Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư PPP (luận văn thạc sỹ luật)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

DIỆP THỊ DIỄM MY

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ
THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG TƯ – PPP

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP.HỒ CHÍ MINH – Năm 2019


ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

Diệp Thị Diễm My

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ
THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG TƯ – PPP

Chun ngành: Luật Kinh tế
Mã số

: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. TRẦN THANH HƯƠNG

TP. HỒ CHÍ MINH - 2019

LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi. Các số
liệu sử dụng phân tích trong luận văn có nguồn gốc rõ ràng, đã công bố theo đúng quy
định. Các kết quả nghiên cứu trong luận văn do tôi tự tìm hiểu , phân tích một cách trung
thực, khách quan và phù hợp thực tiễn của Việt Nam. Các kết quả này chưa từng được
công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác.

TÁC GIẢ
(Ký và ghi rõ họ tên)

Diệp Thị Diễm My


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Ký hiệu

Nguyên nghĩa

Bộ NNPTNT

Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn

Bộ GTVT

Bộ Giao thông vận tải

Bộ KHĐT

Bộ Kế hoạch và Đầu tư

TP

Thành phố

PPP

Đầu tư theo hình thức đối tác cơng – tư

Hợp đồng PPP

Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư

BOT

Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao

BTO

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh

BT

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao

BOO

Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh

BTL

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ

BLT

Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao

O&M

Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý

UBND

Ủy ban nhân dân

UBTVQH

Uỷ ban thường vụ Quốc hội


DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU, HÌNH VẼ, ĐỒ THỊ
Bảng 1: Tóm tắt dịng đầu tư vào các nước đang phát triển theo lĩnh vực và khu vực


MỤC LỤC
Lời Cam đoan
Danh mục viết tắt
Danh mục Bảng Biểu
LỜI MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1

CHƢƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG
TƢ – PPP ........................................................................................................................... 8
1.1. Sự ra đời, bản chất và ý nghĩa của đầu tư theo mơ hình hợp tác cơng tư ................ 8
1.1.1. Sự xuất hiện của hình thức đầu tư hợp tác công tư ........................................... 8
1.1.2. Khái niệm về đầu tư theo hình thức hợp tác cơng tư......................................... 9
1.1.3. Phân biệt hình thức đối tác cơng Đầu tư (PPP) với các hình thức đầu tư khác
................................................................................................................................... 14
1.2. Đặc điểm cơ bản của hình thức đối tác cơng tư ..................................................... 16
1.2.1. Chủ thể ............................................................................................................. 16
1.2.2. Lĩnh vực đầu tư theo hình thức đối tác công tư – PPP .................................... 22
1.2.3. Hợp đồng dự án ............................................................................................... 25
1.2.4. Trình tự thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư – PPP ..................... 27
1.2.5. Cơ chế đặc biệt về ưu đãi và đảm bảo đầu tư .................................................. 30
1.3. Sự ra đời và phát triển của pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư tại Việt
Nam và kinh nghiệm tại một số quốc gia ...................................................................... 33
1.3.1. Khái quát quá trình hình thành và phát triển của pháp luật đầu tư theo hình
thức đối tác công tư tại Việt Nam.............................................................................. 33
1.3.2. Kinh nghiệm pháp luật nước ngồi về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 37
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ............................................................................................... 43
CHƢƠNG 2. .................................................................................................................... 46
PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG TƢ – THỰC
TRẠNG VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HỒN THIỆN ....................................................... 46
2.1. Thực trạng quy định và thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về đầu tư theo hình
thức đối tác cơng tư tại Việt Nam ................................................................................. 46
2.1.1. Lĩnh vực đầu tư theo hình thức đối tác cơng – tư PPP .................................... 47
2.1.2. Thủ tục/Quy trình đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư – PPP ..................... 49
2.1.3. Ưu đãi và đảm bảo đầu tư ................................................................................ 63
2.1.4. Cơ chế giám sát thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồng dự án .............. 63
2.2. Quan điểm, phương hướng hoàn thiện và những đề xuất hoàn thiện cụ thể.......... 65
2.2.1. Quan điểm, phương hướng hoàn thiện ............................................................ 65

2.2.2 Các kiến nghị cụ thể để hồn chính pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác
cơng tư – PPP............................................................................................................. 66
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ............................................................................................... 69
KẾT LUẬN ...................................................................................................................... 71


1

LỜI MỞ ĐẦU
1.

Lý do lựa chọn đề tài
Trong nền kinh tế hiện đại, việc khu vực tư chia sẻ gánh nặng ngân sách với phía

Nhà nước là xu thế chung trong sự nghiệp quản lý đất nước. Mặc dù mục đích của hai
bên khu vực cơng cộng và khu vực tư khi tham gia vào sự cộng tác này có thể khác nhau,
nhưng suy cho cùng đều mang lại những lợi ích chung cho sự phát triển của đất nước.
Hình thức đầu tư đối tác công tư từ những ngày mới nhen nhóm ở một số nước
tính cho đến ngày hôm nay xuất hiện hầu hết ở các nước trên thế giới. Càng ngày, hình
thức đầu tư này càng ghi nhận được tầm quan trọng của mình đối với việc phát triển cơ
sở hạ tầng nói riêng và các ngành kinh tế khác nói chung. Việt Nam cũng khơng ngoại
lệ, những dự án lớn được hình thành dưới hình thức đầu tư này ngày càng nhiều và mức
độ phủ sóng càng rộng khắp các ngành, các lĩnh vực.
Một câu hỏi được đặt ra ở đâu là tại sao hình thức đầu tư này lại trở thành xu
hướng của sự phát triển kinh tế và được nhân rộng ngày càng nhiều trong khắp các
ngành, các lĩnh vực?
Cơng trình hạ tầng và dịch vụ cơng có thể được xem là hai trong những điều kiện
cần thiết để phát triển một quốc gia, một đất nước. Tuy nhiên, đây cũng chính là hai yếu
tố mà cần rất nhiều vốn đầu tư để có thể đáp ứng đủ về mặt số lượng lẫn chất lượng cho
một đất nước đang phát triển như Việt Nam hiện nay. Do đó, trong q trình quản lý đất

nước, Chính phủ gặp nhiều khó khăn trong việc xoay xở nguồn vốn để xây dựng các dự
án cơng trình hạ tầng, xây dựng và củng cố hệ thống dịch vụ cơng, cũng chính vì thế
hình thức đầu tư này ra đời nhằm mục đích chia sẻ gánh nặng về vốn với nhà đầu tư tư
nhân.
Từ nguyên nhân này mà ở Việt Nam cũng như các nước khác trên thế giới xuất
hiện mơ hình hợp tác cơng tư - PPP (Viết tắt của Public Private Partnership).
Fukunari Kimura – Một giáo sư của trường Đại học Tổng hợp Keio (Nhật Bản),
trong một diễn đàn Việt Nam và Nhật Bản về hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân đã phát
biểu rằng “Không một Chính phủ nào có thể kham nổi tồn bộ việc đầu tư cho hệ thống
cơ sở hạ tầng, nhưng cũng khơng nhà đầu tư tư nhân nào có thể làm được việc này vì đây


2

là lĩnh vực có hiệu quả kinh tế thấp và nhiều rủi ro”1. Việc đầu tư vào các dự án kết cấu
hạ tầng, cung cấp dịch vụ cơng mang tính đặc thù hơn đầu tư vào các dự án khác vì
nguồn vốn đầu tư thấp nhất nhưng yêu cầu hiệu quả, lợi ích mang lại phải là cao nhất do
đó cần sự kết hợp giữa phía Nhà nước trong cơng tác quản lý, vận hành và phía tư nhân
trong khâu cấp nguồn vốn, thực hiện và vận hành dự án.
Mô hình hợp tác cơng tư xuất hiện đầu tiên từ những năm 90 tại Vương Quốc
Anh và hiện tại đang được sử dụng rộng rãi ở nhiều nước trên thế giới, nổi bật như
Australia, Trung Quốc, Ấn Độ … Ở Việt Nam, các dự án được thực hiện dưới hình thức
BOT xuất hiện tương đối sớm, và hiện nay xuất hiện ngày càng nhiều các dự án có sự
hợp tác cơng tư như thế này, điển hình như Dự án xây dựng vành đai 4, Tp.Hà Nội (Từ
Quốc lộ 3 đến Quốc lộ 32), Dự án xây dựng đường cao tốc trên cao số 1 của Tp. Hồ Chí
Minh, Dự án xây dựng nhà máy nước sạch Sông Hậu 1…
Không chỉ dừng lại ở việc xây dựng các cơ sở hạ tầng giao thông phục vụ cộng
đồng, gần đây việc hợp tác cơng – tư cịn xuất hiện trong lĩnh vực thương mại sản xuất
cụ thể là công nghiệp cụ thể là ngành dệt may - da giày.
Trong công nghiệp dệt may - da giày, đại diện từ phía cơng là Vụ Công nghiệp

nhẹ, Tổng cục Môi trường, Vụ Hợp tác quốc tế; phía tư là đại diện doanh nghiệp trong
ngành gồm: Hiệp hội Dệt may Việt Nam (VITAS), Hiệp hội Da giày và Túi xách Việt
Nam (LEFASO), Hiệp hội Bông sợi Việt Nam (VCOSA), các công ty đa quốc gia đại
diện bởi Công ty Marks & Spencer và Tổ chức Sáng kiến thương mại bền vững (IDH) đã
thống nhất ký kết bản Thỏa thuận hợp tác công tư. Đại diện Vụ Công nghiệp nhẹ (Bộ
Công Thương) cho biết, hợp tác công tư này nhằm cải thiện môi trường, giảm thiểu tác
động nguy hại tới môi trường và cải thiện năng suất người lao động bằng cách tăng
cường đối thoại với người lao động. Như vậy, sự hợp tác công tư này khác với các dự án
hợp tác công tư khác, vì khơng nhằm đến việc xây dựng hay thực hiện một dự án nào cụ
thể mà sự hợp tác này hướng đến việc đề xuất chính sách, chiến lược, quy hoạch liên
quan đến phát triển ngành dệt may và da giày.
Việt Nam là một nước nông nghiệp, tuy nhiên trong thời gian gần đây, ngành
nông nghiệp Việt Nam không có nhiều đột phá. Nguyên nhân của sự hạn chế này là
1

Đỗ Thiện, Gánh nặng ngân sách bằng hợp tác cơng tư, Tạp Chí Doanh nhân Sài Gịn, số ra ngày 03/11/2012


3

không vận dụng nhiều tiến bộ khoa học kỹ thuật vào sản xuất. Như vậy, để có sự bức phá
trong ngành nơng nghiệp, một yếu tố có thể nói là quan trọng hàng đầu là thay đổi thói
quen sản xuất, cải thiện từng khâu trong q trình sản xuất nơng nghiệp. Trong một phát
biểu của Bộ trưởng Bộ NNPTNT, ông cho rằng “PPP là công cụ quan trọng để thu hút
đầu tư vào ngành Nông nghiệp, phát triển sản xuất theo chuỗi giá trị và tăng cường đầu
tư vào chế biến. Cần có sự đóng góp của doanh nghiệp làm tác nhân năng động nhất
trong chuỗi giá trị, có tiềm lực giải quyết ba điểm nghẽn lớn của nông nghiệp”.
Như vậy mơ hình hợp tác cơng tư ngày càng chứng tỏ được vị trí cũng như là tầm
quan trọng của mình trong cơng cuộc phát triển đất nước. Do đó chúng ta cần đẩy mạnh
hơn nữa sự phát triển của mơ hình này. Cái được xem là cơ sở để PPP phát triển là hành

lang pháp lý. Tuy nhiên, quy định về đầu tư cơng nói chung và về PPP nói riêng chưa
thực sự đầy đủ, chưa điều chỉnh hết các quan hệ phát sinh cũng như là tạo điều kiện cho
sự tham gia của các nhà đầu tư. Luật chơi chưa rõ ràng thì người chơi cũng sẽ phải dè
dặt, từ góc độ vĩ mơ, sự dè dặt của các nhà đầu tư trong việc hợp tác với Nhà nước là
một bất lợi lớn cho sự phát triển kinh tế của nước nhà. Dưới góc độ của những nhà đầu
tư, tơi cảm thấy cần có một hành lang pháp lý rõ ràng, minh bạch hơn, ngoài ra quyền lợi
của những nhà đầu tư phải sự đề cao hơn trong việc hợp tác thì mơ hình này mới thật sự
thành công.
Với cách tiếp cận như trên, Đề tài “Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác
cơng tư – PPP” hy vọng đáp ứng được phần nào yêu cầu về mặt lý luận và thực tiễn đưa
ra.
2.

Tình hình nghiên cứu
Tính đến thời điểm hiện tại, các cơng trình nghiên cứu về cơ sở vận hành cũng

như khung pháp lý về hình thức đầu tư đối tác cơng tư chưa thực sự nhiều, việc nghiên
cứu cũng chưa thực sự đi sâu vào phân tích q trình hình thành và những sự điều chỉnh,
thay đổi của nhà làm luật qua các thời kỳ.
Các bài viết, nhận định, bình luận như “Hợp tác công tư - chiếc đũa thần?” của
tác giả Huỳnh Thế Du đăng trên trang Thời báo Kinh tế Sài Gịn2, “Mơ hình PPP và thực
trạng áp dụng tại Việt Nam” của tác giả Ths. Lê Phước Hoài Bảo được đăng trên website
2

/>

4

của Khu công nghiệp Việt Nam, “PPP – lời giải cho bài toán vốn để phát triển cơ sở hạ
tầng giao thơng đơ thị tại TP. Hồ Chí Minh” của Ts. Phan Thị Bích Nguyệt được đăng

trên Tạp chí Phát triển và Hội nhập, “Thu hút vốn đầu tư PPP: cần đổi mới cách làm”
của Lâm Văn Triển đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gịn 2010.
Sâu hơn nữa có các cơng trình nghiên cứu như:


Cơng trình nghiên cứu “Hợp tác công tư trong đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng

giao thông” của PGS.TS Nguyễn Hồng Thái;


“Hiện trạng và các phương án huy động vốn cho các dự án giao thơng vận tải

theo mơ hình PPP tại Việt Nam” của Ts. Hà Khắc Hảo, ngày 24/11/2009;


Luận án tiến sĩ “Hình thức hợp tác cơng tư (Public Private Partnership) để phát

triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam” của Huỳnh Thị Thúy Giang
(2012), Đại học Kinh Tế TP. Hồ Chí Minh;


“Phương thức đối tác cơng tư (PPP) – kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thế chế

tại Việt Nam” của Mai Thị Thu (đồng tác giả) (2013);


Đề tài khoa học cấp Bộ (Bộ Kế hoạch và Đầu tư) “Quan hệ đối tác giữa khu vực

Nhà nước với tư nhân (PPP) trong cung cấp một số dịch vụ công cơ bản: Kinh nghiệm,
thông lệ quốc tế tốt và ý nghĩa ứng dụng cho Việt Nam” của Tác giả Nguyễn Thị Kim

Dung;


Nghiên cứu “PPP- Lời giải cho bài tốn vốn để phát triển cơ sở hạ tầng giao

thơng đơ thị tại Thành phố Hồ Chí Minh” của tác giả Phan Thị Bích Nguyệt (2013);
Ở nước ngồi có thể kể vài cơng trình nghiên cứu nổi bật sau:


Public - Private Partnerships của tác giả E. Yescombe phát hành ngày 20/4/2007.



Public - Private partnerships Managing Risks and Opportunities của các tác giả

Akintola Akintoye, Matthias Beck, Cliff Hardcastle phát hành ngày 25/03/2008.
Theo như các đề tài được liệt kê ở trên, đa số chỉ tập trung phân tích việc quản lý,
huy động vốn, về các rủi ro cho mơ hình này dựa trên kinh nghiệm thực tiễn. Khơng có
nhiều đề tài thực sự đi sâu vào phân tích vào khung pháp lý điều chỉnh để đưa ra những
kết luận có giá trị về mặt kinh tế.


5

Tính đến thời điểm hiện tại, tác giả chỉ tìm thấy được một vài đề tài đi sâu vào
phân tích khung pháp lý của Đầu tư theo hình thức Hợp tác cơng tư, trong số đó là:
Đề tài thứ nhất của Vụ Pháp chế, thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư “Hoàn thiện
khung pháp lý về hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân” được thực hiện năm 2011 và đề tài
thứ hai là luận văn thạc sĩ Luật học “Mơ hình hợp tác cơng tư (PPP) tại Việt Nam” của
tác giả Ngô Thị Thu Hằng năm 2015, Đại học Luật Hà Nội. Đề tài thứ ba luận văn thạc

sĩ của tác giả Hoàng Thị Hồng Hà “Hợp đồng đối tác công – tư, lý luận và thực tiễn”,
Đại học Kinh tế Luật – Đại học Quốc gia, TP. Hồ Chí Minh.
Đề tài thứ nhất được thực hiện vào năm 2011, khi Chính phủ chưa ban hành Nghị
định 15/2015/NĐ-CP, và Nghị định 63/2018/NĐ-CP điều chỉnh trực tiếp hoạt động đầu
tư theo hình thức đối tác cơng tư. Đến thời điểm hiện tại, Nghị định 63 ra đời với nhiều
nội dung điều chỉnh cho phù hợp với thực tế thực hiện do đó việc nghiên cứu đề tài này
khơng cịn phù hợp.
Đặc điểm nổi bật của cơng trình nghiên cứu thứ hai là chỉ ra được kinh nghiệm
quốc tế trong việc thực thi mơ hình hợp tác cơng tư và đưa ra một số giải pháp để tăng số
lượng các dự án hợp tác công tư tại Việt Nam. Tuy nhiên, theo tác giả, hạn chế của đề tài
này là hầu hết trả giả chỉ đưa ra nhận định, chưa đi sâu vào phân tích hệ thống quy định
pháp luật cũng như tác động của nó, do đó các nhận định trên chưa thật sự thuyết phục
người đọc.
Đề tài thứ ba của tác giả Hoàng Thị Hồng Hà là một đề tài hay, đi sâu vào nghiên
cứu và phân tích khung pháp lý điều chỉnh Hợp đồng hợp tác công – tư (BOT, BT,
BTO…). Ngồi ra, tác giả cịn so sánh quy định pháp luật của Việt Nam so với một số
nước khác trên thế giới, để chỉ ra điểm hạn chế và những tiến bộ của pháp luật Việt Nam.
Thông qua đó, tác giả đưa ra những đề xuất hữu ích và cụ thể để pháp luật Việt Nam về
hợp đồng dự án của hình thức đầu tư này thực sự theo kịp sự phát triển của nhu cầu thực
tế.
Tiếp theo các đề tài đi trước, đề tài “Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác
cơng tư –PPP” này, cố gắng khắc phục một số hạn chế của các đề tài trước. Đề tài nghiên
cứu rộng hơn về những quy định pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư này không giới
hạn về pháp luật điều chỉnh cho hợp đồng dự án như đề tài thứ ba ở trên, và trong quá


6

trình phân tích của mình, tác giả cũng cố gắng lồng ghép thực tế để phản ánh lại sự điều
chỉnh của pháp luật nhằm thuyết phục hơn lập luận của mình. Ngồi ra, những đề xuất ở

chương II, cũng sẽ là những đề xuất cụ thể, giải quyết từng vấn đề cụ thể không đưa ra
đề xuất quá tổng quan làm cho việc phân tích khơng thiết thực.
3.

Mục tiêu nghiên cứu
Từ những quy định pháp luật hiện hành và nhu cầu thực tiễn, tác giả đặt mục tiêu

nghiên cứu thông qua đề tài này như sau:
- Tìm hiểu những lý luận cơ bản về mơ hình hợp tác cơng tư, làm cơ sở cho việc phân
tích, đánh giá sau đó.
- Nghiên cứu, tổng hợp, đánh giá các quy định pháp lý của Việt Nam về điều chỉnh mơ
hình hợp tác công tư tại Việt Nam. So sánh với quy định nước ngồi.
- Đóng góp, kiến nghị những giải pháp về hồn thiện khung pháp lý của tác giả với mơ
hình này ở Việt Nam.
4.

Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu:

4.1.

Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài:
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh

trực tiếp hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư tại Việt Nam và các quy định
pháp luật có liên quan đến hình thức đầu tư này. Trên cơ sở đó, tác giả đánh giá sự tác
động của các quy định pháp luật này đến hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư.
4.2.

Phạm vi nghiên cứu của đề tài:
Trong khn khổ một cơng trình nghiên cứu của Thạc sĩ Luật học, luận văn sẽ

phân tích cách vấn đề lý luận liên quan đến hình thức đầu tư PPP như khái niệm, chủ thể,
các loại hợp đồng dự án, các điều kiện cũng như ưu đãi riêng dành cho đầu tư theo hình
thức đối tác cơng tư. Ngồi ra, tác giả sẽ đánh giá thực trạng áp dụng các quy định pháp
luật điều chỉnh hình thức đầu tư này. Dựa trên việc nghiên cứu nền các tảng lý luận và
thực trạng áp dụng pháp luật trên thực tiễn, tác giả sẽ đánh giá sự phù hợp các quy định
pháp luật hiện hành với tốc độ và khuynh hướng sự phát triển của đầu tư theo hình thức
đối tác cơng tư, thơng qua đó tác giả sẽ trình bày một số đề xuất đối với các quy định
pháp luật ở trên.
5.

Phƣơng pháp nghiên cứu


7
-

Phương pháp thống kê, tổng hợp, so sánh: được sử dụng trong Chương 1 nhằm

thu thập các tài liệu, bài viết, cơng trình nghiên cứu của các tác giả khác để làm cơ sở
cho các bước tiếp theo. Thông qua việc thống kê, tập hợp tác giả so sánh với quy định
của các nước khác làm cơ sở cho sự phân tích, đánh giá ở Chương 2.
-

Phương pháp phân tích, so sánh – đối chiếu, tuy duy logic và biện chứng duy vật:

được sử dụng ở một phần Chương 1 và toàn bộ Chương 2. Dùng phương pháp này để so
sánh giữa lý luận và thực tiễn, đánh giá, phân tích để rút ra kết luận cho từng phần phân
tích. Dùng tư duy logic và biện chứng duy vật để phân tích những ưu – khuyết điểm của
từng quy định cụ thể trong thực tiễn áp dụng. Từ kết quả phân tích và đối chiếu trên, tác

giả sử dụng thêm phương pháp hệ thống hoá để đưa ra những kiến nghị, đề xuất cho hệ
thống quy định hiện tại.
6.

Bố cục của luận văn.

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn có 2 chương, bao
gồm:
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG
TƢ – PPP
CHƢƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG
TƢ – THỰC TRẠNG VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN


8

CHƢƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG
TƢ – PPP
1.1. Sự ra đời, bản chất và ý nghĩa của đầu tƣ theo mơ hình hợp tác cơng tƣ
1.1.1. Sự xuất hiện của hình thức đầu tƣ hợp tác cơng tƣ
Hình thức đầu tư hợp tác công tư xuất hiện đầu tiên ở Anh. Theo tác giả E.R
Yescombe, tác giả cuốn Public - Private Partnership, Principles of Policy and Finance thì
với mục đích làm giảm sức ép thực hiện tồn bộ cơ sở hạ tầng cơng cộng bằng ngân sách
Chính phủ, Chính phủ đã sử dụng Mơ Hình Tài Chính Tư Nhân từ những năm 19893.
Sau đó, mơ hình PPP được quy định một cách chính thức vào năm 1981 trong văn bản
pháp luật gọi là quy tắc Ryrie. Quy tắc Ryrie đã được bãi bỏ vào năm 1989 và “Sáng
Kiến Tài Chính Tư Nhân” (PFI) được đưa ra vào năm 1992. Dự án đầu tiên áp dụng
“Sáng Kiến Tài Chính Tư Nhân” là cây Cầu Dartford trên sông Thames năm 1987.
Sau Anh Quốc, nhiều nước khác cũng dần xuất hiện mơ hình đầu tư này và gặt hái
được nhiều thành công như Mỹ, Nhật Bản, Australia… và phát triển cho đến ngày nay.

Ở Việt Nam, mơ hình hợp tác cơng tư xuất hiện từ đầu thập niên 1990, với nhiều
dự án lớn. Đầu tiên, có thể kể đến là dự án khu đô thị Phú Mỹ Hưng được thực hiện theo
hình thức kết hợp giữa BOT và đổi đất lấy hạ tầng4. Đây là dự án được thực hiện bởi
Công ty Phát triển Công nghiệp Tân Thuận, đại diện cho UBND TP.HCM và Tập đoàn
Central Trading & Development Group (CT&D) của Đài Loan. Kết quả của sự hợp tác
này là một con đường Đại lộ Nguyễn Văn Linh dài 17,8km, lộ giới 120m, 10 làn xe và
một khu đô thị kiểu mẫu Phú Mỹ Hưng, ngồi ra cịn rất nhiều cơng trình quy mơ khác.
Mặc dù khởi đầu khá thành công, nhưng trong giai đoạn từ năm 1990 đến 2000 khơng có
nhiều dự án theo hình thức hợp tác giữa khu vực nhà nước và tư nhân như thế này,
nhưng vẫn có một vài dự án tiêu biểu kể đến như BOT cầu Cỏ May, BOT cầu Phú Mỹ,
điện Phú Mỹ, và nhiều nhà máy điện nhỏ và vừa khác.
Từ giai đoạn năm 2005 đến năm 2010, BOT trong lĩnh vực hạ tầng giao thông đã
bước đầu đón nhận những tín hiệu tích cực khi có thêm nhiều cơng trình như: Xa lộ Hà
3

E.R Yescombe (2007), Public-private Partnership, Principles of Policy and Finance, Tr.33
Huỳnh Thế Du, Hợp tác công tư, chiếc đũa thần? truy cập ngày 19/12/2017
4


9

Nội, Cầu Bình Triệu, Quốc lộ 1K, Quốc lộ 13 đoạn qua tỉnh Bình Dương - TP Hồ Chí
Minh, đường ĐT741 qua Bình Dương - Bình Phước, tuyến tránh Vinh… Đặc biệt, từ
năm 2011 trở lại đây, hàng loạt công trình giao thơng với quy mơ hiện đại như Cao tốc
Nội Bài - Lào Cai, Cầu Cổ Chiên… được triển khai xây dựng dưới hình thức hợp tác
cơng tư, đánh dấu sự thành cơng của mơ hình hợp tác này.
Thuật ngữ pháp lý PPP xuất hiện từ đầu năm 2010 tại Quyết định số 71/2010/QĐTTg do Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác
cơng tư. Sau đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015
và Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 về hình thức đầu tư theo hình thức đối tác

cơng tư. Theo đó, các hình thức đầu tư BOT, BT, BTO… cùng một số hình thức khác
được gọi chung là “Đầu tư theo hình thức hợp tác cơng tư – Sau đây gọi tắt là PPP”.
Việt Nam và rất nhiều nước trên thế giới áp dụng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư là
bởi:
- Gánh nặng cho ngân sách Nhà nước trong việc xây dựng các cơng trình, dịch vụ
cơng cộng rất lớn, do đó PPP là cơng cụ hiệu quả để Chính phủ chia sẻ gánh nặng này
cho khu vực tư nhân và đây cũng là ngun nhân chính cho sự ra đời của mơ hình Hợp
tác cơng tư PPP;
- Xuất phát từ mong muốn cải tiến công nghệ và chia sẻ rủi ro trong khâu thực
hiện xây dựng cơ sở hạ tầng, cung cấp dịch vụ cơng.
1.1.2. Khái niệm về đầu tƣ theo hình thức hợp tác công tƣ.
Xuất phát từ nhiều cách tiếp cận khác nhau ở các quốc gia trên thế giới nên mơ
hình hợp tác cơng tư được diễn tả bằng nhiều thuật ngữ khác nhau, có thể kể đến một số
thuật ngữ bằng tiếng Anh như sau: (1) Private Participation in Infrastructure (PPI) có
nghĩa là sự tham gia của tư nhân trong cơ sở hạ tầng; (2) Private - Sector Participation
(PSP) có nghĩa là sự tham gia của khu vực tư; (3) P3, viết tắt của PPP; (4) P-P
Partnership, P-P là viết tắt của Private Public, và chữ Partnership được viết tách ra để
phân biệt với từ viết tắt của thuật ngữ ngang bằng sức mua (PPP - purchasing power


10

parity); (5) Privately-Financed Projects có nghĩa là các dự án được tài trợ bởi tư nhân;
và (6) Private Finance Initiative (PFI) có nghĩa là sáng kiến tài trợ tư nhân5.
Trong số đó, PPP là thuật ngữ được sử dụng một cách rộng rãi nhất, và hiện tại
Việt Nam cũng đang sử dụng thuật ngữ này. PPP là viết tắt của cụm từ trong tiếng Anh
“Public – Private – Partnership”, tạm dịch theo tiếng Việt là “Hợp tác công – tư”.
Tuy nhiên, thuật ngữ PPP lại không được định nghĩa một cách thống nhất trên
toàn thế giới. Ngân hàng phát triển Châu Á thì định nghĩa như sau: “PPP thể hiện một
khuôn khổ c sự tham gia của khu vực tư nhân nhưng v n ghi nhận và thiết lập vai tr

của Chính phủ đảm bảo đáp ứng các nghĩa vụ

hội và đạt được thành công trong cải

cách của khu vực nhà nước và đầu tư công”6.
PPP được Ngân hàng Thế giới định nghĩa như sau: “PPP là một hợp đồng dài hạn
giữa một bên là Tư nhân và một bên là Chính phủ có trách nhiệm cung cấp một hoặc
một số tài sản công cộng hoặc dịch vụ, trong khi đ phía Tư nhân c trách nhiệm quản
lý và chịu những rủi ro thực tế; cùng với đ , quyền lợi nhận được là thù lao thông quá
việc thực hiện của mình”7.
Đây là những định nghĩa tương đối khái quát về PPP, trong đó chỉ ra PPP là một
sự hợp tác giữa nhà nước và tư nhân trong việc thực hiện trách nhiệm xây dựng kết cầu
hạ tầng và quản lý dịch vụ cơng của Nhà nước. Theo đó từng quốc gia sẽ cụ thể hoá khái
niệm này sao cho phù hợp với hệ thống pháp luật và đặc trưng riêng của nước mình.
Ở Canada Chính Phủ nước này định nghĩa như sau “PPP là một liên doanh hợp
tác giữa khu vực công cộng và khu vực tư nhân, được xây dựng trên chuyên môn của
từng đối tác, đáp ứng tốt nhất nhu cầu của xã hội thông qua việc phân bổ những nguồn
lực, rủi ro và thu nhập”8.
Trong khi đó, tại Ấn Độ thì Chính Phủ của nước này lại định nghĩa như sau “PPP
là một dự án dựa trên hợp đồng hoặc nhượng bộ thoả thuận giữa Chính phủ hoặc tổ

5 />6
Ngân hàng Phát triển Châu Á (2008), Mối Quan hệ Đối tác Nhà nước - Tư nhân
7
PPP is a long-term contract between a private party and a government entity, for providing a public asset or
service, in which the private party bears significant risk and management responsibility, and remuneration is linked
to performance.
8 WSP International Management Consulting, Public Private Partnership in India, Tạp chí của tổ chức WSP

11

chức pháp lý ở một bên và công ty tư nhân ở phía bên kia cung cấp một dịch vụ cơng
cộng và được thanh tốn phí sử dụng9”.
Cịn ở Việt Nam Nghị định của Chính phủ số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 về
hình thức đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư định nghĩa về PPP như sau: “Đầu tư theo
hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện
trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh
nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý cơng trình hạ tầng,
cung cấp dịch vụ cơng.”
Trước đó tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 về đầu tư theo hình thức
đối tác cơng tư định nghĩa như sau: “Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (sau đây gọi
tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà
nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành
dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.”
Định nghĩa về PPP tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và Nghị định 15/2015/NĐCP xuất phát từ Luật Đầu tư công10 được Quốc hội khố XIII thơng qua ngày 18 tháng 6
năm 2014. Trong khi đó trong Luật Đầu tư được Quốc hội khố XIII thông qua ngày 26
tháng 11 tháng 2014 tiếp cận PPP theo hình thức thể hiện của sự hợp tác này, đó là hợp
đồng hợp tác thay vì tiếp cận PPP là một hình thức đầu tư. Cụ thể văn bản Luật Đầu tư
định nghĩa như sau “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (sau đây gọi là hợp
đồng PPP) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu
tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật
này”.
Như vậy, Nghị định 63/2018/NĐ-CP của Chính phủ đã nhìn nhận PPP ở một
phạm vi rộng hơn, nó khơng đơn thuần là một sự thoả thuận của hai đối tượng công và tư
mà nó là một hình thức đầu tư, một hình thức đầu tư khác với các hình thức đầu tư khác,
đó là bắt buộc trong đó phải có sự hợp tác giữa một bên công và bên tư nhân. Với cách
tiếp cận của Nghị định 63/2018/NĐ-CP cũng như Luật Đầu tư công, phần nào thể hiện
9

WSP International Management Consulting, Public Private Partnership in India, Tạp chí của tổ chức WSP
Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư là đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có
thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp các
dịch vụ công
10


12

được bản chất của hình thức đầu tư này. Quan hệ hợp tác công tư không chỉ được điều
chỉnh bởi các nội dung mà hai bên công – tư đã thoả thuận trong hợp đồng hợp tác mà
còn bị điều chỉnh bởi các quy định pháp luật về hình thức đầu tư này.
So với khái niệm về PPP của Ngân hàng Thế giới, khái niệm về PPP tại Nghị định
số 63/2018/NĐ-CP đã chỉ rõ phía Cơng (Public) là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và
phía Tư (Private) chính là nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Ngoài ra, về vấn đề chia sẻ
rủi ro trong việc thực hiện Dự Án PPP không được thể hiện trong khái niệm như định
nghĩa của Ngân hàng Thế giới, và rủi ro trong dự án PPP của Việt Nam cũng sẽ được
chia sẻ theo thoả thuận trong Hợp Đồng Hợp Tác Công Tư giữa nhà đầu tư cơng và phía
Tư nhân.
Dự án mà loại quan hệ hợp tác này hướng đến như trong quy định tại Nghị định
số 63/2018/NĐ-CP về hình thức đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư đó là “cơng trình
hạ tầng” thay vì là “các dự án kết cấu hạ tầng” như Nghị định cũ và “dịch vụ công”. Sự
thay đổi cách dùng từ tại Nghị định 63 không mang đến cách hiểu khác đến đối tượng
hướng đến của hình thức đầu tư này. Hiện tại chưa có một văn bản pháp luật nào định
nghĩa các khái niệm này.
Trong một nghiên cứu có liên quan đến việc phát triển cơ sở hạ tầng, tác giả của
cơng trình nghiên cứu này cho rằng kết cấu hạ tầng gồm hai loại đó là i) kết cấu hạ tầng
kinh tế và ii) kết cấu hạ tầng xã hội11. Trong đó kết cấu hạ tầng kinh tế bao gồm các cơng
trình hạ tầng kỹ thuật như năng lượng (điện, than, dầu, khí…), cơng trình giao thơng vận
tải đường bộ, đường sắt… và các cơng trình bưu chính viễn thơng, cơng trình thuỷ lợi…

Nói chung nhóm này gồm cơng trình này được sinh ra nhằm mục đích đảm bảo cho nền
kinh tế phát triển ổn định và bền vững. Còn kết cấu hạ tầng xã hội bao gồm bệnh viện,
trường học, cơ sở khoa học, các cơng trình văn hố – thể thao… Nhóm này bao gồm các
cơng trình nhằm mục đích nâng cao mức sống của cộng đồng dân cư một cách hoàn
thiện, bồi dưỡng nguồn nhân lực phù hợp với tiến trình cơng nghiệp hố, hiện đại hố
của đất nước. Như vậy, dưới góc độ tiếp cận của mình, tác giả này đã có một cái nhìn

11

Phạm Thị T, Tác động của việc phát triển kết cầu hạ tầng đến việc giảm nghèo, Tạp chí nghiên cứu Kinh tế số
332, Tr. 58


13

bao quát vế khái niệm kết cấu hạ tầng và việc phân kết cấu hạ tầng theo công năng của
chúng cũng làm toát ý nghĩa và nguyên nhân cho sự ra đời của các loại vật chất này.
Tương tự như khái niệm “dự án kết cấu hạ tầng”, khái niệm “dịch vụ công” hiện
tại cũng chưa được định nghĩa trong bất cứ một văn bản luật nào của Việt Nam. Từ điển
của Le Petit Larousse có định nghĩa dịch vụ cơng như sau “Dịch vụ cơng là hoạt động vì
lợi ích chung, do một cơ quan nhà nước hoặc tư nhân đảm nhiệm”. Định nghĩa trên đúng
ở chỗ nhìn nhận dịch vụ cơng là hoạt động vì lợi ích chung, nhưng nếu nói rằng khi nó
cung cấp hồn tồn bởi tư nhân cũng được xếp vào dịch vụ cơng thì chưa thật sự phù
hợp. Một dịch vụ được xem là dịch vụ cơng khơng chỉ dựa vào mục đích sự tồn tại của
nó là vì lợi ích chung, mà nó còn dựa vào đối tượng cung cấp dịch vụ này liệu có liên
quan gì đến khu vực cơng hay khơng? Ví dụ như các doanh nghiệp tư nhân như Phương
Trang, Mai Linh… cung cấp dịch vụ vận tải hành khách, mặc dù hoạt đồng gần như trên
phạm vi toàn quốc thì cũng khơng thể nào xem dịch vụ vận tải này là dịch vụ công. Việc
xem xét đến đối tượng cung cấp dịch vụ sẽ làm chúng ta có một cái nhìn sâu sắc hơn bản
chất của loại dịch vụ này. Từ điển luật học Black’s Law Dictionary định nghĩa “dịch vụ

công” như sau “Dịch vụ công là loại dịch vụ được cung cấp hoặc hỗ trợ bởi chính phủ
hoặc những cơ quan của nó. Những cơ quan đ cung cấp dịch vụ cho chính phủ hoặc đại
diện cho chính phủ12”. Khác với khái niệm của Từ điển của Le Petit Larousse, khái niệm
này lấy cơ quan cung cấp dịch vụ làm cơ sở cho việc xác định một dịch vụ là dịch vụ
cơng, cách tiếp cận này có thể xem là phù hợp với cách tiếp cận của nhà làm luật Việt
Nam.
Như vậy có thể thể khái quát, hợp tác cơng tư là một hình thức hợp tác giữa Nhà
nước và tư nhân trên cơ sở hợp đồng dự án để xây dựng, cải tạo,kinh doanh, quản lý
cơng trình hạ tầng, cung cấp các dịch vụ được cung cấp hoặc hỗ trợ bởi nhà nước hoặc
đại diện nhà nước.

12

A service that is provided by and or supported by a government or its agencies. An agency that provides a
publice service for the government or on behalf of the government.


14

1.1.3. Phân biệt hình thức đối tác cơng Đầu tƣ (PPP) với các hình thức đầu tƣ
khác
Luật Đầu tư 2014 chỉ ra 4 hình thức đầu tư gồm: đầu tư thành lập tổ chức kinh tế;
đầu tư góp vốn mua cổ phần; đầu tư PPP hoặc theo BCC.
- Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế13 là hình thức đầu tư mà các nhà đầu tư phải
thành lập các tổ chức kinh tế để thực hiện hoạt động đầu tư của mình. Là hình thức đầu
tư phổ biến nhất Việt Nam hiện nay, tổ chức kinh tế là hình thức thể hiện của hình thức
này, khái niệm tổ chức kinh tế cũng được định nghĩa trong văn bản này như sau: Tổ chức
kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam,
gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt
động đầu tư kinh doanh14. Hình thức này dễ thấy ở những dự án đầu tư mới.

Nếu so sánh với hình thức đầu tư theo PPP thì việc hình thành một doanh nghiệp
triển khai dự án đầu tư PPP chỉ là một khâu trong tổng thể quá trình triển khai đầu tư
theo hình thức PPP. Doanh nghiệp dự án là đơn vị quản lý đại diện cho quyền lợi và
trách nhiệm của các chủ đầu tư.
- Hình thức đầu tư thứ hai Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần
vốn góp vào tổ chức kinh tế15. Đối với những nhà đầu tư muốn đầu tư vào một dự án có
sẵn, họ thường thực hiện hình thức đầu tư này. Thay vì phải thực hiện một dự án đầu tư
mới, họ chỉ cần tìm những dự án đã có sẵn và có tiềm năng để đầu tư bằng cách góp vốn,
mua phần vốn góp (đối với cơng ty TNHH, Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh...)
hoặc mua cổ phần (đối với cơng ty cổ phần). Hình thức đầu tư này chúng ta thường thấy
ở những ngành nghề kinh doanh có điều kiện như yêu cầu về vốn pháp định (bất động
sản...), hoặc yêu cầu nghiêm ngặt kinh nghiệm, kỹ thuật...
So với đầu tư theo hình thực PPP, đầu tư góp vốn có thể coi là một bước cơ bản
với PPP được thể hiện thơng qua q trình đàm phán và phân bổ trách nhiệm dựa trên
mức vốn góp trong dự án triển khai. Đặc thù của PPP là chủ thể góp vốn là các đối tác
cơng – tư được ấn định trong suốt đời dự án và chỉ thay đổi trong những trường hợp đặc
biệt. Việc góp vốn trong hình thức đầu tư đối tác cơng tư cũng khác so với hình thức đầu
13

Điều 22 Luật Đầu tư 2014
Khoản 16, Điều 4 Luật Đầu tư 2014
15
Điều 22 Luật Đầu tư 2014
14


15

tư này được liệt kê trong luật đầu tư, đầu tư PPP là các chủ thể góp vốn vào để thực hiện
một dự án cụ thể đã được xác định trước khi tiến hành hợp tác chứ khơng góp vốn vào

một doanh nghiệp để thực hiện hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp này. Dự án mà
hình thức đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế
cũng khơng bị giới hạn ở những dự án cơ sở hạ tầng, dịch vụ công mà là tất cả các
ngành, các lĩnh vực pháp luật cho phép.
- Hình thức đầu tư thứ tư Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC16 (viết tắt của từ
Business Cooperation Contract): Đây là hình thức đầu tư theo Hợp đồng hợp tác kinh
doanh giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản
phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế. Hợp đồng hợp tác là một chiếc dây ràng buộc
các bên với nhau trong quá trình thực hiện dự án, hợp đồng này về cơ bản sẽ bao gồm
những nội dung cơ bản sau: a) Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên
tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án; b) Mục tiêu và
phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; c) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và
phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên; d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp
đồng; đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng; e) Sửa đổi, chuyển nhượng,
chấm dứt hợp đồng; g) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh
chấp.
Loại hợp đồng hợp tác này có thể được thực hiện giữa các nhà đầu tư trong nước
với nhau hoặc giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà
đầu tư nước ngồi. Có lẽ BCC là hình thức đầu tư thể hiện bản chất gần gũi với PPP bởi
yếu tố tương quan giữa quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định cơ sở thỏa thuận
trong hợp đồng. Hợp đồng hợp tác PPP cũng giống như hợp đồng hợp tác BCC đều quy
định cụ thể quyền và nghĩa vụ của từng bên trong từng quá trình thực hiện dự án hợp tác.
Tuy nhiên, việc phân chia hình thức đầu tư trong Luật Đầu tư không thực hiện
theo một tiêu chí nhất định, do đó sẽ khơng có sự tách bạch một cách rõ ràng giữa 4 hình
thức đầu tư đã nêu. Trong một hình thức đầu tư nhà làm luật chỉ chọn một yếu tố đặc
trưng để phân biệt chúng, phục vụ cho việc quản lý.

16

Điều 29 Luật Đầu tưi Lậy, kết

hợp tăng cường mặt đường Quốc lộ 1. Với phương án này, khối lượng giải phóng
mặt bằng ít hơn do đường mới không đi qua khu dân cư đô thị. Tổng mức đầu tư
gần 1.400 tỷ đồng, đồng nghĩa phí thu sẽ thấp hơn và thời gian hoàn vốn nhanh
hơn phương án một. Cụ thể, trạm đặt trên tuyến tránh thì ưu điểm là chỉ thu phí
của phương tiện đi trên tuyến tránh, khơng thu phí của phương tiện đi vào nội thị
Cai Lậy. Nhưng nhược điểm là không hạn chế được phương tiện đi qua Quốc lộ 1
do tránh trạm thu phí, khơng thu hút được nhà đầu tư, không sửa chữa được mặt
đường, hệ thống thốt nước…Thời gian thu phí kéo dài từ 30 năm trở lên.
Và với phân tích như trên, phương án hai đã được lựa chọn là vừa nâng cấp quốc
lộ 1 và vừa xây dựng tuyến tránh với mục đích để điều tiết lưu lượng giao thông


55

trên Quốc lộ 1.
Tương tự dự án Cầu Bến Thuỷ được đề cập ở trên, ở dự án Cai Lậy, Tiền Giang vị
trí đặt trạm thu phí cũng được các cấp có thẩm quyền phê duyệt rất đúng quy trình nhưng
vẫn bị phản đối từ người dân vì tại sao xây dựng tuyến tránh nhưng trạm thu phí lại đặt
ngay trên Quốc lộ, mà không cho người sử dụng quyền lựa chọn khi tham gia như các
cơng trình khác, và theo đó những người sử dụng Quốc lộ 1 vẫn phải đóng phí cho chi
phí xây dựng tuyến tránh.
Việc thực hiện các dự án BOT như hiện tại được ví von “bia kèm lạc”, đầu tư xây
dựng tuyến mới và nâng cấp mở rộng một phần tuyến cũ, đặt trạm thu phí cả 2 tuyến43.
Lịch sử lặp lại, BOT Cai Lậy lại “đi lên vết xe đổ” của dự án BOT Cầu Bến Thuỷ. Giả
sử đặt các dự án này vào một trường hợp lý tưởng, đã khơng có một bàn tay vơ hình tác
động đến việc phê duyệt các vị trí đặt trạm của cơ quan có thẩm quyền thì có thể thấy
các cơ quan này q coi trọng cơ chế hoàn vốn cho nhà đầu tư mà bỏ qua lợi ích của
người sử dụng. Thiếu quy định pháp luật điều chỉnh là q rõ ràng, có hay khơng sự thoả
hiệp giữa cá nhân, tổ chức có thẩm quyền với nhà đầu tư trong việc quyết định chủ

trương đầu tư dẫn đến cách hiểu sai lệch về đối tượng mà dự án BOT phải phục vụ thì
khơng ai biết.
Đã có nhận định cho rằng, phải chăng chúng ta đang ứng xử nhầm, coi quốc lộ là
tư sản, là tài sản của nhà đầu tư44. Nhà nước không được phép buộc nhân dân đóng “phí
chồng phí” (phí giao thơng đường bộ đóng theo đầu xe hàng năm và phí BOT); Nhà
nước không được phép cấp phép cho nhà đầu tư đặt trạm BOT trên đường quốc lộ (trong
trường hợp BOT Cai Lậy - trạm thu phí đã đặt trên đường 1A) để buộc mọi người đóng
phí một cách khơng phân biệt họ có sử dụng tuyến vịng tránh hay đi quốc lộ 1A (vốn đã
thu phí giao thơng đường bộ hàng năm); mà còn chịu trách nhiệm về chất lượng giao
thông.
Trong bất kỳ một mối quan hệ hợp tác nào, khi các bên trong mối quan hệ đó đạt
được mong muốn của mình thì mới được xem là hợp tác thành công. Trong quan hệ hợp
tác công tư – PPP, lợi nhuận là yếu tố nhà đầu tư tư nhân hướng đến. Cụ thể hơn, trong
43
44

Mai Hà – Thái Sơn, Vì sao BOT giao thơng biến chất, báo Thanh Niên, số ra ngày 18/09/2017
Võ Trí Hảo, Ứng xử với cơng sản quốc lộ, Thời báo kinh tế Sài Gòn, số ra ngày 18/08/2017


56

các cơng trình giao thơng BOT như Cầu Bến Thuỷ hay BOT Cai Lậy, lợi nhuận nhà đầu
tư thu được thơng qua số phí đường bộ họ thu thu được hàng năm. Tổng số phí sử dụng
đường bộ mà nhà đầu tư thu được từ dự án BOT sẽ tính trên lưu lượng phương tiện tham
gia. Như vậy vị trí đặt trạm thu phí có mối quan hệ mật thiết đến lợi nhuận của nhà đầu
tư. Thiếu văn bản quy định chuyên ngành dẫn đến thiếu hẳn một cơ chế để điều chỉnh vị
trí đặt trạm thu phí cụ thể hơn đồng thời buộc các bên phải xác định ngay từ ban đầu khi
xây dựng dự án. Và hơn ai hết, nhà đầu tư tư nhân phải thẩm định vị trí đặt trạm thu phí,
nếu vị trí đặt trạm thu phí q bất hợp lý hoặc khơng đủ lưu lượng xe để bồi hồn chi phí

đầu tư thì họ phải từ chối ngay từ bước đầu. Do khơng có quy định điều chỉnh rõ ràng
nên lợi ích của nhà đầu tư cũng như vận mệnh của dự án được trao vào tay của một cá
nhân hay một tổ chức nào đó có thẩm quyền để dẫn đến hàng loạt những bức xúc và mất
niềm tin từ phía người dân.
Tính đến tháng 04/2018, trong 88 trạm thu phí trên cả nước thì có tới 9 dự án
BOT được triển khai trên nền đường cũ và tuyến tránh tương tự BOT Cai Lậy. Và đứng
trước sự phản ứng tiêu cực của người dân, nhiều phương án giải quyết được đưa ra là di
dời trạm thu phí đến đúng tuyến tránh được xây dựng và bồi thường cho chủ đầu tư vì
khơng thực hiện đúng thoả thuận trong hợp đồng. Rõ ràng với giải pháp trên Nhà nước
đã bắt nhân dân gánh chịu hai lần: một lần nộp thuế, phí để ni bộ máy để họ gây ra lỗi,
một lần phải trả phí bổ sung vì lỗi đó khơng được khắc phục45. Vì vậy bảo vệ quyền lợi
của người dân, duy trì hình thức đầu tư đối tác công tư này, đất nước ta rất cần một hệ
thống pháp luật mạnh mẽ hơn để làm cho tất cả những cá nhân, tổ chức có thẩm quyền
có trách nhiệm hơn trong việc đưa ra bất cứ một quyết định nào trong quá trình thực hiện
nhiệm vụ của mình.
Ngay sau đó, tránh xảy ra vẫn đề tương tự như BOT Cai Lậy, UBTVQH đã ban
hành Nghị quyết 437/NQ-UBTVQH14 về một số nhiệm vụ và giải pháp tiếp tục hoàn
thiện và đẩy mạnh việc thực hiện chính sách pháp luật về đầu tư và khai thác cơng trình
giao thơng theo hình thức BOT. Cụ thể trong Nghị quyết này, UBTVQH đã chỉ rõ:
“Đối với các dự án đường bộ đầu tư theo hình thức hop đồng BOT chỉ áp dụng đối với
45

Võ Trí Hảo (2017), BOT- Nhà nước cần bảo hành các sản phẩm có lỗi, Thời báo kinh tế sài gòn số ra ngày
25/08/2017


57

các tuyến đường mới để bảo đảm quyền lựa chọn cho người dân, không đầu tư các dự án
cải tạo, nâng cấp các tuyến đường độc đạo hiện hữu. Việc lựa chọn nhà đầu tư, nhà thầu

phải thực hiện đấu thầu công khai, minh bạch theo quy định của pháp luật, hạn chế tối
đa chỉ định thầu. Quy định và thực hiện đầy đủ việc công khai, minh bạch các thông tin
về dự án để thuận tiện cho người dân giám sát”
Việc đặt trạm thu phí chỉ là một điểm rất nhỏ trong bức tranh lớn về đầu tư theo
hình thức đối tác công tư. Nhà làm luật nước ta nên xem đây là một bài học khi xây dựng
quy định điều chỉnh mối quan hệ này. Hiệu quả của mơ hình đầu tư này là khá rõ ràng,
tuy nhiên để nhân rộng hình thức đầu tư này ra các lĩnh vực khác, nhà làm luật nên bổ
sung nhiều quy định chuyên ngành điều chỉnh. Tránh tình trạng “thoả hiệp” phục vụ lợi
ích cho một bên thì mục đích cuối cùng của hình thức đầu tư này sẽ khơng đạt được.
Ngồi ra, việc Cơng khai, minh bạch thơng tin dự án cũng chưa được thực hiện
một cách hiệu quả. Để bảo đảm được sự cơng bằng, bình đẳng, cơng khai và minh bạch
của việc lựa chọn đối tác ở khu vực tư nhân tham gia cung cấp dịch vụ, công trình cho
khu vực cơng thơng qua “đối tác cơng tư”, pháp luật có quy định các hoạt động đó phải
được thực hiện thông qua phương thức đấu thầu hoặc chào hàng cạnh tranh. Nhưng thực
tế, thông tin về các dự án này thường không công khai tại một đầu mối mà nhà đầu tư
phải kiếm tìm tại nhiều cơ quan khác nhau mới có được thơng tin đầy đủ. Hiện tại, đối
với các dự án đầu tư cơ sở hạ tầng cần sự tham gia của nhà đầu tư, Bộ Kế hoạch và Đầu
tư và UBND các tỉnh mới chỉ công bố Danh mục dự án với những thông tin rất cơ bản,
khơng mang tính kêu gọi đầu tư, chỉ thực hiện trên cơ sở “cho có”. Do đó, các nhà đầu
tư, muốn có đầy đủ thơng tin để thực hiện đầu tư, phải cố gắng mở rộng “quan hệ” để
“xin”, và theo đó thơng tin của dự án đã được cung cấp một cách khơng chính thống,
khơng có đủ cơ sở xác thực sự chính xác của các thơng tin nói trên. Như vậy, với cách
cung cấp và tiếp cận thơng tin như trên đã làm cho hình thức đầu tư này tiềm ẩn nhiều rủi
ro, đồng thời nó đã vơ tình cổ s cho một mối quan hệ phi chính thức. Vấn đề này vơ
hình trung đã làm cho khu vực tư nhân yếu thế hơn trong mối quan hệ hợp tác công – tư
này.


58

2.1.2.2. Về quy trình lựa nhà thầu
Như đã đề cập, dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư PPP áp dụng khung
pháp lý đầu tư và có liên quan tới hoạt động quản lý phần vốn và các nguồn lực khác của
Nhà nước trong dự án. Hiện nay, cơ sở thủ tục và quy trình đầu tư dự án PPP dựa trên
các quy định của Luật Đầu tư; Luật Đầu tư công; Luật Đấu thầu; Luật Xây dựng; Luật
Quản lý nợ công và các văn bản hướng dẫn.
Liên quan tới thủ tục và trình tự phê duyệt dự án đầu tư theo hình thức PPP, tại
Hội thảo lấy ý kiến sửa đổi, bổ sung Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 về
đầu tư theo hình thức đối tác công- tư (PPP) và Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày
17/3/2015 quy định chi tiết một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư, nhiều
ý kiến cho rằng cịn rất nhiều rào cản, vướng mắc mang tính xung đột pháp lý trong việc
thực hiện các thủ tục đối với dự án PPP, dẫn đến nhiều đơn vị ngại hoặc khơng lựa chọn
hình thức đầu tư đối tác cơng tư PPP46.
Cụ thể, Văn bản quy phạm pháp luật chính quy định về hình thức đầu tư PPP hiện
chỉ dừng lại ở mức Nghị định của Chính phủ (Nghị định 15/2015/NĐ-CP, Nghị định
30/2015/NĐ-CP…) khung pháp lý điều chỉnh hoạt động này vẫn còn phụ thuộc vào các
luật như: Luật Đấu thầu, Luật Đất đai, Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư, Luật Doanh
nghiệp … từ bước chuẩn bị đến triển khai đầu tư, vận hành và khai thác dự án. Trong khi
đó, những văn bản này chủ yếu được xây dựng để điều chỉnh hoạt động đầu tư dự án
công47.
Bị điều chỉnh bởi các nghị định, nên trên thực tế cịn dẫn đến khó khăn về thời
gian áp dụng văn bản luật và vòng đời của dự án, thời gian mà nhà đầu tư lấy lại vốn từ
một dự án PPP có thể lên đến vài chục năm, trong khi Nghị định điều chỉnh thì có thể bị
sửa đổi bổ sung sau vài năm áp dụng.
Ngoài ra, việc xử lý chuyển tiếp giữa các nghị định gây nhiều khó khăn như Nghị
định 108/2009/NĐ-CP quy định thời điểm quyết định hình thức lựa chọn nhà đầu tư là
30 ngày sau khi công bố dự án (sơ bộ hoặc đề xuất), chưa cần lập báo cáo nghiên cứu
46

truy cập ngày

30/9/2017
47 ngày truy cập
05/01/2018