Thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật dân sự việt nam (luận văn thạc sỹ luật)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

ĐOÀN THỊ THU CÚC

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HỒN
••••
CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN THEO PHÁP LUẬT
DÂN SỰ VIỆT NAM
••

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
••••


TP.HỒ CHÍ MINH - 2020
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

ĐỒN THỊ THU CÚC

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HỒN
••••

CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN THEO PHÁP LUẬT
DÂN SỰ VIỆT NAM
••

Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự
Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT
•••

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS DƯƠNG ANH SƠN


TP.HỒ CHÍ MINH - 2020


LỜI CAM ĐOAN
Luận văn này là cơng trình nghiên cứu của cá nhân tác giả, được thực hiện dưới sư hướng
dẫn khoa học của PGS.TS.Dương Anh Sơn. Những kết luận nghiên cứu được trình bày
trong luận văn này hồn tồn trung thực. Các tài liệu được sử dụng trong luận văn là trung
thực, có nguồn gốc rõ ràng và đảm bảo được trích dẫn nguồn đầy đủ. Kết quả nghiên cứu
trong luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ cơng trình nào khác.
Tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm về lời cam đoan này.

TÁC GIẢ

Đoàn Thị Thu Cúc


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
FIDIC

Hiệp hội Quốc tế các Kỹ sư Tư vấn

BLDS

Bộ luật Dân sự

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015

BLDS 2005
BLDS 1995

Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2006
Bộ luật Dân sự số 44-L/CTN ngày 28/10/1995

LXD 2014

Luât Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/06/2014

LXD 2003

Luât Xây dựng số16/2003/QH11 ngày 26/11/2003

LXD 2013

Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013

LTM 2005

Luật thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14/06/2005
Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy

NĐ 37/2015/NĐ-CP

định chi tiết về hợp đồng xây dựng
Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 năm

NĐ 48/2010/NĐ-CP

2010 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng
Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13/06/2007 Về

NĐ 99/2007/NĐ-CP

quản lý chi phí đầu tư xây dựng cơng trình
Thơng tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của

TT 09/2016/TT-BXD

Bộ Xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây
dựng
Thông tư 07/2016/TT/BXD ngày 10/03/2016

TT 07/2016/TT/BXD

Hướng dẫn điều chỉnh Giá hợp đồng xây dựng

TT 09/2011/TT-BXD

Thông tư 09/2011/TT-BXD ngày 28/06/2011 hướng


dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng
Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25/07/2007

TT 06/2007/TT-BXD

Hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng
Công văn số 1096/BXD-KTXD ngày 15/05/2018
V/v đánh giá khối lượng, giá trị các hợp đồng cần

CV 1096/BXD-KTXD

điều chỉnh giá do biến động giá cát xây dựng, áp
dụng đối với hợp đồng trọn gói và hợp đồng giá cố
định
Cơng văn số 2507/BXD-VP ngày 26 tháng 11 năm

CV 2507/BXD-VP

2007 Về việc cơng bố mẫu hợp đồng thiết kế xây
dựng cơng trình
Cơng văn số 2508/BXD-VP ngày 26 tháng 11 năm

CV 2508/BXD-VP

2007 Về việc công bố mẫu hợp đồng thi công xây
dựng công trình


MỤC LỤC
••
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
MỤC LỤC

MỞ ĐẦU ............................................................................................................ Trang 8
1. Tính cấp thiết ........................................................................................... Trang 8
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu .............................................................. Trang 9
3. Mục tiêu nghiên cứu ................................................................................ Trang 11
4. Các câu hỏi nghiên cứu ............................................................................ Trang 11
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn ................................................................. Trang 11
6. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ............................................................ Trang 12
7. Phương pháp nghiên cứu ......................................................................... Trang 12
8. Bố cục của đề tài....................................................................................... Trang 13
CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN ....................... Trang 14
1.1..................................................................................................................QUY
ĐỊNH CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG........................................ Trang 14
1.1.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng ........................................................... Trang 14
1.1.2. Đặc điểm hợp đồng xây dựng ............................................................. Trang 16
1.1.3. Hiệu lực của hợp đồng xây dựng ........................................................ Trang 22
1.2.
CƠ

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

BẢN......................................................................................................... Trang 26
1.2.1. Khái niệm hoàn cảnh thay đổi cơ bản và cơ sở xác định hoàn cảnh thay đổi cơ
bản ....................................................................................................... Trang 26
1.2.2. Quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ


bản ....................................................................................................... Trang 38
1.2.3. Sự cần thiết của việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ
bản ...................................................................................................... Trang 43

1.2.4. Điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản .......... Trang 41
Kết luận Chương 1 ............................................................................................. Trang 60
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH
THAY ĐỔI CƠ BẢN ......................................................................................... Trang 48
2.1.

THỰC TRẠNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN

CẢNH
THAY ĐỔI CƠ BẢN TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY ............................... Trang 61
2.1.1. Thiếu cơ sở để xác định hoàn cảnh thay đổi cơ bản và yêu cầu đàm phán lại hợp
đồng xây dựng .................................................................................... Trang 61
2.1.2. Các quy định pháp luật còn bỏ ngỏ chủ thể của hợp đồng xây dựng mang yếu tố
tư nhân .................................................................................................... Trang 61
2.2.

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

KHI
HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN ..................................................... Trang 66
2.2.1....................................................................................................Một số giải
pháp hoàn thiện các quy định pháp luật ........................................ Trang 66
2.2.2....................................................................................................Một số giải
pháp khác ..................................................................................... Trang 69
Kết luận Chương 2.... ......................................................................................... Trang 72
KẾT LUẬN ........................................................................................................ Trang 73
TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................................. Trang 75


Trang 9

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết
Pháp luật hợp đồng có một vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam,
hầu hết các giao dịch trong xã hội dù có mục đích kinh doanh hay nhằm đáp ứng nhu cầu
sinh hoạt thông thường đều liên quan đến hợp đồng. Mục đích của pháp luật hợp đồng
hướng đến tơn trọng và bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên. Tuy nhiên, tự do ý chí của
các bên trong hợp đồng cũng bị hạn chế khi bảo vệ trật tự cơng hoặc để đảm bảo quyền và
lợi ích hợp pháp của bên thứ ba. Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực ngay lập
tức và ràng buộc các bên tham gia, một bên không thể tự ý sửa đổi hợp đồng nếu không
được bên kia đồng ý hoặc không nghiêm chỉnh tuân thủ nội dung hợp đồng. Đây chính là
yêu cầu cơ bản thể hiện bản chất và là nội dung chủ yếu của hợp đồng được thể hiện bởi
ngun tắc Pacta Sunt Servanda.
Cơng trình xây dựng là một loại hàng hóa đặc biệt, có giá trị đặc biệt lớn, thời gian
hoàn thành kéo dài nên việc thực hiện hợp đồng xây dựng chịu tác động về bối cảnh trong
tương lai so với bối cảnh khi ký kết hợp đồng bao gồm: thay đổi về pháp luật, giá cả, chi
phí nhân cơng, điều kiện tự nhiên,... Các yếu tố này là nguyên nhân dẫn đến những rủi ro
mà các bên có thể gặp phải trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng. Khi các yếu tố trên
thay đổi một bên có thể viện dẫn để đề xuất điều chỉnh hợp đồng theo Điều 420 của Bộ
luật Dân sự? Nghiên cứu đề tài trên không chỉ mang tính thời sự mà cịn là một nhu cầu
bức thiết trong hoạt động soạn thảo hợp đồng xây dựng.
Thực tế, trong một số trường hợp việc thực hiện cứng nhắc nguyên tắc Pacta Sunt
Servanda dẫn đến sự bất hợp lý hoặc bất công cho một trong các bên của hợp đồng. Quy
định thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản lần đầu tiên được ghi nhận tại
BLDS 2015 tại Điều 420, được đánh giá là điểm mới và thay đổi đáng kể trong chế định
hợp đồng của tiến trình lập pháp ở nước ta. Bởi lẽ, việc một bên yêu cầu bên còn lại điều
chỉnh nội dung hợp đồng đã giao kết khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản trong quá trình các
bên thực hiện hợp đồng chưa từng được đề cập đến trong BLDS 1995 cũng như BLDS
2005. Vì vậy, sau hơn ba năm BLDS 2015 có hiệu lực điều luật điều chỉnh hợp đồng khi

Trang 10
hoàn cảnh thay đổi cơ bản vẫn được các nhà nghiên cứu dành nhiều sự quan tâm, bàn luận
cũng như phát biểu quan điểm liên quan đến nội dung này.
Sự quan tâm của các nhà nghiên cứu dành cho Điều 420 BLDS nhưng đây cũng chỉ
là quy định chung và việc vận dụng quy định này vào từng lĩnh vực cụ thể thì các nhà
nghiên cứu, học giả ít hoặc chưa thực sự quan tâm. Việc nghiên cứu đề tài điều chỉnh hợp
đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi khơng chỉ mang tính thời sự mà cịn hết sức cần
thiết và cấp bách, nhằm làm rõ nội dung cũng như hệ quả của quy định pháp luật trong
hoạt động xây dựng mà cịn là nền tảng để tìm hiểu thêm thực tiễn vận dụng quy định
pháp luật này có xuất hiện những hạn chế, bất cập.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Điều chỉnh hợp đồng khi hồn cảnh thay đổi cơ bản khơng phải là vấn đề hồn toàn
mới nội dung này được xem là nằm trong quy định về sửa đổi hợp đồng nói chung. BLDS
2015 lần đầu tiên ghi nhận tại Điều 420 “Thực hiện hợp đồng khi hồn cảnh thay đổi cơ
bản”, trong đó quy định chi tiết điều kiện áp dụng, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên được
xác định rõ ràng hơn rất nhiều, vấn đề này trở thành nội dung nổi bật địi hỏi được nhìn
nhận và xem xét kỹ càng hơn trước.
Có thể thấy, các nhà nghiên cứu, học gải đã dành sự quan tâm đặc biệt nghiên cứu
liên quan đến việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ ngay trong khoảng thời
gian lấy ý kiến dự về dự thảo BLDS 2015 và kể cả khi bộ luật này có hiệu lực. Một số nhà
nghiên cứu, học giả đã trình bày ý kiến của mình trong các bài phỏng vấn, buổi tọa đàm...
Không chỉ những tác phẩm được giới thiệu trong tạp chí chuyên ngành: trọng tài viên Đỗ
Văn Đại của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đã giới thiệu bài tham luận về “Điều
chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong hội thảo “Chế định hợp đồng trong
Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi” tổ chức tại Hà Nội tháng 3 năm 2015; TS. Nguyễn Minh
Hằng & Th.S Trần Thị Giang Thu - Khoa Luật, Đại học Ngoại thương Hà Nội có bài viết
“Đề xuất diễn giải và áp dụng Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 về thực hiện hợp đồng
khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” đăng trên trang thongtinphapluatdansu.edu.vn; Luật gia
Nguyễn Thị Thúy Hường đã có bài viết “Nghiên cứu hậu quả pháp lý liên quan đến quyền

Trang 11
và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng, chủ thể thứ ba ngoài hợp đồng khi xuất
hiện sự kiện khách quan được cho là thay đổi cơ bản của hồn cảnh trong q trình thực
hiện hợp đồng, từ đó đưa ra giải pháp nhằm hồn thiện quy định về vấn đề này trong Bộ
luật dân sự (BLDS) năm 2015” đăng trên tạp chí Tịa án ngày 02/05/2019; Học viên Trần
Hồng Anh (Trường Đại học Luật Hà Nội) đã thực hiện luận văn Thạc sĩ Luật học với đề
tài “Thực hiện hợp đồng dân sự khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” năm 2016, Học viên
Nguyễn Ngọc Trâm (Trường Đại học Kinh tế - Luật) đã nghiên cứ luận văn Thạc sĩ Luật
đề tài “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” năm 2018. Những cơng trình
trình nghiên cứu trên khơng chỉ giới thiệu nội dung mới của pháp luật mà cịn phân tích
ảnh hưởng của quy định đó trong thực tiễn áp dụng, đồng thời có liên hệ pháp luật nước
ngồi. Một trong những tác phẩm tiêu biểu có giá trị tham khảo lớn khác mà người viết có
thể sử dụng là bài viết “Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp
luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Lê Minh Hùng đăng trên
thongtinphapluatdansu.edu.vn ngày 8/4/2009, ngoài ra cần đề cập đến luận án tiến sĩ của
tác giả Lê Minh Hùng thực hiện năm 2010 với đề tài “Hiệu lực của hợp đồng theo quy
định của pháp luật Việt Nam”. Trong khi đó trên thế giới nghiên cứu về thực hiện hợp
đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản có nguồn tài liệu tham khảo phong phú.
Với số lượng tài liệu, bài viết, bài nghiên cứu về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh
thay đổi cơ bản trên thế giới và tại Việt Nam khá nhiều, các tài liệu liên quan đến việc điều
chỉnh hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng rất ít, khá hiếm hoi. Ngồi các quy định của pháp
luật đã có một số học giả thực hiện nghiên cứu sâu hơn về đề tài có thể kể đến Học viên
Nguyễn Thị Thu thực hiện luận văn Thạc sĩ Kinh tế về đề tài “Điều chỉnh giá hợp đồng thi
công xây dựng cho các dự án” thực hiện năm 2016. Ngoài ra, vấn đề điều chỉnh hợp đồng
xây dựng còn được Hiệp hội Quốc tế các Hiệp hội Kỹ sư Tư vấn quốc gia (FIDIC) nghiên
cứu và biên soạn hợp đồng mẫu trong lĩnh vực xây dựng có quy định về điều chỉnh hợp
đồng trong Quyển sách Đỏ (Red Book).
3. Mục tiêu nghiên cứu
Luận văn hướng đến làm rõ các khía cạnh của việc thực hiện hợp đồng xây dựng

Trang 12
khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản dựa trên các quy định của pháp luật quy định về điều chỉnh
hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Từ đó, nhằm giúp các chủ thể hoạt động trong
lĩnh vực xây dựng có thể hiểu đúng hơn trước khi đưa ra đề xuất điều chỉnh hợp đồng xây
dựng khi điều kiện hoàn cảnh thay đổi, cụ thể là: đưa ra khái niệm điều chỉnh hợp đồng
xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, phân tích các điều kiện được sử dụng để đánh giá
sự thay đổi cơ bản của hồn cảnh khiến một bên có quyền u cầu điều chỉnh hợp đồng
xây dựng, cách thức điều chỉnh hợp đồng xây dựng, hệ quả của việc điều chỉnh hợp đồng
xây dựng. Đồng thời, luận văn muốn giới thiệu về nội dung này trong pháp luật của một số
quốc gia trên thế giới với mục đích tham khảo. Bên cạnh đó, trong q trình phân tích và
nghiên cứu, luận văn đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam liên
quan đến vấn đề này.
4. Các câu hỏi nghiên cứu
Luận văn lần lượt làm rõ những nội dung chính sau đây:
Điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hồn cảnh thay đổi cơ bản là gì?
Vì sao cần điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản?
Pháp luật Việt Nam quy định như thế nào về thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh
thay đổi cơ bản?
Quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản có vấn
đề gì cần sửa đổi?
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn
Luận văn có thể được xem như cơng trình nghiên cứu bước đầu về thực hiện hợp
đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản trong pháp luật Việt Nam, có dẫn chiếu đến
pháp luật nước ngồi. Luận văn là kết quả của quá trình tổng hợp và nghiên cứu công phu
của người viết nhằm lý giải cho việc:
- Sự cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản;
- Các điều kiện được quy định trong pháp luật Việt Nam về điều chỉnh hợp đồng xây

Trang 13
dựng;
- Thực tiễn việc áp dụng quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng xây dựng tại Việt
Nam bất cập, hướng đề xuất, sửa đổi.
Do vậy, luận văn có thể được sử dụng như nguồn tài liệu tham khảo liên quan đến
vấn đề này, giúp cho việc nghiên cứu chuyên sâu đề tài này trong tương lai được thuận lợi
hơn.
6. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn nghiên cứ về nội dung liên quan đến việc thực hiện hợp đồng xây dựng
khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, được ký kết giữa các cá nhân, tổ chức với nhau trong thực
hiện một số hoặc tồn bộ cơng việc trong hoạt động xây dựng với trong đó một trong các
bên của hợp đồng là cá nhân, pháp nhân hoạt động chuyên nghiệp trong hoạt động xây
dựng. Luận văn chủ yếu tập trung vào khía cạnh điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn
cảnh thay đổi cơ bản, dựa vào điều 420 của Bộ luật Dân sự năm 2015 về “Thực hiện hợp
đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” và các quy định chung về chế định hợp đồng xây
dựng trong pháp luật Việt Nam hiện hành. Luận văn không đề cập đến trường hợp điều
chỉnh nội dung hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản ở giai đoạn báo giá
trước khi hợp đồng được ký kết, hay nói cách khác là trong q trình các bên vẫn còn
thương thảo, đàm phán các điều khoản nhằm soạn thảo, hoàn thiện nội dung hợp đồng.
7. Phương pháp nghiên cứu
Người viết vận dụng phương pháp tổng hợp; phương pháp so sánh luật học để tìm
hiểu các quy định của các nước trên thế giới quy định như thế nào về việc điều chỉnh hợp
đồng xây dựng khi hồn cảnh thay đổi cơ bản để từ đó so sánh với pháp luật Việt Nam
hiện hành nhằm chỉ ra những mặt hạn chế của pháp luật Việt Nam và đề xuất những điểm
mới, tiến bộ mà theo quan điểm người viết nên được bổ sung thêm vào quy định pháp luật
hiện hành quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản tại Việt Nam.
Ngoài ra, người viết dựa trên vào phương pháp kết hợp giữa lý luận và thực tiễn,
đồng thời tổng hợp lại các phương pháp đã nêu trên nhằm phân tích thực trạng thực hiện

Trang 14
hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh tại Việt Nam để chỉ ra những khó khăn, vướng mắc trên
thực tế của các chủ thể trong hợp đồng xây dựng. Họ khó, chưa thể thể vận dụng quy định
pháp luật để đề xuất điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi theo chủ thể đó là cơ
bản. Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ gây bất lợi cho chủ thể đó vì vậy người viết đề
xuất nên sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật trong hoạt động thực hiện hợp đồng xây
dựng khi hoàn cảnh thay đổi phù hợp với thực tiễn và quy định pháp luật các nước.
8. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, những cơng trình liên quan đến luận văn đã được
công bố, danh mục tài liệu tham khảo. Kết cấu của luận văn thạc sỹ luật học với đề tài
“Thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật Dân sự Việt
Nam” này gồm hai chương:
CHƯƠNG 1: Lý luận chung về hợp đồng xây dựng và thực hiện hợp đồng xây
dựng khi hoàn cảnh thay đổi.
CHƯƠNG
2:cơ
Thực
tiễn thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh
thay
đổi
bản.


CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN
1.1.

QUY ĐỊNH CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

1.1.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng giữ một vị trí rất quan trọng trong nền kinh tế, là lực lượng tạo
ra tài sản cố định, cơ sở vật chất, hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho các lĩnh vực khác phát triển
nhằm hướng đến mục tiêu chung thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia. Lĩnh
vực xây dựng bao gồm nhiều hoạt động: lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây
dựng cơng trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây
dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa cơng trình vào khai thác
sử dụng, bảo hành, bảo trì cơng trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây
dựng cơng trình1. Hợp đồng xây dựng là văn bản pháp lý, công cụ giúp Bên Giao thầu
quản lý hoạt động của Bên Nhận thầu, hợp đồng khi được giao kết đã xác lập quan hệ và
có giá trị pháp lý ràng buộc giữa các chủ thể trong việc thực hiện các hoạt động xây dựng
nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới. Các bên được “tự do” thỏa thuận các
điều khoản trong hợp đồng xây dựng, pháp luật tơn trọng ý chí, sự tự do thỏa thuận các
bên tuy nhiên sự tự do thỏa thuận ấy phải được “giới hạn” trong “khuôn khổ” phù hợp với
lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng.
Tại các nước phát triển, luật xây dựng hình thành rất sớm ở Pháp năm 1607 đã có
quy định nhà phố phải thẳng hàng, năm 1852 thành phố Paris ra quy định về giấy phép xây
dựng. Từ đó luật xây dựng được hình thành trên cơ sở các quy định pháp luật về an tồn,
vệ sinh, mỹ quan của cơng trình xây dựng và các mối quan hệ xã hội trong hoạt động xây
dựng2.
1Khoản 21, Điều 3, Luật Xây dựng 2014.
2TS.Phạm Sỹ Liêm, (2013), “Tổng quan pháp luật xây dựng quốc tế và luật xây dựng nước ta”,


Pháp luật mỗi quốc gia đều có những quy định về hợp đồng xây dựng tuy nhiên, có
một tổ chức là cơ quan đại diện quốc tế lớn nhất được thành lập bởi các hiệp hội quốc gia
của các kỹ sư tư vấn đến từ hơn một trăm nước trên toàn thế giới được gọi là Liên đoàn
quốc tế về kỹ sư tư vấn (thường được gọi là FIDIC) đã đưa ra các quy định chung về các
hình thức, tiêu chuẩn đầu tiên của hợp đồng xây dựng FIDIC (Sách Đỏ) ấn bản đầu tiên
này được xuất bản năm 1957. Kể từ đó tới nay, Hợp đồng xây dựng của FIDIC đã được tái

bản nhiều lần, theo ấn bản mới nhất năm 2017 định nghĩa hợp đồng trong hoạt động xây
dựng: “Hợp đồng” là Thỏa thuận Hợp đồng, Thư Chấp thuận, Đơn Dự thầu, Điều kiện
Chung này, Chỉ dẫn kỹ thuật, Bản vẽ, Bản danh mục và các tài liệu khác (nếu có) được liệt
kê trong Thỏa thuận Hợp đồng hoặc trong Thư Chấp thuận3.
Luật Hợp đồng của nước Cộng Hòa Nhân Trung Hoa năm 1997, Điều 269 định
nghĩa hợp đồng đối với các cơng trình xây dựng: “Một hợp đồng đối với các cơng trình
xây dựng là một hợp đồng theo đó nhà thầu thực hiện việc xây dựng cơng trình và chủ
cơng trình xây dựng trả tiền. Hợp đồng đối với các cơng trình xây dựng bao gồm cả các
hợp đồng khảo sát, thiết kế và xây dựng”4.
Pháp luật Việt Nam về hợp đồng xây dựng tuy đã có quy định điều chỉnh nhưng
tương đối mờ nhạt chỉ đến khi khi NĐ 99/2007/NĐ-CP và TT 06/2007/TT-BXD ra đời thì
những vấn đề của hợp đồng xây dựng mới được điều chỉnh một cách cụ thể, chi tiết hơn.
Cột mốc quan trọng nhất của thời điểm này chính là việc Bộ Xây dựng ban hành hai quyết
định quan trọng để hướng dẫn về hợp đồng xây dựng đó Cơng văn 2507/BXD-VP công bố
mẫu hợp đồng thiết kế xây dựng công trình và Cơng văn 2508/BXD-VP cơng bố mẫu hợp
đồng thi cơng xây dựng cơng trình. Để chính thức hố việc quy định về hợp đồng xây
dựng NĐ 48/2010/NĐ-CP và TT 09/2011/TT-BXD cũng giới thiệu để đề cập và điều chỉnh
riêng biệt về mẫu hợp đồng xây dựng khỏi các vấn đề về quản lý dự án xây dựng. Sau khi
Luật Xây dựng 2014 ra đời, Chính phủ và Bộ Xây dựng đã kế thừa những quy định trước
đó về hợp đồng xây dựng để ban hành Nghị định 37/2015/NĐ-CP và gần nhất là Thông tư
truy cập ngày 20/07/2020.
3 />4 truy cập ngày
09/11/2020.


09/2016/TT-BXD để quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng5.
Luật Xây dựng 2014 chỉ dành một phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng
(các Điều từ 138 tới Điều 147). Hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng (hợp đồng xây dựng)
về cơ bản được xác định là một loại hợp đồng dân sự. Điều này có nghĩa việc thiết lập
(giao kết) và thực hiện hợp đồng xây dựng sẽ căn cứ nguồn luật cơ bản đó là BLDS 2015.

Ngoài ra, khi giao kết và thực hiện hợp đồng xây dựng các bên còn phải lưu ý tới những
đặc thù của lĩnh vực xây dựng, chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật Xây dựng 2014 và các
văn bản hướng dẫn thi hành. Bởi vậy, sẽ không có nhiều trường hợp Luật Thương mại
2005 được viện dẫn và áp dụng trực tiếp cho các vấn đề phát sinh của hợp đồng xây dựng
nếu như phát sinh đó không chịu sự điều chỉnh của hai nguồn luật nêu trên, hoặc Luật
Thương mại 2005 được tham chiếu đến như là quy phạm áp dụng trực tiếp6.
Khái niệm Hợp đồng xây dựng“Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa
thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn
bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”7. Theo đó, các thỏa thuận trong Hợp đồng
xây dựng được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi Hợp
đồng xây dựng có hiệu lực, các bên đã tự ràng buộc mình về những nghĩa vụ pháp lý nhất
định và phải nghiêm túc thực hiện các quyền, nghĩa vụ đã thỏa thuận những nội dung đã
cam kết. Trường hợp không tận tâm thực hiện nghĩa vụ sẽ phải gánh những hệ quả pháp lý
nếu vi phạm các cam kết, thỏa thuận đồng thời chịu các hình thức chế tài theo quy định
của hợp đồng, quy định pháp luật.
1.1.2.

Đặc điểm Hợp đồng xây dựng

Trong các hoạt động của lĩnh vực xây dựng, giai đoạn thi cơng xây dựng cơng trình
là một trong những giai đoạn cơ bản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng. Đây là
giai đoạn bao gồm tập hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực tế
nhằm biến những ý tưởng ban đầu của dự án đầu tư xây dựng cơng trình thành hiện thực 8.
5.
6Lê Nết, 2020, “Sổ tay luật sư - Chương 6 Tư vấn lĩnh vực xây dựng”, tri.
7Khoản 1, Điều 138, Luật Xây dựng 2014.
8Khoản 1, Điều 89, Luật Luật Xây dựng 2014 quy định: “Trước khi khởi công xây dựng cơng trình, chủ đầu tư phải
có giấy phép xây dựng do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp theo quy định của Luật này”.
Theo Điều 90, Luật Luật Xây dựng 2014 quy định nội dung chính của giấy phép xây dựng gồm: Tên cơng trình thuộc

Trong đó thi cơng xây dựng bao gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các cơng trình
xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ cơng trình; bảo hành cơng
trình, bảo trì cơng trình xây dựng”9. Kết quả đạt được của hoạt động này các sản phẩm xây
dựng được hình thành với tính chất tài sản cố định, có thể đưa vào khai thác, sử dụng một
cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra.
Các sản phẩm xây dựng có đảm bảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc
phần lớn vào q trình thi cơng xây dựng cơng trình. Là một hoạt động mang tính đặc thù,
vì vậy việc thực hiện các công việc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và
năng lực của chủ thể thực hiện10.
Các chủ của hợp đồng xây dựng bao gồm: Chủ đầu tư xây dựng11 (Bên giao thầu)
và Nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng (Bên nhận thầu) tổ chức, cá nhân có đủ điều
kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng 12 khi tham gia quan hệ
hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng13.
Chủ đầu tư14 với tư cách là người sở hữu vốn để đầu tư xây dựng cơng trình trong
nhiều trường hợp khơng thể tự mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây
dựng nêu trên. Do đó Chủ đầu tư đã tiến hành lựa chọn, ký kết hợp đồng xây dựng với Nhà
thầu xây dựng có trình độ chun mơn, có năng lực kinh nghiệm và uy tín để giúp họ thực
dự án; Tên và địa chỉ của chủ đầu tư; Địa điểm, vị trí xây dựng cơng trình; tuyến xây dựng cơng trình đối với cơng
trình theo tuyến; Loại, cấp cơng trình xây dựng; Cốt xây dựng cơng trình; Chỉ giới đường đỏ, chỉ giới xây dựng; Mật
độ xây dựng (nếu có); Hệ số sử dụng đất (nếu có); Đối với cơng trình dân dụng, cơng trình cơng nghiệp, nhà ở riêng
lẻ, ngồi các nội dung quy định nêu trên cịn phải có nội dung về tổng diện tích xây dựng, diện tích xây dựng tầng 1
(tầng trệt), số tầng (bao gồm cả tầng hầm, tầng áp mái, tầng kỹ thuật, tum), chiều cao tối đa tồn cơng trình; Thời hạn
khởi cơng cơng trình khơng q 12 tháng kể từ ngày được cấp giấy phép xây dựng.
9Khoản 38, Điều 3, Luật Xây dựng 2014.
10
Điều 148, Luật Xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây
dựng quy định: Cá nhân trong nước hoạt động trong lĩnh vực xây dựng phải có bằng cấp, chứng chỉ phù hợp với quy
định pháp luật, tổ chức hoạt động xây dựng tùy theo hạng mục cơng trình xây dựng đáp ứng yêu cầu năng lực sẽ được
Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực.

Riêng các cá nhân, tổ chức nước ngoài khi hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam ngoài việc được thành lập hợp
pháp đồng thời còn phải được cơ quan quản lý cấp phép hoạt động.
11
Khoản 9, Điều 3, Luật Xây dựng quy định: “Chủ đầu tư xây dựng (sau đây gọi là chủ đầu tư) là cơ quan, tổ
chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây
dựng”.
12
Xem thêm Mục 1, Mục 2 Chương IV Điều kiện hoạt động năng lực hoạt động xây dựng, Nghị định
59/2015/NĐ- CP ngày 18/06/2015.
13
Khoản 28, Điều 3, Luật Xây dựng 2014.
14
Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng quy
định Chủ đầu tư gồm (Bên Giao thầu) được hiểu là Chủ đầu tư hoặc Đại diện Chủ đầu tư, Tổng thầu hoặc Nhà thầu
chính.


hiện một phần hoặc tồn bộ hoạt động thi cơng xây dựng nhằm đưa dự án, cơng trình vào
vận hành, khai thác và sử dụng.
Phân loại hợp đồng xây dựng gồm: Tuỳ theo quy mơ, tính chất, điều kiện thực
hiện của dự án đầu tư xây dựng cơng trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên,
hợp đồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau.
Để phân chia hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng thành những loại khác nhau, FIDIC
lấy tiêu chí là “mối quan hệ” để định hình cấu trúc giao dịch (cấu trúc hợp đồng) và từ đó
ban hành những loại hợp đồng phù hợp. Cụ thể, FIDIC dựa trên hai mối quan hệ chủ yếu
sau15:
Mối quan hệ thuê mướn: Trong mối quan hệ này, FIDIC chia ra thành các nhóm nhỏ
sau đây:
- Chủ đầu tư và Nhà tư vấn;
- Chủ Đầu tư và Nhà thầu;

- Nhà thầu và Nhà thầu phụ.
Mối quan hệ cộng tác/Hợp tác: Hợp đồng xây dựng bao gồm mối quan hệ giữa các chủ
thể:
- Chủ đầu tư và Chủ đầu tư;
- Nhà thầu, Nhà tư vấn và Nhà thầu, Nhà tư vấn;
- Nhà thầu phụ, Nhà tư vấn phụ và Nhà thầu phụ, Nhà tư vấn phụ.
Khác với cách tiếp cận nêu trên của FIDIC, ở Việt Nam việc phân chia các hợp đồng dựa
trên ba tiêu chí quan trọng16. Hợp đồng xây dựng gồm:
Theo tính chất, nội dung cơng việc thực hiện, hợp đồng xây dựng gồm17:
- Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợp đồng để thực hiện một,

15

Lê Nết, 2020, “Sổ tay luật sư - Chương 6 Tư vấn lĩnh vực xây dựng”, tr16.

16
17

Khoản 2, Điều 140, Luật Xây dựng năm 2014.
Khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.


một số hay tồn bộ cơng việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng.18
-

Hợp đồng thi công xây dựng cơng trình (viết tắt là hợp đồng thi cơng) là hợp đồng
để thực hiện việc thi công xây dựng cơng trình, hạng mục cơng trình hoặc phần việc
xây dựng theo thiết kế xây dựng cơng trình; hợp đồng tổng thầu thi cơng xây dựng
cơng trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một
dự án đầu tư.19

-

Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là Hợp đồng cung cấp thiết bị) là
hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào cơng trình xây dựng theo
thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng
cung cấp thiết bị cho tất cả các cơng trình của một dự án đầu tư xây dựng. 20

-

Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết
bị để lắp đặt vào cơng trình xây dựng theo thiết kế cơng nghệ; hợp đồng tổng thầu
thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị
cơng nghệ cho tất cả các cơng trình của một dự án đầu tư xây dựng. 21

-

Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering Procurement viết tắt là EP) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết
bị để lắp đặt vào cơng trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu
thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị
công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng22

-

Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng cơng trình (tiếng Anh
là Procurement - Construction viết tắt là PC) là hợp đồng để thực hiện việc cung
cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục cơng trình; hợp
đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp

18

dựng.
19
dựng.
20
dựng.
21
dựng.
22
dựng.

Điểm a, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm b, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm c, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm d, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm đ, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây


đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các cơng trình của một
dự án đầu tư xây dựng.23
-

Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình
(tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC) là hợp
đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi
cơng xây dựng cơng trình, hạng mục cơng trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp
đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các cơng
trình của một dự án đầu tư xây dựng.24

-

Hợp đồng chìa khóa trao tay là hợp đồng xây dựng để thực hiện tồn bộ các cơng
việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi cơng xây dựng cơng trình
của một dự án đầu tư xây dựng25

-

Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là hợp đồng xây dựng để
cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và các
phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục cơng
trình, gói thầu hoặc cơng việc xây dựng theo thiết kế xây dựng. 26

-

Các loại hợp đồng xây dựng khác.27

Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng gồm28:
-

Hợp đồng trọn gói: Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời
gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung cơng việc trong hợp đồng29.

Giá hợp đồng trọn gói khơng thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với
khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả
kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện.
23
dựng.
24
dựng.
25
dựng.

26
dựng.
27
dựng.
28
29

Điểm e, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm g, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm g, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm i, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Điểm k, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
Khoản 2, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
Điểm a, khoản 1, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013.


-

Hợp đồng theo đơn giá cố định là hợp đồng có đơn giá khơng thay đổi trong suốt
thời gian thực hiện đối với tồn bộ nội dung cơng việc trong hợp đồng.30

Là hợp đồng mà giá được xác định trên cơ sở đơn giá cố định cho các công việc nhân
với khối lượng công việc tương ứng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện
hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.
-

Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh là hợp đồng có đơn giá có thể được điều chỉnh
căn cứ vào các thỏa thuận trong hợp đồng đối với tồn bộ nội dung cơng việc trong
hợp đồng31.

Giá của hợp đồng được xác định trên cơ sở đơn giá đã điều chỉnh do trượt giá theo các
thỏa thuận trong hợp đồng.
-

Hợp đồng theo thời gian là hợp đồng mà giá được xác định xác định trên cơ sở mức
thù lao cho chun gia, các khoản chi phí ngồi mức thù lao cho chuyên gia và thời
gian làm việc (khối lượng) tính theo tháng, tuần, ngày, giờ.32

-

Hợp đồng theo giá kết hợp: Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử
dụng kết hợp các loại giá hợp đồng nêu trên.

Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại
sau33:
-

Hợp đồng thầu chính: là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà
thầu chính hoặc tổng thầu.34

- Hợp đồng thầu phụ: là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng
thầu với nhà thầu phụ35.
- Hợp đồng giao khoán nội bộ: là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một
cơ quan, tổ chức.36
- Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngồi: là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa một
30
Khoản 2, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013.
31
Khoản 3, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013.
32

Khoản 4, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013.
33
Khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
34
Điểm a, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây
dựng.
35 Điểm b, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
36 Điểm c, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.


bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước.37
Như vậy, có thể thấy đã có sự khác biệt trong việc phân loại hợp đồng xây dựng
giữa FIDIC và Luật Xây dựng 2014. Trong khi FIDIC dựa vào các tiêu chí chung, mối
quan hệ giữa các chủ thể của hợp đồng để phân loại hợp đồng thì Luật Xây dựng 2014 có
cách phân chia cụ thể, chi tiết hơn về nội dung công việc, giá của hợp đồng xây dựng. Tuy
nhiên, một trong số các tiêu chí để phân loại hợp đồng của Việt Nam cũng đã có sự tương
đồng với FIDIC khi dựa vào mối quan hệ giữa các chủ thể của hợp đồng xây dựng để phân
chia hợp đồng thành hợp đồng thầu chính, hợp đồng thầu phụ. Hợp đồng xây dựng là hợp
đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực
hiện một phần hay tồn bộ cơng việc trong hoạt động đầu tư xây dựng38.
Mặc dù là một loại của hợp đồng dân sự tuy nhiên, Hợp đồng trong hoạt động xây
dựng là một dạng hợp đồng hết sức phức tạp, liên quan đến nhiều yếu tố kỹ thuật, chất
lượng, tiến độ...và trên thực tế các tranh chấp trong hoạt động xây dựng diễn ra thường
xuyên với diễn biến phức tạp. Do đó, pháp luật quy định hợp đồng xây dựng được thể hiện
dưới hình thức bằng văn bản làm cơ sở cho các bên minh thị trong suốt quá trình thực hiện
hợp đồng cũng như có giá trị chứng cứ trong hoạt động chứng minh làm cơ sở giải quyết
tranh chấp.
1.1.3.

Hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố pháp lý quan trọng để xác định thời
hạn có hiệu lực của hợp đồng, một trong những mặt biểu hiện của hiệu lực hợp đồng. Kể
từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh, hiệu lực ràng
buộc của hợp đồng và giá trị pháp lý của hợp đồng được pháp luật tôn trọng và bảo đảm
thực hiện39.
Thời gian có ý nghĩa sống cịn trong hoạt động xây dựng, hoạt động xây dựng được
xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong quá trình triển khai, kinh doanh,
37 Điểm d, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng
38 Khoản 1, Điều 138, Luật Xây dựng 2014.
39
Lê Minh Hùng, (2010), “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, luận án tiến sĩ, Đại
học Luật Tp.HCM, Tr85.


vận hành và sử dụng bất kỳ cơng trình hoặc dự án nào. Do đó, việc xác định thời điểm có
hiệu lực của Hợp đồng xây dựng càng có ý nghĩa và cấp bách hơn trong hoạt động xây
dựng, hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:
Thứ nhất, “Người” ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm
quyền theo quy định của pháp luật;
Các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự được quy định tại Điều 117 Bộ luật
Dân sự 2015 bao gồm: năng lực pháp luật dân sự của tổ chức; năng lực pháp luật dân sự
của cá nhân và năng lực hành vi dân sự của cá nhân. Năng lực hành vi dân sự của “người”
- “chủ thể” ký kết hợp đồng xây dựng ở đây phải hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm các đối
tượng chịu sự điều chỉnh của Điều 2, Luật Xây dựng 2014 gồm: cơ quan, tổ chức, cá nhân
trong nước; tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt
Nam.
Cá nhân: Giao dịch dân sự do cá nhân xác lập chỉ có hiệu lực nếu phù hợp với mức
độ năng lực hành vi dân sự của cá nhân được quy định từ Điều 16 đến Điều 21 Bộ luật
Dân sự 201540.

Người từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ41, trừ trường hợp họ
bị toà án tuyên bố mất năng lực hành vi42, tuyên bố có khó khăn trong nhận thức, làm chủ
hành vi43, tuyên bố hạn chế năng lực hành vi44. Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ
được toàn quyền xác lập mọi giao dịch dân sự.
Người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 15 tuổi có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ, khi
xác lập thực hiện giao dịch dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật trừ
những giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi 45. Tuy
40
Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 các điều từ Điều 16 đến Điều 21 quy định về năng lực pháp luật dân
sự của cá nhân (bao gồm năng lực pháp lực (Điều 16); nội dung năng lực pháp luật (Điều 17)), không hạn chế năng
lực pháp luật dân sự của cá nhân (Điều 18) và năng lực hành vi dân sự của cá nhân (gồm năng lực hành vi dân sự của
các nhân (Điều 19); người thành niên (Điều 20); người chưa thành niên (Điều 21)).
41
Khoản 1, Điều 20, Bộ luật Dân sự 2015.
42
Điều 22, Bộ luật Dân sự 2015.
43 Điều 23, Bộ luật Dân sự 2015.
44
45

Điều 24, Bộ luật Dân sự 2015.
Điều 21, Bộ luật Dân sự 2015.


nhiên, có thể nói các chủ thể này thường ít khi tham gia các giao dịch liên quan đến việc
ký kết hợp đồng xây dựng do chưa có nhu cầu. Chủ thể này chưa hoặc ít có tài sản lớn để
đầu tư xây dựng các cơng trình, họ chỉ tham gia các giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu thiết
yếu của cuộc sống, các giao dịch khác trong đó có hoạt động ký kết hợp đồng xây dựng
thực hiện chủ yếu thông qua người đại diện.
Cơ quan, tổ chức trong và ngoài nước: Các chủ thể này tham gia ký kết hợp đồng

xây dựng thông qua người đại diện của họ (đại diện theo pháp luật, theo uỷ quyền)46.
Người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch nhân danh người được đại diện. Các quyền,
nghĩa vụ do người đại diện xác lập làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức47.
Người đại diện xác lập giao dịch làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức trong
phạm vi nhiệm vụ của chủ thể đó được điều lệ hoặc pháp luật quy định.
Thứ hai, bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng (quy định tại điểm a
khoản 2 Điều 138 của Luật Xây dựng);
Chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, khơng trái
pháp luật và đạo đức xã hội48: Bản chất của giao dịch dân sự là sự thống nhất giữa ý chí và
bày tỏ ý chí, cho nên “tự nguyện” bao gồm các yếu tố cấu thành là tự do ý chí và bày tỏ ý
chí. Sự tự nguyện của một bên (hành vi pháp lí đơn phương) hoặc sự tự nguyện của các
bên trong một quan hệ dân sự (hợp đồng) là một trong các nguyên tắc được quy định tại
Điều 3 BLDS 2015: “Tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận”.
Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của luật, khơng trái
đạo đức xã hội: Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn
đạt được khi xác lập giao dịch đó49 (mục đích thực tế). Nội dung của giao dịch dân sự là
tổng hợp các điều khoản mà các bên đã cam kết, thoả thuận trong giao dịch. Mục đích và
46
Điều 85, Bộ luật Dân sự 2015.
47
Theo Khoản 1, Điều 87, Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về việc
thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân”. Như vậy, người đại diện
của cơ quan, tổ chức thực hiện giao dịch làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện khi nhân danh
người được diện. Trường hợp người đại diện thực hiện giao dịch không nhân danh người được đại diện sẽ không làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cơ quan.
48
Điểm a, Khoản 2, Điều 138, Luật Xây dựng.
49
Điều 118, Bộ luật Dân sự 2015.