu rõ quan điểm của mình về điểm d
khoản 2 Điều 410 BLTTDS “với quy định này, tòa án nghiên cứu pháp luật áp dụng
trước khi biết mình có thẩm quyền hay khơng2”. Điều này có nghĩa, tác giả đã gián
tiếp cơng nhận tính ngoại lệ của việc giải quyết xung đột thẩm quyền trước khi giải
quyết xung đột pháp luật.
Trường đại học luật TPHCM cũng công nhận3 quan điểm này và theo ý kiến
của tơi thì điều này là hợp lý, bởi lẽ nếu như Tòa án khơng có thẩm quyền giải
quyết vụ việc thì cũng khơng cần thiết phải xem xét đến luật áp dụng. Mặt khác,
1

Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Qùy, Tư pháp quốc tế Việt Nam, tr.95.
Trường Đại học Luật TPHCM, Giáo trình Tư pháp quốc tế phần chung, tr.185. tr.177.
3

Trường Đại học luật TPHCM, Giáo trình Tư pháp quốc tế phần chung, đoạn 2,
2

21


việc Tịa án có thẩm quyền thụ lý hay khơng như đã đề cập ở trên đã được quy định
rõ ràng trong pháp luật tố tụng các nước bởi lý do chủ quyền. Cho dù xác định luật
áp dụng là pháp luật nước ngồi đi chăng nữa thì vẫn phải áp dụng pháp luật quốc
gia để xác định liệu Tòa án có thẩm quyền thụ lý vụ việc hay khơng. Với pháp luật
Việt Nam, trình tự giải quyết xung đột này là hợp lý, khi áp dụng chỉ cần lưu ý
những trường hợp “ngoại lệ” thì sẽ khơng ảnh hưởng đến việc giải quyết tranh chấp.
1.3.2 Thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam
Các quốc gia thường tự xây dựng cho mình những quy tắc riêng biệt để xác
định thẩm quyền tài phán của Tòa án quốc gia đối với các vụ việc dân sự có yếu tố
nước ngồi. Hệ quả tất yếu, đối với cùng một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi
thì hồn tồn có thể được giải quyết bởi Tòa án các quốc gia khác nhau, lúc này xảy
ra vấn đề xung đột thẩm quyền. Tuy nhiên, một quốc gia có quyền ghi nhận thẩm
quyền chung và thẩm quyền riêng biệt. Thẩm quyền tài phán chung của tòa án Việt
Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi có nghĩa là Việt Nam thừa
nhận những vụ việc đó có thể được thụ lý bởi một Tịa án nước ngồi, và bản án mà
Tịa án nước ngồi tun có thể được cơng nhận và cho thi hành tại Việt Nam thông
qua những thủ tục nhất định. Còn những vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt được
quy định trong pháp luật Việt Nam nếu được giải quyết bằng một Tịa án nước
ngồi thì bản án do tịa này tun sẽ khơng được cơng nhận và cho thi hành ở Việt
Nam (khoản 3 Điều 356 BLTTDS).
Thuật ngữ “Jurisdition”-thẩm quyền xét xử, là thuật ngữ chung dùng để chỉ
thẩm quyền của cơ quan tài phán. Trong tố tụng dân sự quốc tế, thuật ngữ này được
dùng với nghĩa thẩm quyền thuộc Tòa án Tư pháp của một nước đối với một vụ
việc nhất định1. Như đã đề cập ở phần trên, một quốc gia sẽ tự xây dựng cho mình

hệ thống các quy phạm thực chất để xác định các trường hợp vụ việc dân sự có yếu
tố nước ngồi mà tịa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết vì lý do quyền tự chủ.
Có nghĩa là, cho dù các nhà lập pháp có xu hướng mở rộng thẩm quyền vì lý do bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cơng dân nước mình, thì vẫn có những trường hợp
1

Nguyễn Ngọc Lâm, Tư pháp quốc tế, tr. 243.

22


vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi nhưng nếu được khởi kiện tại Tịa án Việt Nam
thì sẽ khơng có cơ sở thẩm quyền để giải quyết. Pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam
quy định thẩm quyền chung giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Điều
410 BLTTDS và sử dụng hai phương pháp để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế
Việt Nam: phương pháp liệt kê ở khoản 2 và phương pháp quy dẫn ở khoản 11.
Khoản 2 BLTTDS liệt kê 07 trường hợp thuộc thẩm quyền Tòa án Việt Nam.
Trong đó trực tiếp ghi nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng
có yếu tố nước ngồi tại điểm e. Theo đó, khơng phải mọi trường hợp tranh chấp
phát sinh từ hợp đồng đều có thể được thụ lý giải quyết tại tòa án Việt Nam mà chỉ
khi việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ
Việt Nam. Như vậy, pháp luật Việt Nam đã dựa vào căn cứ nơi thực hiện hợp đồng
để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp
phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa giữa
doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngồi nói riêng.
Ví dụ đối với hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một doanh ngiệp Việt Nam và
đối tác nước ngoài, việc thực hiện hợp đồng khơng chỉ đơn giản gói gọn trong vài
cơng đoạn giao hàng và trả tiền mà thường có nhiều tình tiết phức tạp, hàng hóa có
thể khơng được giao trực tiếp từ người mua sang người bán mà phải qua tay người
vận chuyển, việc vận chuyển này lại phải đi qua nhiều nước mới đến nơi cần giao

hàng, đâu là thời điểm bên bán thực hiện xong nghĩa vụ giao hàng, đâu là nơi hợp
đồng được thực hiện. Căn cứ theo một nguyên tắc hàng đầu, làm cơ sở nền tảng cho
pháp luật dân sự về hợp đồng là nguyên tắc tự thỏa thuận giữa các bên, việc xác
định nơi thực hiện hợp đồng sẽ do hai bên thống nhất quy định. Thế nhưng, trong đa
số trường hợp, hai bên khơng có sự thỏa thuận về vấn đề này vì họ chỉ quan tâm đến
việc sẽ giao hàng ở đâu và thanh tốn ở đâu, vv… và khơng lường trước được khi
tranh chấp xảy ra thì nơi thực hiện hợp đồng lại có vai trị quan trọng trong việc
quyết định họ sẽ khởi kiện tại Tòa án nước nào.

1

Trường Đại học Luật TPHCM, Giáo trình Tư pháp quốc tế phần chung, tr.181

23


Tuy vậy, pháp luật Việt Nam vẫn xây dựng những quy định nhằm xác định nơi
thực hiện hợp đồng trong trường hợp hai bên khơng có thỏa thuận. Cụ thể, Điều 769
BLDS quy định “Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng được xác định theo
pháp luật nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu khơng có thỏa thuận khác… Trong
trường hợp hợp đồng khơng ghi nới thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp
đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Lúc này, một
vấn đề được đặt ra là nếu như hai bên thỏa thuận nơi thực hiện hợp không hợp lý thì
sẽ giải quyết như thế nào? Về mặt nguyên tắc, nếu hai bên đã có thỏa thuận thì sẽ
phải áp dụng thỏa thuận đó. Thế nhưng, theo tơi, thỏa thuận này phải dựa trên cơ sở
có thực của việc thực hiện hợp đồng.
Ví dụ 1: Cty A Việt Nam thỏa thuận bán cho công ty B (nước X) một lô hàng,
giao cho người vận chuyển tại Việt Nam, đi qua nhiều nước và hàng được giao cho
cty B tại nước X. Hai bên thỏa thuận chỉ cần A giao hàng cho người vận chuyển là
được coi đã thực hiện hợp đồng, thỏa thuận Việt Nam là nơi thực hiện hợp đồng.

Như vậy trong trường hợp này, việc một phần hợp đồng được thực hiện tại Việt
Nam là có thực. Như vậy, thỏa thuận này hợp pháp và hợp lý.
Ví dụ 2: Cty A Việt Nam có một lơ hàng cà phê tại Việt Nam, thỏa thuận bán
cho Cty B (pháp nhân nước X) để chế biến tại nhà máy cty này tại Việt Nam. Hàng
được giao trực tiếp cho và trả tiền ngay tại Việt Nam. Nhưng hai bên lại thỏa thuận
trong hợp đồng được thực hiện tại nước X. “Ở đây chúng ta coi như thỏa thuận nơi
thực hiện hợp đồng ở nước ngoài là giả tạo nên khơng chấp nhận và thay thế vào đó
là nơi thực hiện hợp đồng thực tế1”.
Ta có thể thấy, việc thực hiện một hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước
ngồi có thể khơng phải tất cả các cơng đoạn đều nằm trên lãnh thổ của một quốc
gia. Cũng chính vì lý do đó mà BLTTDS quy định thẩm quyền tài phán của Tòa án
Việt Nam đối với trường hợp hợp đồng được thực hiện toàn bộ trên lãnh thổ Việt
Nam và cả trường hợp chỉ một phần hợp đồng được thực hiện trên lãnh thổ Việt
Nam tại điểm e khoản 2 Điều 410 BLTTDS. Và để áp dụng quy định này nhằm xác
1

Trường Đại học TPHCM, Giáo trình Tư pháp quốc tế phần riêng, phần ghi chú tr.92.

24


định thẩm quyền của tòa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ
hợp đồng có yếu tố nước ngoài, chúng ta xác định nơi thực hiện hợp đồng được xác
lập theo pháp luật Việt Nam nếu các bên khơng có thỏa thuận khác (Điều 769
BLDS).
1.4 Luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán
hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài:
1.4.1 Luật tố tụng:
Khi một tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngồi nói chung và tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng mua bán giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài nói

riêng được Tịa án của một quốc gia thụ lý, về nguyên tắc, căn cứ theo hệ thuộc luật
Tòa án (Lex Fori), pháp luật quốc gia nơi có Tịa án giải quyết vụ việc sẽ được áp
dụng, cho dù là quốc gia đó theo quan điểm hệ thuộc luật Tịa án theo nghĩa hẹp hay
theo nghĩa rộng. Hiểu theo nghĩa hẹp thì hệ thuộc luật Tịa án chỉ áp dụng pháp luật
tố tụng trong giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi, trong khi đó theo
nghĩa rộng lại bao gồm cả pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung1. Theo đó, Pháp
luật Việt Nam ghi nhận hệ thuộc luật Tòa án sẽ được áp dụng đối với luật tố tụng;
đối với luật nội dung, các quy định này sẽ được áp dụng một cách có chọn lựa. Cụ
thể, các quy định tại BLDS vẫn công nhận việc áp dụng pháp luật nước ngoài để
điều chỉnh về năng lực chủ thể, hình thức cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng (nội dung này sẽ được đê cập ở phần tiếp theo).
Tòa án chỉ áp dụng pháp luật tố tụng của nước mình mà không thể lựa chọn
pháp luật của một quốc gia nào khác để điều chỉnh quá trình tố tụng vì luật tố tụng
mang tính chất “cơng”. Trên hết, hoạt động của Tịa án bao gổm thủ tục q trình tố
tụng phải được quy định và kiểm soát bởi pháp luật quốc gia đó, vấn đề này khơng
những thể hiện chủ quyền của đất nước mà còn ảnh hưởng đến trật tự cơng cộng và
hoạt động bình thường của Tịa án, do đó khơng thể có việc hoạt động mang tính
chất cơng lại được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngồi. Nói cách khác, pháp luật
1

Trường Đại học Luật TPHCM, giáo trình Tư pháp quốc tế (phần chung), tr.133.

25