Binh luan an lao dong nuoc ngoai khong co giay phep va cac nghien cuu khac

3

LÝ LUẬN NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

BÀN VỀ HIỆU QUẢ PHỔ BIẾN, GIÁO DỤC
PHÁP LUẬT Ở NƯỚC TA HIỆN NAY
HOÀNG THỊ KIM QUẾ *

1. Đặt vấn đề
Hiệu quả hoạt động nhà nước, xã hội và
cá nhân đang là vấn đề được quan tâm đặc
biệt hiện nay. Ở nước ta, việc nghiên cứu,
đánh giá vấn đề hiệu quả các loại hình hoạt
động vẫn còn là những bước đi đầu tiên, đặc
biệt đối với các lĩnh vực pháp luật trong đó
có phổ biến, giáo dục pháp luật (PBGDPL).
PBGDPL về bản chất sẽ mang lại những lợi
ích to lớn cho xã hội do vậy cần thiết phải
tính đến chất lượng, hiệu quả trên cả bình
diện cá nhân, tổ chức và tồn xã hội.
Nhưng để có hiệu quả và để bàn về hiệu
quả của PBGDPL cần phải đề cập những vấn
đề có liên quan trực tiếp như: chất lượng,
các yếu tố tác động, đảm bảo hiệu quả của
loại hình hoạt động này. Nếu khơng đảm
bảo chất lượng thì khơng thể có hiệu quả.
Đồng thời, hiệu quả của PBGDPL không
chỉ phụ thuộc vào chất lượng của PBGDPL.
Hiệu quả PBGDPL là vấn đề quan trọng
song cũng rất khó khăn trong việc đánh giá,
bởi lẽ có khi đo lường được, có khi khơng

hoặc khó, ví như sự gia tăng hay giảm sút
niềm tin vào pháp luật.
2. PBGDPL trong tương quan với xây
dựng pháp luật và thực hiện pháp luật
Đời sống pháp luật là khái niệm rộng, bao
gồm các lĩnh vực cơ bản như: xây dựng pháp
* GS-TS, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

luật (XDPL), thực hiện pháp luật (THPL), ý
thức pháp luật và văn hóa pháp luật; các thiết
chế pháp luật; giáo dục – đào tạo và nghiên
cứu pháp luật; hệ thống dịch vụ và thơng tin
pháp luật v.v. Trên bình diện chung nhất,
PBGDPL có mặt ở tất cả các lĩnh vực cơ bản
nêu trên, hoặc ở dạng trực tiếp, hoặc ở dạng
gián tiếp.
PBGDPL là một trong những hoạt động
đảm bảo chất lượng, hiệu quả của xây dựng
pháp luật và hiệu quả của các hình thức thực
hiện pháp luật trong thực tiễn. Xây dựng
pháp luật và thực hiện pháp luật diễn ra đồng
thời xét trên bình diện hệ thống pháp luật,
vừa là tiền đề, vừa là điều kiện của nhau.
Chất lượng, hiệu quả của cả ba loại hình hoạt
động này: XDPL, THPL và PBGDPL có mối
quan hệ mật thiết với nhau và đều hướng về
một mục tiêu chung, một cơ sở xã hội chung
đó là hiệu quả xã hội lấy mục tiêu phục vụ
các quyền, tự do và lợi ích chính đáng của
con người.

Hiệu quả của PBGDPL được thể hiện
tập trung ở kết quả hình thành văn hóa pháp
luật trong đời sống xã hội với ba thành tố cấu
thành cơ bản: tri thức - hiểu biết pháp luật;
thái độ, tình cảm tơn trọng pháp luật và hành
vi phù hợp pháp luật của cá nhân, tổ chức.
Điều đó có nghĩa là các quy định pháp luật đã


4

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

đi vào cuộc sống, trở thành hành vi hợp pháp
của các chủ thể pháp luật. Chính vì vậy mà
PBGDPL là một trong những điều kiện đặc
biệt quan trọng đảm bảo hiệu quả của thực
hiện pháp luật nói chung, thi hành pháp luật
của các cơ quan nhà nước nói riêng.
Hiệu quả của thực thi pháp luật trong bất
kỳ một lĩnh vực xã hội nào cũng được thể
hiện trên hai phương diện: kết quả đạt được
so với mục đích, yêu cầu ban đầu của quy
định pháp luật tương ứng với những chi phí
thấp nhất; hiệu quả về xã hội của thực hiện
pháp luật - những lợi ích xã hội (của cá nhân,
tổ chức, xã hội) đem lại do kết quả của việc
thực hiện các quy định pháp luật tương ứng.
Trong thực tế, khơng ít trường hợp, việc thực
hiện các quy định pháp luật không mang lại

lợi ích xã hội nào, thậm chí cịn có thể gây
thiệt hại cho lợi ích chính đáng của cá nhân,
tổ chức và xã hội.
Hiệu quả xã hội của PBGDPL về cơ bản
cũng được thể hiện như vậy, tức là tương
ứng với hiệu quả xã hội của chính bản thân
các quy định pháp luật cần được PBGD
cho các đối tượng xã hội nhất định. Nhưng
thông thường, người ta thường giới hạn hiệu
quả của PBGDPL ở phương diện mục đích
là cung cấp kiến thức, nhận thức pháp luật,
hình thành thái độ, tình cảm, niềm tin đối
với pháp luật và hành vi phù hợp yêu cầu của
pháp luật.
3. Quan niệm về hiệu quả PBGDPL và
các tiêu chí đánh giá hiệu quả PBGDPL
Quan niệm về hiệu quả, các cấp độ của
hiệu quả PBGDPL cũng như bản thân hiệu
quả pháp luật nói chung cũng là vấn đề cần
thiết bàn luận thêm. Khái niệm pháp luật
được đề cập ở đây bao gồm các văn bản pháp
luật, các quyết định áp dụng pháp luật. Từ
phương diện hệ thống, bản thân hoạt động
PBGDPL cũng là một trong những hợp phần
của hệ thống pháp luật hiểu theo nghĩa rộng
của phạm trù này.

Theo lý thuyết chung, hiệu quả pháp luật
được hiểu là kết quả đạt được trong quá trình
pháp luật tác động đến các quan hệ xã hội,

ý thức xã hội để đạt được mục đích và yêu
cầu của pháp luật đặt ra với những chi phí
vật chất, tinh thần thấp nhất1. Để đánh giá
hiệu quả của pháp luật cần phải xem xét, tìm
hiểu các mục đích, u cầu của pháp luật nói
chung và của các văn bản pháp luật, các quy
phạm pháp luật, các quyết định áp dụng pháp
luật nói riêng. Xét trên bình diện xã hội, cần
tìm hiểu mức độ phù hợp của các mục đích,
yêu cầu, định hướng được ghi nhận trong
pháp luật với các điều kiện kinh tế, chính
trị, văn hóa - xã hội, tư tưởng, tâm lý, tình
cảm và những yếu tố khác của xã hội hiện tại
mà trong đó pháp luật tác động. Tiếp đến là
xem xét đối tượng điều chỉnh của pháp luật
(trạng thái các quan hệ xã hội) trước khi pháp
luật điều chỉnh và những thay đổi thực tế của
chúng sau khi pháp luật điều chỉnh. Đồng
thời cũng cần xem xét các kết quả đạt được
do sự tác động, điều chỉnh của pháp luật xét
từ phương diện lợi ích xã hội.
Hiệu quả PBGPL cần được nhận thức,
đánh giá trên cả hai phương diện sau đây:
1. Phương diện kết quả đạt được so với yêu
cầu, mục đích của văn bản pháp luật, các quy
định pháp luật tương ứng;
2. Phương diện hiệu quả xã hội đạt được từ
kết quả thực hiện các quy định pháp luật.
Nếu theo quan điểm này, có thể đề xuất
một quan niệm về hiệu quả của PBGDPL xét

trên cả hai phương diện nêu trên như sau:
hiệu quả của phổ biến, giáo dục pháp luật
là kết quả đạt được theo đúng yêu cầu, mục
đích của các quy định pháp luật tương ứng
và các lợi ích xã hội được đem lại với chi phí
về vật chất, tinh thần thấp nhất.
Thơng thường, khi nói đến hiệu quả
1
Xem: Nguyễn Minh Đoan, Hiệu quả pháp luật:
Những vấn đề lý luận và thực tiễn
tiễn,, Nxb Chính trị quốc
gia, Hà nội, 1997, tr. 12 - 24.


LÝ LUẬN NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

5

PBGDPL, chúng ta chủ yếu quan tâm đến
phương diện thứ nhất. Còn phương diện thứ
hai thì thường được coi là hiệu quả xã hội
của pháp luật nói chung. Tuy vậy, trong xã
hội hiện đại, vấn đề hiệu quả xã hội luôn
luôn được đặt ra cho mọi hoạt động của con
người, hoạt động PBGDPL cũng không là
ngoại lệ. Quan tâm đến hiệu quả, chất lượng
của PBGDPL là trách nhiệm của cả nhà nước
và xã hội, cả phía người đầu tư và người
thụ hưởng, ranh giới giữa hai loại chủ thể
này chỉ mang tính tương đối. So với các lĩnh

vực đầu tư khác, sự đầu tư trong hoạt động
PBGDPL có nhiều đặc điểm riêng. Theo đó,
nếu phải đầu tư thêm tiền bạc, công sức, thời
gian cho việc thực hiện PBGDPL song đổi
lại, có nhiều lợi ích xã hội đạt được do sự
gia tăng các hành vi hợp pháp và sự giảm
thiểu các hành vi vi phạm pháp luật thì vẫn
là sự lựa chọn đúng đắn, nhất là các lợi ích
xã hội xét từ phương diện quyền con người
liên quan đến sức khỏe, tính mạng và tài
sản trong một số lĩnh vực rất bức xúc hiện
nay, như: giao thơng, vệ sinh, an tồn thực
phẩm... Đầu tư trí tuệ, cơng sức, tiền bạc
thỏa đáng cho việc tìm kiếm các biện pháp
hữu hiệu để cải thiện thực trạng về trật tự,
an tồn giao thơng trong đó có việc đổi mới
mạnh mẽ việc phổ biến, giáo dục pháp luật
cần phải được nhận thức, thực thi một cách
quyết liệt hơn.
Những năm gần đây, công tác PBGDPL
đã đạt được nhiều kết quả đáng khích lệ.
Người dân hiện nay đã bắt đầu quan tâm
nhiều hơn về sự cần thiết phải “kiểm soát”,
đánh giá đối với công tác PBGDPL, đối với
vấn đề “hậu” PBGDPL sẽ như thế nào hay
chỉ là sự “triển khai” theo chương trình, kế
hoạch đã được thiết kế sẵn. Nói đến hiệu
quả là nói đến địi hỏi nghiêm ngặt của xã
hội đối với việc đánh giá định lượng, định
tính theo bộ cơng cụ kiểm định chất lượng

và các tiêu chí, tiêu chuẩn về hiệu quả của

PBGDPL đem lại.
Về hiệu quả PBGDPL xét trên phương
diện thực hiện đúng các yêu cầu, mục đích
của các quy định pháp luật tương ứng:
Hiệu quả PBGDPL cần được đánh giá
trên từng mục đích cơ bản của PBGDPL:
mục đích nhận thức, mục đích thái độ, tình
cảm, niềm tin pháp luật và mục đích hành vi
phù hợp pháp luật. Đây chính là “bộ ba mục
đích“ của PBGDPL. Như vậy mới thật sự
khách quan, tồn diện và cơng bằng đối với
hoạt động PBGDPL. Theo đó, có các tiêu
chí sau:
Tiêu chí 1: đạt được mục đích nhận thức
pháp luật;
Tiêu chí 2: đạt được mục đích thái độ,
tình cảm, niềm tin pháp luật;
Tiêu chí 3: đạt được mục đích hành vi
phù hợp pháp luật.
Nếu như việc PBGDPL đã cung cấp cho
các đối tượng PBGDPL những nhận thức hiểu biết cơ bản về pháp luật thì hiệu quả
về mục đích nhận thức coi như đã đạt được.
Như vậy, tiêu chí hiệu quả ở cơng đoạn này
có thể gọi đó là sự nhận thức, lĩnh hội, hiểu
biết pháp luật (các quy định pháp luật được
phổ biến, giáo dục pháp luật). Tiêu chí tiếp
theo, đó là hiệu quả của mức độ hình thành
thái độ, tình cảm, niềm tin pháp luật. Tiêu

chí về kết quả thực hiện trên thực tế: tiêu
chí về hành vi thực hiện pháp luật được thể
hiện trong các hành vi hợp pháp, trong mức
độ gia tăng các hành vi hợp pháp và giảm
các hành vi vi phạm pháp luật. Thực hiện
pháp luật dưới tác động của PBGDPL có
chất lượng cịn được thể hiện ở chỉ báo giảm
thiểu các hiện tượng hư vô pháp luật như sự
thờ ơ, sự coi thường; sự “lạng lách” pháp
luật vv...2
2
Xem: Hồng Thị Kim Quế, Hư vơ pháp luật: nhìn
từ phương diện lý luận pháp luật và xã hội học pháp
luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 9/2008, tr.
13 - 18.


6

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

Mỗi một loại tiêu chí đều phải có những
chỉ báo nhất định tương ứng, được chia làm
các mức độ (trình độ) khác nhau.Ví dụ, về
tiêu chí 1: đạt được mục đích nhận thức, sẽ
bao gồm nhiều mức độ đạt được, theo đó, có
các mức độ: 1, 2, 3, hoặc: trung bình, khá,
tốt. Điều này là lẽ đương nhiên bởi vì sự
nhận thức, lĩnh hội, hiểu biết nội dung được
PBGDPL khơng thể hồn tồn như nhau ở

các đối tượng khác nhau. Như chúng đã biết,
hành vi phù hợp pháp luật của các chủ thể
pháp luật khơng hồn tồn phụ thuộc vào
PBGDPL kể cả PBGDPL đạt chất lượng
cao. Hai nữa là cũng cần tính đến từng cơng
đoạn, từng mục đích cụ thể trong “bộ ba”
mục đích của PBGDPL mà chúng ta quan
niệm lâu nay.
Con đường từ kiến thức – hiểu biết pháp
luật đến thái độ, tình cảm và niềm tin pháp
luật rồi đến hành vi phù hợp pháp luật –
những cái mà chúng ta gọi là mục đích của
PBGDPL, khơng giản đơn chỉ phụ thuộc
vào chất lượng của PBGDPL. Ngay cả công
thức chung về hiệu quả pháp luật vận dụng
vào trường hợp PBGDPL mà lâu nay chúng
ta quan niệm: tương quan giữa kết quả đạt
được so với mục đích ban đầu đề ra với các
chi phí thấp nhất, cũng chỉ đúng ở mức độ
tương đối. Mà chính xác hơn thì phải nhận
thấy rằng, ở đây mới chủ yếu dừng lại ở
phương diện chủ quan của nhà làm luật và
chủ yếu mới chỉ là hiệu quả của chính bản
thân PBGDPL: quy định pháp luật được
thực thi, trở thành những hành vi thực tế của
các nhân, tổ chức.
Một cách cụ thể hơn, hiệu qủa PBGDPL
được đánh giá thơng qua các tiêu chí cơ bản
sau đây:
Tiêu chí thứ nhất: về trạng thái tri thức

ban đầu của đối tượng PBGDPL khi chưa
được phổ biến, giáo dục pháp luật.
Tiêu chí thứ hai: về trạng thái thái độ,
tình cảm pháp luật ở đối tượng phổ biến,

giáo dục pháp luật trước khi được phổ biến,
giáo dục pháp luật nhằm xây dựng, củng cố
niềm tin vào pháp luật. Điều này thể hiện
tình cảm pháp luật công bằng, sự không
khoan nhượng đối với mọi hành vi vi pháp
luật và tình cảm trách nhiệm là một trong
những chỉ số để đánh giá hiệu quả của hoạt
động PBGDPL.
Tiêu chí thứ ba: về trạng thái của động
cơ và hành vi tích cực pháp luật ở đối tượng
phổ biến, giáo dục pháp luật. Hiệu quả của
hoạt động PBGDPL được đánh giá thông
qua việc thực hiện các hành vi tích cực
pháp luật ở đối tượng được PBGDPL. Các
đối tượng được PBGDPL sẽ hình thành thói
quen kiềm chế khơng thực hiện những hành
vi mà pháp luật cấm; thực hiện nghĩa vụ
pháp lý và tích cực sử dụng các quyền của
mình một cách có văn hóa, đạo đức.
Đây là mục đích quan trọng nhất mà hoạt
động PBGDPL cần đạt được. Ngoài ra, tiêu
chí về mức độ chi phí để đạt được kết quả
thực tế cũng là cơ sở để đánh giá hiệu quả
của hoạt động PBGDPL. Tiêu chí này thể
hiện tính kinh tế, tính văn hóa, tính hữu ích

của hoạt động PBGDPL.
Giữa tri thức và tình cảm pháp luật có
mối liên hệ mật thiết. Sự am hiểu pháp luật
đóng vai trị quan trọng cho việc đảm bảo
sự hình thành và phát triển ý thức pháp luật,
tư duy pháp lý, hình thành hành vi tích cực
pháp luật ở mỗi con người. Điều cần lưu ý là
am hiểu tri thức pháp luật không phải là sự
am hiểu đơn thuần một vài quy phạm pháp
luật nào đó mà là sự am hiểu có hệ thống
thấu đáo về nội dung, ý nghĩa của pháp luật,
biết đánh giá với niềm tin nội tâm các sự
kiện, các hành vi pháp lý là hợp pháp hay
không hợp pháp, hợp lý hay không hợp lý.
Hiểu biết tinh thần pháp luật trên cở sở đạo
đức và văn hóa.
Hành vi hợp pháp, phù hợp với yêu cầu
của pháp luật cũng đa dạng: không vi phạm


LÝ LUẬN NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

7

những điều bị cấm, chấp hành các nghĩa
vụ pháp lý, sử dụng các quy định pháp luật
đúng đắn để bảo vệ quyền và lợi ích chính
đáng của mình; đấu tranh chống vi phạm
pháp luật v.v. Giáo dục pháp luật là cần thiết
khách quan như chính bản thân pháp luật

vậy. Các nhà kinh điển của chủ nghĩa MácLênin đã chỉ ra rằng: “Con người vốn là sản
phẩm của hoàn cảnh và giáo dục. Và do đó
con người thay đổi vốn là sản phẩm của
hồn cảnh và giáo dục đã thay đổi”3. Luật
pháp muốn có hiệu lực, hiệu quả thì ngồi
sức mạnh của cơng quyền, bằng cưỡng chế
còn cần huy động cả sức mạnh của tư tưởng
và của tinh thần, pháp luật phải được con
người nhận thức như là cái cần thiết và có cơ
sở, phải tạo niềm tin và sự kính trọng đối với
pháp luật4. Chính Chủ tịch Hồ Chí Minh đã
từng chỉ rõ: “Hiền, dữ đâu phải là tính sẵn.
Phần nhiều do giáo dục mà nên”5.
Về hiệu quả xã hội của PBGDPL:
Vấn đề đặt ra ở đây là: liệu có phải bất
kỳ khi nào, bất kỳ ở đâu, “thực hiện đúng”
yêu cầu của các quy định pháp luật cũng
đều đạt được hiệu quả xã hội, nếu xét trên
phương diện tính hợp lý, tính lợi ích, tính
công bằng…? Ví dụ, đối với những quy
định pháp luật bất cập, khơng phù hợp,
khơng đảm bảo lợi ích hay sự hài hịa các
loại lợi ích? Hiệu quả xã hội của PBGDPL
về cơ bản phụ thuộc vào hiệu quả xã hội
của chính bản thân các quy định pháp luật
cần được PBGD cho các đối tượng xã hội
nhất định. Đó chính là các lợi ích xã hội đạt
được do thực hiện các quy định pháp luật
của các đối tượng được PBGDPL. Hiệu quả
xã hội của PBGDPL phụ thuộc rất nhiều

vào chất lượng của các quy định pháp luật
mà cụ thể là tính hợp lý, cơng bằng, sự thể
hiện các loại lợi ích của cá nhân, cộng đồng,
xã hội. Hiệu quả xã hội của PBGDPL còn
được thể hiện trên một phạm vi rộng hơn,
lan tỏa ra cả những người xung quanh chứ
không chỉ đối với những người được trực
tiếp PBGDPL. Đây cũng chính là giá trị to
lớn của PBGDPL. Pháp luật chỉ có hiệu lực
thực sự khi được mọi người dân tiếp nhận và
thi hành một cách tự giác.
4. Một số vấn đề về chất lượng, hiệu quả
PBGDPL và nâng cao hiệu quả PBGDPL
trong một số lĩnh vực hoạt động xã hội
hiện nay
Thời gian gần đây dư luận xã hội đặc
biệt quan tâm vấn đề nâng cao hiệu quả
PBGDPL, giáo dục đạo đức trong lĩnh vực
đảm bảo trật tự, an toàn giao thơng, vệ sinh,
an tồn thực phẩm. Đây là những vấn đề vơ
cùng khó khăn, phức tạp đang địi hỏi những
nỗ lực to lớn của tồn xã hội. Chúng tơi có
một số đề xuất sau:
- Cần xây dựng Bộ cơng cụ Kiểm định
chất lượng PBGDPL.
- Để có hiệu quả, cần đổi mới mạnh mẽ
công tác PBGDPL.
- Ưu tiên đầu tư PBGDPL có hiệu quả
vào những lĩnh vực bức xúc nhất hiện nay,

trước hết là lĩnh vực trật tự, an toàn giao
thông. Cũng như trong lĩnh vực đào tạo,
giáo dục hiện nay, vấn đề chất lượng, hiệu
quả đang bắt đầu được quan tâm đặc biệt
và được nhìn nhận, đánh giá, đo lường theo
những bộ công cụ Kiểm định chất lượng.
Cần phải Kiểm định chất lượng PBGDPL,
xây dựng các Bộ công cụ Kiểm định chất
lượng PBGDPL, xây dựng các trung tâm
đảm bảo chất lượng PBGDPL. Chính
yếu tố chất lượng, hệ thống đảm bảo chất
lượng là điều kiện đặc biệt quan trọng để
nâng cao hiệu quả PBGDPL (tất nhiên, hiệu
quả PBGDPL còn phụ thuộc vào hàng loạt

3
C.Mác, Ph.Ăngghen, Tồn tập, T.3, Nxb Chính trị
quốc gia, 1995, tr. 10.
4
Đavưđốp, Dưới lăng kính triết học, Nxb Chính trị
quốc gia, Hà Nội, 2002, bản dịch tiếng Việt, tr. 185186.
5
Hồ Chí Minh, Tồn tập, T.3, Nxb Chính trị quốc
gia, Hà Nội, 1995, tr 383.


8

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

yếu tố khách quan và chủ quan khác). Nếu
không, các đánh giá của chúng ta rồi vẫn sẽ
rơi vào chung chung, thiên về định tính và
khó kiểm sốt, khó tường minh. Vì vậy, cần
xây dựng hệ tiêu chí, tiêu chuẩn về đánh giá
hiệu quả PBGDPL nói chung và cho từng
loại đối tượng trong các lĩnh vực hoạt động
xã hội tương ứng.
Để nâng cao hiệu quả PBGDPL, phải đổi
mới mạnh mẽ bản thân công tác này so với
cách làm lâu nay, đổi mới về hình thức, nội
dung, phương pháp, phong cách PBGDPL.
Cần phải kết hợp “ba trong một” mới có
thể đạt hiệu quả cao về PBGDPL: kết hợp
giáo dục pháp luật với giáo dục đạo đức và
kỹ năng sống, kỹ năng sử dụng pháp luật
cho các đối tượng xã hội nói chung, những
người tham gia giao thơng nói riêng. Kết
hợp các biện pháp đồng bộ theo hướng vừa
xử lý, “chữa trị” các triệu chứng của hành
vi vi phạm pháp luật, vừa khắc phục các
nguyên nhân của chúng.
Đơn cử, nguyên nhân chủ yếu dẫn đến
hành vi vi phạm pháp luật giao thông, kèm
theo những hậu quả thiệt hại là do lỗi của
người tham gia giao thông: ý thức pháp luật
yếu kém, không hiểu biết những quy định
pháp luật liên quan. Thế nhưng, liều thuốc
nào, cách thức nào để chữa trị căn bệnh
“thiếu, kém ý thức pháp luật, ý thức đạo

đức và văn hóa trong tham gia giao thơng”,
hiện vẫn đang là bài tốn nan giải của chúng
ta. Theo thống kê của Ủy ban An toàn giao
thơng quốc gia thì có đến trên 80 % các vụ vi
phạm gây tai nạn đều do người tham gia giao
thông ở độ tuổi từ 18 đến 35; 90% sinh viên
có giấy phép lái xe khơng đúng kỹ thuật...6.
Do đó, cần phân hóa đối tượng và ưu tiên
đầu tư nhiều hơn về PBGDPL, giáo dục đạo
đức và kỹ năng sống, kỹ năng tham gia giao
thông cho thanh, thiếu niên, cho nam giới.

Hiệu quả PBGDPL đối với họ sẽ được nâng
cao rất nhiều nếu áp dụng các biện pháp
thiết thực, như: giáo dục tính cách, kỹ năng
ứng xử trong tham gia giao thông, bổn phận,
trách nhiệm đạo đức, pháp luật và văn hóa.
Giáo dục để xây dựng, thực hành ở họ sự từ
tốn, thận trọng, nhường nhịn, trách nhiệm
với chính mình, với những người thân và
những người xung quanh mỗi khi tham gia
giao thông. Điều này, xem ra liên quan trực
tiếp với “mục đích” thứ hai của PBGDPL –
xây dựng thái độ tơn trọng pháp luật, tình
cảm đúng đắn và niềm tin vào pháp luật giao
thơng bởi đó là lợi ích, là nét đẹp của văn
hóa giao thơng.
Nếu xét từ góc độ quyền về sức khỏe, tính
mạng, quyền sống của con người thì hồn
tồn có thể nói rằng, đảm bảo an tồn, trật

tự giao thơng cịn nóng bỏng hơn, bức xúc
hơn so với tham nhũng. Hiệu quả PBGDPL
trong lĩnh vực này thực sự là vấn đề đặc biệt
cấp bách hiện nay. Khơng nên tiết kiệm vào
việc huy động trí tuệ, cơng sức, thời gian
để tìm ra những biện pháp quyết liệt, hợp
lý, khả thi hơn thì mới có thể cải thiện được
tình hình chấp hành pháp luật về trật tự an
tồn giao thông, hạn chế đến mức thấp nhất
những thiệt hại về sức khỏe, tính mạng, tài
sản của người dân.

6
/>
.


9

LUẬT HIẾN PHÁP

TƯ TƯỞNG PHÂN CHIA QUYỀN LỰC
NHÀ NƯỚC TRONG HIẾN PHÁP 1946

NGUYỄN MẠNH HÙNG*

1. Khái quát về tư tưởng phân chia
quyền lực nhà nước
Cội nguồn của tư tưởng phân quyền đã có
từ thời cổ đại ở phương tây. Tư tưởng phân

quyền trong xã hội Hy Lạp cổ đại đã có mầm
mống từ Aristotle. Ơng quan niệm rằng trong
bất kỳ nhà nước nào cũng cần phải có những
yếu tố bắt buộc: cơ quan làm ra luật có trách
nhiệm trơng coi việc nước, các cơ quan thực
thi pháp luật và các tòa án1. Tuy nhiên, tư
tưởng của Aristotle mới chỉ dừng lại ở việc
phân biệt các lĩnh vực hoạt động của nhà
nước.
John Locke (1632 - 1704), nhà triết học
Anh, là người đã khởi thảo học thuyết phân
quyền. Ông cho rằng sự phân biệt các quyền
là điều kiện tiên quyết và quan trọng để đảm
bảo tự do. Trong tác phẩm Hai chuyên luận
về chính phủ, ơng phân chia quyền lực nhà
nước thành ba quyền: lập pháp, hành pháp
và liên hợp. Để thực thi ba quyền này, nhà
nước cần phải tổ chức thành ba cành quyền
lực khác nhau. Quyền lập pháp do Quốc hội
đảm nhiệm. Quyền hành pháp thuộc về nhà
vua (nhà vua lãnh đạo việc thực thi pháp luật,
bổ nhiệm các Bộ trưởng và các quan chức
khác). Quyền liên hợp là quyền để xử sự
với các nước khác như tuyên bố chiến tranh,
* ThS, Khoa Luật Hành chính - Trường Đại học
Luật Tp. Hồ Chí Minh.
1
William Ellis (transleted), The Politics of Aritotle or a Treaties on Government, London. I.M,
tr. 132.

thực hiện hòa bình2.
Quan điểm trên của John Locke được nhà
khai sáng vĩ đại người Pháp Montesquieu
phát triển. Trước thực tế lịch sử là nỗi thống
khổ của nhân dân bị đọa đày trong chế độ
phong kiến chỉ có cai trị độc đốn chứ khơng
có “hương sắc” của tự do, Montesquieu đã
cảm nhận được “sứ mạng ẩn tàng” mà lịch
sử trao cho. Tác phẩm của ông thể hiện tinh
thần chống thế quyền bạo ngược và thần
quyền giáo điều, chống lại sự u tối nhận thức
và bất khoan dung về chính trị. Trong tác
phẩm “Tinh thần pháp luật”, Montesquieu
cho rằng: “khi mà quyền lập pháp và hành
pháp nhập lại trong tay một người hay một
Viện ngun lão thì sẽ khơng cịn gì là tự do
nữa, vì người ta sợ rằng chính ơng ta hoặc
viện ấy chỉ đặt ra những luật độc tài để thi
hành một cách độc tài. Cũng khơng cịn gì
là tự do nếu như quyền tư pháp không tách
rời quyền lập pháp và hành pháp. Nếu quyền
tư pháp được nhập với quyền lập pháp, thì
người ta sẽ độc đốn với quyền sống, quyền
tự do của cơng dân; quan tịa sẽ là người đặt
ra luật. Nếu quyền tư pháp nhập lại với quyền
hành pháp thì quan tịa sẽ có cả sức mạnh của
kẻ đàn áp”3. Trên cơ sở đó, ơng đã phân chia
2
Lê Tuấn Huy - Triết học chính trị Montesquieu
với việc xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam Nxb Tổng hợp Tp. Hồ Chí Minh, 2006, tr. 74.

3
Montesquieu, The Spirit of the Laws, Transleted
by Thomas Nugent, New York Hafner Publishing
Company 1949, tr. 151.


10

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

quyền lực nhà nước thành ba quyền. Đó là
quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp. Quyền
lập pháp là quyền làm luật, sửa đổi, hủy bỏ
và giám sát thi hành luật. Quyền hành pháp là
quyền thực thi các văn bản pháp luật, quyền
khai chiến, quyền nghị hòa, phái hoặc tiếp các
sứ thần, thiết lập sự an ninh và đề phòng sự
xâm lược. Quyền tư pháp là quyền trừng trị
các tội phạm hay phân xử các vụ tranh chấp
quyền lợi giữa các tư nhân4. Như vậy, sự phân
chia của ơng đầy đủ và hồn chỉnh hơn. Quyền
hành pháp bao hàm cả hai lĩnh vực: thực thi
pháp luật và bang giao quốc tế của John Locke.
Sự bổ sung thêm quyền tư pháp chính là điểm
mới của Montesquieu làm cho học thuyết phân
quyền của ơng hồn hảo hơn. Nội dung liên hệ
trong nguyên tắc phân quyền biểu hiện ở sự
phối hợp, sự đan xen và sự chế ước trong hoạt
động và trong quyền lực giữa ba quyền.
- Bản thân sự phân định quyền lực đã là sự

phân định trong phối hợp. Thực tế khơng có
bất kỳ một hệ thống quyền lực nhà nước nào
khi phân định xong thì mỗi bộ phận quyền
lực lại hồn tồn tự hoạt động riêng biệt, như
kiểu một bộ máy mà các bánh xe răng cưa rời
rạc nhau, tự quay lấy một mình, mà trái lại
chúng phải khớp với nhau. Các loại cơ quan
không thể tự hoạt động riêng rẽ nhau mà có
sự đan xen, kiềm chế lẫn nhau, buộc phải dựa
vào nhau (hành pháp cần có luật, ngân sách,
quy định thuế từ lập pháp; những gì lập pháp
ban hành cần được thực hiện thông qua hành
pháp và tư pháp; trường hợp cơ quan tư pháp
cũng tương tự như vậy).
- Sự phối hợp còn được thực hiện bằng
quan hệ đan xen quyền lực: hành pháp được
quyền phủ quyết các dự án luật đã được
Quốc hội thông qua, lập pháp được quyền
phê chuẩn các quyết định bổ nhiệm của Tổng
thống và phê chuẩn các hiệp định đã được

Tổng thống hoặc Bộ trưởng ký kết; tư pháp
được quyền xét xử các hành vi của hành
pháp, hành pháp được quyền bổ nhiệm các
Thẩm phán của Tòa án tối cao; lập pháp được
quyền quyết định ngân sách hoạt động của
hành pháp và tư pháp, tư pháp được quyền
xét xử các đạo luật vi hiến của lập pháp5.
- Quan hệ đan xen như vậy, tiến tới một
bước chính là sự kiểm sốt và kiềm chế giữa

các loại cơ quan. Khơng có bất kỳ một loại
cơ quan nào có được quyền hạn tuyệt đối
cuối cùng, là điểm hội tụ quyền lực tuyệt đối
cuối cùng. Sự kiềm chế và đối trọng như vậy
không phải là làm cho bộ máy nhà nước hoạt
động kém hiệu quả, mà trước hết là khơng để
bất kỳ một loại cơ quan nào có thể tự mình
thâu tóm mọi quyền hành hay đi đến chỗ
lạm quyền trong khi thực hiện quyền lực nhà
nước; là không đưa nhà nước, cơ quan nhà
nước, con người trong bộ máy nhà nước đi
đến chỗ lạm quyền, độc tài, chuyên chế; và
đồng thời như một hệ quả, chính là làm tăng
hiệu năng cho bộ máy nhà nước.
Sự phân chia quyền lực để tiến tới kiểm soát
quyền lực thể hiện tầm vóc lớn lao có ý nghĩa
thời đại trong học thuyết phân chia quyền lực
của Montesquieu. Bởi vì tất cả những tư tưởng
triết học chính trị trước Montesquieu và cả
Rousseau sau này, cơ bản đều đặt vấn đề ở việc
thực hiện quyền lực nhà nước như thế nào mà
không hề nêu vấn đề kiểm sốt quyền lực đó
ra sao6. Từ sự phân tích trên, có thể kết luận
rằng bản chất của phân quyền khơng có gì khác
hơn chính là sự phân cơng, phối hợp để tiến
tới sự kiểm sốt; dùng quyền lực để giới hạn
quyền lực; nhằm mục đích khơng để quyền lực
đi đến chỗ lạm quyền. Đằng sau lý thuyết ấy
chính là triết lý về bản chất cũng như mối
quan hệ giữa con người - quyền lực - chính

4
Montesquieu, The Spirit of the Laws, Transleted
by Thomas Nugent, New York Hafner Publishing
Company 1949, tr. 151.

5
Nguyễn Đăng Dung, Tính nhân bản của Hiến
pháp và bản tính của các cơ quan nhà nước, Nxb Tư
pháp, 2004, tr. 51.
6
Lê Tuấn Huy, Triết học chính trị Montesquieu với
việc xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam, Nxb
Tổng hợp Tp. Hồ Chí Minh, 2006, tr. 138.


11

LUẬT HIẾN PHÁP
quyền. Sự ra đời của học thuyết phân quyền “đã
đánh dấu sự chuyển biến từ việc sử dụng quyền
lực dã man trong các xã hội chuyên chế sang
thực thi quyền lực văn minh trong xã hội dân
chủ” 7 .
2. Tư tưởng phân chia quyền lực nhà
nước trong Hiến pháp 1946
Hiến pháp 1946 thể hiện tư tưởng phân
quyền tương đối rõ thông qua việc phân công
nhiệm vụ, quyền hạn và có cơ chế kiểm sốt
sự lạm quyền của các cơ quan nhà nước.

2.1 Vấn đề phân công quyền lực nhà
nước theo Hiến pháp 1946
Theo Hiến pháp này, các chức năng lập
pháp, hành pháp và tư pháp do ba cơ quan
là Nghị viện nhân dân, Chính phủ và Tịa án
thực hiện.
- Nghị viện nhân dân là cơ quan có quyền
cao nhất của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa;
giải quyết mọi vấn đề chung cho toàn quốc;
đặt ra các pháp luật; biểu quyết ngân sách;
chuẩn y các hiệp ước mà Chính phủ ký với
nước ngồi (Điều 23 Hiến pháp năm 1946);
bầu Chủ tịch nước (Điều 45 Hiến pháp năm
1946); quyết định vấn đề tuyên chiến (Điều
29 Hiến pháp năm 1946) và có thể tuyên bố tự
giải tán (Điều 33 Hiến pháp năm 1946); xem
xét việc bãi miễn của một nghị viên (Điều
41 Hiến pháp năm 1946); phê chuẩn việc lựa
chọn Thủ tướng của Chủ tịch nước, việc lựa
chọn các Bộ trưởng của Thủ tướng (Điều 47
Hiến pháp năm 1946); Nghị viện có quyền
tín nhiệm Chính phủ (Điều 54 Hiến pháp
năm 1946); có quyền yêu cầu sửa đổi Hiến
pháp (Điều 70 Hiến pháp năm 1946).
- Chính phủ là cơ quan hành chính cao
nhất của tồn quốc; thi hành các đạo luật và
quyết nghị của Nghị viện; đề nghị những dự
luật ra trước Nghị viện và những dự án sắc
luật ra trước Ban thường vụ, trong lúc Nghị
viện không họp mà gặp trường hợp đặc biệt;

Phạm Thế Lực, Ý nghĩa của lý thuyết phân quyền
trong quá trình xây dựng Nhà nước pháp quyền tại
Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 127/2008.
7

có quyền bãi bỏ những mệnh lệnh và nghị
quyết của cơ quan cấp dưới, nếu cần; bổ
nhiệm hoặc cách chức các nhân viên trong
các cơ quan hành chính hoặc chuyên môn; thi
hành luật động viên và mọi phương sách cần
thiết để giữ gìn đất nước; lập dự án ngân sách
hàng năm (Điều 52 Hiến pháp năm 1946).
- Quyền tư pháp thuộc về hệ thống Tòa án bao
gồm: Tòa án tối cao, các Tòa án phúc thẩm, các
Tòa án đệ nhị cấp và các Tịa án sơ cấp có chức
năng xét xử (Điều 63 Hiến pháp năm 1946).
Từ những quy định trên, có thể nhận thấy
2 vấn đề cốt lõi: một là, Hiến pháp bảo đảm
tính độc lập của quyền lập pháp, hành pháp,
tư pháp; hai là, khẳng định có tính ngun
tắc là: Nghị viện, Chính phủ và Tịa án đều
là những cơ quan cao nhất của quyền lực
nhà nước, mỗi cơ quan nhà nước nắm một
bộ phận quyền lực nhà nước. Chính những
quy định này đã thể hiện sự phân công lao
động quyền lực giữa các cơ quan cao nhất
của quyền lực nhà nước khá rạch ròi8.
2.2 Vấn đề phối hợp quyền lực nhà nước
theo Hiến pháp 1946
Về sự phối hợp trong lĩnh vực làm luật:

theo Hiến pháp năm 1946, để Nghị viện nhân
dân “đặt ra các pháp luật” (Điều 23) và Ban
thường vụ “biểu quyết những dự án sắc luật
khi Nghị viện không họp” (Điều 36), Điều 52
Hiến pháp trao cho Chính phủ quyền “đề nghị
những dự án luật ra trước Nghị viện và những
dự án sắc luật ra trước Ban thường vụ, trong
lúc Nghị viện không họp”; để Nghị viện nhân
dân “biểu quyết ngân sách”, Điều 52 Hiến
pháp trao cho Chính phủ quyền “lập dự án
ngân sách hàng năm”; và Điều 49 Hiến pháp
trao cho Chủ tịch nước quyền “ký hiệp ước với
các nước” thì Nghị viện nhân dân chính là cơ
quan “chuẩn y các hiệp ước” đó v.v.
Sự phối hợp trong lĩnh vực thi hành luật:
Trần Ngọc Đường, Một số vấn đề về phân công,
phối hợp và kiểm soát quyền lực trong xây dựng nhà
nước pháp quyền XHCN Việt Nam, Nxb Chính trị
quốc gia, 2011, tr. 264.
8


12

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

để Chính phủ “thi hành các đạo luật và quyết
nghị của Nghị viện”, Hiến pháp năm 1946
quy định Nghị viện nhân dân phải “đặt ra các
pháp luật” và “trong khi xét xử, các viên thẩm

phán chỉ tuân theo pháp luật” (Điều 69)…
Sự phối hợp trong lĩnh vực xét xử: Chính
phủ có quyền bổ nhiệm các viên Thẩm phán,
xử các việc hình sự có phụ thẩm nhân dân
tham gia, bị cáo có quyền tự bào chữa lấy
hoặc mượn luật sư,…
2.3 Vấn đề kiểm soát quyền lực nhà nước
theo Hiến pháp 1946
Kiểm soát và đối trọng giữa lập pháp với
hành pháp: khi quy định thẩm quyền cụ thể
của các cơ quan cao nhất trong bộ máy nhà
nước, Hiến pháp 1946 đã tạo nên cơ chế “cân
bằng quyền lực” hay cơ chế “kiềm chế quyền
lực” giữa các nhánh quyền lực nhà nước,
đặc biệt là giữa lập pháp và hành pháp 9. Lập
pháp tham gia kiểm soát hành pháp thể hiện
ở chỗ: tham gia thành lập cơ quan hành pháp
qua việc bầu Chủ tịch nước (Điều 45 Hiến
pháp năm 1946); phê chuẩn sự lựa chọn Thủ
tướng của Chủ tịch nước và sự lựa chọn các
Bộ trưởng của Thủ tướng (Điều 47 Hiến pháp
năm 1946); biểu quyết các dự luật, sắc luật và
ngân sách do Chính phủ đệ trình; chuẩn y các
hiệp ước mà Chính phủ ký với nước ngoài
(Điều 23 Hiến pháp năm 1946); chất vấn
các thành viên của Chính phủ (Điều 55 Hiến
pháp năm 1946); quyết định thành lập một
Tòa án đặc biệt để truy tố và xét xử Chủ tịch
nước, Phó Chủ tịch nước hay một nhân viên
Nội các khi họ phạm tội phản quốc (Điều 51

Hiến pháp năm 1946); thay thế Nội các qua
việc biểu quyết vấn đề tín nhiệm Thủ tướng
và các Bộ trưởng (Điều 54 Hiến pháp năm
1946). Hành pháp đối trọng lại so với lập
pháp thể hiện ở chỗ: Chủ tịch nước có quyền
ban hành những sắc lệnh có giá trị gần như

luật; Chủ tịch nước có thể yêu cầu Nghị viện
thảo luận lại dự luật mà Nghị viện đã thông
qua (Điều 31 Hiến pháp năm 1946); Chủ tịch
nước có quyền đưa vấn đề tín nhiệm Nội các
ra Nghị viện thảo luận lại trong thời hạn 24
giờ (Điều 54 Hiến pháp năm 1946); Chủ tịch
nước không phải chịu một trách nhiệm nào
trước Nghị viện trừ tội phản quốc (Điều 50
Hiến pháp năm 1946); Chính phủ có quyền
bắt giam các Nghị viên khi họ phạm tội quả
tang nhưng Chính phủ phải thơng báo cho
Ban thường vụ chậm nhất là sau 24 giờ (Điều
40 Hiến pháp năm 1946).
Kiểm soát và đối trọng giữa tư pháp với lập
pháp: tư pháp tham gia kiểm soát lập pháp thể
hiện ở chỗ: Tịa án có quyền xét xử Nghị viên
(Điều 40 Hiến pháp năm 1946). Lập pháp đối
trọng lại so với tư pháp thể hiện ở chỗ: việc
xét xử Nghị viên phải được sự đồng ý của
Nghị viện hoặc Ban thường vụ khi Nghị viện
không họp (Điều 40 Hiến pháp năm 1946);
Tòa án phải xét xử theo các luật do Nghị viện
ban hành (Điều 69 Hiến pháp năm 1946).

Kiểm soát và đối trọng giữa tư pháp với
hành pháp: tư pháp tham gia kiểm soát hành
pháp thể hiện ở chỗ: có quyền xét xử nhân
viên Nội các về thường tội (Điều 51 Hiến
pháp năm 1946). Hành pháp đối trọng lại so
với tư pháp thể hiện ở chỗ: việc bắt bớ và
truy tố trước Tòa án một nhân viên Nội các
về thường tội phải có sự ưng chuẩn của Hội
đồng Chính phủ (Điều 51 Hiến pháp năm
1946); Chính phủ có quyền bổ nhiệm Thẩm
phán (Điều 64 Hiến pháp năm 1946).
2.4 Thông qua cơ chế phân quyền, Hiến
pháp 1946 đã lột tả được bản tính cần phải
có của các cơ quan nhà nước
- Nghị viện theo Hiến pháp 1946 là một
Nghị viện đoàn kết, dân chủ và thận trọng.
Chế định Nghị viện nhân dân được quy định
trong Hiến pháp 1946 thể hiện một hình thức
dân chủ mới của chính thể cộng hòa lần đầu
tiên được thiết lập ở một đất nước nửa phong

9
Trần Ngọc Đường, Một số vấn đề về phân cơng,
phối hợp và kiểm sốt quyền lực trong xây dựng nhà
nước pháp quyền XHCN Việt Nam, Nxb Chính trị
quốc gia, 2011, tr. 264.


LUẬT HIẾN PHÁP
kiến, nửa thuộc địa. Bản chất, tổ chức và

phương thức hoạt động của Nghị viện nhân
dân là phù hợp với tình hình thực tế của Việt
Nam sau Tổng tuyển cử 1946, với sự tham gia
của nhiều lực lượng chính trị trong một cơ chế
dân chủ nhân dân. Việc bổ sung 70 ghế Đại
biểu Quốc hội cho Việt Nam Quốc dân đảng
(Đảng Việt quốc) và Việt Nam Cách mạng
đồng minh hội (Đảng Việt cách) nhằm tập hợp
các lực lượng chống đối, lôi cuốn họ tham gia
xây dựng đất nước; thực sự là sáng kiến vĩ đại
về một nhà nước của dân tộc Việt Nam10. Điều
đặc biệt cần nhấn mạnh là Điều 30 Hiến pháp
1946 xác định hình thức hoạt động rất dân chủ
của Nghị viện nhân dân: “Nghị viện họp công
khai, công chúng được nghe”. Quy định này
đã thể hiện sâu sắc bản chất của Nhà nước
Việt Nam với tính cách là nhà nước dân chủ
nhân dân. Tính dân chủ của Nghị viện trong
Hiến pháp 1946 còn được thể hiện ở quy định:
“Những việc quan hệ đến vận mệnh quốc gia
sẽ đưa ra nhân dân phúc quyết, nếu 2/3 tổng số
nghị viên đồng ý” (Điều 32). Để giữ cho quyết
định lập pháp của Nghị viện được cẩn trọng
hơn, Điều 31 Hiến pháp 1946 quy định: Chủ
tịch nước được quyền yêu cầu Nghị viện xem
xét lại các dự thảo luật đã được thông qua; hoặc
Điều 54 Hiến pháp 1946 quy định: Chủ tịch
nước có quyền yêu cầu Nghị viện thảo luận lại
việc bất tín nhiệm Nội các cũng là nhằm mục
đích đảm bảo cho quyết định bất tín nhiệm Nội

các của Nghị viện được thận trọng hơn.
- Chính phủ theo Hiến pháp 1946 là một
Chính phủ mạnh và dám chịu trách nhiệm.
Thông qua việc nghiên cứu nhiệm vụ, quyền
hạn của Chủ tịch nước và Chính phủ theo Hiến
pháp 1946, có thể nhận thấy rằng, Chủ tịch
nước vừa là người đứng đầu Nhà nước, vừa
trực tiếp chỉ đạo các hoạt động của Chính phủ.
Chức năng nguyên thủ quốc gia nhập lại với
chức năng hành pháp và Chủ tịch nước thực sự
10
Nguyễn Văn Thảo, Xây dựng nhà nước pháp
quyền dưới sự lãnh đạo của Đảng, Nxb Tư pháp,
2006, tr. 35.

13
nắm quyền hành pháp. Chính phủ thực sự “là
cơ quan hành chính cao nhất của toàn quốc”.
Theo nhà nghiên cứu Việt Phương, “Trong sự
phân quyền ấy, mối quan tâm suốt đời của Hồ
Chí Minh, theo tôi hiểu, là xây dựng một nền
hành pháp rất mạnh, rất, rất mạnh, và điều này
là một kinh nghiệm lớn của lồi người. Hồ Chí
Minh đã nhận rõ kinh nghiệm ấy”11. Giống
với một số nước khác, trong mỗi sắc lệnh
của Chính phủ bên cạnh chữ ký của Chủ tịch
nước phải có chữ ký “phó thự” của một Bộ
trưởng và chính người trực tiếp ký ấy mới phải
chịu trách nhiệm trước Nghị viện về hậu quả
pháp lý của văn bản đó12. Bộ trưởng chỉ chịu

trách nhiệm cá nhân mà không phải chịu trách
nhiệm liên đới trước Nghị viện nên chỉ Bộ
trưởng nào khơng được Nghị viện tín nhiệm
thì mới phải từ chức và Nội các không phải
từ chức tập thể trong trường hợp Bộ trưởng bị
mất tín nhiệm. Thủ tướng là người đứng đầu,
điều hành Nội các và chịu trách nhiệm về mọi
hoạt động của Nội các trước Nghị viện: “Thủ
tướng phải chịu trách nhiệm về con đường
chính trị của Nội các”. Thủ tướng và Nội các
có thể bị đặt vấn đề tín nhiệm trước Nghị viện
khi Ban thường vụ hoặc ¼ tổng số Nghị viên
đặt vấn đề ấy. Trong vịng 24 giờ sau khi Nghị
viện biểu quyết khơng tín nhiệm Nội các thì
Chủ tịch nước có quyền đưa vấn đề đó ra thảo
luận lại. Sau cuộc biểu quyết lần hai mà vẫn
bị mất tín nhiệm thì Nội các phải từ chức.
Các Bộ trưởng phải trả lời chất vấn của Nghị
viện hoặc Ban thường vụ.
- Tòa án theo Hiến pháp 1946 là một Tòa
án độc lập. Tòa án được xem “là một cơ quan
trọng yếu của chính quyền”, có vị trí độc lập
trong tổ chức bộ máy nhà nước. Tịa án độc
lập đối với hành chính, chỉ có Tịa án mới có
11
Việt Phương, Góp phần tìm hiểu tư tưởng Hồ Chí
Minh về nhà nước , Viện nghiên cứu Khoa học Pháp
lý của Bộ Tư pháp, Hà Nội, 1993, tr. 68.
12
Việt Phương, Góp phần tìm hiểu tư tưởng Hồ Chí

Minh về nhà nước, Viện nghiên cứu Khoa học Pháp lý
Hà Nội, 1993 tr. 68-69.


14

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

chức năng xét xử; các viên Thẩm phán đều
do Chính phủ bổ nhiệm nhưng trong khi xét
xử, các Thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật,
các cơ quan khác không được phép can thiệp.
Kết luận: Phân quyền là cơ chế ngăn ngừa
sự độc đoán, chuyên quyền bằng một cơ chế
được quy định công khai trong Hiến pháp
chứ không “ngấm ngầm” tự nguyện bởi đạo
đức, trong một xã hội pháp quyền chứ không
phải xã hội của đức quyền, giáo quyền, cực
quyền. Phân quyền đem lại sự phân công
cụ thể phạm vi quyền hạn, trách nhiệm của
mỗi nhánh quyền lực trong tổng thể quyền
lực nhà nước và chịu sự kiểm soát thường
trực của những định chế quyền lực cùng cấp
khác. Do đó, mỗi nhánh quyền lực phải tự
thân nâng cao năng lực và trách nhiệm chính
trị trong hành động. Điều này sẽ nâng cao
và khẳng định tính chuyên nghiệp của các
nhánh quyền lực trên nền tảng Hiến pháp và
pháp luật; không trông chờ, dựa dẫm vào một
nhánh quyền lực khác có tính tối cao để được

ban phát, cho phép, hướng dẫn. Thay vào đó,
từ sự chuyên nghiệp trong phân quyền, các
nhánh quyền lực sẽ năng động, ln tự hồn
thiện để tương xứng với vị trí, chức năng của
mình. Sự chủ động đó đóng vai trị như một
xung lực thúc đẩy các nhánh quyền lực thăng
tiến, qua đó thúc đẩy sự thăng tiến của cả hệ
thống. Từ đó, mỗi nhánh quyền lực sẽ chủ
động trong sự thăng tiến xã hội công dân, dân
chủ và pháp quyền, tránh tình trạng thụ động
hay bảo thủ của cả hệ thống. Tất cả sẽ tạo nên
sự năng động cần thiết trong bối cảnh kinh tế
ngày càng tăng tốc, xã hội công dân không
ngừng tiến những bước mới, dân chủ tiếp tục
được khai triển sâu rộng… Kết quả chung sẽ
là sự hình thành và thăng tiến của nhà nước
pháp quyền và xã hội công dân. Không hẳn là
nhân tố duy nhất, nhưng phân quyền là nhân
tố cần có trước nhất và nền tảng nhất về mặt
pháp lý nhằm bảo đảm cho sự phi chuyên
chế chính trị, bảo đảm cho dân chủ và xã hội
công dân. Chúng tôi đồng ý với ý kiến của
nhà nghiên cứu Việt Phương rằng: “Hồ Chí

Minh chấp nhận sự phân quyền ấy. Gọi sự
phân quyền ấy là phân cơng cũng được thơi,
nhưng theo tơi, Hồ Chí Minh đã chấp nhận sự
phân quyền và đã khéo kết hợp hài hòa quyền
lập pháp, hành pháp, tư pháp… Cách tổ chức
nhà nước sinh thời Hồ Chí Minh qua Hiến

pháp 1946 là rất Việt Nam, mang đậm dấu ấn
dân tộc và sắc thái phương Đơng, đồng thời
có vận dụng nhiều kinh nghiệm của Pháp,
có một phần của Mỹ về tổ chức nhà nước và
các mối quan hệ quyền hạn giữa các bộ phận
chính quyền với nhau, đằng sau đó là kinh
nghiệm của Anh, vì Anh đã một thời làm mẫu
cho các nền dân chủ phương tây”13.
Ở nước ta hiện nay, vấn đề kiểm sốt quyền
lực vì hướng đến mục tiêu thống nhất quyền
lực nên chỉ được thiết kế theo chiều dọc từ
trên xuống, khơng có chiều ngang. Ngành
lập pháp có quyền kiểm soát quyền lực của
ngành hành pháp và tư pháp. Nhưng hai
ngành này khơng được kiểm sốt quyền lực
của nhau và càng khơng thể kiểm sốt quyền
lực của lập pháp: Tịa án khơng được quyền
kiểm sốt văn bản khơng hợp hiến, khơng
hợp pháp của Chính phủ và càng khơng thể
xét xử các luật vi hiến của Quốc hội; Chính
phủ khơng được quyền phủ quyết luật, không
được đề nghị giải tán Quốc hội, khơng được
đặt vấn đề bất tín nhiệm trước Quốc hội, … Do
đó, việc nghiên cứu cơ chế phân cơng, phối
hợp và kiểm sốt quyền lực trong Hiến pháp
1946 có ý nghĩa quan trọng để hồn thiện cơ
chế kiểm sốt quyền lực nhà nước ở nước ta
hiện nay, nhất là trong bối cảnh Đại hội Đại
biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng đã chính
thức khẳng định quyền lực nhà nước khơng

chỉ có “sự phân cơng, phối hợp” mà cịn có sự
“kiểm sốt giữa các cơ quan trong việc thực
hiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp”.

.

13
Trần Ngọc Đường, Một số vấn đề về phân công,
phối hợp và kiểm soát quyền lực trong xây dựng nhà
nước pháp quyền XHCN Việt Nam, Nxb Chính trị
quốc gia, 2011, tr. 440.


LUẬT HÌNH SỰ

15

CÁC TỘI PHẠM VỀ CHỨNG KHỐN TRONG LUẬT
HÌNH SỰ VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM
HOÀN THIỆN QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
HÌNH SỰ VỀ CÁC TỘI PHẠM NÀY
PHAN ANH TUẤN *

T

hị trường chứng khoán (TTCK)
là thị trường tập chung các nguồn
vốn cho đầu tư và phát triển kinh
tế, do đó có tác động rất lớn đến mơi trường
đầu tư nói riêng và nền kinh tế nói chung.

TTCK còn được gọi là phong vũ biểu của
nền kinh tế và là một cơng cụ quan trọng
giúp Chính phủ thực hiện chính sách kinh tế
vĩ mơ. Nhằm đảm bảo thực thi pháp luật về
chứng khoán (CK) và TTCK đồng thời bảo
vệ quyền lợi của các chủ thể tham gia TTCK,
Nhà nước ta sử dụng nhiều biện pháp pháp lý
trong đó có pháp luật hình sự để xử lý những
hành vi vi phạm pháp luật nghiêm trọng
trong hoạt động CK và TTCK. Với mục tiêu
đã được đặt ra tại Nghị quyết số 49-NQ/TW
ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược
Cải cách tư pháp đến năm 2020: “Hồn thiện
chính sách, pháp luật hình sự và dân sự phù
hợp với nền kinh tế thị trường định hướng
xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân
dân, do nhân dân, vì nhân dân;”, Luật sửa
đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự
năm 1999 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2010)
đã qui định 3 tội danh mới trong lĩnh vực CK
và TTCK: tội cố ý công bố thông tin sai lệch
hoặc che dấu sự thật trong hoạt động chứng
khốn (Điều 181a); tội sử dụng thơng tin nội
bộ để mua bán chứng khoán ( Điều 181b);
tội thao túng giá chứng khoán (Điều 181c).
* ThS, Khoa Luật Hình sự - Trường Đại học Luật
Tp. Hồ Chí Minh.

Đây là lần đầu tiên tội phạm trong lĩnh vực

CK và TTCK được quy định trong Bộ luật
hình sự. Đây cũng là một bước tiến quan
trọng trong việc hoàn thiện dần khung pháp
lý chung đảm bảo cho TTCK hoạt động một
cách minh bạch, hiệu quả.
1. Tội cố ý công bố thông tin sai lệch
hoặc che giấu sự thật trong hoạt động
chứng khốn (Điều 181a)
“1. Người nào cố ý cơng bố thơng tin sai
lệch hoặc che giấu sự thật liên quan đến việc
chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh
doanh chứng khoán, tổ chức thị trường, đăng
ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh tốn chứng
khốn gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt
tiền từ một trăm triệu đồng đến năm trăm
triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến hai
năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến hai năm.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường
hợp sau đây, thì bị phạt tù từ một năm đến
năm năm:
a) Có tổ chức;
b) Thu lợi bất chính lớn;
c) Gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc
biệt nghiêm trọng;
d) Tái phạm nguy hiểm.
3. Người phạm tội cịn có thể bị phạt tiền
từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi
triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm
hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ
một năm đến năm năm.”

16

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

Về mặt khách thể của tội phạm, tội phạm
xâm phạm chế độ quản lý kinh tế nhà nước
trong lĩnh vực CK và TTCK. Ngồi ra, tội
phạm cịn xâm phạm quyền lợi và gây thiệt
hại cho cho các chủ thể khác trên thị trường.
Có thể thấy, thơng tin có vị trí đặc biệt
quan trọng đối với TTCK – bởi vì với đặc
trưng là tính trung gian, nhà đầu tư khi đầu tư
CK không thể trực tiếp kiểm tra chất lượng
hàng hóa như các loại hàng hóa thơng thường
khác mà phải dựa trên cơ sở thơng tin có liên
quan. Pháp luật quy định nhà đầu tư có quyền
được nhận những thơng tin chính xác, kịp
thời và trung thực từ những chủ thể có nghĩa
vụ cơng bố thông tin. Khi nhận được thông
tin liên quan đến CK từ những chủ thể trên
mà những thông tin này lại không đúng sự
thật hoặc đã bị che giấu một phần quan trọng
thì khả năng nhận diện quy luật thị trường
của các nhà đầu tư đã bị làm sai lệch và quyết
định đầu tư sai lầm là điều khó tránh khỏi.
Điều này không chỉ xâm phạm quyền được
thông tin của các nhà đầu tư mà còn gây ra
các thiệt hại về tài sản cho họ.

Hành vi công bố thông tin sai lệch hoặc
che giấu sự thật trong hoạt động chứng khốn
có đối tượng tác động là các thơng tin, sự thật
về việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt
động kinh doanh CK, tổ chức thị trường,
đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK.
Người phạm tội thực hiện tội phạm thông
qua việc tác động tới những thông tin về số
liệu, tình hình tài chính, quyết định của Hội
đồng cổ đơng thơng qua phương án phát hành
CK…Có thể thấy rằng đây là những thơng tin
có thể ảnh hưởng đến giá CK hoặc đến chiều
hướng phát triển của TTCK.
Về mặt khách quan của tội phạm, tội
phạm bao gồm hai dạng hành vi sau:
+ Cố ý công bố thông tin sai lệch liên quan
đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt
động kinh doanh CK, tổ chức thị trường,
đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK.

+ Che giấu sự thật liên quan đến việc chào
bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh
doanh CK, tổ chức thị trường, đăng ký, lưu
ký, bù trừ hoặc thanh tốn CK.
Cố ý cơng bố thơng tin sai lệch liên quan
đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt
động kinh doanh CK, tổ chức thị trường,
đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK
là việc các chủ thể có nghĩa vụ cơng bố thơng
tin đã cố ý công bố thông tin không đúng với

sự thật so với thực tế của doanh nghiệp. Dạng
hành vi này có thể được biểu hiện như: cơng
bố thơng tin khơng chính xác, khơng đầy đủ
các nội dung về việc mua lại cổ phiếu, bán
cổ phiếu quỹ, về kết quả giao dịch theo quy
định; hồ sơ niêm yết tại sở giao dịch CK hoặc
trung tâm giao dịch chứng khốn có những
thơng tin sai lệch, gây hiểu lầm hoặc không
đủ thông tin theo qui định; tổ chức thông báo
phát hành CK trên các phương tiện thông
tin đại chúng không đúng nội dung theo quy
định…
Việc công bố thông tin trên TTCK hiện
nay được thực hiện theo quy định tại Thông
tư số 09/2010/TT-BTC ngày 15/1/2010 của
Bộ Tài chính Hướng dẫn về việc cơng bố
thơng tin trên TTCK.
Che giấu sự thật liên quan đến việc chào
bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh
doanh CK, tổ chức thị trường, đăng ký, lưu
ký, bù trừ hoặc thanh tốn CK là việc các chủ
thể khơng thơng báo những sự thật cần phải
thông báo liên quan đến hoạt động CK. Những
sự thật này cần được thông báo cho các nhà
đầu tư biết để các họ điều chỉnh kế hoạch đầu
tư của mình. Dạng hành vi này có các biểu
hiện như: không thông báo những thông tin,
sự kiện ảnh hưởng tới giá CK mà khi những
sự kiện diễn ra có thể làm cho giá CK có thể
tăng lên hoặc giảm xuống (ví dụ như việc

ký kết một hợp đồng hoặc hủy bỏ một hợp
đồng kinh tế, hoặc việc tách, sáp nhập công
ty …); không thực hiện công bố thông tin


LUẬT HÌNH SỰ
theo quy định về việc chào mua cơng khai;
tổ chức, cá nhân, nhóm người có liên quan
nắm giữ từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền
biểu quyết của một công ty đại chúng thực
hiện giao dịch hoặc khơng thực hiện giao
dịch nhưng có thay đổi về số lượng cổ phiếu
sở hữu vượt quá 1% số lượng cổ phiếu cùng
loại đang lưu hành nhưng không báo cáo, báo
cáo không đúng thời hạn quy định cho công
ty đại chúng, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước
và Sở giao dịch chứng khốn…
Tội cố ý cơng bố thơng tin sai lệch hoặc
che giấu sự thật trong hoạt động CK là tội
phạm có cấu thành vật chất nên hậu quả là
dấu hiệu bắt buộc. Tội phạm được coi là
hoàn thành khi người phạm tội gây hậu quả
nghiêm trọng.
Tuy nhiên như thế nào là “hậu quả nghiêm
trọng” thì hiện nay chưa có văn bản hướng
dẫn cụ thể. Theo tác giả Dương Tuyết Miên,
hậu quả nghiêm trọng ở đây được hiểu là
“hành vi đó gây lũng đoạn TTCK hoặc gây
thiệt hại đến quyền lợi của nhà đầu tư hoặc
gây thiệt hại đến quyền lợi của doanh nghiệp

bị thông tin sai sự thật …”1
Chúng tôi cho rằng, cách hiểu “hậu quả
nghiêm trọng” trong tội phạm này của tác giả
Dương Tuyết Miên chủ yếu mang tính định
tính, chưa mang tính định lượng nên việc
xác định “hậu quả nghiêm trọng” trên thực
tế rất khó khăn và dấu hiệu “hậu quả nghiêm
trọng”, theo chúng tôi, cũng không cần đến
mức độ “gây lũng đoạn TTCK”.
Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách
quan và hậu quả do hành vi gây ra là dấu hiệu
bắt buộc của tội này. Người thực hiện hành
vi phạm tội chỉ có thể chịu trách nhiệm hình
sự về hành vi của mình nếu cơ quan tố tụng
chứng minh được hậu quả nghiêm trọng xảy
ra là kết quả tất yếu của hành vi đó.
1
TS. Dương Tuyết Miên (2010), “Về các tội phạm
chứng khoán trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều
của Bộ luật hình sự năm 1999”, Tạp chí Tịa án nhân
dân, số 2 năm 2010, tr.19.

17
Các dấu hiệu khác thuộc mặt khách quan
của tội phạm như thời gian, địa điểm phạm
tội… không phải là dấu hiệu định tội của tội
“Cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che dấu
sự thật trong hoạt động chứng khoán”.
Về mặt chủ quan của tội phạm, tội phạm
được thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp. Người

phạm tội nhận thức hành vi công bố thông tin
sai lệch hoặc không công bố thông tin quan
trọng liên quan đến chào bán, niêm yết, giao
dịch, hoạt động kinh doanh CK, tổ chức thị
trường, đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh
toán CK của mình có thể gây hậu quả nghiêm
trọng nhưng vẫn mong muốn thực hiện hành
vi đó.
Về chủ thể của tội phạm, hiện nay trong
khoa học pháp lý hình sự có 2 quan điểm.
Quan điểm thứ nhất cho rằng: “Chủ thể của
tội phạm này là người có năng lực trách nhiệm
hình sự và đạt độ tuổi luật định”2. Quan điểm
thứ hai cho rằng chủ thể của tội phạm này
người có nghĩa vụ công bố thông tin.
Điều 181a) BLHS năm 1999 (được sửa
đổi, bổ sung năm 2009) không đề cập việc
chủ thể của tội phạm có phải là chủ thể đặc
biệt hay không mà chỉ nêu “người nào…công
bố thông tin”. Tuy nhiên xuất phát từ thuật
ngữ “công bố thông tin” và các quy định
của pháp luật về chủ thể có nghĩa vụ cơng
bố thơng tin thì có thể khẳng định chỉ những
người có trách nhiệm, thẩm quyền cơng bố
thơng tin mới có khả năng phạm tội này.
Pháp luật quy định nghĩa vụ công bố thông
tin của một số chủ thể đặc biệt bởi chức năng,
vai trò và tầm ảnh hưởng của các tổ chức, cá
nhân này đối với hoạt động của TTCK. Người
có nghĩa vụ cơng bố thơng tin cũng được quy

định trong Luật Chứng khoán, và theo hướng
dẫn cụ thể tại Thơng tư số 09/2010/TT-BTC
ngày 15/10/2010 của Bộ Tài chính về việc
2
Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình
Luật Hình sự Việt Nam, Tập 2, Nxb Công an nhân
dân, Hà Nội, tr. 147.


18

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

cơng bố thơng tin trên TTCK, gồm: công ty
đại chúng, tổ chức phát hành thực hiện chào
bán trái phiếu ra công chúng, tổ chức niêm
yết, đăng ký giao dịch, công ty CK, công ty
quản lý quỹ, công ty đầu tư CK, Sở giao dịch
chứng khốn và người có liên quan. Việc
cơng bố thơng tin phải do người đại diện theo
pháp luật của công ty hoặc người được ủy
quyền công bố thông tin thực hiện. Người
đại diện theo pháp luật của công ty phải chịu
trách nhiệm về nội dung thông tin do người
được uỷ quyền công bố thông tin công bố
(Mục I.2.2 Thông tư 09).
Như vậy, người đại diện theo pháp luật của
công ty hoặc người được ủy quyền công bố
thông tin, nếu cố ý công bố thông tin sai lệch
hoặc che dấu sự thật, thì được coi là người

trực tiếp thực hiện tội phạm.
2. Tội sử dụng thông tin nội bộ để mua
bán chứng khốn (Điều 181b)
“1. Người nào biết được thơng tin liên
quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại
chúng chưa được cơng bố mà nếu được cơng
bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá chứng khốn
của cơng ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó
mà sử dụng thơng tin này để mua bán chứng
khốn hoặc tiết lộ, cung cấp thơng tin này
hoặc tư vấn cho người khác mua bán chứng
khoán trên cơ sở thơng tin đó thu lợi bất chính
lớn, thì bị phạt tiền từ một trăm triệu đồng
đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam
giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến
ba năm.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường
hợp sau đây, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy
năm:
a) Có tổ chức;
b) Thu lợi bất chính rất lớn hoặc đặc biệt
lớn;
c) Gây hậu quả nghiêm trọng;
d) Tái phạm nguy hiểm.
3. Người phạm tội cịn có thể bị phạt tiền
từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi

triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm
hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ
một năm đến năm năm.”

Theo qui định tại Điều 181b) BLHS, chúng
ta có thể hiểu tội sử dụng thơng tin nội bộ để
mua bán chứng khoán là hành vi của người
biết được thông tin liên quan đến công ty đại
chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được công
bố mà nếu được công bố có thể ảnh hưởng
lớn đến giá CK của cơng ty đại chúng hoặc
quỹ đại chúng đó mà sử dụng thơng tin này
để mua bán CK hoặc tiết lộ, cung cấp thông
tin này hoặc tư vấn cho người khác mua bán
CK, trên cơ sở đó thu lợi bất chính lớn.
Về khách thể của tội phạm, tội phạm xâm
phạm chế độ quản lý nhà nước trong lĩnh vực
CK và TTCK.
Thông qua việc sử dụng thông tin nội bộ
để mua bán CK hành vi này đã phá vỡ nguyên
tắc công bằng trên thị trường, được ghi nhận
tại Điều 4 Luật chứng khoán, đồng thời vi
phạm quy định của Nhà nước về những hành
vi bị cấm trong hoạt động CK được ghi nhận
tại Điều 9 Luật chứng khốn. Do đó, khi thực
hiện tội phạm này, người phạm tội đã xâm
phạm chế độ quản lý kinh tế nhà nước trong
lĩnh vực CK và TTCK.
Bên cạnh đó, hành vi sử dụng thơng tin
nội bộ để mua bán CK đã gây thiệt hại cho
các nhà đầu tư khác. Các nhà đầu tư khác đã
trở nên bất lợi hơn rất nhiều so với những
người nội bộ, hoặc các chủ thể khác được tiếp
cận thông tin nội bộ. Từ đó, khác với những

người khơng có được lợi thế về thơng tin như
mình, họ bắt đầu tính tốn, xác định phương
thức mua hoặc bán CK như thế nào để thu
được lợi nhuận hoặc tránh những khoản lỗ có
thể xảy ra. Vì vậy, hành vi giao dịch nội bộ
đã phương hại đến quyền lợi của các nhà đầu
khác trên thị trường.
Về mặt khách quan của tội phạm, tội
phạm bao gồm ba dạng hành vi sau:
+ Sử dụng thơng tin mà mình biết liên
quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại


LUẬT HÌNH SỰ
chúng chưa được cơng bố mà nếu được cơng
bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá CK của công
ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng để mua bán
CK thu lợi bất chính lớn;
+ Tiết lộ, cung cấp thơng tin mà mình biết
liên quan đến cơng ty đại chúng hoặc quỹ đại
chúng chưa được công bố mà nếu được cơng
bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá CK của công
ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng cho người
khác mua bán CK trên cơ sở thơng tin đó thu
lợi bất chính lớn;
+ Tư vấn cho người khác mua bán CK trên
cơ sở thơng tin mà mình biết liên quan đến
cơng ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa
được công bố mà nếu được cơng bố có thể
ảnh hưởng lớn đến giá CK của công ty đại

chúng hoặc quỹ đại chúng thu lợi bất chính
lớn.
Để có thể hiểu rõ hơn hành vi khách quan
của tội phạm, chúng ta cần tìm hiểu về một số
thuật ngữ liên quan. “Quỹ đại chúng” là quỹ
đầu tư CK thực hiện chào bán chứng chỉ quỹ
ra cơng chúng (Điều 6 Luật Chứng khốn).
“Cơng ty đại chúng” là cơng ty cổ phần thuộc
một trong ba loại hình sau đây: a) Công ty đã
thực hiện chào bán cổ phiếu ra cơng chúng;
b) Cơng ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở
giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao
dịch chứng khốn; c) Cơng ty có cổ phiếu
được ít nhất một trăm nhà đầu tư sở hữu,
không kể nhà đầu tư CK chuyên nghiệp và có
vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng Việt Nam
trở lên (Điều 25 Luật Chứng khốn). “Thơng
tin nội bộ” là thơng tin liên quan đến công
ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được
cơng bố, mà nếu được cơng bố có thể ảnh
hưởng lớn đến giá CK của công ty đại chúng
hoặc quỹ đại chúng đó (Điều 6 Luật chứng
khốn).
Như vậy, tội phạm này được hiểu là dựa
trên những thông tin nội bộ có được, người
biết thơng tin nội bộ mua, bán CK cho chính
mình hoặc mua, bán CK cho người khác

19
(thường là những người thân thiết trong gia

đình, bạn bè…). Một người biết thơng tin nội
bộ có thể tiết lộ thơng tin đó cho những người
thân thuộc, hoặc cung cấp cho những chủ thể
cần thơng tin đó trên thị trường, hoặc dựa
trên những thơng tin có được mà tư vấn cho
người khác nên mua hoặc bán một loại CK
nào đó thu lợi bất chính. Việc tiết lộ, cung cấp
thơng tin hoặc tư vấn dựa trên thông tin nội
bộ phải dẫn đến kết quả là người được tiết lộ,
cung cấp, tư vấn tiến hành mua bán CK thu
lợi bất chính lớn. Vì nếu chỉ dừng lại ở việc
cung cấp, tiết lộ, tư vấn cho bên thứ ba và bên
thứ ba này không tiến hành bất kỳ giao dịch
CK nào sau khi có thơng tin nội bộ thì khơng
cấu thành tội này.
Hành vi phạm tội nêu trên địi hỏi phải có
thêm dấu hiệu “thu lợi bất chính lớn”. Tuy
nhiên, cách hiểu dấu hiệu “thu lợi bất chính
lớn” hiện nay chưa có văn bản hướng dẫn chi
tiết.
Về mặt chủ quan của tội phạm, lỗi của
người phạm tội là cố ý trực tiếp. Người phạm
tội biết rõ nếu thơng tin được cơng bố có thể
ảnh hưởng lớn đến giá CK của công ty đại
chúng hoặc quỹ đại chúng nhưng vì trục lợi
nên vẫn thực hiện hành vi nói trên.
Về chủ thể của tội phạm, dựa vào qui
định tại Điều 181b BLHS: “Người nào biết
được thông tin liên quan đến công ty đại
chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được cơng

bố…”, thì chủ thể của tội là người năng lực
trách nhiệm hình sự, đạt độ tuổi luật định và
biết được thông tin nội bộ.
Theo qui định tại Điều 6 Luật chứng
khốn, những người biết được thơng tin nội
bộ có thể là những người sau: “a) Thành viên
Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó
Tổng giám đốc của cơng ty đại chúng; thành
viên Ban đại diện quỹ đại chúng; b) Cổ đông
lớn của công ty đại chúng, quỹ đại chúng; c)
Người kiểm tốn báo cáo tài chính của cơng


20

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

ty đại chúng, quỹ đại chúng; d) Người khác
tiếp cận được thông tin nội bộ trong công ty
đại chúng, quỹ đại chúng; đ) Công ty CK,
công ty quản lý quỹ đầu tư CK và người hành
nghề CK của công ty; e) Tổ chức, cá nhân có
quan hệ hợp tác kinh doanh, cung cấp dịch vụ
với công ty đại chúng, quỹ đại chúng và cá
nhân làm việc trong tổ chức đó; g) Tổ chức,
cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp có được thơng
tin nội bộ từ những đối tượng quy định tại các
điểm a, b, c, d, đ và e khoản này.”
Như vậy, người biết được thông tin nội bộ

theo qui định của Điều 181b) BLHS và Luật
chứng khốn là người biết được thơng tin nội
bộ một cách hợp pháp theo qui định của pháp
luật. Trên thực tế, có những người biết được
thơng tin nội bộ có thể khơng phải là những
người được qui định tại Điều 6 Luật chứng
khoán mà họ biết được thông tin nội bộ bằng
cách thu thập bất hợp pháp (chẳng hạn: mua
thông tin nội bộ, chiếm đoạt tài liệu chứa thông
tin nội bộ, xem trộm thông tin nội bộ …) và họ
sử dụng thơng tin đó để mua bán CK thì khơng
thể xử lý hình sự đối với họ được, đây là điều
bất hợp lý. Chính vì vậy, chúng tôi kiến nghị
bổ sung cụm từ “hoặc thu thập bất hợp pháp
thơng tin đó” vào Điều 185b) BLHS.
Cũng theo qui định tại Điều 181b) BLHS
thì hành vi sử dụng thơng tin nội bộ để mua
bán CK chỉ cấu thành tội phạm khi có dấu
hiệu “thu lợi bất chính lớn”. Quy định này là
hợp lý trong điều kiện TTCK nước ta còn non
trẻ và những hành vi nguy hiểm phải gây một
thiệt hại đáng kể cho xã hội thì mới qui định
là tội phạm. Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động
trên TTCK cho thấy, việc sử dụng thông tin
nội bộ để mua bán CK khơng chỉ nhằm tìm
kiếm lợi nhuận mà đơi khi còn để tránh hoặc
hạn chế thiệt hại cho người biết thông tin nội
bộ. Chẳng hạn, trong trường hợp công ty gặp
khó khăn trong hoạt động (ví dụ như vướng
vào một vụ kiện tụng về luật pháp), những

người nội bộ sẽ bán cổ phiếu của mình trước
khi những thơng tin kịp công bố. Tất nhiên,

khi doanh nghiệp tiến hành công bố thông tin
theo luật định, giá CK của doanh nghiệp sẽ
giảm. Lúc này, những người nội bộ đã kịp
bán CK nhờ thông tin nội bộ, nên họ tránh
được một khoản lỗ đáng kể. Với lợi thế biết
thông tin nội bộ của Cơng ty đại chúng mà
thơng tin đó khi cơng bố có thể làm giảm giá
CK một cách nghiêm trọng, chủ thể sẽ tìm
mọi cách bán tháo CK nhằm đẩy rủi ro sang
người khác. Lúc này, tuy chủ thể không thu
được lợi nhuận nhưng rõ ràng đã gây thiệt hại
cho các nhà đầu tư khác không nắm bắt được
thông tin nội bộ. Nguyên tắc công bằng, công
khai trong hoạt động của TTCK bị phá vỡ,
với lợi thế nghiêng về phía người biết được
thơng tin nội bộ.
Trên cơ sở phân tích trên, chúng tôi đề
xuất bổ sung thêm cụm từ “hoặc gây hậu
quả nghiêm trọng” là dấu hiệu định tội của
tội danh này. Dấu hiệu “gây hậu quả nghiêm
trọng” có thể được xác định dựa trên lợi ích
bất hợp pháp mà chủ thể thực hiện tội phạm
có được (ví dụ như khoản lỗ thực tế họ tránh
hoặc hạn chế được do biết thông tin nội bộ),
thiệt hại của tội phạm gây ra cho chủ thể khác
và cho hoạt động của TTCK.
Tóm lại, chúng tôi kiến nghị sửa đổi khoản

1 Điều 181b) qui định về tội sử dụng thông tin
nội bộ để mua bán chứng khoán lại như sau:
“1. Người nào biết được thông tin liên
quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại
chúng chưa được công bố mà nếu được công
bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá chứng khốn
của cơng ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng
đó hoặc thu thập bất hợp pháp thơng tin đó
mà sử dụng thơng tin này để mua bán chứng
khoán hoặc tiết lộ, cung cấp thông tin này
hoặc tư vấn cho người khác mua bán chứng
khốn trên cơ sở thơng tin đó thu lợi bất
chính lớn hoặc gây hậu quả nghiêm trọng,
thì bị phạt tiền từ một trăm triệu đồng đến
năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ
đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến
ba năm.”


LUẬT HÌNH SỰ
3. Tội thao túng giá chứng khốn (Điều
181c)
“1. Người nào thực hiện một trong các
hành vi thao túng giá chứng khốn sau đây
gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt tiền từ
một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng,
cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt
tù từ sáu tháng đến ba năm:
a) Thông đồng để thực hiện việc mua bán
chứng khoán nhằm tạo ra cung cầu giả tạo;

b) Giao dịch chứng khốn bằng hình thức
cấu kết, lôi kéo người khác liên tục mua bán.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường
hợp sau đây, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy
năm:
a) Có tổ chức;
b) Thu lợi bất chính lớn;
c) Gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc
biệt nghiêm trọng;
d) Tái phạm nguy hiểm.
3. Người phạm tội cịn có thể bị phạt tiền
từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi
triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm
hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ
một năm đến năm năm.”
Về mặt khách thể của tội phạm, tội thao
túng giá chứng khoán xâm phạm chế độ quản
lý nhà nước trong lĩnh vực CK và TTCK.
Ngoài ra tội phạm này cịn xâm phạm quyền
và lợi ích hợp pháp của tổ chức niêm yết và
người đầu tư CK.
Về mặt chủ quan, lỗi của người phạm tội
là lỗi cố ý trực tiếp.
Chủ thể của tội phạm là người có năng
lực trách nhiệm hình sự và đạt độ tuổi luật
định.
Về mặt khách quan của tội phạm, hành
vi khách quan của tội danh này là hành vi
thao túng giá CK. Hành vi này có thể thể hiện
dưới các hình thức sau: thông đồng trong

giao dịch CK nhằm tạo ra cung, cầu giả tạo;
hoặc giao dịch CK bằng hình thức cấu kết, lôi
kéo người khác liên tục đặt lệnh mua, bán CK

21
gây ảnh hưởng lớn đến cung cầu và giá CK,
thao túng giá CK;
Trên thực tế hành vi khách quan của tội
phạm có thể gồm các trường hợp sau đây3:
a) Thơng đồng với nhau sử dụng nhiều tài
khoản liên tục mua, bán CK nhằm tạo ra cung,
cầu giả tạo; b) Một nhóm người thông đồng
với nhau đặt lệnh mua và bán cùng loại CK
trong cùng ngày giao dịch hoặc thông đồng
với nhau giao dịch mua bán CK mà không
dẫn đến chuyển nhượng thực sự quyền sở
hữu hoặc quyền sở hữu chỉ luân chuyển giữa
các thành viên trong nhóm nhằm tạo giá CK,
cung cầu giả tạo; c) Thông đồng với nhau
liên tục mua hoặc bán CK với khối lượng chi
phối vào thời điểm mở cửa hoặc đóng cửa
thị trường nhằm tạo ra mức giá đóng cửa
hoặc giá mở cửa mới cho loại CK đó trên thị
trường; d) Giao dịch CK bằng hình thức cấu
kết, lôi kéo người khác liên tục đặt lệnh mua,
bán CK gây ảnh hưởng lớn đến cung cầu và
giá CK, thao túng giá CK.
Tội thao túng giá CK là tội phạm có cấu
thành vật chất. Tội phạm được coi là hồn
thành khi người phạm tội có một trong các

hành vi trên gây ra hậu quả nghiêm trọng.
Như vậy, Bộ luật hình sự năm 1999 (được
sửa đổi, bổ sung năm 2009) đã liệt kê ra hai
dạng hành vi mà các đối tượng có thể thực
hiện để thao túng giá CK, tuy nhiên điều này
sẽ làm tạo ra giới hạn của cấu thành tội phạm
trên. Trên thực tế các đối tượng thực hiện
những hành vi hoặc thủ đoạn để thao túng giá
CK ta rất đa dạng vì vậy việc quy định một
cấu thành “đóng” với hai trường hợp thực
hiện hành vi nêu trên là khơng phù hợp với
thực tiễn. Ví dụ, trong việc thao túng giá CK
các đối tượng có thể thực hiện hành vi sau: tự
coi mình là bên giao dịch duy nhất, họ mua đi
bán lại CK với nhiều tài khoản nhưng không
3
Xem: Thông tư 37/2011/TT-BTC hướng dẫn thi
hành Nghị định 85/2010/NĐ-CP ngày 2/8/2010 về xử
phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực CK và TTCK.


22

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

có sự chuyển quyền sở hữu và điều này có
thể gây tác động đến khối lượng và giá cả
CK; mục đích của họ có thể là làm rối loạn
sự phán đốn của các nhà đầu tư trên cơ đó để
trục lợi. Như vậy hành vi trên không thể quy

vào một trong hai trường hợp mà luật đã quy
định trong Điều 181c) BLHS.
Tham khảo qui định Bộ luật hình sự của
nước Cộng hịa nhân dân Trung Hoa, chúng
tôi nhận thấy rằng hành vi thao túng giá CK
có nội hàm rộng hơn so với hành vi thao túng
giá CK được qui định tại Điều 181c) BLHS
Việt Nam. Cụ thể Điều 182 của Bộ luật hình
sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa
qui định như sau4:
“ Người nào thao túng giá cả giao dịch
chứng khoán để thu lợi bất chính hoặc đẩy
rủi ro cho người khác, thuộc một trong các
trường hợp sau đây, nếu với tình tiết nghiêm
trọng thì bị phạt tù đến 5 năm hoặc cải tạo lao
động và bị phạt tiền hoặc chỉ bị phạt tiền từ 1
đến 5 lần số tiền lời bất chính:
1. Một mình hoặc hợp sức với người khác
dùng lợi thế tập trung tài chính hoặc ưu thế
cổ phần của mình hoặc lợi dụng ưu thế thơng
tin nắm được, liên kết hoặc liên tục mua bán,
thao túng giá cả thị trường chứng khốn;
2. Thơng đồng với người khác để tiến
hành giai dịch chứng khoán với nhau hoặc
mua bán mà khơng nắm giữ chứng khốn
vào thời gian, theo giá cả và phương thức đã
định trước làm ảnh hưởng đến giá cả và khối
lượng giao dịch chứng khốn;
3. Tự coi mình là bên giao dịch duy nhất,
tự mình mua bán với mình khơng có sự

chuyển quyền sở hữu chứng khốn gây ảnh
hưởng đến giá cả hoặc khối lượng giao dịch
chứng khoán;
4. Dùng các thủ đoạn khác để thao túng
giá giao dịch chứng khốn.
Đơn vị, pháp nhân nào phạm tội nói trên

thì phạt tiền; đối với người trực tiếp phụ trách
hoặc người chịu trách nhiệm trực tiếp khác thì
bị phạt tù đến 5 năm hoặc cải tạo lao động”
Như vậy, xuất phát từ thực tiễn xử lý hành
vi thao túng giá CK, tham khảo Bộ luật hình
sự Cộng hịa nhân dân Trung hoa về tội thao
túng giá chứng khốn, chúng tơi kiến nghị
nên mở rộng trường hợp phạm tội của hành
vi thao túng giá CK bằng cách thêm vào các
dấu hiệu:
“a) Tự mình hoặc thơng đồng với người
khác để thực hiện việc mua bán chứng khoán
nhằm tạo ra cung cầu giả tạo;
b) Kết hợp hoặc sử dụng các phương thức
khác để thao túng giá chứng khốn.”
Tóm lại, chúng tơi kiến nghị sửa đổi
Tội thao túng giá chứng khoán (Điều 181c
BLHS) lại như sau:
“Người nào thực hiện một trong các hành
vi thao túng giá chứng khốn sau đây gây hậu
quả nghiêm trọng, thì bị phạt tiền từ một trăm
triệu đồng đến năm trăm triệu đồng, cải tạo
không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ

sáu tháng đến ba năm:
“a) Tự mình hoặc thông đồng với người
khác để thực hiện việc mua bán chứng khoán
nhằm tạo ra cung cầu giả tạo;
b) Giao dịch chứng khốn bằng hình thức
cấu kết, lơi kéo người khác liên tục mua bán
c) Kết hợp hoặc sử dụng các phương thức
khác để thao túng giá chứng khốn.”
Việc hồn thiện các qui định của pháp luật
hình sự Việt Nam về các tội về CK là một yêu
cầu cấp thiết bắt nguồn từ thực tế hoạt động
của TTCK Việt Nam. Xu hướng chủ đạo để
hoàn thiện các qui định của pháp luật hình
sự Việt Nam về các tội phạm về CK, theo
chúng tơi là tiếp tục tội phạm hóa các hành vi
xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh
vực CK và TTCK có tính nguy hiểm đáng kể
cho xã hội, có tính phổ biến mà Luật Chứng
khốn qui định có thể bị truy cứu trách nhiệm
hình sự.

Đinh Bích Hà (Dịch và giới thiệu), Bộ luật hình
sự nước Cộng hịa nhân dân Trung Hoa (2007), Nxb
Tư pháp, Hà Nội.
4

.


23

LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ

ĐẢM BẢO QUYỀN CĨ NGƯỜI BÀO CHỮA
TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ MỸ

LƯƠNG THỊ MỸ QUỲNH *

Q

uyền có người bào chữa (NBC)
trong vụ án hình sự là một quyền
cơ bản của người bị buộc tội
được ghi nhận trong hầu hết các văn bản
pháp lý quốc tế về quyền con người1. Ở
pháp luật quốc gia, quyền có NBC được
đảm bảo trong rất nhiều Hiến pháp của các
nước trên thế giới. Trong hầu hết quy định
của các nước, quyền này được thực hiện
dưới hai hình thức: NBC do người bị buộc
tội thuê; NBC do cơ quan tiến hành tố tụng
chỉ định. Việc thực hiện quyền, dù dưới
hình thức nào cũng nhằm đảm bảo cho
người bị buộc tội được hỗ trợ bởi NBC,
người được coi là có đủ trình độ và năng
lực để bảo vệ thân chủ trước những cáo
buộc của nhà nước.
Tìm hiểu thực tiễn xây dựng pháp luật
ở nhiều quốc gia cho thấy, quyền có NBC
được coi là một trong những quyền tố tụng

cơ bản của công dân cần được bảo đảm
và hoàn thiện. Bảo đảm quyền này là bảo
đảm tính cơng bằng của pháp luật, một nền
tảng quan trọng trong việc bảo đảm quyền
con người – tiêu chí tiến bộ của một xã hội
văn minh. Ngày càng có nhiều những cơng
trình, dự án nghiên cứu nhằm đề xuất những
* ThS, Khoa Luật Hình sự Trường Đại học Luật TP.
Hồ Chí Minh
1
Tun ngơn thế giới về quyền con người, Cơng
ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị, Công ước
Châu Âu về quyền con người,Công ước Châu Mỹ về
quyền con người, Công ước Châu Phi về quyền con
người và quyền cơng dân.

giải pháp hồn thiện pháp luật về bảo đảm
quyền có NBC. Trong đó có thể kể đến Dự
án nghiên cứu Quyền bào chữa hiệu quả
ở Liên minh Châu Âu và tiếp cận công lý:
điều tra và xúc tiến hành động2. Mục đích
của dự án này là điều tra hiệu quả của việc
thực hiện quyền tiếp cận với NBC trong
tố tụng hình sự của 9 quốc gia Châu Âu,
đồng thời thiết lập việc thực thi có hiệu
quả các quyền của người bị tình nghi, của
bị cáo, đặc biệt là những người thiếu thốn
khả năng trả chi phí cho NBC. Ở phạm
vi quốc gia, giới luật sư ở Mỹ không thể
không biết đến Báo cáo mới nhất của Ủy

ban quốc gia về quyền bào chữa3 (National
Right to Counsel Committee) vào tháng
4/2009. Bản báo cáo này là kết quả của
cuộc nghiên cứu công phu nhằm đánh giá
thực trạng bảo đảm quyền có NBC trong
TTHS đồng thời đề xuất những giải pháp
hoàn thiện, mà chủ chốt là những kiến nghị
2
Dự án khởi động vào năm 2007 với sự tài trợ
của Tư pháp liên minh châu âu (EU Justice), Ban
giám đốc Tự do và An ninh (Freedom and Security
Directorate) và Viện Xã hội mở (Open Society Institute). Một trong những sản phẩm của Dự án này
là việc phát hành quyển sách “Bào chữa hiệu quả ở
Châu Âu” (Effective Defense Counsel in Europe) vào
cuối năm 2010.
Xem:www.soros.org/initiative/justice/focus/
criminal_justice/article_publications/publications/
criminal-defense-europe-20100623/criminal-defense-europe-summary.pdf
3
Được thành lập năm 2004 trong khuôn khổ Dự án
Hiến pháp.


24

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

cho một cuộc cải cách tư pháp ở Mỹ.4
Trong tiến trình cải cách tư pháp5, Việt
Nam cũng đã tổ chức nhiều Hội thảo với quy

mô quốc tế liên quan đến quyền bào chữa của
người bị buộc tội để lấy ý kiến của những nhà
chun mơn, những chun gia hoạt động
thực tiễn, từ đó đề xuất những giải pháp hoàn
thiện Bộ luật TTHS sửa đổi bổ sung sẽ được
Quốc hội thông qua vào cuối năm 2011.
Thực tiễn trên cho thấy, vấn đề bảo đảm
quyền tố tụng nói chung và đảm bảo quyền
có NBC nói riêng không chỉ là mối quan tâm
của từng quốc gia mà là vấn đề của toàn cầu.
Trong phạm vi bài viết này, tác giả giới thiệu
những nội dung cơ bản về đảm bảo quyền có
NBC trong TTHS Mỹ, một hệ thống đại diện
cho mơ hình tố tụng tranh tụng (adversarial
model) với việc coi trọng vai trò chủ động
của NBC. Những thơng tin này sẽ được giới
thiệu qua việc phân tích các khía cạnh bảo
đảm quyền có NBC dưới góc độ lịch sử phát
triển quyền trong TTHS Mỹ. Ngoài ra, để
giúp người đọc hiểu rõ hơn về những nội
dung nền tảng của việc bảo đảm quyền có
NBC trong TTHS Mỹ, những thông tin về
nguồn luật áp dụng và bản chất của hệ thống
tư pháp đối tụng cũng được tác giả đề cập
trong bài viết.
I. Nguồn luật
Tại Mỹ tồn tại hai hệ thống pháp luật song
song : pháp luật liên bang và pháp luật các
bang. Hai hệ thống này tồn tại độc lập và tách
rời. Ở cấp liên bang, các quyền của người bị

buộc tội được bảo đảm bởi Hiến pháp. Những
quyền này được ghi nhận trong những điều

khoản cụ thể của Đạo luật Nhân quyền (Bill
of rights) bao gồm Tu chính pháp thứ IV, V,
VI VIII và tu chính pháp thứ XIV về Tố tụng
công bằng (Due process) và điều khoản Bảo
đảm cơng bằng (Equal Protection Clauses).
Bên cạnh đó, quyền của bị cáo còn được bảo
đảm bởi Bộ luật Tố tụng hình sự Liên bang
(Federal Code of Criminal Procedure) và Bộ
luật cơ bản Hoa Kỳ (United States Code, cụm
18, Phần II về Tội phạm và thủ tục TTHS).
Ở cấp bang, quyền lợi của người bị buộc
tội được bảo đảm bởi Hiến pháp và các đạo
luật của bang. Tuy nhiên, người bị buộc tội
cũng có quyền viện dẫn đến những bảo đảm
được ghi nhận trong Hiến pháp liên bang.
Hầu hết các quy định trong Hiến pháp của
các bang đều giống với những bảo đảm của
Đạo luật nhân quyền. Tòa án tối cao liên bang
có nhiệm vụ giải thích các phán quyết của
tịa án tối cao cấp bang về những vấn đề liên
quan đến những quyền được ghi nhận trong
Đạo luật nhân quyền, đồng thời có quyền bác
bỏ những nhận định của tịa án tối cao cấp
bang nhằm đưa ra những bảo đảm tốt hơn
cho người bị buộc tội6. Tuy nhiên các Tòa án
tối cao của bang cũng có quyền độc lập trong
việc đưa ra những chuẩn mực của bang mình.

Việc đại diện cho người bị buộc tội trong một
vụ việc cụ thể ở cấp bang địi hỏi phải có đầy
đủ kiến thức nền tảng về Hiến pháp và các
đạo luật của bang, để từ đó có thể đệ trình
tất cả các vấn đề liên quan đến pháp luật của
bang dựa trên những lập luận của hiến pháp
liên bang7. Mối liên hệ này thể hiện một điểm
rất đặc trưng trong pháp luật Mỹ nói chung
đó là vai trị làm luật của thẩm phán. Các luật
sư ở Mỹ dựa trên nhiều nguồn luật khi hành
nghề, nhưng chủ yếu là những phán quyết
được thể hiện trong bản án của Tòa án tối

4
Báo cáo được thực hiện với sự hỗ trợ của Viện
Xã hội mở (Open Society Institute) và Wallace Global
Fund.
Báo cáo này nằm trong khuôn khổ của Chương
trình Dự án Hiến pháp.
Xem: />5
Mở rộng hoạt động tranh tụng là tinh thần chủ
đạo trong cải cách tư pháp được nhấn mạnh trong
Nghị quyết 08/NQ/TW năm 2002 và Nghị quyết 49/
NQ/TW năm 2005 của Bộ Chính Trị.

6
Russell L. Weaver, Leslie W. Abramson, John
M Burkott, Catherine Hancok, Principle of Criminal
Procedure (Nguyên tắc của Tố tụng hình sự), Thompson West, 2004, tr. 2.
7

Russell L. Weaver, Leslie W. Abramson, John M
Burkott, Catherine Hancok, Tlđd, tr. 1.


LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ
cao Mỹ. Những bản án này được coi là án
lệ và có giá trị chun mơn nền tảng đối với
người bào chữa, các công tố viên hành nghề
ở các cấp địa phương, bang và liên bang8.
Đây được coi là nguồn tham khảo đầu tiên
trong hầu hết các ấn bản hệ thống hóa về tố
tụng hình sự.
Về quyền có NBC của người bị buộc tội,
Tu chính pháp thứ VI nêu: “ Trong tất cả hoạt
động cáo buộc hình sự, người bị buộc tội có
quyền… có người bào chữa.” (In all criminal
prosecutions, the accused shall enjoy the
right… to have Assistance of Counsel for his
defense). Dựa trên quy định nền tảng này, Bộ
luật cơ bản Hoa Kỳ và Đạo luật Liên bang về
TTHS đã cụ thể hóa các quy định về trình tự tố
tụng trong quá trình giải quyết vụ án hình sự.
Đây chính là nguồn cơ bản cho việc xem xét
và giải quyết quyền lợi của người bị buộc tội.
Tuy nhiên, như đã trình bày ở trên, những
bảo đảm về quyền bào chữa nói chung của
người bị buộc tội lại được cụ thể hóa trong
những án lệ của Tịa tối cao Mỹ. Chính vì
vậy, việc tìm hiểu những nội dung cụ thể về
bảo đảm quyền có NBC được tiến hành chủ

yếu dựa trên các án lệ liên quan đến quyền
được ghi nhận tại Tu chính pháp thứ VI.
II. Hệ thống tư pháp đối tụng
Khi nghiên cứu những đảm bảo tố tụng đối
với quyền có NBC trong TTHS Mỹ, khơng
thể khơng nói đến bản chất đặc trưng về hệ
thống tư pháp đối tụng (Adversary System of
Justice), một nội dung có tác động to lớn đến
quan điểm của các thẩm phán trong quá trình
làm luật.
Các học giả người Mỹ cho rằng, phiên
tòa giải quyết vụ việc bằng cách thức thương
lượng và đàm phán sẽ đem lại hiệu quả tốt
nhất9. Quan điểm này đã đặt nền móng cho
8
Russell L. Weaver, Leslie W. Abramson, John M
Burkott, Catherine Hancok, Tlđd, tr. 1.
9
Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure
(Tư pháp Tố tụng hình sự), Fourth Edition, Anderson
Publishing co.,1990, ISBN: 0-87084-131-9, tr. 388.

25
nền tố tụng đối tụng.. Đặc điểm nổi bật của
hệ thống này là việc nhấn mạnh hoạt động
đánh giá chứng cứ của cả bên bào chữa và
bên buộc tội10. Ở phiên tịa có bồi thẩm đoàn,
việc đánh giá giá chứng cứ sẽ do ban bồi
thẩm (jury) thực hiện. Ban bồi thẩm được
quyền quyết định bị cáo phạm tội hay không

phạm tội11 Thực tiễn áp dụng pháp luật ở Mỹ
cho thấy, sự thành công của một phiên tòa
chủ yếu dựa trên kết quả tranh cãi của hai bên
đối trọng : giữa NBC (đại diện cho bị cáo) và
công tố viên (đại diện cho nhà nước).12
Với lí do đó, NBC đóng một vai trị rất
quan trọng trong TTHS Mỹ. NBC trong
TTHS Mỹ được coi là người tìm kiếm giá
trị chân lý khách quan. Anh ta là người thực
hiện việc xác định những căn cứ pháp lý của
việc buộc tội đối với những hành vi phạm tội
mà thân chủ của mình thực hiện, đồng thời
bác bỏ những cáo buộc đối với những hành
vi mà thân chủ không làm. Hơn thế nữa,
NBC trong TTHS Mỹ đóng vai trị là người
kiểm chứng độc lập về thẩm quyền lập pháp
và hành pháp. Ở nghĩa này, NBC có thể bày
tỏ chính kiến của mình chống lại những bất
cơng trong việc phán quyết hình phạt13.
10
Xem vụ Herring v. New York, 422 U.S. 853, 862
(1975), Tịa Tối cao Mỹ đã bình luận như sau: “Một
trong những cơ sở nền tảng trong hệ thống TTHS tranh
tụng của chúng ta đó là sự xem xét công bằng, khách
quan những chứng của các bên trong vụ án nhằm mục
đích người phạm tội phải gánh chịu trách nhiệm hình
sự, và người vơ tội phải được tự do. Việc tranh tụng
nếu thiếu vắng vai trò của người bào chữa sẽ làm giảm
đi giá trị vốn có của chức năng bào chữa trong TTHS
tranh tụng”.

Phiên tịa có bồi thẩm đồn chỉ diễn ra khi cơng tố
viên (prosecutor) từ chối việc thương lượng nhận tội
vì khơng có đủ chứng cứ. Ở Mỹ, thủ tục thương lượng
nhận tội (plea bargaining) được xem là một đặc trưng.
Thẩm phán có quyền phán quyết về kết quả thương
lượng bằng một bản án mà không cần phải triệu tập
bồi thẩm đoàn.
12
Kamisar, LaFave & Israel, Modern Criminal Procedure – Case, Comments and Question 11 (Tố tụng
hình sự hiện đại – Bản án, Bình luận và Đặt vấn đề, tái
bản lần thứ 11), Nxb: WestPublishing, 1990.
13
Ronald L. Carlson, Tlđd, tr. 10.


26

TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2011

Bản chất của thủ tục đối tụng là đề cao
vai trò của NBC, theo quan sát của cá
nhân tác giả, điều này đồng thời đặt nặng
trách nhiệm của NBC trong việc tham gia
tố tụng. Chính vì vậy, TTHS Mỹ được coi
là hệ thống tư pháp hình sự tiến bộ trong
việc bảo đảm quyền có NBC. 14
III. Nội dung bảo đảm quyền có người
bào chữa trong TTHS Mỹ15
Một điểm cần lưu ý khi tìm hiểu TTHS
Mỹ về đảm bảo quyền có NBC đó là sự

phát triển mang tính lịch sử 16. Chính vì
vậy, để tìm hiểu và nghiên cứu thấu đáo
những khía cạnh bảo đảm quyền này trong
TTHS Mỹ, cần thiết phải tiếp cận ở góc
độ lịch sử phát triển quyền. Ở phần này,
tác giả sẽ mơ tả khái qt nhất những nội
dung chính trong bảo đảm quyền có NBC
trong TTHS Mỹ thơng qua những án lệ
điển hình của Tịa án Tối cao Mỹ.
Tiếp theo thời kỳ thuộc địa của Anh,
Bản tuyên ngôn độc lập được tuyên bố vào
ngày 4/7/1776 là văn bản chính trị tuyên
bố ly khai khỏi Anh của 13 thuộc địa Bắc
Mỹ. Từ thời điểm này trở về trước, TTHS
Hoa Kỳ gần như chịu ảnh hưởng trọn
vẹn bởi những bước tiến trong việc đảm
bảo quyền có người bào chữa trong TTHS

Anh17. Quyền này, sau khi có bản Hiến pháp
năm 1787 đã có những bước tiến rõ ràng,
tuy nhiên sự phát triển này vẫn được cho
là dựa trên nền tảng luật Anh thời kỳ thuộc
địa. Ngày nay, quyền này từng bước được bổ
sung và hồn thiện trong các án lệ điển hình
của Mỹ.
1787 - 1789: Hiến pháp Liên bang và Hiến
pháp các bang mô tả chi tiết những quy định
liên quan quyền có người bào chữa. Cũng
trong thời kỳ này, Đạo luật về hoạt động xét
xử của Tòa án năm 1789 đã hướng dẫn các

bên tham gia phiên tòa của Tòa án liên bang
để họ có thể quyết định tự bào chữa hoặc
được đại diện bởi một người bào chữa được
chỉ định theo thủ tục của Tòa án.
1790 - 1791: Đạo luật ban hành ngày 30
tháng 4 năm 1790 nêu: “Người bị truy tố về
tội phản quốc hoặc trọng tội sẽ được đại diện
bởi người bào chữa và tòa án ngay tức khắc
phải chỉ định không quá hai người bào chữa
cho bị cáo nếu họ yêu cầu, người bào chữa
sẽ được tự do liên hệ với thân chủ của mình
trong một khoảng thời gian nhất định.” Tuy
nhiên nội dung này sau đó bị thay thế bởi
Tu chính pháp VI (6th Amendment) vào năm
1791 (xem ở trên). Trong suốt khoảng thời
gian này đến đầu thế kỷ 20, quyền có người
bào chữa khơng được mở rộng thêm. Có
nghĩa là quyền này chỉ giới hạn ở chỗ người
bị buộc tội có quyền được luật sư bào chữa
nếu muốn và có khả năng thuê. Quyền được
có luật sư chỉ định chưa được đề cập tới.

Hodgson Jaccqueline, The Role of The Criminal
Defense Lawyer in an Inquisitorial Procedure: Legal
and Ethical Constraint(Vai trò của NBC trong tố tụng
thẩm vấn: pháp luật và ràng buộc đạo đức) , Nxb:
Hart Publishing, 2006.
15
Xem tổng hợp: Ronald Banaszak, Fair Trial
Rights of the Accused (Quyền được xét xử công

bằng của người bị buộc tội), GreenWood Press,
2002; Israel, Kasmisar, LaFave, Criminal Procedure and the Constitution – Leading Supreme
Court Cases and Introductory Text (Tố tụng hình
sự và Hiến pháp – Giới thiệu những vụ án điển
hình của Tòa án tối cao) , Thompson West, 2004;
Joseph G. Cook, Paul Marcus, Melanie D. Wilson,
Criminal Procedure (Tố tụng hình sự), LexisNexis,
tái bản lần thứ 7, 2009.
16
Điều này xuất phát từ đặc trưng của hệ thống tư
pháp đối tụng và pháp luật được xây dựng bằng những
phán quyết của Tòa án Tối cao Mỹ.
14

Quyền có NBC xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử
TTHS Anh từ thời trung cổ và được đảm bảo rõ nét
kể từ khi xuất hiện cuộc Cách mạng Vinh Quang vào
năm 1688. Đến năm 1863, quyền này mở rộng không
chỉ bảo đảm trong những vụ trọng tội mà còn bao gồm
những vụ khinh tội. Xem: Charles Donahue, Jr., An
historical argument for the right to counsel during police interrogation, Yale Law Journal, 1964, tr. 10201021; George C. Thomas III, History’s lesson for the
right to counsel, 2004 U. Ill. L. Rev 543, tr. 547-548;
Trisha Olson, Of enchantment: the passing of the ordeals and the rise of the jury trial, 50 Syracuse L. Rev.
109, tr. 115-120.
17


LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ
1932: Trong vụ Powell v. Alabama, 287
U.S. 45, 68 (1932), tòa án cho rằng quyền

bào chữa của người bị buộc tội “ luôn luôn
bao gồm quyền được nhờ người bào chữa
nếu mong muốn và được trao khi có yêu
cầu”.18 Tuy nhiên, để nhấn mạnh lập luận của
mình, tịa án đã khơng viện dẫn nội dung của
Tu chính pháp VI mà liên hệ đến quyền tố
tụng cơng bằng – Due Process Right tại Tu
chính pháp XIV. Những viện dẫn của tòa án
đã chỉ ra rằng quyền bào chữa là một phần
của tố tụng công bằng (due process of law) và
được bảo đảm bởi Tu chính pháp XIV. Theo
đó, về cơ bản, người bị buộc tội được đảm
bảo quyền bào chữa thông qua luật sư mà họ
thuê. Quyền được chỉ định người bào chữa
đã bắt đầu được áp dụng, tuy nhiên, chỉ giới
hạn trong trường hợp đặc biệt, ở những vụ về
trọng tội mà bị cáo có thể phải chịu án tử hình
và khơng có khả năng th người bào chữa,
tòa án bắt buộc phải chỉ định người bào chữa
cho họ.
1938: Sau án lệ Powell v. Alabama, tòa án
đã gặp khó khăn khi phải đối mặt với việc
áp dụng Tu chính pháp VI trong những vụ
án có bị cáo là người nghèo. Họ không thể
thực hiện quyền bào chữa bởi luật sư trong
khi họ mong muốn có người bào chữa chỉ
định. Chính vì vậy, vụ Johnson v. Zerbst, 304
U.S.458 (1938) được coi là đã mở rộng án lệ
Powell v. Alabama trước đó. Theo đó, tịa án
liên bang phải bảo đảm cho bị cáo trong bất

kỳ vụ việc hình sự nào quyền được có luật
sư. Chỉ khi nào bị cáo tự mình từ chối thì
18
Liên quan đến quyền này, trong vụ Chandler v.
Fretag, 348 U.S. 3, 9 (1954), thẩm phán Warren đã
làm sáng tỏ sự khác biệt giữa luật sư do người bị buộc
tội thuê và luật sư do tòa án chỉ định: “Bất kể người đệ
đơn nào cũng có quyền có người bào chữa chỉ định,
quyền bào được phán xét thông qua người bào chữa
của riêng anh ta là không tuyệt đối”, tuy nhiên ông
cũng đồng thời nhấn mạnh “ngay cả khi một người
được chỉ định người bào chữa, thì anh ta vẫn có quyền
được xem xét thơng qua người bào chữa do anh ta tự
thuê là không bị giới hạn”.

27
mới được rút quyền này của bị cáo. Lúc này
quyền bào chữa đã được viện dẫn dựa trên Tu
chính pháp VI. Tuy nhiên quyền này mới chỉ
áp dụng cho những vụ việc ở cấp liên bang.
1942: Vụ Bett v. Brady, 316 U.S.455
(1942) được xem là đảo ngược lại các án lệ
trước đó về quyền có người bào chữa khi áp
dụng tại tịa án các bang. Trước đó, về cơ
bản tòa án bang chỉ bảo đảm quyền được
thuê luật sư, giống như cấp liên bang trước
trong vụ Powell. Tòa án tiếp tục viện dẫn Tu
chính pháp XIV về quyền tố tụng công bằng
(due process right) đã được sử dụng trong vụ
Powell v. Alabama trước đó để dẫn chứng

cho lập luận của mình rằng bất cứ tịa án nào
cũng có thể chỉ định người bào chữa khi được
yêu cầu vì lợi ích của cơng bằng. Tuy nhiên,
sau vụ này, Tịa án các bang cũng mới chỉ
được quyền chỉ định người bào chữa trong
những vụ mà người bị buộc tội được chứng
minh là “ có hồn cảnh đặc biệt” (“special
circumstances”) mà không phải trong tất cả
các vụ.
1945 – 1961: Về cơ bản trong giai đoạn
này áp dụng án lệ Bett, tức là tịa án bang
khơng có nghĩa vụ chỉ định luật sư trong mọi
trường hợp. Một loạt các vụ việc trong giai
đoạn này có đề cập tới các trường hợp cụ
thể nếu thiếu luật sư thì bị cáo sẽ bị xét xử
khơng cơng bằng theo nội dung của Tu chính
pháp XIV, và vì thế tịa án phải chỉ định luật
sư trong các trường hợp khi có “hồn cảnh
đặc biệt”. Vụ Butte v. Illinois, 333 U.S. 640
(1948) và vụ Hamilton v. Alabama 368 U.S.
52(1961) đã mở rộng quyền được bào chữa
chỉ định ở các tịa án bang trong các vụ có án
tử hình.
1963: Vụ Gideon v. Wainwright 372
U.S.335 (1963) được coi là vụ việc nền tảng,
bước ngoặt của quyền có người bào chữa tại
Mỹ. Vụ án này phủ nhận án lệ Bett và nói
rằng quyền có người bào chữa là quyền căn
bản của nguyên tắc xét xử công bằng được