Đăng kí kinh doanh lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

ĐẬU THỊ QUYÊN

ĐĂNG KÝ KINH DOANH – LÝ
LUẬN VÀ THỰC TIỄN

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
Chuyên ngành Luật Thƣơng mại

TP. HỒ CHÍ MINH – 2012


TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HCM
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

ĐĂNG KÝ KINH DOANH – LÝ
LUẬN VÀ THỰC TIỄN

SINH VIÊN THỰC HIỆN

: ĐẬU THỊ QUYÊN

KHÓA

: 33

MSSV

: 0855010171

GIÁO VIÊN HƢỚNG DẪN

: Th.s TỪ THANH THẢO

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2012


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đề tài: “Đăng ký kinh doanh – Lý luận và thực tiễn” được tôi trình bày
sau đây là kết quả của quá trình học tập và nghiên cứu của chính bản thân tơi, khơng có sự
sao chép từ người khác, mọi nguồn tài liệu tham khảo đều được trích dẫn đầy đủ theo đúng
hình thức mà Khoa Luật Thương mại đã quy định. Đề tài này được thực hiện dưới sự
hướng dẫn của Thạc sỹ Từ Thanh Thảo.
Tơi chịu hồn tồn trách nhiệm trước nhà trường về lời cam đoan này.
Tp. Hồ Chí Minh, ngày 20 tháng 07 năm 2012
Tác giả

Đậu Thị Quyên


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

ĐKKD
KH&ĐT

LDN
TLDN

:Đăng ký kinh doanh
:Kế hoạch và Đầu tư
:Luật Doanh nghiệp
:Thành lập doanh nghiệp


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................5
1. Lý do chọn đề tài .....................................................................................................7
2.Tình hình nghiên cứu ...............................................................................................8
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài ..........................................................8
4. Đối tượng nghiên cứu, phương pháp nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu ..............9
5. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của đề tài .......................................................9
6. Đóng góp mới của đề tài .......................................................................................10
7. Bố cục của đề tài. ..................................................................................................10
PHẦN NỘI DUNG ...................................................... Error! Bookmark not defined.
CHƢƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ PHÁP
LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH ..................................................................11
1.1. Lý luận chung về đăng ký kinh doanh ...........................................................11
1.1.1. Quyền tự do kinh doanh ..................................................................................11
1.1.2. Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh .............................................13
1.1.3. Vai trò và ý nghĩa của đăng ký kinh doanh.....................................................15
1.1.4. Khái quát về thủ tục đăng ký kinh doanh qua các thời kỳ ..............................16
1.2. Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng ký kinh doanh ........19
1.2.1. Thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật về doanh nghiệp ........................19
1.2.2. Thủ tục đầu tư gắn với việc TLDN theo pháp luật về đầu tư .........................22
1.3. Những điểm tiến bộ và hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh

doanh ........................................................................................................................24
1.3.1. Những điểm tiến bộ của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh .................24
1.3.2. Những điểm hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh ...............25
1.4. Quản lý nhà nƣớc về đăng ký kinh doanh .....................................................28
1.4.1. Khái quát hoạt động quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh ......................28
1.4.2. Cơ chế “hậu kiểm” trong hoạt động đăng ký kinh doanh hiện nay ................29
Kết luận Chƣơng 1 ..................................................................................................30
CHƢƠNG II: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ ĐĂNG
KÝ KINH DOANH HIỆN NAY ............................................................................31
2.1. Khái quát về thực trạng ký kinh doanh hiện nay .........................................31
2.1.1. Thực trạng đăng ký kinh doanh qua mạng ......................................................31
2.1.2. Thực trạng ĐKKD tại cơ quan đăng kinh doanh ............................................34
2.2. Thực trạng về những vƣớng mắc còn tồn tại trong đăng ký kinh doanh ...36
2.2.1. Vấn đề đặt tên doanh nghiệp ...........................................................................36
2.2.2. Vấn đề trụ sở doanh nghiệp.............................................................................39


2.2.3. Không kinh doanh ngành nghề đã đăng ký .....................................................40
2.2.4. Thực trạng áp dụng quy định về thủ tục đầu tư gắn với việc TLDN mới.......41
2.2.5. Thực trạng về hành vi gian dối của người TLDN ...........................................42
Kết luận Chƣơng 2 ..................................................................................................50
CHƢƠNG III: ĐÁNH GIÁ VỀ TÌNH HÌNH ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ
KIẾN NGHỊ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ĐĂNG
KÝ KINH DOANH .................................................................................................50
3.1. Đánh giá chung về tình hình đăng ký kinh doanh ........................................50
3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đăng ký kinh
doanh và nâng cao hiệu quả đăng ký kinh doanh hiện nay ................................51
3.2.1. Nguyên tắc hoàn thiện hệ thống pháp luật về đăng ký kinh doanh ................51
3.2.2. Các kiến nghị cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả đăng ký kinh doanh ...............52
3.2.2.1. Về hoạt động cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp .........................52

3.2.2.2. Về thủ tục đăng ký kinh doanh ....................................................................53
3.2.2.3. Trong hoạt động “hậu kiểm” doanh nghiệp .................................................54
3.2.2.4. Về chế tài trong đăng ký kinh doanh ...........................................................55
3.2.2.5. Hồn thiện hệ thống thơng tin doanh nghiệp quốc gia ................................58
Kết luận Chƣơng 3 ..................................................................................................59
KẾT LUẬN ..............................................................................................................59


MỞ ĐẦU

1.

Lý do chọn đề tài

Trong thời gian qua, Việt Nam đã có những kết quả to lớn trong cơng cuộc cải cách
nền kinh tế và hệ thống hành chính cơng, đặc biệt là khơng ngừng phát triển và hồn thiện
hệ thống pháp luật nói chung và những quy định pháp luật kinh tế nói riêng. Sự ra đời của
Luật doanh nghiệp (LDN) 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo ra một hành lang
pháp lý công khai, minh bạch, trong đó có quy trình đăng ký kinh doanh (ĐKKD) được
xem như là đã “cởi trói” cho doanh nghiệp trong tiến trình gia nhập thị trường1.
Tuy nhiên, nền kinh tế thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng ngày càng biến
động đặt ra nhiều yêu cầu mới để đáp ứng sự phát triển của xã hội. Đặc biệt, sự suy giảm
về môi trường kinh doanh của Việt Nam trong những năm gần đây (mà một yếu tố đóng
vai trị quan trọng trong tiêu chí đánh giá là thủ tục thành lập doanh nghiệp (TLDN)) cũng
đặt ra nhiều yêu cầu cho cơ quan quản lý trong việc cải thiện môi trường kinh doanh của
quốc gia2. Bên cạnh đó, lý luận và thực tiễn áp dụng các thủ tục ĐKKD còn nhiều bất cập,
vướng mắc cần phải được sửa đổi, cải cách để đáp ứng kịp thời với sự phát triển chung của
khu vực và cải thiện hơn môi trường kinh doanh trong những năm tiếp theo.
Cụ thể, một số quy định của pháp luật về ĐKKD trong LDN 2005 cịn chồng chéo
với các quy định có liên quan trong các luật chuyên ngành như Luật Đầu tư 2005, Luật

Kinh doanh bất động sản 2006; cơ chế “tiền đăng - hậu kiểm” chưa giải quyết được tình
trạng các doanh nghiệp trùng tên, kinh doanh “trá hình”, gian dối trong các vấn đề về trụ
sở, vốn…; công tác quản lý nhà nước về ĐKKD chưa phát huy hết hiệu quả và thiếu đồng
bộ, không những làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc áp dụng pháp luật trên thực tế mà cịn
phản ánh một mơi trường kinh doanh nội địa thiếu lành mạnh và tính cạnh tranh cơng
bằng.
Tất cả những hạn chế trên đây dù tồn tại từ lâu nhưng không ngừng thay đổi và phát
triển qua từng thời kỳ, đến nay vẫn đang là những vướng mắc chưa giải quyết được, do vậy
cần phải tìm hiểu và phân tích từ góc độ thực tế đối chiếu vào pháp luật để tìm ra giải pháp
góp phần hạn chế và giải quyết các thực trạng trên. Đó cũng là lý do tác giả quyết định
chọn đề tài: “Đăng ký kinh doanh – Lý luận và thực tiễn” để làm đề tài cho khóa luận tốt
nghiệp kết thúc chương trình đào tạo Cử nhân Luật của mình.

1

Theo LDN 2005, thủ tục TLDN là thủ tục ĐKKD và đây là thủ tục duy nhất. Theo hướng dẫn tại Nghị định
43/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LDN 2005 ngày 15 tháng 04 năm 2010, thuật ngữ “đăng ký kinh doanh”
được thay bằng thuật ngữ “đăng ký doanh nghiệp”. Theo đó “đăng ký doanh nghiệp” bao gồm nội dung về
ĐKKD và đăng ký thuế. Tuy nhiên trong phạm vi đề tài tác giả không đề cập đến đăng ký thuế nên hai thuật
ngữ này được dùng một nghĩa như nhau. Xem thêm: Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ
tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,(số 04
(288)), tr.20.
2

Theo Báo cáo “Môi trường Kinh doanh 2012: Kinh doanh trong một thế giới minh bạch hơn” của Ngân
hàng Thế giới (WB) và Tổ chức Tài chính Quốc tế (IFC), Việt Nam được xếp hạng 98 trong tổng số 183 nền
kinh tế trong năm 2010/2011, thấp hơn so với hạng 90 của năm 2010. Trong đó, TLDN sụt giảm 03 bậc từ vị
trí xếp hạng năm 2011 là 100 sang năm 2012 là 103 (xem Phụ lục 1).

2.

Tình hình nghiên cứu

ĐKKD là một vấn đề quan trọng và có ý nghĩa kinh tế - xã hội rất lớn, đồng thời
cũng là vấn đề được dư luận quan tâm bởi ảnh hưởng của ĐKKD đối với quyền tự do kinh
doanh của cá nhân, tổ chức. Vì vậy, xoay quanh vấn đề này, nhiều tác giả đã nghiên cứu
dưới các góc độ pháp lý khác nhau, thể hiện qua các đề tài nghiên cứu trong nhà trường
như luận văn, sách báo, tạp chí chuyên ngành3… Tiêu biểu như:
- “Pháp luật về thành lập và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp”, Luận văn Thạc sỹ
Luật học năm 2008 của tác giả Hồng Thị Huế.
- Cơng trình “Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong
nước”, Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2007 của tác giả Võ Thị Thúy Loan.
- Luận văn Thạc sỹ: “Đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005” của tác giả Trần
Hữu Hiệp năm 2008…
Ngồi ra cịn có các bài viết nghiên cứu của các tác giả ngoài trường, đó là các ấn
phẩm sách báo, thể hiện quan điểm của tác giả về hoạt động ĐKKD và những quy định của
pháp luật nước ta điều chỉnh về vấn đề này. Tiêu biểu là:
- “Hồn thiện thể chế về mơi trường kinh doanh của Việt Nam”, sách của tác giả Lê
Danh Vĩnh (Chủ biên), Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, năm 2009.
- “Đăng ký và thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam – con số và thực trạng”, Chuyên đề
nghiên cứu kinh tế tư nhân (MPDF) của các tác giả Nick J. Freeman, Nguyễn Văn Làn,
Nguyễn Hạnh Nam, năm 2005.
- “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt
Nam”, sách của tác giả Bùi Ngọc Cường, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, năm 2004…
Qua tìm hiểu chúng tơi cho rằng, hầu hết các cơng trình trên đều đi sâu vào nghiên
cứu một khía cạnh cụ thể của ĐKKD, mặc dù có đề cập đến ĐKKD nhưng khơng mang
tính tồn diện và đi sâu vào thực tiễn ngồi cơng trình của tác giả Trần Hữu Hiệp. Tuy
nhiên, cơng trình này chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu lý luận và một phần thực tiễn từ hoạt
động ĐKKD ở thành phố Cần Thơ, chưa bao quát và chỉ ra được cụ thể những thực trạng

hiện nay của ĐKKD, chưa phản ánh những biểu hiện tiêu cực trong việc đăng ký TLDN
mà hiện nay đang diễn ra rất phổ biến.
Bằng việc khai thác khía cạnh thực tiễn hoạt động ĐKKD hiện nay và nhìn nhận
vấn đề ở góc độ thực tế đối chiếu vào quy định pháp luật, tác giả nhận thấy ĐKKD cần
được nghiên cứu một cách có hệ thống, để có thể cung cấp cho người đọc cái nhìn tồn
diện hơn về ĐKKD và đó cũng là mong muốn hướng đến của tác giả khi chọn đề tài
“Đăng ký kinh doanh – Lý luận và thực tiễn”.

3.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được xác định là nghiên cứu về
ĐKKD trên cơ sở những vấn đề lý luận và thực trạng áp dụng trên thực tế. Đồng thời,
thông qua việc nghiên cứu vấn đề quan trọng và có tính phổ biến trong đời sống thực tiễn
này, tác giả cung cấp cho người đọc kiến thức thực tế về tình trạng vi phạm pháp luật về
ĐKKD hiện nay. Từ đó đề ra các giải pháp nhằm xử lý hành vi vi phạm.

3

Giới hạn trong trường và ngoài trường được hiểu là Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.


Để đạt được mục đích trên, nhiệm vụ đặt ra là tiến hành nghiên cứu các vấn đề cơ
bản sau:
- Nghiên cứu những quy định của LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành về
ĐKKD để nắm bắt được cơ sở pháp lý của hoạt động TLDN.
- Nghiên cứu khái niệm và bản chất của ĐKKD, vai trò, ý nghĩa của ĐKKD đối với sự
phát triển của nền kinh tế.
- So sánh các quy định của LDN 2005 và Luật Đầu tư 2005 để thấy được sự chồng chéo,

khơng tương thích trong thủ tục gia nhập thị trường.
- Nghiên cứu thực trạng của ĐKKD hiện nay thông qua các quy định về ĐKKD trực
tuyến, về cơ quan ĐKKD, ngành nghề kinh doanh và đặc biệt là hành vi gian dối trong
q trình TLDN.
- Chỉ ra và phân tích những vướng mắc, bất cập trong các quy định về ĐKKD, từ đó kiến
nghị hồn thiện hệ thống pháp luật về ĐKKD.

4.

Đối tƣợng nghiên cứu, phƣơng pháp nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu


Đối tƣợng nghiên cứu
Trên cơ sở nghiên cứu những quy định của pháp luật về ĐKKD và các quy định có
liên quan đến q trình TLDN, tác giả tập trung làm rõ đối tượng nghiên cứu của đề tài đó
là cơ chế ĐKKD của Việt Nam thơng qua các quy định của pháp luật thực định và tình
hình hoạt động ĐKKD trên thực tế.

Phƣơng pháp nghiên cứu:
Để tiến hành nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp như: phân tích,
đối chiếu, khảo sát thực tế kết hợp giữa lý luận và thực tiễn. So sánh, chứng minh, khái
quát hóa để người đọc có thể hiểu được vấn đề và nội dung, ý nghĩa mà tác giả muốn phản
ánh trong đề tài.

Phạm vi nghiên cứu:
ĐKKD là một vấn đề rộng lớn và phức tạp bởi lẽ pháp luật hiện hành có quy định
khác nhau để điều chỉnh các mơ hình kinh doanh khác nhau (như doanh nghiệp, hợp tác xã,
hộ kinh doanh, doanh nghiệp đặc thù trong lĩnh vực bảo hiểm, tín dụng, ngân hàng…). Do
vậy tác giả không đi sâu vào so sánh thủ tục ĐKKD giữa các mơ hình kinh doanh này, mà
xác định phạm vi nghiên cứu về mặt nội dung là các quy định pháp luật trong LDN 2005

và các văn bản hướng dẫn thi hành, trên cơ sở đối chiếu và so sánh với Luật Đầu tư 2005.
Bên cạnh đó nguồn luật chủ yếu là văn bản pháp luật trong nước. Trên cơ sở phạm vi
nghiên cứu này, tác giả có thể đưa ra được những kiến nghị và giải pháp góp phần vào việc
hồn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh vấn đề này ở nước ta.

5.

Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của đề tài

Về mặt khoa học, đề tài bổ sung kiến thức lý luận về ĐKKD từ trước khi có sự ra
đời của LDN 2005 cho tới thời điểm hiện tại (năm 2012). Trên cơ sở đó người đọc có thể
hiểu và nắm bắt được các quy định hiện hành về ĐKKD, những điểm tiến bộ trong quy
trình ĐKKD cũng như những hạn chế, vướng mắc còn tồn tại khi áp dụng các quy định
pháp luật trên thực tế.
Về mặt thực tiễn, đề tài phản ánh đúng thực trạng, kiến nghị giải quyết liên quan
đến các vấn đề còn vướng mắc trong lĩnh vực ĐKKD, thể hiện qua các nội dung như: thực
trạng “doanh nghiệp ma”, hành vi gian dối trong quá trình TLDN, quy trình ĐKKD qua


mạng, các kiến thức về hệ thống thông tin doanh nghiệp quốc gia, thực tiễn cơ chế “hậu
kiểm”, v.v…
Kết quả nghiên cứu của đề tài nếu được công nhận không chỉ có giá trị phục vụ cho
q trình hồn thiện và thực thi pháp luật mà còn là tài liệu có giá trị tham khảo hữu ích
trong nghiên cứu và học tập mơn pháp luật kinh tế.

6.

Đóng góp mới của đề tài

ĐKKD là một đề tài không quá mới nhưng tác giả đã có lối tiếp cận riêng khơng

trùng lắp với nội dung nghiên cứu của các cơng trình khoa học khác. Điểm mới của đề tài
được thể hiện ở các nội dung sau:
Một là, kiến thức về ĐKKD được hệ thống hóa thơng qua nhiều nội dung từ lý luận
đến thực tiễn đã mang đến cho người đọc cái nhìn tổng thể, tồn diện và chun sâu trong
lĩnh vực ĐKKD. Nếu như các cơng trình khoa học trước đó chỉ đề cập ĐKKD ở từng khía
cạnh cụ thể thì tác giả đã đi sâu vào nghiên cứu hầu hết các nội dung của ĐKKD để làm rõ
những quy định của pháp luật và thực trạng áp dụng các quy định đó trên thực tế.
Hai là, tính cập nhật thơng tin liên quan đến nội dung của đề tài. Theo tìm hiểu các
cơng trình khoa học trong trường thì đề tài mới nhất về ĐKKD được công bố năm 2008,
vào thời điểm đó nhiều nội dung về ĐKKD chưa được sửa đổi 4. Cho đến nay, hệ thống các
quy định về ĐKKD đã được sửa đổi rất nhiều bằng sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐCP của Chính phủ ngày 15 tháng 04 năm 2010 về đăng ký doanh nghiệp (Nghị định
43/2010/NĐ-CP), Thông tư 14/2010/TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (KH&ĐT) ngày
04 tháng 06 năm 2010 (Thông tư 14/2010/TT-BKH) hướng dẫn một số nội dung về đăng
ký doanh nghiệp theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP, các văn bản có liên quan khác…
Ba là, các nội dung mới được đề cập trong phần thực trạng của đề tài. Nếu như
trước đây “bức tranh” về thực trạng ĐKKD chỉ thể hiện ở một số nội dung như cơ chế
quản lý nhà nước, tên doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh…thì cho tới nay, sự thơng
thống trong cơ chế ĐKKD đã tạo điều kiện cho người TLDN thực hiện nhiều hành vi làm
ảnh hưởng đến mơi trường kinh doanh trong nước. Nổi bật đó là thực trạng hành vi gian
dối trong quá trình TLDN, các bất cập cũng như tiến bộ liên quan đến ĐKKD qua mạng,
hệ thống thơng tin doanh nghiệp quốc gia…Đó là những nội dung mới mà tác giả phản ánh
rõ trong đề tài của mình.
Có thể thấy ĐKKD là một vấn đề khơng chỉ có ý nghĩa về mặt pháp lý mà cịn có ý
nghĩa to lớn trong thực tiễn, quyết định đến hoạt động kinh doanh trên thực tế. Do vậy việc
nghiên cứu các khía cạnh nội dung của ĐKKD là một việc làm có ý nghĩa, thiết thực và
đáng được quan tâm.

7.

Bố cục của đề tài.

Ngoài các nội dung trong phần Mục lục, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục,
đề tài được kết cấu gồm ba phần: phần mở đầu, phần nội dung và phần kết luận. Phần nội
dung chính được tác giả chia thành ba chương:
Chương 1: Lý luận chung về đăng ký kinh doanh và pháp luật về đăng ký kinh doanh.
Chương 2: Thực tiễn thi hành pháp luật về cơ chế đăng ký kinh doanh hiện nay.

4

Cơng trình của tác giả Trần Hữu Hiệp, Đăng ký kinh doanh theo LDN 2005, Luận văn Thạc sỹ Luật học.


Chương 3: Đánh giá về tình hình đăng ký kinh doanh và kiến nghị một số giải pháp nhằm
nâng cao hiệu quả đăng ký kinh doanh.

CHƢƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH
VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH
1.1.

Lý luận chung về đăng ký kinh doanh

Để cung cấp cho người đọc cái nhìn tổng thể về ĐKKD làm nền tảng cơ sở cho việc
tìm hiểu các vấn đề thực trạng và giải pháp, trong mục này tác giả đề cập đến nền tảng lý
luận về ĐKKD thể hiện qua các nội dung về quyền tự do kinh doanh, khái niệm, bản chất
cũng như vai trò của ĐKKD trong thực tế.

1.1.1. Quyền tự do kinh doanh
Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của công dân được pháp
luật ghi nhận và bảo vệ. Song song với tiến trình đổi mới cơ chế kinh tế của nhà nước từ
tập trung, bao cấp sang cơ chế thị trường, quyền tự do kinh doanh cũng ngày càng được

mở rộng để đảm bảo quyền lợi cho các chủ thể kinh doanh. Điều 57 Hiến pháp 1992 quy
định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”5. Cụ thể hóa nội
dung này của Hiến pháp, LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng quy định về
quyền tự do kinh doanh: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh
doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm”6. Đây được xem là một điểm tiến bộ
trong kỹ thuật lập pháp của nước ta bởi quy định này đã ghi nhận TLDN là quyền của công
dân, không phải “xin phép” cơ quan nhà nước để được “cấp phép” thành lập, mà ngược lại,
cơ quan nhà nước có nghĩa vụ ĐKKD để xác lập quyền kinh doanh của công dân. Phạm vi
kinh doanh của doanh nghiệp cũng khơng bị bó hẹp trong “những ngành nghề mà nhà
nước cho phép” theo cơ chế “xin- cho” mà được mở rộng sang hình thức “được làm những
gì mà Nhà nước khơng cấm”. Pháp luật cịn quy định: “Doanh nghiệp có quyền chủ động
đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh…”7. Như vậy, tự do kinh doanh trước hết là
một quyền hiến định, nó đảm bảo cho mọi cá nhân trong xã hội có quyền tiến hành hoạt
động kinh doanh.

5

Điều 57 Hiến pháp chỉ quy định quyền tự do kinh doanh cho công dân Việt Nam. Chúng tôi cho rằng, trong
thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế và kêu gọi đầu tư mạnh mẽ như hiện nay, Hiến pháp cần quy định quyền tự
do kinh doanh cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài. Xem thêm: Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề
pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngồi tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật,(số 04 (288)), tr.21.
6
Điều 7 LDN 2005.
7
Điều 11 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số
điều của LDN 2005.


Theo quy định của LDN 2005 thì quyền tự do kinh doanh được thể hiện ở nhiều

khía cạnh khác nhau. Trước hết đó là quyền của tổ chức, cá nhân được tự do lựa chọn
ngành nghề ĐKKD, địa bàn, hình thức kinh doanh, chủ động mở rộng quy mô hoạt
động8…Sau đó là quyền của chủ thể được gia nhập thị trường, được bình đẳng trong kinh
doanh, được cạnh tranh lành mạnh, chống độc quyền, được lựa chọn các hình thức giải
quyết tranh chấp…Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh vẫn bị pháp luật giới hạn bằng việc
quy định những ngành nghề kinh doanh có điều kiện và những ngành nghề cấm kinh
doanh9. Đây là một trong những công cụ để nhà nước quản lý các ngành nghề kinh doanh
có những ảnh hưởng nhất định đối với đời sống xã hội và cá nhân người tiến hành kinh
doanh. Bản thân việc hạn chế quyền tự do kinh doanh bằng việc quy định điều kiện kinh
doanh và cấm kinh doanh không làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của các chủ
thể, bởi nguyên tắc tối cao là quyền tự do của cá nhân này phải không ảnh hưởng tới quyền
tự do của người khác, cũng như phải tôn trọng lợi ích của nhà nước, của cộng đồng.
Tuy nhiên trên thực tế việc cá nhân, tổ chức khi thực hiện quyền tự do kinh doanh
của mình thì vướng mắc nhiều thủ tục khó khăn, gây cản trở và ảnh hưởng đến quyền tự do
kinh doanh chính đáng của họ. Quyền tự do kinh doanh còn vướng nhiều rào cản, “mà chủ
yếu là rào cản pháp lý và hành vi của cán bộ, cơng chức có thẩm quyền, hay cụ thể hơn đó
là hành vi của các cơ quan hành chính nhà nước trong việc áp dụng pháp luật”10. Chẳng
hạn như, việc cán bộ Phịng ĐKKD khơng chịu tiếp nhận hồ sơ vì người đi ĐKKD thiếu
các loại giấy tờ như chứng thực phương án kinh doanh, nhân thân của chủ đầu tư như giấy
chứng nhận sức khỏe, chứng nhận của công an cấp xã về đối tượng không thuộc trường
hợp người bị kết án tù mà chưa được xóa án, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự11.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, quyền tự do kinh doanh là một cơ chế mang
tính “hai mặt”. Một mặt nó đảm bảo cho quyền lợi cho những chủ thể kinh doanh, nhưng
mặt khác nó trở thành “áo giáp chống đạn” cho một số hành vi “trá hình” dưới danh nghĩa
là quyền tự do kinh doanh. Một ví dụ điển hình đó là quyền tự do kinh doanh đã trở thành
nền tảng và cơ sở cho việc thiết lập giá giao dịch trong hành vi “chuyển giá” giữa các công
ty đa quốc gia và xuyên quốc gia12. Theo đó, các doanh nghiệp viện dẫn quyền tự do kinh
doanh, tự do định đoạt để quyết định giá giao dịch mà họ cho là phù hợp. Quyền tự do kinh
doanh trong trường hợp này khơng cịn mang tính bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của chủ
thể kinh doanh nữa mà đã trở thành nguyên nhân của hành vi vi phạm pháp luật trong kinh

doanh.

8

Điều 8 LDN 2005.
Điều 7 LDN 2005; Điều 29 Luật Đầu tư 2005.
10
Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật, (số tháng 5 (277)), tr.68.
11
Hồng Thị Huế (2008), Pháp luật về thành lập và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp, Luận văn Thạc
sỹ Luật học, tr.13.
12
Chuyển giá được hiểu “là hành vi thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh làm thay đổi giá của hàng hóa,
dịch vụ, tài sản so với giá thị trường trong giao dịch với các bên liên kết, trong đó, giá thị trường là giá sản
phẩm theo thỏa thuận khách quan trong giao dịch trên thị trường giữa các bên khơng có quan hệ liên kết.
Các chủ thể kinh doanh sẽ tiến hành định giá trao đổi nội bộ để gắn kết lợi nhuận, vốn vào trong giá hàng
hóa, dịch vụ, tài sản để tối đa hóa thu nhập sau khi tổng hợp giá trị lợi ích của từng thành viên”, Phan Thị
Thành Dương (2010), Pháp luật về kiểm soát chuyển giá ở Việt Nam, Luận án Tiến sỹ Luật học, tr.17.
9


Như vậy, có thể thấy quyền tự do kinh doanh là một đòi hỏi tất yếu của xã hội, là
yêu cầu xuất phát từ thực tế hoạt động kinh doanh. Để quyền này được thực thi một cách
có hiệu quả thì phải hội tụ nhiều điều kiện và phải tiến tới hoàn thiện các quy định của
pháp luật trong từng khía cạnh cụ thể. Một trong những điệu kiện đó là phải có thủ tục gia
nhập thị trường đơn giản và thuận tiện, tác giả sẽ phân tích rõ vấn đề này thông qua việc
nghiên cứu các quy định về thủ tục ĐKKD ở các phần tiếp theo của đề tài.

1.1.2. Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh

1.1.2.1.
Khái niệm đăng ký kinh doanh
Hiện nay, thuật ngữ “đăng ký kinh doanh” được đề cập rất nhiều trong các văn bản
pháp luật, phổ biến nhất trong LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Tuy nhiên
khơng có văn bản pháp luật nào đề cập trực tiếp đến khái niệm “đăng ký kinh doanh”.
“Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
về mặt pháp lý sự ra đời của chủ thể kinh doanh”13. Theo khái niệm này, ĐKKD là thủ tục
hành chính ghi nhận sự ra đời của chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên theo ý kiến tác giả, khái
niệm này chưa bao hàm hết được bản chất của hoạt động ĐKKD cũng như chưa phản ánh
được tính tương tác giữa hai chủ thể là nhà đầu tư kinh doanh và cơ quan nhà nước có
thẩm quyền.
Khi tiếp cận khái niệm “đăng ký kinh doanh”, một số tác giả thường tiếp cận khái
niệm này dưới hai góc độ14:
Thứ nhất, ĐKKD là hoạt động trong đó nhà đầu tư khai báo với cơ quan quản lý
nhà nước về ĐKKD và giới kinh doanh về dự kiến hoạt động kinh doanh của mình.
Thứ hai, ĐKKD là một thủ tục hành chính bắt buộc, là biện pháp để nhà nước quản
lý hoạt động của các doanh nghiệp.
Xuất phát từ hai khía cạnh này, khái niệm ĐKKD được các tác giả định nghĩa như
sau: “Đăng ký kinh doanh là hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan
nhà nước và giới kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được nhà nước ghi
nhận bằng hình thức cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”15. Về cơ bản khái niệm
trên đã phản ánh đầy đủ bản chất của hoạt động ĐKKD, đó là hành vi của nhà đầu tư đủ
điều kiện luật định tiến hành khai báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về hoạt động
kinh doanh của mình và được cơ quan nhà nước ghi nhận bằng việc cấp Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh.
Dù ở khía cạnh nào thì khái niệm ĐKKD cũng thường được hiểu đơn giản nhất là
việc “khai sinh” ra một chủ thể kinh doanh, là công đoạn bắt buộc đầu tiên của quá trình
TLDN và là thủ tục pháp lý để chứng thực tư cách pháp lý của chủ thể kinh doanh khi gia
nhập thị trường.
Bên cạnh thuật ngữ “đăng ký kinh doanh” cịn có sự xuất hiện thuật ngữ khác là

“đăng ký doanh nghiệp”. Đây là hai khái niệm có sự tương đồng nhưng khơng đồng nhất
với nhau. “Đăng ký doanh nghiệp” quy định trong Nghị định số 43/2010/NĐ-CP “bao gồm
nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành
13

Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Tư pháp phối hợp với Nhà xuất bản Từ
điển bách khoa, tr. 14.
14
Trần Hữu Hiệp (2008), Đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005, Luận văn Thạc sỹ, tr. 9.
15
Võ Thị Thúy Loan (2007), Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước,
Luận văn Thạc sỹ Luật học, tr.9.


lập theo quy định của luật doanh nghiệp. Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành
lập mới doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp”16. Như vậy
“đăng ký doanh nghiệp” có nội hàm rộng hơn và bao quát cả khái niệm “đăng ký kinh
doanh”. Cũng từ khi có sự xuất hiện của khái niệm “đăng ký doanh nghiệp” thì dẫn tới sự
thay đổi của nội hàm giữa hai khái niệm "Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" và "Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp". Bằng sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã làm
thay đổi bản chất của hai khái niệm này. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 3 Nghị định này quy
định "Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bản điện tử mà cơ quan
đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về đăng ký kinh doanh
và đăng ký thuế do doanh nghiệp đăng ký. Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đồng
thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và Giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh
nghiệp". Do vậy, trong quá trình sử dụng thuật ngữ, tác giả sẽ sử dụng đồng thời hai thuật
ngữ này tùy thời điểm để chỉ kết quả của quá trình TLDN.
1.1.2.2.
Bản chất của đăng ký kinh doanh
Trên cơ sở khái niệm về ĐKKD, có thể nhận thấy bản chất của ĐKKD chủ yếu thể

hiện ở các khía cạnh sau:
Thứ nhất, bản chất của ĐKKD là việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của cá
nhân, tổ chức trong kinh doanh. Khi xem xét ĐKKD dưới góc độ là hành vi của chủ thể
nhằm thực hiện nhu cầu kinh doanh của mình, muốn được nhà nước thừa nhận tư cách của
mình khi gia nhập thị trường, thì nhà nước là chủ thể quản lý hoạt động kinh doanh nên có
nghĩa vụ xem xét và “chứng nhận” tư cách pháp lý đó cho chủ thể kinh doanh khi họ có đủ
điều kiện theo luật định.
Thứ hai, ĐKKD mang bản chất là hành vi “khai sinh” ra doanh nghiệp. ĐKKD chỉ
xuất hiện khi chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh tìm đến nhà nước yêu cầu cơ quan
ĐKKD thực hiện nhiệm vụ cơng của mình trên nền tảng căn cứ là quyền tự do kinh doanh
của mọi tổ chức, cá nhân đều được nhà nước tôn trọng và bảo vệ. Thực chất của ĐKKD là
thủ tục hành chính thơng thường để thừa nhận địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh, ghi
nhận và bảo vệ quyền của nhà đầu tư trong việc tạo lập giá trị kinh tế cho xã hội thông qua
hoạt động đầu tư sinh lợi của mình. Việc xem xét hồ sơ ĐKKD của cơ quan ĐKKD đối với
người TLDN cũng không phải là một q trình xem xét phê chuẩn tính khả thi về tài chính
hay lợi ích kinh tế của hoạt động kinh doanh, mà nó chỉ là một q trình mang ý nghĩa về
mặt quản lý hành chính nhà nước, để theo dõi, quản lý, thống kê và định hướng, hoạch
định cơ chế, chính sách phát triển doanh nghiệp và đánh giá tình hình kinh doanh trong
từng giai đoạn của đất nước.
Thứ ba, bản chất của ĐKKD còn thể hiện tiềm năng phát triển của doanh nghiệp
trong tương lai thông qua quy định về vốn đăng ký TLDN. Những doanh nghiệp có vốn
đầu tư ban đầu lớn thể hiện nội lực phát triển của doanh nghiệp đó, ngược lại, những doanh
nghiệp có vốn đầu tư ban đầu nhỏ thường ít có khả năng tiến xa và phát triển bền vững
trong môi trường kinh tế cạnh tranh và khủng hoảng. Tất nhiên trong thực tiễn kinh doanh,
một số trường hợp yếu tố vốn không quyết định đến sự phát triển của doanh nghiệp sau
đăng ký. Tuy nhiên, tiềm lực tài chính mạnh luôn là một trong những nền tảng cơ bản giúp
doanh nghiệp đứng vững trên thị trường. Bên cạnh đó, cơ quan quản lý nhà nước chuyên
16

Xem Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010.

ngành phải ln giám sát và kịp thời có biện pháp quản lý cần thiết đối với số vốn của
doanh nghiệp, để đảm bảo môi trường kinh doanh công bằng thông qua việc bảo vệ người
tiêu dùng và chủ nợ khi tiến hành giao dịch với doanh nghiệp.
Thứ tư, ĐKKD còn mang bản chất là sự biểu hiện của cơ chế quản lý “tiền đăng –
hậu kiểm” của nhà nước. Đây là cơ chế quản lý hành chính từ khâu cấp phép thành lập đến
khâu thanh tra, kiểm tra hoạt động của doanh nghiệp được cấp phép sau đăng ký. Thơng
qua hoạt động ĐKKD, cơ quan chun ngành có thể tiến hành quản lý được các doanh
nghiệp, duy trì mơi trường kinh doanh bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế.

1.1.3. Vai trò và ý nghĩa của đăng ký kinh doanh
ĐKKD có vai trị quan trọng đối với nhà nước, xã hội và nhà đầu tư, nhất là trong
thời kỳ hiện đại khi Việt Nam trở thành nền kinh tế thị trường. Môi trường kinh doanh sẽ
phụ thuộc rất lớn vào các thủ tục ĐKKD trước khi nhà đầu tư gia nhập thị trường cho đến
sau khi nhà đầu thành lập được doanh nghiệp và đi vào hoạt động. Do vậy, vai trò và ý
nghĩa của ĐKKD cũng cần được xem xét ở nhiều khía cạnh, nhiều chủ thể, nhiều giai đoạn
khác nhau. Cụ thể:
a)
Đối với nhà nƣớc
ĐKKD có vai trị và ý nghĩa to lớn trong hoạt động quản lý nhà nước, từ khâu “tiền
đăng” cho đến khâu “hậu kiểm”, là công cụ giúp nhà nước quản lý các chủ thể kinh doanh.
Thông qua ĐKKD, nhà nước có thể nắm được các thơng tin cơ bản của doanh
nghiệp như: tên giao dịch; địa chỉ trụ sở doanh nghiệp; thông tin cá nhân về người đại diện
theo pháp luật, các chủ sở hữu sáng lập doanh nghiệp; giá trị tài sản, vốn góp; ngành nghề
hoạt động, phạm vi kinh doanh; cơ cấu, mơ hình hoạt động…của doanh nghiệp. Những
thơng tin này khơng những có ý nghĩa về mặt quản lý nhà nước đối với hoạt động của
doanh nghiệp mà nó cịn là những dữ liệu quan trọng để nhà nước hoạch định cơ chế, chính
sách, đề ra chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển doanh nghiệp.
Thông qua ĐKKD, nhà nước có thể giám sát, kiểm tra tính trung thực theo những

nội dung mà doanh nghiệp đã khai báo trong hồ sơ và xử lý những vi phạm của doanh
nghiệp như về ngành nghề, quy mô kinh doanh, lĩnh vực hoạt động…Việc phát hiện và xử
lý các vi phạm của doanh nghiệp là biện pháp quản lý của Nhà nước nhằm đảm bảo sự
bình đẳng giữa các doanh nghiệp và bảo vệ lợi ích của cả cộng đồng.
b)
Đối với xã hội
ĐKKD tạo lập môi trường kinh doanh thông qua việc thiết lập trật tự trong kinh
doanh: nhà đầu tư có đủ điều kiện kinh doanh, muốn kinh doanh phải tiến hành “đăng ký”.
Môi trường kinh doanh là yếu tố tiên quyết thúc đẩy đầu tư, thu hút nguồn vốn từ hoạt
động ĐKKD. Nhất là trong bối cảnh Việt Nam đang phục hồi sau khủng hoảng kinh tế thế
giới nhưng vẫn cịn nhiều thách thức, yếu tố mơi trường kinh doanh càng trở nên quan
trọng. ĐKKD đóng vai trị góp phần vào tiêu chí đánh giá mơi trường kinh doanh hằng
năm của quốc tế đối với các nền kinh tế trên thế giới.
Bên cạnh đó, kết quả của quá trình ĐKKD là sự ghi nhận của nhà nước đối với
người TLDN bằng việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, là cơ sở để thiết lập
các mối quan hệ pháp lý khác như các giao dịch dân sự, thương mại…giữa các cá nhân, tổ
chức. Những giao dịch này là những hoạt động thường xuyên trong đời sống xã hội và là
biểu hiện cho hành lang pháp lý được thực thi và tuân thủ trong thực tiễn.
c)
Đối với nhà đầu tƣ


Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là “chứng thư pháp lý” của nhà nước thể hiện
sự công nhận và bảo hộ địa vị của doanh nghiệp trên thực tế, cũng như ghi nhận sự tồn tại
và trách nhiệm của từng loại hình doanh nghiệp khi nhà đầu tư đăng ký loại hình kinh
doanh. Kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được khai
sinh về mặt pháp lý và chính thức có các quyền và nghĩa vụ được nhà nước bảo hộ theo
quy định của pháp luật. Nhà nước ghi nhận và bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư cũng như
ràng buộc trách nhiệm của họ đối với nhà nước và xã hội khi gia nhập thị trường (trách
nhiệm về thuế, về môi trường…) thông qua hoạt động ĐKKD.

ĐKKD là một trong những con đường dẫn dắt nhà đầu tư đến với bài toán lợi nhuận
bên cạnh các kênh đầu tư khác. Do đó ĐKKD đóng vai trị quan trọng đối với những nhà
đầu tư muốn sử dụng nguồn vốn của mình để kinh doanh bằng con đường TLDN, giúp nhà
đầu tư khẳng định địa vị của mình trên thị trường.

1.1.4. Khái quát về thủ tục đăng ký kinh doanh qua các thời kỳ
Thủ tục TLDN là một nội dung nằm trong nội hàm của thủ tục gia nhập thị trường,
đó là trình tự, cách thức để nhà đầu tư tham gia vào thị trường nhằm thực hiện các hoạt
động đầu tư theo quy định của pháp luật17. Trong thời gian qua, thủ tục về ĐKKD đã có
nhiều thay đổi theo từng thời kỳ phát triển kinh tế đất nước, hướng tới mở rộng quyền tự
do kinh doanh của tổ chức cá nhân và đảm bảo khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngồi
nước. Có thể khái qt các quy trình TLDN theo ba giai đoạn chính sau đây để thấy được
thủ tục TLDN đã không ngừng được cải cách, sửa đổi và hồn thiện, tạo nên những bước
ngoặt mang tính đột phá trong thủ tục hành chính. Cụ thể:
a)
Giai đoạn trƣớc năm 1990
Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 quy định về việc thành lập xí
nghiệp 100% vốn nước ngồi, thành lập xí nghiệp liên doanh…bằng việc nộp “đơn xin
phép thành lập” đến Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư nước ngoài. Cơ quan này sẽ tiến
hành hướng dẫn, xem xét trong vịng ba tháng, sau đó sẽ ra thông báo kèm theo quyết định
chấp thuận thành lập (nếu hồ sơ đáp ứng yêu cầu) cho người nộp đơn18. Cơ chế “xin phép”
và “cấp phép” này là phù hợp với hoàn cảnh quan hệ kinh tế đối ngoại chỉ bó hẹp trong
khn khổ Hội đồng Tương trợ kinh tế với 12 nước xã hội chủ nghĩa trước đây, cũng như
cơ chế quản lý hành chính tập trung, quan liêu, bao cấp. Tuy nhiên, do nền kinh tế bị cấm
vận và ảnh hưởng của cuộc khủng hoảng kinh tế - xã hội kéo dài nên các quy định về
TLDN trong thời kỳ này khơng thực sự khuyến khích được nhà đầu tư.
b)
Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1999
Theo quy định của Luật Công ty 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990, các
doanh nghiệp muốn đi vào hoạt động thì phải gửi hồ sơ xin phép thành lập đến Ủy ban

nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Uỷ ban nhân dân nhận đơn sẽ cấp hoặc từ
chối cấp giấy phép TLDN trong thời hạn 30 ngày đến 60 ngày kể từ ngày nhận đơn. Sau
khi có giấy phép TLDN thì các doanh nghiệp phải làm thủ tục ĐKKD tại Sở Kế hoạch và
Đầu tư (KH&ĐT) cùng cấp Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập.

17

Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngồi
tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,(số 04 (288)), tr.22.
18
Điều 36, Điều 37 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987.


Như vậy, để thành lập được doanh nghiệp và đi vào hoạt động thì riêng khâu “xin
phép” đã mất quá nhiều thời gian khiến cho các chủ thể kinh doanh không thể nắm bắt
được thời cơ và gây một tâm lý phiền hà cho những cá nhân, tổ chức muốn đứng ra TLDN.
Quy định này đã làm hạn chế khả năng phát triển các doanh nghiệp cũng như khơng kích
thích được sự phát triển của nền kinh tế. Cụ thể, “một cuộc điều tra được tiến hành phát
hiện một doanh nghiệp muốn thành lập phải trải qua 35 chữ ký và 32 con dấu…Với Luật
Công ty, mang tiếng là thời gian TLDN là 99 ngày những nhiều doanh nghiệp mất ba năm
mới thành lập được. Cá biệt có doanh nghiệp mất 9 năm vì kinh doanh lĩnh vực “nhạy
cảm”, các giấy phép con ba tháng cấp một lần làm người dân chưa kịp ăn gì đã lo đi xin
giấy phép”19. Hệ quả của thủ tục nhiều khê, phức tạp đó là sau 9 năm thực thi Luật Công ty
1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990, “cả nước chỉ có khoảng 38.000 doanh nghiệp tư
nhân, công ty cổ phần (CTCP) và công ty TNHH được thành lập với số vốn đăng kí chỉ
khoảng 21.000 tỷ đồng”20.
Nhận thức được những hạn chế nêu trên, cùng với quá trình đổi mới thể chế kinh tế,
pháp luật cũng có những điều chỉnh cho phù hợp với xu hướng chung của nền kinh tế thị
trường. LDN 1999 được ban hành thay thế cho Luật công ty 1990 và Luật doanh nghiệp tư
nhân năm 1990. Kể từ khi LDN 1999 ra đời đã thể hiện nhiều ưu điểm tiến bộ vượt bậc

trong kinh doanh mà tiêu biểu là các quy định về TLDN. Đó là tổ chức, cá nhân muốn kinh
doanh thì đi đăng ký với cơ quan quản lý, không phải xin phép. Luật đã loại bỏ khái niệm
“xin phép” và “cấp phép” TLDN. Thay vì xin phép và cấp phép thành lập thì nay chủ thể
muốn TLDN chỉ cần ĐKKD với cơ quan nhà nước có thẩm quyền với hồ sơ đăng ký kinh
doanh gọn nhẹ và thời hạn giải quyết ngắn gọn21.
Như vậy, từ năm 2000, thủ tục “khai sinh” doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ còn lại thủ
tục ĐKKD, còn thủ tục xin cấp phép thành lập tại Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trước đây
chính thức bị bãi bỏ. Thời hạn giải quyết ĐKKD rút ngắn lại còn 15 ngày cho nhà đầu tư.
Hàng loạt các rào cản pháp lý cho việc gia nhập thị trường của nhà đầu tư cũng được dần
tháo gỡ, trong đó số lượng giấy phép kinh doanh được bỏ hơn 100 giấy phép các loại thông
qua Quyết định số 19/2000/QĐ-TTg ngày 03 tháng 02 năm 2000 của Thủ tướng Chính phủ
về việc bãi bỏ một số giấy phép trái với quy định của Luật doanh nghiệp và Nghị định số
30/2000/NĐ-CP ngày 11 tháng 08 năm 2000 ngày 11 tháng 08 năm 2000 của Chính phủ về
việc bãi bỏ một số giấy phép và chuyển một số giấy phép thành điều kiện kinh doanh.
Sự thay đổi này không chỉ mang đến hàng loạt doanh nghiệp mới ra đời, mà còn
thay đổi một cách cơ bản cách thức quản lý doanh nghiệp. Cụ thể là, “từ con số khơng đầy
40.000 doanh nghiệp của giai đoạn 1991-1999 thì chỉ riêng năm 2000 đã có 14.457 doanh
nghiệp được thành lập mới, sang năm 2001 là 19.773 doanh nghiệp thành lập mới, đến
19

Phạm Duy Nghĩa (2006), Luật doanh nghiệp: Tình huống, phân tích, bình luận, Nhà xuất bản Đại học
Quốc gia Hà Nội, tr.17.
20
Lê Bảo Long, Nguyễn Thị Trang Anh (chủ biên) (2005), Tiếng nói doanh nghiệp, Nhà xuất bản Tư pháp,
tháng 09, tr.19.
21
Theo quy định tại Điều 13, LDN 1999, hồ sơ TLDN đối với các tổ chức cá nhân trong nước thì đơn giản,
chỉ bao gồm: Đơn đăng ký kinh doanh; Điều lệ công ty; Danh sách thành viên công ty; Xác nhận vốn pháp
định nếu ngành nghề địi hỏi có vốn pháp định; Chứng chỉ hành nghề đối với ngành nghề kinh doanh địi
hỏi phải có chứng chỉ hành nghề. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, doanh nghiệp

sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.


năm 2002 là 21.523 doanh nghiệp, đến năm 2003 là 27.751 doanh nghiệp, năm 2004 là
36.795 doanh nghiệp và năm 2005 là 45.162 doanh nghiệp”22. Hơn thế nữa, quy định này
đã mang lại cho các chủ thể kinh doanh quyền tự do thực sự trong việc tiến hành hoạt động
kinh doanh. Nhìn chung, số lượng doanh nghiệp thành lập mới trong giai đoạn 2000 –
2005 gấp 3,3 lần tổng số doanh nghiệp đăng kí thành lập của giai đoạn 1991-1999, với số
vốn đăng kí mới khoảng 321.200 tỷ đồng”23. Cơ quan có thẩm quyền khơng chịu trách
nhiệm về tính trung thực của việc ĐKKD như trước đây.
c)
Giai đoạn 1999 đến nay
Mặc dù LDN 1999 có nhiều thay đổi lớn tiến bộ, tuy nhiên vẫn cịn tồn tại nhiều bất
cập khó tránh khỏi. Cụ thể, hệ thống cơ quan ĐKKD chưa được quy định một cách rõ ràng
và có tổ chức, chưa hình thành một hệ thống cơ quan độc lập, vấn đề tên gọi doanh nghiệp
khi thành lập vẫn còn nhiều vướng mắc, hệ thống giấy phép hiện hành đang có một bất cập
lớn với đặc trưng 6 khơng: "khơng minh bạch, không nhất quán, không đồng bộ, không ổn
định, khơng khả thi và khơng tiên liệu”24. Bên cạnh đó, thủ tục TLDN tại LDN 1999 chỉ áp
dụng cho doanh nghiệp dân doanh trong nước, không áp dụng cho tất cả các loại hình
doanh nghiệp khác trong nền kinh tế (doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp có vốn đầu
tư nước ngoài)…
Đứng trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, LDN 2005 ra đời hướng tới thực hiện
hai mục tiêu lớn là đơn giản hóa thủ tục ĐKKD và du nhập mơ hình quản trị doanh nghiệp
hiện đại. Sự ra đời của LDN 2005 đã tạo nên một cuộc cách mạng lớn trong việc đơn giản
hóa thủ tục ĐKKD. Theo đó, từ ngày 01/07/2006, thủ tục ĐKKD chính thức được áp dụng
chung cho doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế khơng có sự phân biệt đối xử giữa
các loại hình doanh nghiệp như trước. Thêm vào đó, u cầu về hộ khẩu bị bãi bỏ, chỉ cần
một giấy chứng minh nhân dân để chứng minh tư cách pháp lý của người đại diện theo
pháp luật của công ty là đủ để có thể thành lập một doanh nghiệp. Luật quy định hồ sơ gọn
nhẹ tùy theo từng loại hình đăng ký, và chỉ mất 10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ, cơ quan

ĐKKD sẽ xem xét nếu hồ sơ hợp lệ sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho
doanh nghiệp. Như vậy, theo LDN 2005, một doanh nghiệp muốn được ra đời và hoạt
động kinh doanh thì chỉ cần 3 bước: (i) Đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền là
Phịng ĐKKD thuộc Sở KH&ĐT; (ii) Khắc con dấu; (iii) Nhập mã số thuế ở địa phương và
tiến hành các thủ tục mua hóa đơn hoặc tự in, đặt in.
Bên cạnh LDN 2005, việc hồn thiện thủ tục TLDN cũng khơng ngừng được nhà
nước Việt Nam quan tâm, thể hiện ở việc ban hành các văn bản liên quan đến cải cách thủ
tục TLDN của các cơ quan có thẩm quyền. Cụ thể, Bộ KH&ĐT cùng với Bộ Tài chính và
Bộ Cơng an đã phối hợp ban hành hai Thông tư liên tịch quan trọng: (i) Thông tư liên tịch
số 02/2007/TTLT/BKHĐT-BTC-BCA ngày 27 tháng 02 năm 2007 về cơ chế phối hợp
giữa các cơ quan giải quyết đăng ký kinh doanh, đăng kí thuế, cấp phép khắc dấu với
22

Nguyễn Hữu Thắng (2008), Nâng cao năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp trong xu thế hội nhập
kinh tế quốc tế hiện nay, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, tháng 01, tr.85.
23
Trần Thị Minh Châu (2007), Về chính sách khuyến khích đầu tư ở Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị Quốc
gia, tháng 12, tr.133.
24
Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) và Tổ chức Kỹ thuật Đức (GTZ) (2006), Hội thảo
"Sáu năm thi hành LDN: Những vấn đề nổi bật và bài học kinh nghiệm", Xem thêm:
/>

doanh nghiệp được thành lập, hoạt động theo LDN 2005; (ii) Thông tư liên tịch số
05/2008/TTLT-BKHĐT-BTC-BCA ngày 29 tháng 07 năm 2008 về đơn giản hóa thủ tục
TLDN. Theo đó, “đã rút ngắn thời gian giải quyết thủ tục ĐKKD, thủ tục đăng kí thuế, thủ
tục khắc dấu cho doanh nghiệp từ 33 ngày (đầu năm 2006) xuống còn tối đa 22 ngày kể từ
ngày 01/07/2006 và giảm còn 12 ngày đối với thành lập mới doanh nghiệpvà 12 ngày đối
với việc lập chi nhánh, văn phòng đại diện và thay đổi nội dung ĐKKD”25.
Như vậy, để có được cơ chế ĐKKD đơn giản và thuận tiện thì Việt Nam đã trải qua

một q trình cải cách hành chính và tư pháp để tinh giản hàng loạt các thủ tục khơng cần
thiết trong đó có các quy định về ĐKKD. Chưa dừng lại ở đó, sự ra đời của các văn bản
hướng dẫn thi hành LDN 2005 mới đây lại có nhiều thay đổi theo hướng cải cách hơn nữa
thủ tục TLDN, hạn chế tối đa các rào cản gia nhập thị trường. Tác giả sẽ phản ánh các nội
dung này ở phần tiếp của đề tài.

1.2.

Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng ký kinh doanh

Hiện nay, nước ta đã xây dựng được một hành lang pháp lý về ĐKKD tương đối
hoàn thiện, đảm bảo tối đa quyền lợi của nhà đầu tư. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều quy định
thiếu chặt chẽ đã tạo điều kiện cho các chủ thể lợi dụng làm trái với các quy định của pháp
luật trong hoạt động ĐKKD.

1.2.1. Thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật về doanh nghiệp
Trong thời gian ngắn, để đảm bảo yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, hàng loạt các
văn bản quy phạm pháp luật quan trọng trong cải cách thủ tục hành chính liên quan đến
doanh nghiệp đã được ban hành như: Nghị quyết 25/2010/NQ-CP ngày 02 tháng 06 năm
2010 của Chính phủ về việc đơn giản hoá 258 thủ tục hành chính; Nghị định 63/2010/NĐCP ngày 08 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ về kiểm sốt thủ tục hành chính; Nghị định
51/2010/ NĐ-CP ngày 14 tháng 05 năm 2010 của Chính phủ về hóa đơn bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp…Nhưng có lẽ sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐCP về đăng ký doanh nghiệp được đánh giá là một trong những bước tiến quan trọng nhất,
ảnh hưởng lớn đến môi trường kinh doanh của Việt Nam trong thời kỳ hội nhập và được
công đồng quốc tế đánh giá cao ở thành tựu nổi bật về pháp lý.
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 88/2006/NĐ-CP của Chính phủ
(Nghị định 88/2006/NĐ-CP) ngày 29 tháng 8 năm 2006 về đăng ký kinh doanh trước đây
và Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19 tháng 10 năm 2006 hướng dẫn Nghị định
88/2006/NĐ-CP cũng theo đó bị bãi bỏ bởi sự ra đời của Thông tư số 14/2010/TT-BKH
hướng dẫn Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Nghị định mới quy định nhiều nội dung tiến bộ,
điển hình là những thay đổi trong thủ tục TLDN. Cụ thể:

a)
Về hồ sơ, thủ tục, cách thức thành lập doanh nghiệp
Nghị định 43/2010/NĐ-CP thống nhất hai bộ hồ sơ ĐKKD và đăng ký thuế thành
một bộ hồ sơ duy nhất. Cụ thể, người TLDN chỉ nộp duy nhất một bộ hồ sơ chứa đựng các
thông tin về ĐKKD và đăng ký thuế cho một cơ quan, đó là Sở KH&ĐT cấp tỉnh26. Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được cấp sẽ đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh
25

Lê Danh Vĩnh (Chủ biên) (2009), Hoàn thiện thể chế về môi trường kinh doanh của Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị
Quốc gia, tháng 05, tr.140-141.

26

Quy định này thể hiện việc áp dụng cơ chế “một cửa” trong đăng ký kinh doanh, nhằm giảm bớt các thủ
tục hành chính, rút ngắn thời gian và tăng cường sự phối hợp giữa cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan
thuế trong hoạt động TLDN.


doanh và đăng ký thuế. Mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã số
doanh nghiệp, mã số này đồng thời là mã số ĐKKD và mã số thuế. Mã số doanh nghiệp
tồn tại trong suốt q trình hoạt động của doanh nghiệp và khơng được cấp lại cho tổ chức,
cá nhân khác; khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu
lực và khơng được sử dụng lại. Có thể thấy, bằng việc hợp nhất quy trình ĐKKD với quy
trình đăng ký thuế lại thành một quy trình chung “đã làm đáp ứng được những đòi hỏi bức
bách mà doanh nghiệp Việt Nam đặt ra hàng chục năm qua trong thủ tục thành lập doanh
nghiệp”27. Bởi lẽ, suốt nhiều năm qua, chính việc duy trì thủ tục ĐKKD, thủ tục đăng ký
thuế, thủ tục khắc dấu một cách riêng lẻ độc lập đã dẫn đến chậm trễ, tốn kém chi phí và
thời gian của chủ thể TLDN và cả của nhà nước.
Để thống nhất áp dụng công nghệ thông tin vào trong quản lý nhà nước trong lĩnh
vực ĐKKD, Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định cho phép nộp hồ sơ đăng ký doanh

nghiệp qua mạng điện tử28. Người đăng ký doanh nghiệp sẽ nộp hồ sơ qua Cổng thông tin
đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Trường hợp những người chưa có chữ ký điện tử thì việc
đăng ký qua mạng sẽ thực hiện theo quy trình là khi hồ sơ đăng ký doanh nghiệp được
chấp thuận trong hệ thống đăng ký doanh nghiệp quốc gia, doanh nghiệp sẽ in Giấy xác
nhận nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng từ Hệ thống này và người đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp sẽ ký vào Giấy xác nhận rồi sau đó gửi đến Phịng ĐKKD cấp
tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Sau khi xem xét tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký
doanh nghiệp, Phòng ĐKKD cấp tỉnh sẽ tiến hành cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp.
Như vậy, Nghị định 43/2010/NĐ-CP lần đầu tiên chính thức thiết lập một hệ thống
đăng ký doanh nghiệp quốc gia chung trên phạm vi cả nước. Doanh nghiệp có thể thành
lập bằng cách đăng ký trực tiếp hoặc trực tuyến29. Nhà đầu tư có thể được cấp Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại tại cơ quan ĐKKD nhưng cũng có thể nhận qua
dịch vụ chuyển phát nhanh rất thuận tiện. Cơ quan ĐKKD chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp
lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà không phải chịu trách
nhiệm về những hành vi vi phạm pháp luật của doanh nghiệp xảy ra sau đăng ký doanh
nghiệp. Người TLDN tự kê khai hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và phải chịu trách nhiệm
trước pháp luật đối với của các thông tin kê khai.
b)
Về thời gian cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
So với Nghị định số 88/2006/NĐ-CP trước đây là 10 ngày làm việc thì nay, Nghị
định 43/2010/NĐ-CP quy định rút ngắn thời gian làm việc xuống còn 05 ngày kể từ ngày
nhận được hồ sơ hợp lệ. Phòng ĐKKD cấp tỉnh phải xem xét cấp giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp. Nếu quá thời hạn trên mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh

27

Trần Huỳnh Thanh Nghị (2011), “Cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam- Nhìn từ khía cạnh
pháp lý qua báo cáo của Ngân hàng thế giới năm 2011”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 07 (279), tr. 40.

28
Việc sử dụng công nghệ thơng tin phục vụ cơng tác cải cách hành chính đã được các thành phố lớn như TP.
HCM, Hà Nội triển khai từ năm 2000 và hoạt động ổn định từ trước đến nay. Tuy nhiên, theo quy định tại
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, việc đăng ký doanh nghiệp sẽ được kết nối với hệ thống đăng ký kinh doanh
trực tuyến của hệ thống đăng ký kinh doanh quốc gia để thống nhất cơ sở dữ liệu doanh nghiệp toàn quốc.
29
Điều 26 và Điều 27 Nghị định 43/2010/NĐ-CP.


nghiệp thì người TLDN có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố
cáo.
Kết luận
Thứ nhất, Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã đơn giản hóa đến mức tối đa thủ tục
TLDN. Thủ tục hành chính khơng cịn nhiêu khê, rườm rà như trước đây nữa, mà thay vào
đó là một cơ chế TLDN thơng thống và gọn nhẹ, cách thức thành lập đơn giản với các
loại giấy tờ đã được cung cấp theo mẫu riêng của cơ quan ĐKKD. Quy trình TLDN tại
Nghị định 43/2010/NĐ-CP đi theo hướng tập trung tại một cơ quan đầu mối là Phòng
ĐKKD cấp tỉnh (Sở KH&ĐT), chứ không phân tán buộc doanh nghiệp phải liên hệ với
nhiều cơ quan khác nhau như trước thời điểm ngày 01/06/2010.
Thứ hai, nhờ những cải cách vượt bậc của Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã đưa số
lượng doanh nghiệp của Việt Nam không ngừng gia tăng. Cụ thể, năm 2010 “ước tính có
khoảng 85.000 doanh nghiệp dân doanh thành lập mới với số vốn đăng ký khoảng 500
nghìn tỷ đồng trên phạm vi 63 tỉnh, thành. Bình quân vốn đăng ký đạt gần 6 tỷ đồng/doanh
nghiệp, tăng 125% so với năm 2009, góp phần quan trọng phát triển sản xuất kinh doanh
và tạo thêm nhiều việc làm mới trong nền kinh tế”30.
Thứ ba, quy định đăng ký doanh nghiệp thực hiện thông qua Cổng thông tin đăng
ký doanh nghiệp quốc gia tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP đưa thủ tục TLDN của Việt Nam
lần đầu tiên có tính hệ thống chặt chẽ, liên thông với quy mô lớn trên phạm vi tồn quốc.
Tồn bộ thơng tin về doanh nghiệp ở các địa phương đều được chuyển tải vào Hệ thống
thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Dựa trên những thay đổi đó, thời gian TLDN

được rút ngắn và việc chống trùng, nhầm lẫn tên doanh nghiệp trên phạm vi cả nước mới
đảm bảo hiệu quả theo yêu cầu Nghị định 43/2010/NĐ-CP đề ra. Nhờ đó, sự phối hợp giữa
cơ quan ĐKKD với cơ quan thuế, các cơ quan hữu quan khác mới được liên thông, giúp
cho cơ chế “một cửa” trong cải cách thủ tục hành chính phát huy hiệu quả trên thực tế31.
Thứ tư, Nghị định 43/2010/NĐ-CP ra đời đã khắc phục các hạn chế, tồn tại còn lại
trong thủ tục TLDN ở Việt Nam suốt hơn 20 năm qua, từ khi Nhà nước chính thức luật hóa
quyền tự do kinh doanh cho cơng dân. Đó được xem là “mảng ghép” cịn thiếu góp phần
hồn thiện thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam. Tuy nhiên,
xuất phát từ quyền tự do kinh doanh và cơ chế “tự đăng ký kinh doanh tự chịu trách
nhiệm”, một số chủ thể có thể dễ dàng lợi dụng sự thơng thống trong cách thức và thủ tục
TLDN để tiến hành những hoạt động kinh doanh bất chính. Đó có thể là những vụ thành
lập “doanh nghiệp ma”32 để thực hiện hành vi lừa đảo nhằm chiếm đoạt tài sản của tổ chức,
30

Báo cáo của Chính phủ do Thủ tướng Chính phủ Nguyễn Tấn Dũng trình bày về tình hình kinh tế - xã hội Việt Nam
năm 2010 tại kỳ họp Quốc hội Khoá XII vào ngày 20/10/2010 tại Hà Nội.
31
Ngày 22/06/2007, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 93/2007/QĐ-TTg về Quy chế thực hiện cơ chế
một cửa, cơ chế một cửa liên thơng tại cơ quan hành chính nhà nước ở địa phương. Theo đó, việc giải quyết cơng việc
của tổ chức, cá nhân thuộc trách nhiệm, thẩm quyền của một cơ quan HCNN, từ hướng dẫn, tiếp nhận giấy tờ, hồ sơ,
giải quyết đến trả kết quả được thực hiện tại một đầu mối là bộ phận tiếp nhận và trả kết quả của cơ quan HCNN.
Trước ngày 22/06/2007, cơ chế “một cửa” trong cải cách thủ tục hành chính ở VN được thực hiện theo Quyết định số
181/2003/QĐ-TTg do Thủ tướng Chính phủ ban hành ngày 04/09/2003.
32
Đây là một thuật ngữ dùng để chỉ những doanh nghiệp có đăng ký thành lập nhưng trên thực tế không tiến

hành hoạt động kinh doanh, hoặc nếu có hoạt động thì cũng chỉ nhằm thực hiện các giao dịch cụ thể bất
hợp pháp mà được các đối tượng thành lập vạch ra từ trước, ví dụ như lừa đảo cá nhân, tổ chức thông qua
các giao dịch đặt cọc hay thực hiện hoạt động xuất khẩu khống.

cá nhân; hoặc có thể là hành vi của những cá nhân muốn kinh doanh nhưng không đủ điều
kiện kinh doanh đã “lách luật” để né tránh những quy định của pháp luật đối với chủ thể
kinh doanh.

1.2.2. Thủ tục đầu tƣ gắn với việc thành lập doanh nghiệp theo pháp luật về
đầu tƣ
Theo LDN 2005, thủ tục ĐKKD được áp dụng chung cho cả cá nhân, tổ chức trong
nước và ngồi nước khơng có sự phân biệt33. Tuy nhiên Luật đầu tư 2005 đã “lấn sân” sang
LDN 2005 bằng việc điều chỉnh thủ tục TLDN của nhà đầu tư nước ngồi. Cũng từ đó,
“câu chuyện” về sự thiếu tương thích giữa LDN 2005 và Luật Đầu tư 2005 cho đến nay
vẫn chưa có hồi kết. Chỉ riêng trong khâu thủ tục gia nhập thị trường đã có sự chồng chéo,
mâu thuẫn giữa hai đạo luật làm nảy sinh nhiều hệ lụy cho đối tượng bị áp dụng. Liên quan
đến vấn đề TLDN, tác giả muốn đi sâu vào các quy định còn bất hợp lý giữa Luật Đầu tư
2005 và LDN 2005 để thấy được hệ thống pháp luật của Việt Nam về TLDN còn thiếu
thống nhất và đồng bộ.
1.2.2.1.
Về thủ tục gia nhập thị trƣờng của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
Khoản 1 Điều 50 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư
vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại
cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận
đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”; và Khoản 2 Điều 6 Nghị định
108/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12 tháng 09 năm 2006 (Nghị định 108/2006/NĐCP) hướng dẫn Luật Đầu tư 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào
Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận
đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời
là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Như vậy nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu
tư vào Việt Nam để TLDN phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư chứ
không phải là thủ tục ĐKKD theo quy định của LDN. Cũng theo Điều 50 Luật Đầu tư và
Điều 6 Nghị định 108/2006/NĐ-CP thì nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư
gắn liền với việc TLDN chỉ phải thực hiện một thủ tục đăng ký đầu tư. Trong khi đó, nhà

đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện
ĐKKD theo quy định của LDN 2005, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư
theo quy định của Luật Đầu tư 200534. Như vậy, nếu nhà đầu tư nước ngoài chỉ phải thực
hiện một thủ tục duy nhất cho dự án đầu tư và cho doanh nghiệp thành lập mới thì nhà đầu
tư trong nước thực hiện cả hai thủ tục đăng ký đầu tư cho dự án và ĐKKD cho doanh
nghiệp mới35.
Bên cạnh đó, vấn đề về khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” với nhiều quy định chưa
rõ ràng, bất cập, chồng chéo giữa các văn bản luật đã tốn nhiều giấy mực của các nhà
nghiên cứu, trở thành rào cản gia nhập thị trường, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh
33

Khoản 2 Điều 4 Luật Đầu tư 2005 quy định “Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà
đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngồi; khuyến khích và tạo
điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư”.
34
Khoản 3 Điều 50 Luật Đầu tư 2005.
35
Nhận xét về quy định này, các nhà nghiên cứu luật pháp cho rằng Luật Đầu tư và Nghị định 108/2006/NĐCP đã đi quá xa phạm vi điều chỉnh của mình, bởi lẽ thủ tục TLDN đã nằm trong phạm vi điều chỉnh của
LDN 2005. Xem: Từ Thanh Thảo, tlđd, tr.25.


của các nhà đầu tư36. Cụ thể, Điều 3 Luật Đầu tư 2005 quy định “Nhà đầu tư nước ngoài là
tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Theo
quy định này thì “nhà đầu tư nước ngồi” chỉ bao gồm những tổ chức, cá nhân ở nước
ngoài bỏ vốn để đầu tư tại Việt Nam. Như vậy, những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngồi được thành lập tại Việt Nam sẽ không thỏa mãn định nghĩa này để được coi là “nhà
đầu tư nước ngoài”. Tuy nhiên, căn cứ vào Quyết định 55/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng
Chính phủ ngày 15 tháng 04 năm 2009 (Quyết định 55/2009/QĐ-TTg) về tỷ lệ tham gia
của các nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khốn Việt Nam thì khái niệm “nhà
đầu tư nước ngồi” cịn bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thành lập tại

Việt Nam với tỷ lệ vốn góp của bên nước ngồi cao hơn 49%37.Việc thiếu thống nhất khái
niệm “nhà đầu tư nước ngoài” đã dẫn tới những “khoảng trống” trong các khái niệm có
liên quan mà Luật Đầu tư đang áp dụng, như khái niệm “chủ đầu tư”, “dự án đầu tư” trong
nước và nước ngoài...dẫn tới những vướng mắc trong thủ tục áp dụng đăng ký đầu tư hay
ĐKKD.
1.2.2.2.
Về quy định Giấy chứng nhận đầu tƣ đồng thời là Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh
Căn cứ vào khái niệm và các đặc trưng của dịch vụ hành chính cơng, có thể thấy
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một trong các loại giấy tờ do các cơ quan hành
chính nhà nước cấp cho các tổ chức và công dân, để thừa nhận về mặt pháp lý quyền của
các chủ thể này được tiến hành các hoạt động phù hợp với quy định của pháp luật trong
lĩnh vực kinh doanh. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là giấy “khai sinh” cho sự ra
đời của doanh nghiệp, còn Giấy chứng nhận đầu tư là văn bản xác nhận chủ trương đầu tư
cụ thể đối với dự án đầu tư. Quy định Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh đã đồng nhất hai loại giấy mà bản chất của chúng hoàn toàn khác
nhau. Điều này đã gây ra nhiều bất cập, khó khăn cho các doanh nghiệp. Bởi theo như quy
định này, về bản chất, Giấy chứng nhận đầu tư với vai trò là một giấy phép hoạt động lại
có thẩm quyền khai sinh, xác lập tư cách pháp lý cho một doanh nghiệp. Mặt khác, cũng
cần nhìn nhận, Giấy chứng nhận đầu tư là cấp phép đầu tư cho nhà đầu tư chứ không phải
cho doanh nghiệp được thành lập38.
Từ sự bất hợp lý đó, nhiều ý kiến cho rằng đã đến lúc phải tác bạch Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh và Giấy chứng nhận đầu tư để phân biệt “nhà đầu tư” và “chủ
đầu tư”. Ơng Cao Bá Khốt, Giám đốc Cơng ty Tư vấn doanh nghiệp K và cộng sự cho
rằng, không thể đánh đồng hai loại giấy này làm một vì tính chất pháp lý của chúng hoàn
toàn khác nhau. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh xác lập địa vị pháp lý của doanh
nghiệp, trong khi Giấy chứng nhận đầu tư chỉ xác lập tính hợp pháp cho một hành vi kinh
doanh của doanh nghiệp. Hiểu một cách đơn giản thì Giấy chứng nhận đầu tư gắn với một
dự án, còn Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với một doanh nghiệp, mà doanh
nghiệp có thể có nhiều dự án39. Đó là chưa kể đến những vướng mắc phát sinh về thủ tục

36

Điều 3 Luật Đầu tư 2005; Điều 2 Quy chế ban hành kèm theo Quyết định 88/2009/QĐ -TTg; Điều 11 Nghị
định 102/2010/NĐ-CP.
37
Điều 1 của Quyết định 55/2009/QĐ-TTg.
38
Xem chú thích số 17, Từ Thanh Thảo, tlđd, tr.23.
39
Trang Anh (2009), “Cần tách bạch Giấy chứng nhận ĐKKD và Giấy chứng nhận đầu tư”, Báo Kinh tế &
Đô thị, ngày 13 tháng 04 năm 2009.


bổ sung, sửa đổi nội dung ĐKKD trong Giấy chứng nhận đầu tư như tên gọi, địa chỉ trụ sở
chính, người đại diện theo pháp luật…Trong trường hợp này, nhà đầu tư phải làm thủ tục
tại cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không thực hiện được tại Phòng ĐKKD cấp
tỉnh như quy định trong Nghị định 43/2010/NĐ-CP40.
Bên cạnh đó, việc gộp Giấy chứng nhận đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh “vừa không bảo đảm được tính minh bạch, vừa khơng thể hiện được ý nghĩa của hai
loại giấy tờ này”41. Bởi vì Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có ý nghĩa khai sinh tư
cách pháp lý của doanh nghiệp, còn Giấy chứng nhận đầu tư (theo Luật đầu tư 2005) có ý
nghĩa minh bạch hoá những ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng đối với dự án đầu tư.
Như thế, việc gộp hai loại giấy tờ này với mục đích làm giảm thủ tục cho nhà đầu tư nước
ngoài vừa không thể hiện đúng bản chất của những loại giấy tờ này, vừa tạo ra sự khơng
bình đẳng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước. Điều này cũng dẫn đến những rắc rối
không cần thiết khi doanh nghiệp tiến hành chuyển nhượng dự án nhưng không chuyển
nhượng doanh nghiệp.
Như vậy, xuất phát từ bản chất của dòng vốn nước ngồi có thể có những tác động
tiêu cực đến nền kinh tế và chính trị của nước sở tại nên chúng ta thận trọng trong vấn đề
tạo hành lang pháp lý về cấp phép đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên trong bối

cảnh hội nhập cần sự hợp tác và huy động nguồn vốn bên ngoài để phát triển thì chúng ta
phải đồng bộ hệ thống pháp luật và bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài hơn nữa thông qua các
quy định đảm bảo quyền tự do kinh doanh và được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong
nước.

1.3.

Những điểm tiến bộ và hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh
doanh

Pháp luật luôn luôn chứa đựng những ưu điểm và hạn chế nhất định bởi nó điều
chỉnh các quan hệ xã hội vốn là một yếu tố “động” và thường xuyên thay đổi qua các thời
kỳ. Pháp luật về ĐKKD cũng không nằm ngồi quy luật đó, vấn đề là nhận diện những
điểm tiến bộ và hạn chế để hướng đến sự đồng bộ, tồn diện và đảm bảo cơng bằng, minh
bạch nhằm tạo ra mơi trường kinh doanh tốt nhất khuyến khích và thu hút nhiều chủ thể
tham gia.

1.3.1. Những điểm tiến bộ của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh
Có thể nói trong hơn 10 năm qua, từ LDN 1999 đến LDN 2005 cho đến thời điểm
hiện tại (2012), nước ta đã có những bước tiến vượt bậc trong việc hoàn thiện pháp luật,
đặc biệt là trong lĩnh vực đăng ký doanh nghiệp. Hàng loạt quy định mới ra đời bên cạnh
việc bãi bỏ các quy định cũ không cịn phù hợp mà điển hình là sự ra đời của Nghị định
43/2010/NĐ-CP như đã phân tích ở trên, đã đưa thủ tục TLDN của Việt Nam phát triển và
tiến tới đồng bộ. Thủ tục được cắt giảm kéo theo đó là thời gian được rút ngắn và chi phí
giảm thiểu tạo điều kiện tối đa cho nhà đầu tư.

40

Nghị định 101/2006/NĐ-CP ngày 21 tháng 09 năm 2006 của chính phủ quy định việc đăng ký lại, chuyển
đổi và đăng ký đổi giấy chứng nhận đầu tư của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi theo quy định

của Luật doanh nghiệp và Luật Đầu tư.
41
Nguyễn Thị Yến - Khoa Pháp luật Kinh tế, Đại học Luật Hà Nội. Xem thêm: Hồ Hường (2011), “Luật Đầu
tư: Nhiều rào cản doanh nghiệp”, Diễn đàn doanh nghiệp, đăng ngày 01 tháng 09 năm 2011.


Việc đánh giá xếp hạng hàng năm đối với các nền kinh tế của Ngân hàng thế giới
đã cho thấy những tiến bộ vượt bậc của Việt Nam trong thủ tục TLDN. Cụ thể qua bảng
sau:
Bảng 1: So sánh Việt Nam với một số quốc gia châu Á trong lĩnh vực cấp phép TLDN
qua đánh giá của Ngân hàng thế giới năm 201142.
STT

Quốc gia

Thứ hạng

Số lƣợng
thủ tục

1

Singapore

4

3

Thời
gian Chi phí tính trên

giải
quyết thu nhập bình
(ngày)
quân đầu ngƣời
3
0.7%

2
3

Lào
Thái Lan

93
95

7
7

100
32

11.35%
5.65%

4
5

Việt Nam
Malaysia

100
113

9
9

44
17

12.1%
17.5%

6
7

Trung Quốc
Indonesia

151
155

14
9

38
47

4.5%
22.3%

8

Philippines

156

15

38

33.3%

9

Ấn Độ

165

12

29

56.5%

10

Cam-pu-chia

170

9

85

128.3%

Căn cứ vào thống kê có thể thấy rằng trong số các nước Đơng Nam Á thì Việt Nam
có mức độ thơng thống hơn trong thủ tục TLDN, chỉ sau có Singapore, Lào và Thái Lan,
đứng trên các nền kinh tế khác như Malaysia, Indonesia, thậm chí cịn xa hơn cả Trung
Quốc – nền kinh tế lớn thứ 2 thế giới và Ấn Độ. Nếu như trước đây, chi phí gia nhập thì
trường của nhà đầu tư chiếm gần đến 50% thu nhập bình quân đầu người, thì nay con số đó
chỉ cịn là 12.3% tức là chỉ khoảng 2.5 triệu đồng để ra đời một doanh nghiệp, giảm thiểu
so với trước đây43. Với cơ chế ĐKKD đơn giản, gọn nhẹ, “chỉ riêng tháng 10/2010, số
lượng doanh nghiệp đăng ký thành lập mới ước đạt 6,5 nghìn doanh nghiệp, với vốn đăng
ký đạt 140 nghìn tỷ đồng. Tính chung 10 tháng đầu năm 2010, cả nước ước có 71,5 nghìn
doanh nghiệp ĐKKD, với tổng số vốn đăng ký khoảng 1.129 nghìn tỷ đồng, tăng 0,9% về
số DN và tăng 211,2% về số vốn đăng ký so với cùng kỳ năm 2009”44, điều đó khẳng định
ưu điểm vượt bậc về thủ tục TLDN của nước ta.
Có thể khẳng định hiện nay thủ tục TLDN ở Việt Nam đã “tiệm cận” với môi
trường kinh doanh quốc tế, đáp ứng được yêu cầu nâng cao năng lực cạnh tranh của nền
kinh tế Việt Nam với nền kinh tế các quốc gia khác trong khu vực cũng như thế giới.

1.3.2. Những điểm hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh
Bên cạnh những điểm tiến bộ như trên, thủ tục TLDN hiện nay vẫn còn nhiều hạn
chế, thể hiện ở các nội dung sau:
42

Nguồn: Ngày truy cập: ngày 25 tháng 06 năm 2012 lúc 10h10’.
43

Theo thống kê của Ngân hàng thế giới thì thu nhập bình quân đầu người của Việt Nam hiện tại là 1.010
USD/năm. Có thể truy cập vào: .
44
Báo cáo của Chính phủ về tình hình kinh tế - xã hội Việt Nam năm 2010 do Thủ tướng chính phủ Nguyễn
Tấn Dũng trình bày tại kỳ họp Quốc hội 12 vào ngày 29/10/2010 tại Hà Nội.