Pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong hoạt động của ngân hàng thương mại
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.3 MB, 80 trang )
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
TRỊNH HÙNG LONG
PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SỐT GIAO DỊCH
CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
Thành phố Hồ Chí Minh (06 - 2021)
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SỐT GIAO DỊCH
CĨ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số
: 8380107
Người hướng dẫn khoa học: TS Phan Phƣơng Nam
Học viên: Trịnh Hùng Long – CHLKT khóa 30
Thành phố Hồ Chí Minh (06 – 2021)
LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các
số liệu, nội dung trích dẫn trong Luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung
thực. Những kết luận khoa học trong luận văn chưa từng được công bố trong bất cứ
một cơng trình nghiên cứu nào.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN
Trịnh Hùng Long
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BKS
: Ban kiểm sốt
CTCP
: Cơng ty cổ phần
ĐHĐCĐ
: Đại hội đồng cổ đông
GDCKNTL : Giao dịch có khả năng tư lợi
HĐQT
: Hội đồng quản trị
NHNN
: Ngân hàng Nhà nước
NHTM
: Ngân hàng thương mại
TCTD
: Tổ chức tín dụng
MỤC LỤC
Trang
PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................................. 1
1. Lý do chọn đề tài: .......................................................................................................... 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ........................................................................................... 2
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài .................................................................... 2
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ................................................................................. 3
5. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................................... 4
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài....................................................................... 4
CHƢƠNG I. LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SỐT GIAO DỊCH CĨ KHẢ
NĂNG TƢ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ....... 5
1.1 Khái quát về giao dịch có khả năng tư lợi trong hoạt động ngân hàng thương mại .... 5
1.1.1 Khái niệm về giao dịch có khả năng tư lợi ....................................................... 5
1.1.2 Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong hoạt động của ngân hàng
thương mại ........................................................................................................ 8
1.1.3 Ảnh hưởng của giao dịch có khả năng tư lợi trong hoạt động của ngân hàng
thương mại ...................................................................................................... 10
1.2 Sự cần thiết kiểm soát bằng pháp luật đối với giao dịch có khả năng tư lợi trong hoạt
động của ngân hàng thương mại...................................................................................... 14
1.3 Nội dung của pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả năng tư lợi trong ngân hàng
thương mại ....................................................................................................................... 17
1.3.1 Khái niệm pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả năng tư lợi trong ngân
hàng thương mại ............................................................................................. 17
1.3.2 Nguyên tắc cơ bản của pháp luật kiểm sốt giao dịch có khả năng tư lợi trong
ngân hàng thương mại .................................................................................... 20
1.3.3 Nội dung của pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả năng tư lợi trong ngân
hàng thương mại ............................................................................................. 25
CHƢƠNG II. THỰC TRẠNG, BẤT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT KIỂM SỐT GIAO DỊCH CĨ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG HOẠT
ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ............................................................. 35
2.1 Thực trạng và bất cập trong nội dung của pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả
năng tư lợi trong ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam ................................. 35
2.1.1 Thực trạng và bất cập trong những quy định về các cơ sở để xác lập các giao
dịch có khả năng tư lợi cần kiểm soát trong ngân hàng thương mại ............. 35
2.1.2 Thực trạng và bất cập ở những quy định về các biện pháp áp dụng để kiểm
soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong ngân hàng thương mại .............. 42
2.2 Định hướng và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật kiểm sốt giao dịch có khả năng
tư lợi trong hoạt động của ngân hàng thương mại ........................................................... 58
2.2.1 Định hướng hồn thiện pháp luật kiểm sốt giao dịch có khả năng tư lợi trong
hoạt động của ngân hàng thương mại ............................................................ 58
2.2.2 Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả
năng tư lợi trong hoạt động của ngân hàng thương mại................................ 61
KẾT LUẬN .................................................................................................................... 69
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài:
Đối với nền kinh tế của một quốc gia, hoạt động ngân hàng ln giữ một vị
trí và vai trị đặc biệt quan trọng. Nó là kênh cung cấp vốn trọng yếu, huyết mạch,
có tác động lớn đến ổn định kinh tế vĩ mô cũng như an ninh kinh tế, trật tự, an toàn
xã hội. Do vậy, ở hầu hết các quốc gia trên thế giới, hoạt động ngân hàng luôn được
đặt trong một hành lang pháp lý vô cùng chặt chẽ nhằm đảm bảo hạn chế các rủi ro
có thể phát sinh.
Một trong những nội dung quan trọng trong quản trị hoạt động ngân hàng là
kiểm soát các GDCKNTL. Bởi lẽ, khi các giao dịch này tồn tại sẽ tiềm ẩn mang lại
nhiều ảnh hưởng tiêu cực vơ cùng to lớn. Vì vậy, pháp luật ở các quốc gia có hệ
thống ngân hàng phát triển trên thế giới đã sớm đưa ra các biện pháp kiểm soát, các
chế tài xử lý đối với các GDCKNLT nhằm làm minh bạch môi trường kinh doanh,
đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia. Ở Việt Nam, cũng đã có những
quy định để kiểm soát vấn đề này tuy nhiên các quy định về kiểm soát GDCKNTL
vẫn chưa được đề cập thỏa đáng, cịn nhiều bất cập và hạn chế, chưa mang tính
đồng bộ với các quy định pháp luật có liên quan, tính răn đe chưa cao. Bên cạnh đó,
vấn đề kiểm sốt các GDCKNTL thơng qua cơ chế kiểm sốt nội bộ của các NHTM
còn chưa được coi trọng và chưa phù hợp với các chuẩn mực của hệ thống kiểm
soát theo khuyến nghị của các tổ chức quốc tế. Từ những thực tế đó, kết hợp với
những lợi ích vật chất, phi vật chất mà các GDCKNTL mang lại nên khơng ít cá
nhân đã bất chấp các quy định của pháp luật, lợi ích của ngân hàng, chủ sở hữu
ngân hàng và các chủ thể có liên quan khác để thực hiện các giao dịch này. Trước
thực trạng nêu trên yêu cầu pháp luật cần có các quy định đồng bộ, chặt chẽ, đủ tính
răn đe nhằm kiểm sốt có hiệu quả các GDCKNTL.
Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả
năng tư lợi trong hoạt động của ngân hàng thương mại” là cần thiết nhằm cung cấp
cho các nhà nghiên cứu khoa học, nhà lập pháp có cái nhìn tổng thể về nội dung này
cũng như đánh giá tính hợp lý của các quy định pháp luật hiện tại, xác định những
tồn tại, bất cập và hạn chế để có giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm đáp ứng nhu
cầu của quá trình hội nhập và phát triển. Việc nghiên cứu đề tài này không chỉ mang
ý nghĩa về mặt lý luận, khoa học mà nó cịn có giá trị áp dụng vào thực tiễn của hoạt
động ngân hàng tại Việt Nam hiện nay.
2
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thơng qua việc tìm hiểu và khảo sát tình hình nghiên cứu đề tài tại Thư
viện của các cơ sở đào tạo luật trong nước, đặc biệt là tại Thư viện trường Đại học
Luật Tp. Hồ Chí Minh; khảo sát trên các tạp chí khoa học chuyên ngành Luật và tìm
hiểu trên mạng Internet, tác giả nhận thấy rằng việc nghiên cứu liên quan đến đề tài
“kiểm sốt giao dịch có khả năng tư lợi” đã được nghiên cứu thơng qua một số cơng
trình nghiên cứu, tiêu biểu như:
- Nguyễn Thanh Lý (2017), “Kiểm sốt các giao dịch tư lợi trong cơng ty
đại chúng”, Luận án Tiến sĩ Luật học.
- Nguyễn Thị Vân Anh (2015), “Kiểm sốt giao dịch giữa cơng ty với
người có liên quan”, Luận án Tiến sĩ Luật học.
- Ngô Thị Bích Phương (2007), “Kiểm sốt các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005”, Luận văn Thạc sỹ Luật học.
- Nguyễn Hải Ly (2013), “Pháp luật kiểm soát giao dịch tư lợi trong hoạt
động kinh doanh của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Luận văn Thạc sỹ Luật
học.
- Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ
phần Việt Nam với mơ hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí khoa học pháp lý số 4.
- Lê Đình Vinh (2004), “Kiểm sốt các giao dịch tư lợi trong cơng ty theo
Luật Doanh nghiệp”, Tạp chí Luật học số, 1/2014.
- OEDC (2012), “Nghiên cứu về giao dịch giữa cơng ty với người có liên
quan và quyền lợi của cổ đơng thiểu số”.
Như vậy, qua việc tìm hiểu và khảo sát tổng quan về tình hình nghiên cứu
đề tài có thể thấy rằng các cơng trình nghiên cứu về pháp luật kiểm soát GDCKNTL
tập trung tiếp cận dưới khía cạnh pháp luật doanh nghiệp nói chung chứ chưa tập
trung đi sâu nghiên cứu và tiếp cận dưới góc độ pháp luật ngân hàng, đặc biệt là đối
với NHTM là công ty đại chúng, tổ chức phát hành chứng khốn ra cơng chúng.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là tìm hiểu, nghiên cứu và phân tích các vấn
đề lý luận cũng như pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong hoạt động của NHTM
tại Việt Nam. Trên cơ sở đó, đưa ra các đánh giá cũng như kiến nghị, giải pháp
hồn thiện pháp luật về kiểm sốt GDCKNTL trong hoạt động của NHTM nhằm
đảm bảo mục tiêu hoạt động của hệ thống ngân hàng an toàn và hiệu quả.
3
Nghiên cứu đề tài này cũng là để bổ sung vào hệ thống các cơng trình
nghiên cứu khoa học pháp lý một cơng trình nghiên cứu chun sâu về kiểm soát
các GDCKNTL mà trọng tâm là kiểm soát các GDCKNTL trong hoạt động của
NHTM. Với mục đích trên, nhiệm vụ nghiên cứu chủ yếu của đề tài như sau:
Một là, nghiên cứu làm sáng tỏ một vấn số vấn đề lý luận cơ bản về kiểm
soát các GDCKNTL trong hoạt động của NHTM, bao gồm các vấn đề khái niệm,
đặc điểm, ảnh hưởng,... Từ đó, làm rõ sự cần thiết phải kiểm soát bằng pháp luật đối
với các GDCKNTL trong hoạt động của NHTM.
Hai là, nghiên cứu so sánh quy định của pháp luật một số nước trên thế
giới, các khuyến nghị của các tổ chức quốc tế về kiểm soát các GDCKNTL nhằm
tham khảo bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.
Ba là, nghiên cứu, phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật hiện
hành về kiểm soát các GDCKNT trong hoạt động của NHTM để phát hiện những
hạn chế, bất cập.
Bốn là, đề xuất các kiến nghị để hoàn thiện quy định của pháp luật hiện
hành về kiểm soát các GDCKNT trong hoạt động của NHTM.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đề tài không đặt vấn đề nghiên cứu về pháp luật kiểm sốt GDCKNTL
dưới góc độ pháp luật doanh nghiệp nói chung. Đề tài tập trung đi sâu nghiên cứu
và phân tích các quy định liên quan đến kiểm sốt GDCKNTL dưới góc độ pháp
luật ngân hàng. Bên cạnh đó có liên hệ đến quy định của các văn bản quy phạm
pháp luật có liên quan như pháp luật doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán,…
Trong phạm vi Luận văn này, nhằm đảm bảo tính chuyên sâu và ý nghĩa
thực tiễn trên thực tế nên tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề kiểm soát
GDCKNTL trong hoạt động của NHTM cổ phần bởi lẽ: i) Đây là loại hình NHTM
được thành lập và hoạt động có quy mơ lớn nhất tại Việt Nam hiện nay (khơng kể
đến các ngân hàng 100% vốn nước ngồi, Chi nhánh, Văn phịng đại diện ngân
hàng nước ngồi tại Việt Nam)1; ii) NHTM cổ phần bản chất là các công ty đối vốn
1
Tính đến 31/12/2020 có 31 NHTM cổ phần trong nước được phép hoạt động tại Việt Nam, theo thống kê
của NHNN tại website
/>97#%40%3F_afrLoop%3D22383977810924297%26centerWidth%3D80%2525%26leftWidth%3D20%2525
%26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrlstate%3D12ubbd6crl_4, truy cập ngày 08/05/2021.
4
điển hình, là cơng ty đại chúng, tổ chức phát hành chứng khốn ra cơng chúng 2 với
quy mơ và mức độ ảnh hưởng lớn, khả năng tiềm ẩn nhiều rủi ro khi phát sinh các
GDCKNTL. Vì vây, thuật ngữ NHTM trong phạm vi Luận văn này được hiểu là các
NHTM được thành lập và tổ chức hoạt động dưới hình thức NHTM cổ phần.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Cũng như những cơng trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác, tác giả sử
dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng để nghiên cứu đề tài này.
Tác giả cũng sử dụng đa dạng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể để
nghiên cứu đề tài như: phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích pháp lý,
phương pháp so sánh luật,…
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Đề tài được nghiên cứu thành công là một trong những cơng trình nghiên
cứu khoa học chun sâu về kiểm soát GDCKNTL trong hoạt động của NHTM.
Những vấn đề lý luận mà đề tài nghiên cứu như khái niệm GDCKNTL, đặc
điểm, ảnh hưởng, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong
NHTM,… ý nghĩa khoa học nhất định cho công tác nghiên cứu, giảng dạy, học tập
về pháp luật ngân hàng nói riêng và pháp luật doanh nghiệp, kinh tế nói chung.
Đề tài cũng rất có ý nghĩa thực tiễn trong việc nghiên cứu một cách, đầy đủ
chuyên sâu và toàn diện các quy định pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong hoạt
động của NHTM nhằm tìm ra những điểm cịn hạn chế, chưa đồng nhất. Từ đó, có
những giải pháp, kiến nghị để hồn thiện quy định của pháp luật hiện hành nhằm
giúp cho hoạt động của các NHTM an toàn và hiệu quả. Các nhà đầu tư, các cơ
quan quản lý nhà nước cũng có có cơ sở để kiểm tra, giám sát hoạt động của các
NHTM.
Đề tài sẽ có ý nghĩa khoa học và thực tiễn trong một thời gian dài, không
chỉ giai đoạn hiện nay mà cịn có ý nghĩa quan trọng trong các lần nghiên cứu, sửa
đổi các quy định của Luật các TCTD và các văn bản pháp luật có liên quan.
2
Đề án “Cơ cấu lại thị trường chứng khoán và thị trường bảo hiểm đến năm 2020 và định hướng đến năm
2025” do Thủ tướng Chính phủ ban hành đã đặt ra mục tiêu đến hết năm 2020, toàn bộ các ngân hàng thương
mại phải niêm yết, đăng ký giao dịch trên các sàn chứng khoán HOSE, HNX hoặc sàn UpCom.
5
CHƢƠNG I
LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG
TƢ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1 Khái quát về giao dịch có khả năng tƣ lợi trong hoạt động của ngân
hàng thƣơng mại
1.1.1 Khái niệm về giao dịch có khả năng tƣ lợi
GDCKNTL và kiểm soát GDCKNTL là một trong những vấn đề quan trọng
trong quản trị công ty hiện đại. Đây là vấn đề không thể thiếu khi nghiên cứu về
quản trị công ty nói chung và quản trị hoạt động của NHTM nói riêng. Đó là đầu
mối then chốt để giải quyết các xung đột lợi ích giữa các nhà đầu tư của doanh
nghiệp với người quản lý, điều hành doanh nghiệp. Hoạt động ngân hàng với vai trò
và ý nghĩa là hoạt động huyết mạch bao trùm lên tất cả mọi hoạt động kinh tế xã
hội, là hoạt động trung gian gắn liền với sự vận động của toàn bộ nền kinh tế thì
việc giải quyết hài hịa các mối quan hệ trên còn đảm bảo cho sự ổn định và phát
triển của toàn bộ nền kinh tế.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay, khái niệm “giao dịch có khả
năng tư lợi” chưa được định nghĩa hoặc được ghi nhận trong bất kỳ một văn bản
pháp luật nào có liên quan. Mặc dù trên thực tế, quy định của pháp luật doanh
nghiệp nói chung và pháp luật chứng khốn, pháp luật ngân hàng nói riêng đều có
các quy định cụ thể để điều chỉnh nội dung này nhằm đảm bảo việc duy trì cơ chế
kiểm sốt hợp lý và góp phần ngăn ngừa các loại giao dịch tương tự phát sinh. Vì
vậy, để làm rõ khái niệm này cần tìm hiểu, nghiên cứu và so sánh với các khái niệm
có liên quan hoặc mang tính chất tương đồng theo các học thuyết pháp lý của các
nước trên thế giới.
Khoa học pháp lý ở các quốc gia trên thế giới hiện nay tồn tại một số khái
niệm có liên quan hoặc có tính chất tương đồng với khái niệm “giao dịch có khả
năng tư lợi” như “conflict of interest” (xung đột lợi ích) hay “self-dealing
transactions” (giao dịch tự mình hoặc giao dịch có khả năng tư lợi).
Theo Black’s Law Dictionary, giao dịch có khả năng tư lợi (self-dealing
transactions) là “giao dịch mà bên tham gia vào giao dịch đó có thể thu lợi cho
chính bản thân mình thay vì đem lại lợi ích cho bên mà bên giao dịch đang nhận
6
trách nhiệm ủy thác”3. Black’s Law Dictionary cũng đưa ra định nghĩa về xung đột
lợi ích (conflict of interest) như sau “mâu thuẫn về lợi ích chính là sự xung đột giữa
thực tế hoặc cũng có thể là nguy cơ xảy ra sự xung đột trên thực tế giữa những lợi
ích của bản thân với lợi ích chung hoặc với giao dịch đang nhận nghĩa vụ ủy
thác”4.
Trong nội dung Bộ Quy tắc về quản trị cơng ty của OECD có nhận định:
GDCKNTL là giao dịch mà ở đó sử dụng hành vi lạm dụng hoạt động kinh doanh
để thu lợi cho chính bản thân mình. Hành vi tư lợi này được thực hiện khi các nhân
sự nắm quyền kiểm soát công ty (bao gồm cổ đông đa số, cổ đông có quyền kiểm
sốt, thành viên quản lý, điều hành,…) lợi dụng vị trí của mình gây ra các tổn hại
cho lợi ích của cơng ty và nhà đầu tư5.
Bộ ngun tắc về quản trị công ty theo thông lệ tốt nhất dành cho công ty
đại chúng tại Việt Nam do Ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Tổ chức Tài chính
Quốc tế, với sự hỗ trợ của Ngân hàng Thế giới và Cục Kinh tế Liên bang Thụy Sĩ
(SECO) xuất bản cũng có đề cập đến vấn đề xung đột lợi ích là tình huống đã hoặc
có khả năng làm suy yếu sự công bằng của một cá nhân do có va chạm về lợi ích cá
nhân và lợi ích chun mơn hoặc lợi ích chung, hoặc trong trường hợp này cũng là
lợi ích của cơng ty. Việc theo đuổi lợi ích cá nhân có thể làm tổn hại đến lợi ích của
cơng ty. Trong quản trị cơng ty, xung đột lợi ích là tình huống mà thành viên Hội
đồng quản trị, thành viên Ban điều hành, cổ đông, nhân viên, hoặc những người
khác có lợi ích trực tiếp và cạnh tranh, có thể xung đột thực tế, hoặc tiềm tàng, hoặc
có thể được cho là có xung đột với nhiệm vụ của cá nhân đối với công ty và cổ đơng
của cơng ty nói chung6.
Cơng ty nói riêng hay NHTM nói chung, dưới góc độ pháp lý là một tổ
chức có tư cách pháp nhân. Tuy nhiên, muốn xác lập và thực hiện giao dịch với các
chủ thể khác đều cần phải thực hiện thông qua người đại diện hay nói cách khác đó
là việc thực hiện ủy quyền cho người đại diện thực hiện giao dịch. Người đại diện
xác lập và thực hiện giao dịch trong trường hợp này có nội hàm rộng hơn rất nhiều
với người đại diện theo pháp luật. Theo quy định của pháp luật hiện nay, đại diện
3
Henry Campbell Black (chủ biên) (Bryan A. Garner editor 2004), Black’s Law Dictionary, 4th edition, West
Publishing CO, USA, trang 1525.
4
Henry Campbell Black (chủ biên) (Bryan A. Garner editor 2004), tlđd (1), trang 371.
5
The OECD, The OECD Principle of Corporate, www.oecd.org.
6
Bộ quy tắc quản tri công ty theo thơng lệ tốt nhất, Uỷ ban chứng khốn nhà nước (2019), trang 21.
7
của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền 7. Vì
vậy, bên cạnh người đại diện theo pháp luật đã được ghi nhận cụ thể trong Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và/hoặc Điều lệ cơng ty thì bất kỳ người nào
được công ty ủy quyền để nhân danh công ty xác lập và thực hiện các giao dịch đều
có thể trở thành chủ thể khi xem xét đánh giá về GDCKNTL. Trong trường hợp
này, tất cả các giao dịch đem lại lợi ích cho bên nhận ủy quyền và xung đột lợi ích
với bên ủy quyền đều được coi là GDCKNTL.
Trên thực tế, lợi ích trong GDCKNTL giữa các bên khơng chỉ đơn thuần là
các lợi ích vật chất trực tiếp như tiền bạc mà nó cịn có thể là các lợi ích phi vật chất
khác như cơ hội phát triển nghề nghiệp, một lời đề nghị hoặc hứa hẹn về chức vụ
trong tương lai, dịch vụ ưu đãi từ đối tác,… Cùng với đó, rủi ro thiệt hại của bên ủy
quyền cũng không chỉ đơn thuần là các thiệt hại tài chính mà đơi khi cịn là các thiệt
hại phi tài chính như lợi thế kinh doanh, uy tín thương hiệu, mối quan hệ với đối
tác,… Đặc biệt đối với NHTM, các rủi ro thiệt hại phi tài chính như uy tín giảm sút,
thương hiệu bị ảnh hưởng gây tổn hại rất lớn đến hình ảnh, vị thế cũng như suy
giảm đáng kể khả năng cạnh tranh trong kinh doanh so với các ngân hàng khác.
Mặc dù cịn có nhiều cách hiểu khác nhau về GDCKNTL nhưng về cơ bản
nội hàm của GDCKNTL bao gồm hai thành tố cơ bản như sau:
Một là, có mâu thuẫn lợi ích giữa cá nhân và lợi ích cơng ty, trong đó cá
nhân thực hiện giao dịch khơng xuất phát từ lợi ích của cơng ty mà xuất phát từ lợi
ích của cá nhân đó. Lợi ích của cá nhân trong trường hợp này cần được hiểu theo
nghĩa rộng. Nó khơng chỉ đơn thuần là lợi ích của bản thân cá nhân đó mà nó cịn có
thể là lợi ích của các bên khác có liên quan như người thân của người được trao
quyền, cá nhân tổ chức khác mà người được trao quyền có quyền lợi chủ yếu ở đó.
Hai là, trực tiếp hoặc gián tiếp lạm dụng vị thế được trao quyền của mình
để gây ra thiệt hại hoặc đe dọa gây ra thiệt hại đến lợi ích của cơng ty. Các thiệt hại
này có thể bao gồm cả thiệt hại về tài sản hữu hình và tài sản vơ hình. Trong đó các
thiệt hại về tài sản vơ hình là các thiệt hại rất khó để xác định cụ thể và rõ ràng về
mặt giá trị trên thực tế.
Như vậy, từ những phân tích nêu trên có thể khái qt GDCKNTL là giao
dịch mà trong đó cá nhân thực hiện giao dịch trực tiếp hoặc gián tiếp lạm dụng vị
thế của mình nhằm mang lại lợi ích cho bản thân và/hoặc bên có liên quan mà
7
Điều 85, Bộ luật Dân sự 2015
8
khơng vì lợi ích của bên mình đại diện dẫn đến khả năng gây tổn thất tài chính hoặc
phi tài chính đối với cơng ty, nhà đầu tư, cổ đơng của cơng ty đó.
1.1.2 Đặc điểm của giao dịch có khả năng tƣ lợi trong hoạt động của
ngân hàng thƣơng mại
NHTM là một loại hình doanh nghiệp đặc biệt nên về cơ bản GDCKNTL
trong hoạt động của NHTM cũng mang đầy đủ các đặc điểm của GDCKNTL trong
công ty như: i) chỉ phát sinh khi có sự giao quyền quản trị, điều hành hoạt động; ii)
lạm dụng vị thế được giao quyền để thực hiện giao dịch và iii) khi phát sinh các
GDCKNTL sẽ phát sinh các rủi ro gây thiệt hại đến lợi ích của cơng ty;… Bên cạnh
các đặc điểm đó, GDCKNTL trong hoạt động của NHTM cịn có một số đặc điểm
đặc trưng riêng biệt như sau:
Thứ nhất, các GDCKNTL trong NHTM thường phát sinh đa dạng, phức tạp
và khó kiểm sốt hơn so với các mơ hình cơng ty thơng thường.
NHTM cổ phần là ngân hàng được thành lập, tổ chức dưới hình thức cơng
ty cổ phần8. Chủ sở hữu ngân hàng là các cổ đông, họ cùng nhau góp vốn để thành
lập và hoạt động theo quy định của pháp luật. Bản chất đặc trưng của NHTM cổ
phần là cơng ty đối vốn điển hình do đó số lượng cổ đơng hay nói cách khác là
những đồng chủ sở hữu của ngân hàng có số lượng rất lớn. Hầu hết các NHTM cổ
phần đều có hàng triệu cổ đông ở khắp nơi với nhiều thành phần khác nhau, họ có
thể là những người có am hiểu về hoạt động kinh doanh của ngân hàng nhưng cũng
có thể chỉ là những nhà đầu tư mua cổ phần để đầu tư sinh lợi. Vì vậy, khác với việc
các thành viên gắn kết, tin tưởng cùng nhau tham gia quản trị, điều hành và phát
triển doanh nghiệp như các công ty đối nhân, các cổ đông của NHTM chỉ chủ yếu
quan tâm đến phần vốn góp, lợi nhuận mang lại mà không quan tâm nhiều đến thực
tế vận hành, hoạt động kinh doanh và công tác quản trị. Việc điều hành ngân hàng
hầu hết đều do các nhân sự giữ các vị trí quản lý được trao quyền thực hiện.
Do có sự tách biệt khá rõ nét giữa chủ sở hữu là các nhà đầu tư, cổ đông với
người được trao quyền quản lý điều hành ngân hàng vậy nên các cá nhân trong ngân
hàng đặc biệt là các cá nhân sự giữ vị trí cán bộ quản lý rất dễ bỏ qua lợi ích của
ngân hàng, chủ sở hữu của ngân hàng để tư lợi cho bản thân thông qua các giao dịch
của ngân hàng. Thêm vào đó vấn đề kiểm sốt các giao dịch tư lợi thơng qua cơ chế
kiểm sốt nội bộ của các NHTM còn chưa được coi trọng và chưa phù hợp với các
8
Khoản 1, Điều 6, Luật các TCTD
9
chuẩn mực của hệ thống kiểm sốt theo thơng lệ quốc tế. Từ những thực tế đó, kết
hợp với những lợi ích vật chất mà giao dịch tư lợi mang lại nên khơng ít các cá nhân
đã bất chấp các quy định của pháp luật, lợi ích của ngân hàng, chủ sở hữu ngân
hàng và các chủ thể có liên quan khác để thực hiện các giao dịch này. Chính từ quy
mô cổ đông rộng lớn và đa dạng thành phần, cơ chế kiểm soát chưa tương xứng với
bản chất hoạt động, lĩnh vực kinh doanh đặc thù, nhạy cảm dẫn đến các giao dịch tư
lợi trong NHTM thường phát sinh, phức tạp và khó kiểm sốt hơn nhiều so với các
mơ hình cơng ty thơng thường.
Thứ hai, đối tượng hưởng lợi trong các giao dịch có khả năng tự lợi không
phải lúc nào cũng chỉ là người được NHTM trao quyền thực hiện các giao dịch mà
nó cịn có thể là các chủ thể khác có liên quan.
Thơng thường, khi các cá nhân được trao quyền thực hiện giao dịch của
ngân hàng sẽ lạm dụng vị thế được giao quyền đó để thực hiện các giao dịch mang
lại lợi ích cho bản thân mình mà bỏ qua lợi ích của ngân hàng và cổ đông. Tuy
nhiên, điều này không hoàn toàn đúng trong mọi trường hợp. Rất nhiều cá nhân
được trao quyền khơng thực hiện giao dịch vì lợi ích của cá nhân mình mà thực hiện
giao dịch vì lợi ích của bên thứ ba có liên quan như người thân hoặc cá nhân tổ chức
khác mà người được trao quyền có quyền lợi chủ yếu ở đó.
Hoạt động ngân hàng có bản chất là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ
ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi và sử dụng số tiền này để cấp
tín dụng, cung ứng dịch vụ thanh tốn. Nhờ vào hoạt động ngân hàng mà dòng tiền
vốn nhàn rỗi sẽ được huy động, tạo lập nguồn vốn tín dụng to lớn để có thể cho vay
phát triển kinh tế. Nhận thức được vấn đề này một số nhà đầu tư đã tìm cách bỏ tiền
mua cổ phần của NHTM khác nhằm mục đích chi phối ngân hàng đó. Sau khi nắm
quyền chi phối, thông qua các cá nhân quản lý, điều hành rút vốn từ ngân hàng về
các doanh nghiệp “sân sau” nhằm thực hiện các mục đích kinh doanh riêng. Trong
trường hợp này khi thực hiện giao dịch, người được trao quyền khơng thực hiện vì
lợi ích cá nhân và thực hiện chủ yếu vì lợi ích nhóm của nhóm cổ đơng có quyền chi
phối.
Thứ ba, các GDCKNTL trong hoạt động của NHTM khi phát sinh không
chỉ gây ảnh hưởng đến lợi ích của ngân hàng, các cổ đơng và các chủ thể có quyền
và lợi ích liên quan mà còn tiềm ẩn khả năng gây mất an toàn trong hoạt động của
hệ thống ngân hàng và tác động tiêu cực đến nền kinh tế.
10
Đối với hệ thống tài chính của Việt Nam thì các NHTM giữ vị trí vơ cùng
quan trọng trong q trình giúp nguồn vốn của nền kinh tế được lưu thơng qua đó
thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế. Vì vậy, khi giao dịch trong ngân hàng trở thành
GDCKNTL không những chỉ tác động tới lợi ích của riêng ngân hàng và cổ đơng
mà cịn có khả năng gây ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường kinh doanh và nền kinh
tế. Đây là một trong những đặc điểm hết sức đặc trưng của giao dịch tư lợi trong
hoạt động ngân hàng so với các giao dịch trong công ty thông thường bởi khả năng
gây ra những hệ quả nghiêm trọng hơn rất nhiều so với trong các doanh nghiệp
thông thường.
Mặt khác, hoạt động của các NHTM trong hệ thống ngân hàng có mối quan
hệ mật thiết và tác động qua lại lẫn nhau. Vì vậy, khi có bất kỳ một biến động bất
thường nào xảy ra tại một NHTM đều có thể gây ra phản ứng dây chuyền đến cả hệ
thống như tình trạng người dân hoang mang, rút tiền ồ ạt gây mất cân đối thanh
khoản dẫn đến mất khả năng chi trả, đe dọa đến hoạt động một cách bình thường và
thơng suốt của các NHTM. Khi đó, hoạt động lưu thơng tiền tệ, phân bổ dịng vốn
đầu tư trên thị trường sẽ bị ảnh hưởng mạnh mẽ, dịng tiền khơng được ln chuyển
để đưa vào sản xuất kinh doanh hoặc lưu thơng bình thường làm suy giảm hiệu quả
của tăng trưởng kinh tế, ảnh hưởng lòng tin của các nhà đầu tư nước ngoài vào sự
minh bạch của hoạt động tài chính.
1.1.3 Ảnh hƣởng của giao dịch có khả năng tƣ lợi trong hoạt động của
ngân hàng thƣơng mại
Một trong những đặc điểm hết sức đặc trưng của GDCKNTL trong hoạt
động của NHTM như đã phân tích nêu trên là khả năng gây ra các ảnh hưởng tiêu
cực rất lớn. Bởi vì khi phát sinh các giao dịch này, tức là quyền và lợi ích của ngân
hàng, của cổ đông và khách hàng đã bị xâm phạm. Có thể thấy các hậu quả tiêu cực
mà nó gây ra cho hoạt động của ngân hàng thông qua một số ảnh hưởng như sau:
Thứ nhất, các giao dịch tư lợi có khả năng gây ảnh hưởng đến lợi ích cũng
như hoạt động an tồn, bình thường của NHTM.
Xét về mặt bản chất, giao dịch tư lợi trong hoạt động của NHTM chính là
sự chuyển dịch lợi ích của ngân hàng sang lợi ích của cá nhân hoặc một nhóm cổ
đơng nhất định. Vì vậy, ngân hàng chính là đối tượng chịu ảnh hưởng đầu tiên và
trực tiếp khi tồn tại và phát sinh thực tế các giao dịch này. Hoạt động của doanh
nghiệp nói chung và NHTM nói riêng phụ thuộc rất lớn vào tổng tài sản và môi
11
trường kinh doanh. Khi phát sinh các giao dịch tư lợi sẽ gây ra các thiệt hại nghiêm
trọng về mặt tài sản đối với ngân hàng. Các thiệt hại này khơng chỉ là các tổn thất
về tài chính mà nó cịn là các tổn thất phi tài chính, thiệt hại tài sản vơ hình rất khó
để xác định.
Tồn thất về tài chính là các thiệt hại tài sản vật chất cụ thể, xác định được
khi mà tài sản của NHTM chuyển dịch vào tay của người được trao quyền thực hiện
các giao dịch và/hoặc các bên khác có liên quan. Khi đó, dịng vốn dùng để đầu tư
khơng được đưa vào kinh doanh để phát sinh lợi nhuận mà chuyển vào túi riêng của
người thực hiện hành vi tư lợi. Thiệt hại đối với NHTM trong trường hợp này
không chỉ là thiệt hại trên con số mà người thực hiện giao dịch chiếm dụng mà nó
cịn được tính bằng lợi nhuận bị giảm sút khi dịng vốn khơng được sử dụng đầy đủ
và hiệu quả. Nghiêm trọng hơn, trong một số trường hợp các giao dịch tư lợi có giá
trị lớn khơng được kiểm sốt, ngăn chặn kịp thời dẫn đến sự mất cân đối dòng vốn,
ngăn cản sự phát triển, ảnh hưởng đến hoạt động bình thường, an tồn của NHTM.
Khác với các tổn thất tài chính, các tổn thất phi tài chính là các tổn thất về
tài sản vơ hình rất khó để xác định rõ ràng về mặt giá trị và khá đa dạng về hình
thức tồn tại. Khi phát sinh các giao dịch tư lợi, không chỉ tài sản bị tổn thất mà đi
kèm với đó là uy tín thương hiệu bị ảnh hưởng và giảm sút nghiêm trọng. Trong
lĩnh vực tài chính, uy tín và niềm tin là thước đo để phản ánh mức độ thành công
của mỗi ngân hàng trên thị trường. Khi uy tín bị giảm sút, niềm tin bị ảnh hưởng sẽ
kéo theo những hệ lụy hết sức phức tạp đến từ nhiều phía. Từ phía khách hàng, khi
khơng cịn tin tưởng uy tín và thương hiệu của ngân hàng họ sẽ không tiếp tục giao
dịch, sử dụng các sản phẩm dịch vụ. Chính đều này làm thị phần sụt giảm, lợi thế
cạnh tranh trong kinh doanh so với các ngân hàng khác bị thu hẹp lại đáng kể. Từ
phía các cổ đông hiện hữu, các nhà đầu tư khi niềm tin vào khả năng quản trị điều
hành của người quản lý và triển vọng phát triển của ngân hàng bị suy giảm các cổ
đơng có xu hướng thối vốn khỏi ngân hàng, các nhà đầu tư mới cũng dè dặt và cân
nhắc kỹ lưỡng hơn trước việc bỏ vốn đầu tư. Chính những hệ lụy đó ngân hàng sẽ
khó có khả năng tiếp cận được nguồn vốn để mở rộng đầu tư, gia tăng hiệu quả hoạt
động.
Bên cạnh đó, khi các giao dịch tư lợi được thực hiện trót lọt bản thân các
chủ thể được trao quyền thường có xu hướng phát sinh lặp lại các trường hợp tương
tự hoặc tìm các cách thức mới để thực hiện các GDCKNTL nhằm tối đa hóa lợi ích
12
của mình. Chính từ thực tế này đã gây các ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động bình
thường của NHTM, hạn chế sự tự do trong việc tìm kiếm đối tác nhằm mang lại
hiệu quả kinh tế tốt nhất trong các giao dịch.
Thứ hai, các giao dịch tư lợi có khả năng gây ảnh hưởng đến lợi ích của
các cổ đông hiện hữu của ngân hàng.
NHTM cổ phần với bản chất đặc trưng là loại hình cơng ty đối vốn điển
hình vì vậy các cổ đơng của NHTM thường chỉ chủ yếu quan tâm đến phần vốn
góp, lợi nhuận thực tế mang lại cho họ. Khi đầu tư, các cổ đông thường kỳ vọng vào
hoạt động hiệu quả của ngân hàng, số vốn họ đầu tư sẽ được sử dụng một cách tốt
nhất nhằm tối ưu hóa lợi nhuận mang lại đối với khoản đầu tư họ đã bỏ ra. Tuy
nhiên, khi các giao dịch tư lợi tồn tại tài sản của ngân hàng bị chuyển dịch vào túi
riêng của các cá nhân được trao quyền hoặc các bên khác có liên quan như nhóm
các cổ đơng có quyền chi phối hoặc thậm chí là các cá nhân, tổ chức khơng hề góp
vốn vào ngân hàng. Do đó, hoạt động kinh doanh của ngân hàng bị suy giảm, giá trị
hình ảnh thương hiệu cũng như uy tín và niềm tin bị ảnh hưởng từ đó làm suy giảm
lợi nhuận. Như vậy, từ kỳ vọng ban đầu của các cổ đông khi đầu tư là ngân hàng sẽ
sử dụng hiệu quả vốn đầu tư để được phân chia lợi nhuận thì cổ đông của ngân
hàng, đặc biệt là các cổ đông nhỏ lẻ sẽ chịu thiệt hại từ những hệ quả mà các giao
dịch tư lợi mang lại. Các thiệt hại này không chỉ là tổn thất về lợi nhuận khi vốn đầu
tư không được sử dụng một cách tốt nhất mà cịn có thể là tổn thất đến phần vốn đã
đầu tư bởi vì khi tài sản của ngân hàng bị suy giảm đồng nghĩa với giá trị tài sản của
cổ đông sụt giảm theo.
Đối với các ngân hàng đã niêm yết trên thị trường chứng khốn, khi khơng
cịn niềm tin vào khả năng quản trị, điều hành của người quản lý và triển vọng lợi
nhuận các cổ đơng có xu hướng thối vốn khỏi ngân hàng. Khi làn sóng thối vốn
mạnh mẽ sẽ dẫn đến tình trạng bán cổ phiếu bằng mọi giá trên sàn giao dịch làm giá
cổ phiếu bị sụt giảm nghiêm trọng từ đó giá trị phần vốn đầu tư của các cổ đông
hiện hữu bị suy giảm theo. Cá biệt trong một số trường hợp, khi bị Ngân hàng Nhà
nước áp dụng tình trạng kiểm soát đặc biệt đối với hoạt động của NHTM, các cổ
đơng hiện hữu có thể được u cầu hạn chế việc chuyển nhượng cổ phiếu trong
khoảng thời gian nhất định để chờ xử lý, khắc phục các yếu kém trong hoạt động
của ngân hàng. Chính điều này đã gây ảnh hưởng khơng nhỏ đến dịng vốn đầu tư
của các nhà đầu tư, cơ hội đầu tư, kinh doanh vào các thương vụ có hiệu quả trong
13
tương lai.
Thứ ba, các giao dịch tư lợi có khả năng gây ảnh hưởng đến quyền và lợi
ích của những người có liên quan.
Người có liên quan trong hoạt động của NHTM bị ảnh hưởng bởi các giao
dịch tư lợi khá đa dạng và phong phú. Đó có thể là các cổ đông hiện hữu của ngân
hàng như đã phân tích bên trên, các khách hàng đang sử dụng sản phẩm dịch vụ của
ngân hàng, các đối tác giao dịch kinh doanh,…
Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc
một số các nghiệp vụ nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung ứng dịch vụ thanh toán qua
tài khoản9. Như hầu hết tất cả các chủ thể kinh doanh khác, vốn kinh doanh của
ngân hàng ngoài vốn tự có ban đầu cịn là vốn huy động từ khách hàng tiền gửi để
thực hiện hoạt động kinh doanh. Với hoạt động này, người gửi tiền ngoài là khách
hàng sử dụng sản phẩm dịch vụ còn là “chủ nợ” của ngân hàng. Khi phát sinh các
giao dịch tư lợi đồng nghĩa với dịng vốn huy động khơng được sử dụng hiệu quả,
tài sản của ngân hàng bị giảm sút. Đặc biệt trong các trường hợp khơng kiểm sốt
chặt chẽ để phát sinh nhiều giao dịch tư lợi với giá trị lớn sẽ ảnh hưởng đến hoạt
động bình thường và an toàn của ngân hàng, tiềm ẩn nguy cơ mất khả năng chi trả,
mất khả năng thanh toán. Khi đó, quyền và lợi ích của người gửi tiền khơng những
khơng được đảm bảo một cách tốt nhất mà cịn tiềm ẩn nhiều rủi ro mất vốn khi
ngân hàng phá sản mà tài sản cịn lại khơng đủ để thanh toán các nghĩa vụ phát sinh.
Khi phát sinh các giao dịch tư lợi, các đối tác giao dịch sản phẩm dịch vụ
với ngân hàng cũng có khả năng chịu thiệt hại bởi các quyết định khơng đặt lợi ích
của ngân hàng lên hàng đầu mà chủ yếu vì lợi ích của cá nhân người được trao
quyền hoặc các bên khác có liên quan. Chính các quyết định “thiên vị” này đã tước
đi cơ hội hợp tác kinh doanh, môi trường cạnh tranh công bằng của các đối tác giao
dịch với ngân hàng.
Thứ tư, các giao dịch tư lợi có khả năng gây ảnh hưởng đến an toàn hoạt
động của hệ thống ngân hàng, tác động mạnh mẽ đến kinh tế - xã hội
NHTM là hệ thần kinh của cả nền kinh tế, bất kì một biến động nào của hệ
thống ngân hàng với tư cách là một tổ chức trung gian tài chính đều tác động lan tỏa
khơng chỉ đên một cá nhân hay tổ chức nào mà còn ảnh hưởng đến nhiều chủ thể
khác nhau trong xã hội, đến mọi ngành nghề trong nền kinh tế. Hoạt động của
9
Khoản 12, Điều 4, Luật các TCTD
14
NHTM với bản chất là là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ do vậy độ nhạy cảm
trong hoạt động thường lớn hơn gấp nhiều lần so với hoạt động của các doanh
nghiệp thông thường. Khi phát sinh biến động bất thường trong hoạt động ngân
hàng thì người gửi tiền có thể lâm vào tâm lý hoang mang đồng loạt rút tiền đẩy
ngân hàng lâm vào tình trạng mất cân đối thanh khoản dẫn đến mất khả năng chi
trả. Hoạt động của toàn bộ hệ thống ngân hàng trong một nền kinh tế luôn luôn tồn
tại mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau do vậy tâm lý hoang mang không chỉ
dừng ở một ngân hàng mà theo phản ứng dây chuyền sẽ đe dọa đến an toàn và ổn
định hoạt động của cả hệ thống.
Trong hoạt động kinh doanh, với mục đích giúp thị trường tiền tệ đạt trạng
thái cân bằng, các NHTM thường xuyên có hoạt động vay mượn vốn của nhau trên
thị trường liên ngân hàng nhằm đáp ứng nhu cầu thanh khoản kịp thời trong ngắn
hạn. Lúc này, các NHTM trở thành chủ nợ lẫn nhau. Mặc dù các NHTM giao dịch
với nhau qua tài khoản thanh toán mở tại NHNN tuy nhiên các giao dịch trên thị
trường này lại khơng có tài sản bảo đảm và thủ tục pháp lý lại cực kỳ đơn giản. Do
đó, khi phát sinh các GDCKNTL dẫn đến việc suy giảm tài sản đến mức không đủ
khả năng trả nợ sẽ gây ra những ảnh hưởng tiêu cực đến cả hệ thống ngân hàng.
1.2 Sự cần thiết kiểm soát bằng pháp luật đối với giao dịch có khả năng
tƣ lợi trong hoạt động của ngân hàng thƣơng mại
GDCKNTL một khi tồn tại sẽ tiềm ẩn nguy cơ phát sinh nhiều ảnh hưởng
tiêu cực, gây ra những thiệt hại vô cùng nghiêm trọng đối với hoạt động của ngân
hàng, quyền và lợi ích của cổ đơng, những người có liên quan. Nghiêm trọng hơn,
nó cịn đe dọa đến an tồn hoạt động của cả hệ thống ngân hàng cũng như có những
ảnh hưởng, tác động mạnh mẽ đến kinh tế - xã hội. Do đó, NHTM cần có những
biện pháp đển kiểm soát và ngăn ngừa các GDCKNTL trong hoạt động của mình.
Theo Đại từ điển tiếng Việt “kiểm sốt được hiểu là kiểm tra, xem xét nhằm
ngăn ngừa sai phạm theo quy định”10. Theo quan điểm của tác giả Nguyễn Thanh
Lý kiểm soát các GDCKNTL là việc thực hiện tất cả các biện pháp nhằm phòng
ngừa, phát hiện, ngăn chặn, và xử lý các GDCKNTL trong cơng ty11. Từ đó, có thể
khái qt kiểm sốt GDCKNTL trong hoạt động của NHTM là việc thực hiện toàn
10
Nguyễn Như Ý (chủ biên, 2010), Đại từ điển tiếng Việt, NXB Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh,
trang 482.
11
Nguyễn Thanh Lý (2017), Kiểm sốt các GDCKNTL trong cơng ty đại chúng theo pháp luật Việt Nam,
Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, trang 44
15
bộ các hoạt động kiểm tra, giám sát nhằm mục đích ngăn ngừa, phát hiện và kịp
thời xử lý các giao dịch có khả năng gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi của NHTM
do những chủ thể đang có những lợi thế nhất định trong NHTM và/hoặc bên có liên
quan của những chủ thể này thực hiện.
Việc kiểm soát bằng pháp luật đối với GDCKNTL trong hoạt động của
NHTM là vấn đề cần thiết bởi các yếu tố sau
Thứ nhất, xuất phát từ đặc trưng của pháp luật là cơng cụ có hiệu quả nhất
để điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự do nhà nước ban hành và bảo đảm
thực hiện vì vậy đây được xem là cơng cụ có hiệu quả nhất để kiểm soát các
GDCKNTL. Khi được ban hành thì các quy định này sẽ được nhà nước bảo đảm
thực hiện, nó sẽ mang sức mạnh của quyền lực nhà nước và có thể tác động đến tất
cả mọi chủ thể có liên quan. Đây là đặc trưng chỉ có ở pháp luật mà khơng có ở các
loại quy tắc xử sự khác. Pháp luật một mặt hướng dẫn, điều chỉnh hành vi của các
chủ thể tham gia quan hệ xã hội phù hợp với nhu cầu của xã hội, mặt khác, hướng
đến ý thức tình cảm làm cho mơ hình hành vi đọng lại trong ý thức của con người12.
Chính vì vậy, khi pháp luật có các quy định cụ thể và phù hợp thì NHTM sẽ
cơng cụ hiệu quả để kiểm soát ngăn ngừa, phát hiện và kịp thời xử lý các
GDCKNTL từ đó đảm bảo an toàn trong hoạt động. Các cơ quan quản lý nhà nước,
cổ đơng, khách hàng, người có quyền và lợi ích liên quan,… cũng có cơ sở để giám
sát hoạt động của NHTM cũng như của những người được trao quyền quản trị, điều
hành.
Thứ hai, xuất phát từ những ảnh hưởng của GDCKNTL khi phát sinh trên
thực tế.
Như đã phân tích tại mục 1.1.3, giao dịch tư lợi khi tồn tại sẽ gây ra những
thiệt hại và ảnh hưởng tiêu cực đến nhiều chủ thể khác nhau trong xã hội. Đó có thể
là các đối tượng chịu ảnh hưởng cụ thể trực tiếp như bản thân hoạt động của ngân
hàng, vốn đầu tư, lợi nhuận của cổ đông, khách hàng sử dụng sản phẩm dịch vụ của
ngân hàng, các đối tác hợp tác kinh doanh,… hoặc cũng có thể là các đối tượng chịu
ảnh hưởng gián tiếp bởi hành vi thực hiện giao dịch tư lợi như các ngân hàng khác
trong hệ thống, sự ổn định của nền kinh tế, trật tự an tồn của xã hội. Vì vậy, với
12
Hà Thị Thanh Vân, “Mối quan hệ giữa chính sách và pháp luật”, bài viết đăng trên website của Tạp chí
Nghiên cứu Lập pháp truy cập ngày
04/05/2021.
16
mục tiêu bảo vệ an toàn cho hoạt động ngân hàng, quyền và lợi ích hợp pháp của cổ
đơng hiện hữu, các nhà đầu tư, khách hàng, hệ thống ngân hàng hay vĩ mô hơn là sự
ổn định của cả nền kinh tế thì việc kiểm sốt các GDCKNTL là những nhu cầu vơ
cùng cấp thiết. Từ thực tế đó u cầu cần phải có sự kiểm sốt bằng pháp luật để
hoạt động động kiểm tra, giám sát nhằm mục đích ngăn ngừa, phát hiện và kịp thời
xử lý các GDCKNTL trong hoạt động của NHTM được hiệu quả.
Thứ ba, xuất phát từ những đặc thù trong quy mô, tổ chức và hoạt động của
NHTM.
Các NHTM cổ phần với bản chất đặc trưng là các công ty đối vốn điển hình
do vậy số lượng cổ đơng khá đa dạng, quy mô lớn và hoạt động của ngân hàng tiềm
ẩn nhiều rủi ro. Các cổ đơng của ngân hàng có thể là những người có am hiểu về
hoạt động kinh doanh ngân hàng nhưng cũng có thể chỉ là những nhà đầu tư mua cổ
phần để đầu tư sinh lợi. Xuất phát từ thực tế đó, các nhà đầu tư chủ yếu chỉ quan
tâm đến phần vốn góp, lợi nhuận mang lại mà không quan tâm nhiều đến thực tế
vận hành, hoạt động kinh doanh và công tác quản trị ngân hàng. Việc quản trị và
điều hành đều được do các nhân sự được trao quyền để thực hiện. Chính sự phân
tách rõ nét giữa các cổ đông - là các đồng chủ sở hữu của ngân hàng và người được
trao quyền quản trị, điều hành nên rất dễ phát sinh các giao dịch tư lợi trong hoạt
động của NHTM. Thêm vào đó, vấn đề kiểm sốt các GDCKNTL thơng qua cơ chế
kiểm sốt nội bộ của các NHTM cịn chưa được coi trọng và chưa phù hợp với các
chuẩn mực của hệ thống kiểm sốt theo thơng lệ quốc tế nhằm hạn chế đến mức
thấp nhất các rủi ro trong hoạt động. Chính từ thực tế đó các GDCKNTL trong
NHTM thường phát sinh, phức tạp và khó kiểm sốt hơn nhiều so với các mơ hình
cơng ty thơng thường. Vì vậy, để thực hiện ngăn ngừa, kiểm sốt có hiệu quả và kịp
thời xử lý các giao dịch tư lợi cần phải có các quy định cụ thể của pháp luật có liên
quan.
Thứ tư, xuất phát từ nhu cầu tăng cường niềm tin của nhà đầu tư vào sự
minh bạch trong hoạt động của NHTM và cả hệ thống ngân hàng.
Hiện nay, các NHTM muốn mở rộng quy mô và phát triển mạnh mẽ thì việc
huy động vốn đầu tư của các nhà đầu tư là vấn đề cốt lõi trong chiến lược phát triển
của mỗi ngân hàng. Khi không có các quy định cụ thể của pháp luật để kiểm sốt
các GDCKNTL thì niềm tin của các nhà đầu tư vào sự minh bạch trong hoạt động
kinh doanh, vào khả năng quản trị điều hành của người quản lý và triển vọng phát
17
triển của ngân hàng bị suy giảm. Lúc này các cổ đơng hiện hữu của ngân hàng
thường có xu hướng thoái vốn khỏi ngân hàng, các nhà đầu tư mới cũng dè dặt và
cân nhắc kỹ lưỡng hơn trước việc bỏ vốn đầu tư. Chính điều này sẽ làm cho ngân
hàng khó có khả năng tiếp cận được nguồn vốn để mở rộng đầu tư, gia tăng hiệu
quả hoạt động, tối ưu hóa doanh thu và lợi nhuận. Khơng dừng lại ở đó, trong xu thế
tồn cầu hóa như hiện nay hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng được mở rộng và
thuận lợi. Nếu không tạo được niềm tin cho nhà đầu tư vào sự minh bạch trong hoạt
động và triển vọng phát triển thì rất khó để thu hút dòng tiền đầu tư của các nhà đầu
tư nước ngồi vào hoạt động ngân hàng. Khi khơng thu hút được dòng vốn đầu tư từ
cả các nhà đầu tư trong nước lẫn các nhà đầu tư nước ngồi thì các NHTM khó có
thể có được tiềm lực mạnh mẽ để phát triển và kéo theo đó là ảnh hưởng đến sự
phát triển của cả nền kinh tế.
Thứ năm, xuất phát từ nhu cầu như tạo ra một môi trường kinh doanh lành
mạnh, công bằng giữa các chủ thể kinh doanh.
Trong nền kinh tế thị trường, dù theo định hướng XHCN thì cơ chế vận
hành và phát triển đều phải dựa trên sự cạnh tranh lành mạnh giữa các chủ thể tham
gia. Sự tương tác và cạnh tranh giữa các thành phần thị trường (dù là người mua hay
người bán) một cách lành mạnh sẽ tạo ra động lực phát triển chung cho thị trường
dưới sự dẫn dắt của các lợi ích chính đáng, hợp pháp của các tổ chức, cá nhân kinh
doanh13. Khi tồn tại các giao dịch tư lợi nghĩa là đã có sự cạnh tranh khơng cơng
bằng giữa các đối tác giao dịch với ngân hàng. Người được trao quyền thực hiện
giao dịch, vì lợi ích của mình hoặc của các bên khác có liên quan thường quyết định
chọn lựa các đối tác đem lại lợi ích tốt nhất cho mình. Chính các quyết định khơng
cơng bằng này đã tước đi cơ hội hợp tác kinh doanh, môi trường cạnh tranh lành
mạnh của các đối tác giao dịch với ngân hàng. Khi đó, ngân hàng sẽ khơng được
cung cấp sản phẩm dịch vụ tốt nhất với giá cả tối ưu nhất, các đối tác cũng mất đi
cơ hội kinh doanh đáng lẽ thuộc về mình. Trách nhiệm tạo ra một môi trường kinh
doanh công bằng, cạnh tranh lành mạnh giữa các chủ thể kinh doanh trong xã hội
thuộc về các cơ quan quản lý nhà nước thông qua cơng cụ là pháp luật. Vì vậy việc
kiểm sốt các GDCKNTL bằng pháp luật thật sự là vấn đề cần thiết để tạo động lực
cho sự phát triển của kinh tế - xã hội.
13
“Quyền tự do kinh doanh và bảo vệ cạnh tranh lành mạnh”, bài viết được đăng trên website của Trường
Đại học kiểm sát Hà Nội truy cập ngày 04/05/2021.
18
1.3 Nội dung của pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tƣ lợi
trong ngân hàng thƣơng mại
1.3.1 Khái niệm pháp luật về kiểm sốt giao dịch có khả năng tƣ lợi
trong ngân hàng thƣơng mại
Thực tiễn đã chứng minh, GDCKNTL ngoài việc đã và đang làm suy yếu
hoạt động của một ngân hàng cịn có thể gây nên những bất ổn trong hệ thống tổ
chức tín dụng và thơng qua đó làm ảnh hưởng khơng nhỏ đến nền tài chính của
quốc gia. Điều này cho thấy việc kiểm sốt GDCKNTL khơng chỉ là nhiệm vụ của
riêng các ngân hàng mà còn là nhiệm vụ của nhà nước nhằm bảo vệ lợi ích chung.
Trong nhiều cơng cụ được sử dụng để kiểm sốt các GDCKNTL thì cơng cụ pháp
luật được đánh giá là công cụ quan trọng nhất cũng như hiệu quả nhất bởi nó được
ban hành và đảm bảo thực hiện thông qua sức mạnh của nhà nước. Thông qua pháp
luật, nhà nước tác động vào các hoạt động ngân hàng nhằm định hướng, chi phối
làm cho các hoạt động ngân hàng diễn ra theo đúng ý nghĩa vốn có, thực hiện đúng
vai trị trung gian tài chính. Đồng thời, nhà nước cũng quy định những chế tài áp
dụng cho những hành vi vi phạm trong hoạt động ngân hàng làm méo mó đi các ý
nghĩa tích cực trong đó. Nói cách khác, nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp
luật để xây dựng khuôn khổ pháp lý hợp lý nhằm kiểm soát các GDCKNTL làm
cho các giao dịch này giảm thiểu và tiến đến không có cơ hội để thực hiện những ý
đồ riêng mang lợi ích cá nhân nhưng ảnh hưởng đến hoạt động ngân hàng nói riêng
và nền kinh tế nói chung.
Với cách tiếp cận trên, có thể hiểu pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong
NHTM là tổng hợp những quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền
ban hành quy định về xác định các GDCKNTL và các biện pháp kiểm sốt nhằm
phịng ngừa, phát hiện, ngăn chặn và xử lý các giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt
hại về tài sản, quyền lợi của NHTM do những chủ thể đang có những lợi thế nhất
định trong NHTM và/hoặc bên có liên quan của những chủ thể này thực hiện.
Với cách hiểu này, pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong NHTM có
những đặc điểm sau:
Thứ nhất, nội dung của pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong NHTM là
tổng hợp các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh hoạt động kiểm soát các
GDCKNTL trong nội bộ của NHTM. Do vậy, pháp luật về kiểm sốt các
GDCKNTL khơng phải là một tập hợp đơn giản các quy định mà giữa các quy định
19
pháp luật này có mối liên hệ chặt chẽ, mật thiết với nhau, có sự tác động qua lại lẫn
nhau để nhằm đạt được mục đích là kiểm sốt, phát hiện và ngăn ngừa các
GDCKNTL nhằm giảm thiểu và nếu có thể là tiến tới loại bỏ các giao dịch này
nhằm loại trừ các tiêu cực phát sinh. Như vậy, pháp luật về kiểm soát GDCKNTL
trong NHTM sẽ bao gồm hai bộ phận: i) quy định nhằm xác định các GDCKNTL
trong NHTM và ii) quy định các biện pháp kiểm sốt nhằm phịng ngừa, phát hiện,
ngăn chặn và xử lý các GDCKNTL trong NHTM.
Thứ hai, đối tượng chịu sự điều chỉnh của pháp luật về kiểm soát các
GDCKNTL là các NHTM và những chủ thể làm việc trong chính NHTM đó và/hoặc
bên có liên quan của những chủ thể này. Bởi lẽ những chủ thể làm việc trong chính
NHTM đó và/hoặc bên có liên quan của những chủ thể này là những người có thể
thực hiện các giao dịch chứa đựng các khả năng đem lại lợi ích cho họ nhưng lại
ảnh hưởng tiêu cực đến quyền, lợi ích và tài sản của NHTM. Bên cạnh đó, các chủ
thể có liên quan trong hoạt động quản lý nhà nước về hoạt động ngân hàng, chứng
khoán như NHNN, UBCKNN14 cũng phải tham gia các hoạt động kiểm tra, giám
sát các GDCKNTL và trong thẩm quyền được phép thực hiện các biện pháp xử lý
đối với những hành vi vi phạm trong hoạt động này nhằm bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của những khách hàng của NHTM và nhà đầu tư trên thị trường chứng
khốn.
Thứ ba, mục đích của pháp luật về kiểm soát GDCKNTL là nhằm bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể liên quan trong hoạt động của NHTM.
Như đã xác định, các GDCKNTL trong NHTM sẽ hàm chứa những nguy cơ tiềm ẩn
gây thiệt hại, tổn thất cho ngân hàng nên điều này sẽ ảnh hưởng đến: i) những chủ
thể góp vốn vào NHTM, cổ đông (nhà đầu tư trên thị trường chứng khốn); ii) ảnh
hưởng đến quyền là lợi ích của những người gửi tiền tại NHTM và iii) tác động đến
thị trường tài chính quốc gia. Do vậy, khi nhà nước ban hành các quy định pháp luật
nhằm kiểm soát các giao dịch này là nhằm bảo vệ những chủ thể trên trước những
nguy cơ tiềm ẩn, nhằm góp phần lành mạnh hóa thị trường và bảo đảm sự phát triển
ổn định của nền kinh tế.
Thứ tư, pháp luật về kiểm sốt GDCKNTL phải dùng biện pháp mệnh lệnh
14
NHTM có hai hình thức tồn tại là NHTM cổ phần và NHTM TNHH một thành viên do Nhà nước sở hữu
100% vốn điều lệ (khoản 1, 2 Điều 6 Luật 47/2010/QH12 Luật các TCTD). Theo đó, nếu là NHTM cổ phần
thì ngân hàng này cũng là công ty đại chúng nên chịu sự điều chỉnh của pháp luật chứng khoán (điểm a
khoản 1 Điều 32 Luật số 54/2019/QH14 Luật Chứng khoán).
