Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước (luận văn thạc sỹ luật)

1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

VÕ THỊ THÚY LOAN

QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ ĐĂNG KÝ
KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH
NGHIỆP TRONG NƯỚC
Chuyên ngành: LUẬT HÀNH CHÍNH
Mã số: 60.38.20

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN CẢNH HỢP

TP. Hồ Chí Minh – năm 2007


2

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

CQNN

:

Cơ quan nhà nước

DN

:

Doanh nghiệp

DNNN

:

Doanh nghiệp nhà nước

DNTN

:

Doanh nghiệp tư nhân

ĐKKD

:

Đăng ký kinh doanh

GCN

:

Giấy chứng nhận

HĐND

:

Hội đồng nhân dân

KH&ĐT

:

Kế hoạch và Đầu tư

LDN

:

Luật Doanh nghiệp

QLNN

:

Quản lý nhà nước

TNHH

:

Trách nhiệm hữu hạn

UBND

:

Ủy ban nhân dân


3

MỤC LỤC

Trang
LỜI NÓI ĐẦU

5

Chương 1: ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ 10
ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP TRONG NƯỚC
1.1. Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh

10

1.1.1. Khái niệm ĐKKD

10

1.1.2. Bản chất của ĐKKD

12

1.2. Các điều kiện pháp lý khung của đăng ký kinh doanh

15

1.2.1. Điều kiện về chủ thể ĐKKD

15

1.2.2. Điều kiện về vốn trong ĐKKD

19

1.2.3. Điều kiện về ngành nghề ĐKKD

21

1.2.4. Điều kiện về chuyên môn trong ĐKKD

24

1.3. Các quy định về nội dung đăng ký kinh doanh

26

1.3.1. Quy định về trụ sở, địa chỉ và tên gọi của DN

26

1.3.2. Quy định về mơ hình DN

29

1.3.3. Quy định về cơ quan thực hiện việc ĐKKD

34

1.3.4. Quy định các biện pháp chế tài trong ĐKKD

37

1.4. Nội dung, đặc trưng, vai trò, ý nghĩa của quản lý nhà nước về đăng ký 40
kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước
1.4.1. Nội dung của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

40

1.4.2. Đặc trưng của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

43

1.4.3. Vai trò, ý nghĩa của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

47

1.5. Một số kết luận

49


4

Chương 2: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ QUẢN 52

LÝ NHÀ NƯỚC VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP
TRONG NƯỚC
2.1. Thực trạng hướng dẫn về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp 52
trong nước
2.1.1. Hệ thống pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước (từ 1990 đến nay)

52

2.1.2. Thực trạng hướng dẫn về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005 55
2.2. Thực trạng tổ chức thực hiện các quy định của pháp luật về đăng ký 69
kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước
2.2.1. Thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN trong nước

69

2.2.2. Tổ chức cơ quan ĐKKD

77

2.2.3. Thủ tục ĐKKD

85

2.3. Giải quyết các thủ tục để doanh nghiệp trong nước đi vào hoạt động

102

2.4. Kiểm tra, thanh tra việc thực hiện những nội dung đã được đăng ký kinh 107
doanh, tình hình chấp hành các quy định pháp luật của doanh nghiệp sau đăng
ký kinh doanh; giải quyết khiếu nại, tố cáo và khen thưởng

2.5. Xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh

115

2.6. Một số kết luận

122

KẾT LUẬN

127

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

130


5

LỜI NĨI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài:
Kể từ khi Đảng và Nhà nước quyết định chuyển đổi nền kinh tế từ nền
kinh tế tập trung sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước thì vấn
đề huy động nguồn vốn của các nhà đầu tư ở trong nước để phát triển kinh tế
luôn là mối quan tâm lớn của Đảng và Nhà nước. Do đó, để thúc đẩy nội lực
cũng như để tạo đà phát triển cho nguồn đầu tư trong nước, Nhà nước từ năm
1986 cho đến nay đã ban hành nhiều văn bản pháp luật liên quan đến doanh
nghiệp (DN) trong nước và khuyến khích đầu tư, trong đó, việc việc ban hành và
phát triển các quy định pháp luật về đăng ký kinh doanh (ĐKKD) được coi là
yếu tố quan trọng thúc đẩy sự phát triển cả về số lượng và chất lượng của các

DN. Đặc biệt là sự ra đời của chế định ĐKKD trong Luật Doanh nghiệp (LDN)
1999 với các quy định pháp lý rõ ràng, dễ hiểu, có tính khả thi, hạn chế sự can
thiệp của các cơ quan quản lý nhà nước (QLNN) vào hoạt động kinh doanh của
DN đã tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển cả về số lượng và chất lượng của
các DN.
Theo số liệu thống kê của Cục phát triển DN vừa và nhỏ, Bộ Kế hoạch và
Đầu tư (KH&ĐT), từ đầu năm 2000 đến hết năm 2005, đã có 160.752 DN
ĐKKD, gấp 3,3 lần so với tổng số DN đăng ký thành lập giai đoạn 1991-1999.
Số DN đăng ký trung bình hàng năm hiện nay bằng khoảng gần 6 lần so với số
trung bình hàng năm giai đoạn 1991-1999. Số vốn đăng ký mới đạt khoảng
321,2 nghìn tỷ đồng (khoảng 20 tỷ USD) [89, 8]. Đây là một thành công lớn của
LDN 1999 qua 6 năm thi hành, đánh dấu một bước phát triển mới của nền kinh
tế nước ta, góp phần giải quyết việc làm cho hàng triệu người lao động trên


6

phạm vi cả nước, đóng góp một khối lượng tài sản lớn cho xã hội.
Thành tựu trên phản ánh tính đúng đắn trong chính sách đổi mới quản lý
kinh tế của Nhà nước, trong đó có hoạt động QLNN về ĐKKD đối với DN trong
nước. Tuy nhiên, qua nghiên cứu và thực tiễn kiểm nghiệm cho thấy, pháp luật
về ĐKKD mới chỉ chú trọng đến một nửa là vấn đề “tiền kiểm” với việc đơn
giản hóa các thủ tục, tạo điều kiện để DN thành lập và hoạt động nhanh chóng.
Cịn một nửa vấn đề là “hậu kiểm” chưa được coi trọng đúng mức, vì thế khơng
ít sự vi phạm của DN đã vượt khỏi tầm kiểm soát của Nhà nước như tình trạng
DN ĐKKD nhưng khơng hoạt động, chuyển trụ sở khơng thơng báo, có những
DN ĐKKD chỉ nhằm mua bán hóa đơn giá trị gia tăng thu lời bất chính, đặc biệt
là tình trạng DN nhiều nhưng nộp thuế ít, trốn thuế là phổ biến. Mặt khác, cơng
tác QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước hiện nay còn nhiều hạn chế. Ở một số
địa phương, cơ quan ĐKKD còn tùy tiện tự đặt ra những thủ tục, hồ sơ giấy tờ

trái luật, thậm chí ra lệnh ngừng hoặc không cấp ĐKKD đối với một số ngành
nghề không thuộc đối tượng cấm kinh doanh. Tình trạng này đã tạo ra sự biến
chuyển tâm lý của nhà đầu tư từ sự hăng hái tìm hiểu các quy định pháp luật để
áp dụng thành lập mơ hình DN của mình thành tâm lý coi thường, không đánh
giá cao tầm quan trọng của khâu ĐKKD, coi đó chỉ là vấn đề thủ tục hình thức
để có GCN ĐKKD.
Những vấn đề trên phản ánh hạn chế trong công tác QLNN về hoạt động
ĐKKD của DN, đặc biệt là sự tổ chức và phối hợp giữa cơ quan ĐKKD với các
cơ quan QLNN khác trong việc kiểm tra, theo dõi, giám sát DN cịn có những sơ
hở, tạo ra khoảng trống từ “tiền đăng” sang “hậu kiểm”. Bên cạnh việc quy định
khá đầy đủ về thủ tục ĐKKD, pháp luật còn thiếu một cơ chế bảo đảm cho các
quy định về ĐKKD được thực hiện nghiêm túc. Đồng thời sự phân tán của các


7

quy định về thủ tục ĐKKD và cơ quan ĐKKD đã tạo ra sự quản lý thiếu thống
nhất, gây khó khăn trong việc giám sát, theo dõi các DN và vi phạm nguyên tắc
bình đẳng giữa các DN, đi ngược với chủ trương khơi dậy mọi nguồn lực đầu tư
cho sự phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước.
Hơn nữa, pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005 hiện
nay đã có nhiều thay đổi rất căn bản so với quy định của LDN 1999, đòi hỏi
cơng tác QLNN về ĐKKD phải có những thay đổi cho phù hợp với quy định
mới. Việc nhận thức đúng và thực hiện nghiêm các quy định mới về ĐKKD đối
với DN trong nước theo LDN 2005 là rất cần thiết. Do đó, việc nghiên cứu
QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước nhằm đưa ra những phương hướng hoàn
thiện pháp luật về ĐKKD và giải pháp nâng cao năng lực QLNN đối với DN,
góp phần làm thân thiện hơn mối quan hệ giữa các CQNN và DN, là một yêu cầu
cần thiết và có ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài:

ĐKKD là một hình thức QLNN đối với DN trong nước. Ở nước ta đã có
nhiều bài viết và cơng trình nghiên cứu, sách báo, tạp chí về đề tài ĐKKD trên
bình diện nêu ra những bất cập, trở ngại cần phải điều chỉnh về mặt hình thức
trong pháp luật ĐKKD, để pháp luật ĐKKD hoàn thiện và sát với thực tế hơn
hoặc chỉ đề cập đến quyền tự do kinh doanh trong việc đăng ký thành lập DN của
nhà đầu tư, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư…Tuy nhiên, nghiên cứu
một cách hệ thống về bản chất của ĐKKD, đặc trưng của QLNN về ĐKKD đối
với DN trong nước, để tìm ra giải pháp hồn thiện pháp luật về ĐKKD và xây
dựng năng lực QLNN trong lĩnh vực ĐKKD đối với DN trong nước cho tương
xứng với vai trị của Nhà nước thì hầu như chưa có một cơng trình nào đề cập đến.
Thực hiện đề tài “Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với


8

doanh nghiệp trong nước”, tác giả hy vọng có một đóng góp nhỏ bé cho cơng
tác hồn thiện pháp luật về ĐKKD và nâng cao hiệu quả công tác QLNN về
ĐKKD đối với DN trong nước.
3. Nhiệm vụ của đề tài:
+ Nghiên cứu làm rõ bản chất của hoạt động ĐKKD, những vấn đề lý luận
và pháp lý của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005.
+ Nghiên cứu và phân tích thực trạng QLNN về ĐKKD đối với DN trong
nước.
+ Tìm ra nguyên nhân dẫn đến việc thực hiện chưa tốt chức năng QLNN
về ĐKKD đối với DN trong nước hiện nay.
+ Đánh giá những bất cập của pháp luật hiện hành quy định về QLNN đối
với hoạt động ĐKKD, thành lập DN.
+ Đưa ra các kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về ĐKKD và
nâng cao năng lực QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài:

- Đối tượng nghiên cứu của đề tài là công tác QLNN về ĐKKD đối với
DN trong nước.
- Phạm vi nghiên cứu:
+ Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu công tác QLNN đối với hoạt động
ĐKKD thành lập mới của DN trong nước (DN có vốn đầu tư trong nước) thuộc
phạm vi điều chỉnh của LDN 2005, mà không đề cập đến công tác QLNN về
ĐKKD đối với DN có vốn đầu tư nước ngồi, Hợp tác xã, Hộ kinh doanh hay
đăng ký thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, đăng ký thay đổi, bổ sung, sửa
đổi, giải thể, chia tách, sáp nhập của DN.


9

+ Pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước ở nước ta từ năm 1990 cho
đến nay nhưng chủ yếu tập trung vào giai đoạn 1999-2007.
+ Thực tiễn thực hiện chức năng QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước ở
một số địa phương (Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, Tiền Giang,...)
5. Phương pháp nghiên cứu:
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ
nghĩa Mác – Lênin, tác giả sử dụng các phương pháp cụ thể để thực hiện đề tài
này là: phân tích, tổng hợp, khảo sát, kết hợp phương pháp thống kê, phương
pháp hệ thống, trao đổi trực tiếp với cơ quan thực hiện chức năng QLNN về
ĐKKD đối với DN trong nước.
6. Ý nghĩa thực tiễn của đề tài:
Những kiến nghị của Đề tài sẽ góp phần nhận thức đúng và hoàn thiện các
quy định của pháp luật về ĐKKD, góp phần nâng cao hiệu quả QLNN về ĐKKD
đối với DN trong nước ở nước ta. Do vậy, Đề tài có thể sử dụng làm tài liệu tham
khảo trong việc nghiên cứu, giảng dạy chuyên đề và nghiệp vụ QLNN về ĐKKD
đối với DN trong nước cũng như cho cán bộ làm công tác thực tiễn liên quan đến
QLNN về ĐKKD.

7. Cơ cấu đề tài:
Đề tài gồm Phần mở đầu, 02 chương, kết luận và tài liệu tham khảo.
- Chương 1: Đăng ký kinh doanh và quản lý nhà nước về đăng ký kinh
doanh đối với doanh nghiệp trong nước.
- Chương 2: Thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước
về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước.


10

CHƯƠNG 1
ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ ĐĂNG KÝ
KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP TRONG NƯỚC
1.1. Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh
1.1.1. Khái niệm đăng ký kinh doanh:
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, khi tiến hành kinh doanh, chủ thể
phải thực hiện ĐKKD, đây là hành vi mang tính chất tiền đề khá quan trọng. Nhà
làm luật tại Việt Nam chưa có định nghĩa khái niệm ĐKKD dù thuật ngữ này
được sử dụng khá phổ biến trong các văn bản pháp luật kinh tế như Luật Công ty
1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) 1990, LDN 1999, LDN 2005, Luật
Đầu tư 2005, Luật Thương mại 2005, các luật chuyên ngành khác (Bộ luật Hình
sự, Bộ luật Dân sự, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính,…) và các văn bản pháp
luật hướng dẫn thi hành. Nhìn chung, có thể thấy khái niệm ĐKKD được các nhà
nghiên cứu lý luận và các nhà hoạt động thực tiễn tiếp cận ở hai khía cạnh như
sau:
- Ở khía cạnh thứ nhất, ĐKKD là hoạt động trong đó nhà đầu tư khai báo
với cơ quan QLNN về ĐKKD và giới kinh doanh về dự kiến hoạt động kinh
doanh của mình.
- Ở khía cạnh thứ hai, ĐKKD là một thủ tục hành chính bắt buộc, là biện
pháp để Nhà nước quản lý hoạt động của các DN.

Từ hai cách tiếp cận như trên, chúng tôi cho rằng: “Đăng ký kinh doanh là
hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan nhà nước và giới
kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được Nhà nước ghi nhận bằng
hình thức cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”.


11

Thật vậy, theo quy định của LDN hiện hành (2005) trước khi tiến hành
ĐKKD người thành lập DN phải dự liệu, kế hoạch những thông tin cơ bản nhất
của DN (bao gồm: loại hình DN; tên gọi, địa chỉ trụ sở, vốn điều lệ của DN; các
ngành nghề DN kinh doanh; người đại diện DN trước pháp luật; cơ cấu góp vốn,
cơ cấu tổ chức hoạt động và các vấn đề cơ bản khác của DN được quy định trong
Điều lệ Công ty phù hợp với LDN) và thông báo đăng ký với cơ quan ĐKKD.
Cơ quan ĐKKD xem xét và nếu những thơng tin trên về mặt hình thức khơng
trái với quy định của LDN thì sẽ cấp giấy chứng nhận (GCN) ĐKKD cho DN.
Thời gian xem xét thông tin và cấp GCN ĐKKD là 10 ngày làm việc kể từ khi
nộp đầy đủ hồ sơ thông tin hợp lệ. Theo Khoản 2 Điều 15 của LDN 2005 thì Nhà
nước chỉ làm thủ tục công nhận cho sự ra đời của một DN, còn bản thân các DN
phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của nội dung các thơng tin mà mình
đăng ký trước pháp luật.
Mặt khác, theo từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý, Nhà xuất bản
Tư pháp – Bộ Tư pháp phối hợp với Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa tháng 11
năm 2006 thì ĐKKD là sự ghi nhận bằng văn bản của CQNN có thẩm quyền về
mặt pháp lý sự ra đời của chủ thể kinh doanh.
ĐKKD được thực hiện theo trình tự, thủ tục luật định, áp dụng thống nhất
trong cả nước.
Khi ĐKKD, các thông tin cần thiết về DN được ghi vào sổ ĐKKD, DN
được cấp GCN ĐKKD và có thể bắt đầu hoạt động.
Tổ chức, cá nhân được yêu cầu cơ quan ĐKKD hướng dẫn về thủ tục, nội

dung ĐKKD, cấp bản sao GCN ĐKKD, GCN thay đổi ĐKKD…và phải trả phí
theo quy định của pháp luật.


12

Việc ĐKKD tạo cơ sở pháp lý cho công tác QLNN về kinh tế, xác nhận sự
tồn tại và hoạt động của DN, cung cấp thông tin cần thiết về DN nhằm tạo thuận
lợi cho các chủ thể tham gia quan hệ với DN.
1.1.2. Bản chất của đăng ký kinh doanh:
Có thể nói thủ tục thành lập và ĐKKD đối với DN trong nước ở nước ta
đã được thiết lập từ sau khi có Luật Cơng ty và Luật DNTN 1990. Khi đó, để
thành lập DN nhà đầu đư phải tiến hành hai bước: (1) Giai đoạn xin phép thành
lập DN ở UBND cấp tỉnh hoặc đơn vị hành chính cấp tương đương, nơi dự định
đặt trụ sở chính; (2) Giai đoạn xin cấp GCN ĐKKD tại Sở KH&ĐT. Theo đó, để
tiến hành một hoạt động kinh doanh theo hình thức cơng ty hay DNTN, thì nhà
đầu tư phải qua hai giai đoạn thủ tục “xin phép thành lập và ĐKKD”. Mỗi giai
đoạn thủ tục này lại cần nhiều loại giấy tờ, con dấu khác nhau (giấy tờ chứng
thực trụ sở giao dịch, phương án kinh doanh và những xác nhận khác về nhân
thân của chủ đầu tư như GCN sức khoẻ, giấy xác nhận không mắc bệnh tâm
thần, xác nhận của UBND xã, phường về hộ khẩu thường trú, xác nhận của công
an xã, phường về đối tượng không thuộc loại người bị kết án tù mà chưa được
xoá án, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, xác nhận về vốn của cơ quan, tổ
chức có thẩm quyền, v.v.), do đó để thành lập DNTN hay cơng ty, nhà đầu tư tốn
rất nhiều thời gian (từ 3 tháng đến 14 tháng) cũng như chi phí.
Theo Thơng tư liên tịch 05/1998/TTLT-KH&ĐT-TP ngày 10/7/1998, thủ
tục thành lập và ĐKKD đối với DNTN và cơng ty tuy có đơn giản hơn đơi chút
nhằm thực hiện chương trình cải cách hành chính theo cơ chế “1 cửa, 1 dấu”
nhưng rõ ràng vẫn là thủ tục hành chính 2 bước (xin phép thành lập và ĐKKD).

13

Nhằm khắc phục những hạn chế trên, thực hiện cải cách thủ tục hành
chính trong việc thành lập DN, cũng như để cụ thể hoá quyền tự do kinh doanh
theo quy định tại Điều 57 Hiến pháp 1992, LDN 1999 ra đời thay thế Luật Công
ty và Luật DNTN 1990, quy định: thành lập DN là quyền của công dân, khơng
phải xin phép cơ quan nhà nước (CQNN), CQNN có nghĩa vụ ĐKKD để xác lập
quyền kinh doanh của công dân, có nghĩa vụ bảo vệ quyền sở hữu tên DN khi
ĐKKD(1); cơng dân có quyền tự do lựa chọn quy mơ, loại hình tổ chức kinh
doanh; cơng dân có quyền tự do lựa chọn thị trường, địa bàn kinh doanh; cơng
dân có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mà pháp luật khơng cấm.
Theo đó, muốn thành lập DN chỉ cần thực hiện ĐKKD. Như vậy, pháp luật về
ĐKKD đã xóa bỏ hồn tồn chế độ xin phép thành lập DN, chuyển sang chế độ
đăng ký thành lập DN, coi việc thành lập DN và ĐKKD là quyền của công dân,
tổ chức. Phạm vi kinh doanh của DN khơng bị bó hẹp trong “những ngành nghề
mà Nhà nước cho phép” theo cơ chế “xin-cho” mà được mở rộng sang hình thức
“được làm những gì mà Nhà nước khơng cấm”.
LDN 2005 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2006) tiếp tục kế thừa LDN 1999 và
phát huy tối đa trong việc củng cố và mở rộng quyền tự do kinh doanh, thành lập
DN của các nhà đầu tư không phân biệt đó là nhà đầu tư trong nước hay nước
ngồi. LDN 2005 đã đơn giản hóa trình tự, thủ tục ĐKKD, hạn chế tối đa các rào
cản gia nhập thị trường không cần thiết, tạo thuận lợi cho những người có khả
năng thành lập DN biến nguyện vọng kinh doanh của mình thành hiện thực. Điều
15 LDN 2005 quy định người muốn thành lập DN chỉ cần nộp đủ hồ sơ ĐKKD
theo quy định của luật thì có quyền kinh doanh và Điều 11, LDN 2005 quy định
cơ quan ĐKKD không được “từ chối cấp GCN ĐKKD cho người đủ điều kiện

(1):

ĐKKD và đăng ký nhãn hiệu hàng hoá là hai việc độc lập ở hai thời điểm khác nhau phục vụ cho hai mục đích khác
nhau, ĐKKD để khai sinh ra pháp nhân, còn đăng ký nhãn hiệu hàng hố là để bảo vệ hình ảnh của pháp nhân, và do vậy,
dường như trong nhận thức của hầu hết các doanh nghiệp, hai việc này thường khơng được tính tốn đồng bộ, dẫn đến một
số khó khăn cho doanh nghiệp khi tiến hành đăng ký bảo hộ độc quyền nhãn hiệu hàng hoá.


14

theo quy định của Luật này”; không được gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách
nhiễu người yêu cầu ĐKKD và hoạt động kinh doanh của DN”.
Không chỉ ở khâu đầu thành lập DN, nếu trong quá trình hoạt động mà
chủ đầu tư phát sinh nhu cầu muốn chuyển đổi loại hình DN, chuyển đổi địa chỉ,
người đại diện hoặc bất kỳ thơng tin cơ bản nào của DN, thì chủ đầu tư cũng có
tồn quyền tự do trong việc lựa chọn, quyết định loại hình DN, địa chỉ, người đại
diện hoặc các thông tin khác phù hợp hơn để đăng ký chuyển đổi. Trường hợp
DN làm ăn thua lỗ, hoặc nhận thấy cần phải chấm dứt hẳn hoạt động kinh doanh,
nhà đầu tư có tồn quyền quyết định chấm dứt, hủy bỏ ĐKKD. Quyền tự do của
DN trong ĐKKD không chỉ giới hạn ở lúc đầu thành lập DN, mà nó được duy trì
dưới sự bảo hộ và bảo vệ của Nhà nước trong suốt quá trình hoạt động, chuyển
đổi, chấm dứt của DN. Đồng thời, thông qua việc ĐKKD, Nhà nước nắm bắt và
tổng hợp được tất cả các DN đang hoạt động để thực hiện chức năng thu thuế,
đồng thời đặt cơ sở ban đầu cho công tác quản lý trong khâu hậu kiểm, thực hiện
việc điều tiết kinh tế vĩ mô và tạo điều kiện đảm bảo sự bình đẳng giữa các DN
ngay từ khâu gia nhập thị trường.
Như vậy, về bản chất, ĐKKD được xem xét dưới hai góc độ:
Thứ nhất, hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu cầu kinh doanh của
mình, đây được coi là việc chủ thể muốn xác lập quyền tự do kinh doanh của
mình, đã tự tìm mọi cách để thực hiện nhu cầu của mình;
Thứ hai, đó là hành vi quản lý của CQNN có thẩm quyền, đây là sự khẳng
định của Nhà nước về tư cách chủ thể kinh doanh: hoặc là tạo cho họ tư cách chủ

thể kinh doanh độc lập, hoặc tạo cho họ một tư cách chủ thể mang tính nhân định
(pháp nhân). Dù xét ở góc độ nào thì hành vi ĐKKD cũng được thực hiện theo
những trình tự và thủ tục mà pháp luật quy định. Điều này có nghĩa là tự do kinh


15

doanh sẽ không thể được xác lập nếu thiếu những quy định pháp luật bảo đảm
việc ĐKKD của các cá nhân và tổ chức. ĐKKD là hành vi QLNN đối với DN, là
việc Nhà nước chính thức thừa nhận tư cách pháp lý của DN và các chủ thể kinh
doanh khác và sẽ thực hiện việc giám sát đối với hoạt động của chúng. Sự giám
sát này được thực hiện nhằm mục đích bảo đảm cho hoạt động sản xuất, kinh
doanh của các chủ thể không gây những hậu quả tiêu cực cho cho xã hội, ví dụ
rõ nét nhất là sự suy thối mơi trường sống [5].
1.2. Các điều kiện pháp lý khung của đăng ký kinh doanh
1.2.1. Điều kiện về chủ thể đăng ký kinh doanh
Thể chế hóa quyền tự do kinh doanh đã được Hiến pháp 1992 ghi nhận,
LDN quy định phạm vi rất rộng các chủ thể có quyền thành lập và góp vốn vào
DN, theo đó mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập và góp vốn vào DN,
trừ một số trường hợp bị cấm quy định tại Điều 13 LDN 2005, cụ thể là:
- CQNN, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà
nước, công quỹ để thành lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị
mình. Đây là điều cấm chung mọi trường hợp dùng tiền công để thành lập các
công ty thu lợi cho một số lợi ích cục bộ, dù được tiến hành dưới danh nghĩa cơ
quan, tổ chức hay danh nghĩa cá nhân. Quy định như vậy là nhằm khắc phục tình
trạng các CQNN, đơn vị lực lượng vũ trang lạm dụng quyền lực để bảo vệ lợi ích
của DN thuộc sở hữu của chính họ làm tổn hại đến lợi ích của DN khác.
- Cán bộ, cơng chức theo quy định của Pháp lệnh Cán bộ, Công chức
không được thành lập và quản lý DN. Tuy nhiên họ có thể góp vốn vào các cơng
ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), cơng ty cổ phần bằng hình thức bỏ tiền để mua

cổ phần vốn góp nhằm mục đích thu lợi nhuận, cổ tức. Trường hợp nếu là người


16

đứng đầu hoặc cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con
của họ thì khơng được đầu tư kinh doanh dưới bất kỳ hình thức nào kể cả việc
góp vốn vào DN hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp
thực hiện việc QLNN (Điều 1 Pháp lệnh Công chức). Quy định này nhằm ngăn
ngừa tình trạng lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc lợi dụng danh nghĩa của người
có chức vụ, quyền hạn để kinh doanh kiếm lời, trục lợi cá nhân của một số cán
bộ QLNN, gây ra bất bình đẳng giữa các DN do sự thiếu khách quan trong quản
lý. Cũng với mục đích nhằm tránh sự xung đột lợi ích giữa một bên là Nhà nước
và một bên là lợi ích cá nhân, gây ra sự bất bình đẳng giữa các DN, ngồi cán bộ,
cơng chức bị cấm thành lập và quản lý DN, pháp luật còn quy định cấm cán bộ
lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các Doanh nghiệp nhà nước (DNNN) thành
lập và quản lý DN thuộc vốn dân doanh. Cán bộ lãnh đạo, quản lý ở đây được
hiểu là các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc (hoặc Giám đốc), Phó
tổng giám đốc (hoặc Phó giám đốc) và các trưởng, phó phịng ban trong DNNN.
Tuy nhiên, điều cấm này không áp dụng đối với các đại diện quản lý phần vốn
của Nhà nước ở các DN, bởi vì người đó thực hiện chức năng của người đại diện
cho chủ sở hữu là Nhà nước quản lý phần vốn Nhà nước chứ không phải là đại
diện cho sở hữu cá nhân của mình.
- Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng
trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân; sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên
nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân. Họ là những người
không thể xa rời nhiệm vụ bảo vệ an ninh, tổ quốc, do đó luật cũng quy định
không để họ tham gia vào làm kinh tế tư nhân làm phân tán nhiệm vụ.
- Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế, bị mất năng lực
hành vi dân sự. Họ là những người không đủ khả năng kinh doanh trên thương

17

trường. Để tránh những rủi ro kinh doanh cho họ và cho khách hàng, ảnh hưởng
xấu đến nền kinh tế, Nhà nước cũng cấm đối tượng này thành lập và quản lý DN.
- Trường hợp không được thành lập DN cịn là những người đang bị chấp
hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh, bởi sự thành
lập và quản lý DN của họ không đảm bảo trật tự trong kinh doanh, ảnh hưởng
xấu đến mơi trường đầu tư, đi ngược lại lợi ích của Nhà nước và cộng đồng, vì
vậy pháp luật cũng loại họ ra khỏi quyền thành lập và quản lý DN.
- Các trường hợp theo quy định của pháp luật về phá sản. Chủ DNTN,
thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch
và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của DN bị tuyên bố
phá sản không được quyền thành lập DN, không được là người quản lý DN trong
thời hạn từ 1 đến 3 năm, kể từ ngày DN bị tuyên bố phá sản. Trừ các trường hợp
mà nguyên nhân gây ra sự phá sản vì lý do bất khả kháng hoặc Giám đốc, Chủ
tịch Hội đồng quản trị tự nguyện đệ đơn xin tuyên bố phá sản DN đúng pháp luật
và đã trả đủ nợ cho các chủ nợ hoặc Giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội
đồng quản trị không trực tiếp chịu trách nhiệm về lý do DN bị phá sản.
Khác với DNTN và các công ty, đối với DNNN, pháp luật không quy định
theo phương pháp loại trừ về chủ thể khơng có quyền thành lập DN mà Nghị
định số 59/CP năm 1996 và Nghị định số 38/CP năm 1997 của Chính phủ quy
định giới hạn chủ thể có quyền đề nghị thành lập DNNN. Điều này hồn tồn
khơng vi phạm quyền tự do kinh doanh vì đây là việc Nhà nước thực hiện quyền
của chủ sở hữu chứ không mang ý nghĩa QLNN.
Pháp luật về thành lập DNNN quy định về người có quyền đề nghị thành
lập DNNN bao gồm: Bộ trưởng các Bộ, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Thủ
trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBND tỉnh, thành phố trực thuộc

18

Trung ương, Hội đồng quản trị của Tổng công ty nhà nước là người đề nghị
thành lập DN theo quy hoạch phát triển của ngành, địa phương hoặc Tổng công
ty mình. Chủ tịch UBND quận, huyện, thành phố, thị xã trực thuộc cấp tỉnh là
người đề nghị thành lập các DN cơng ích hoạt động trên phạm vi của địa bàn
mình. Người đề nghị thành lập DNNN có thể đồng thời là người quyết định
thành lập DNNN theo sự uỷ quyền của Thủ tướng Chính phủ hoặc Bộ trưởng.
Những quy định trên đây khẳng định quyền tự do kinh doanh của nhà đầu
tư là Nhà nước, giống như quyền của bất cứ nhà đầu tư nào mà pháp luật đã dành
cho DNNN do Nhà nước đầu tư vốn. Để thực hiện quyền của nhà đầu tư, Nhà
nước có quyền tự quyết định đầu tư như thế nào, đầu tư vào đâu. Do đó lựa chọn
cách thức quản lý vốn, cách thức tiến hành thành lập và ĐKKD thế nào là quyền
của Nhà nước với tư cách của người chủ sở hữu khối tài sản trong DNNN; đồng
thời Chính phủ cũng đang tiến hành việc tách hoạt động kinh doanh ra khỏi các
Bộ QLNN về ngành, lĩnh vực (bỏ quy định thực hiện chức năng đại diện chủ sở
hữu phần vốn nhà nước tại các DN có vốn nhà nước).
Từ các quy định trên, có thể xem xét quyền thành lập, quản lý và góp vốn
vào DN theo 2 nhóm chủ thể: Nhóm thứ nhất bao gồm những đối tượng có
quyền thành lập (đồng thời có quyền quản lý) và góp vốn vào DN; Nhóm thứ hai
bao gồm những chủ thể chỉ có quyền góp vốn vào DN (khơng có quyền thành
lập và quản lý DN). Tuy vậy, vấn đề cần bàn thêm ở đây là, việc tước quyền
quản lý DN của một số đối tượng có quyền góp vốn là hợp lý hay khơng. Người
có vốn góp trong DN, theo lẽ cơng bằng, họ phải có quyền quản lý DN. Nếu
pháp luật hạn chế quyền quản lý của họ, thì phải đền bù cho họ lợi ích hay quyền
khác một cách tương xứng. Quy định theo cách của LDN có thể dẫn đến những
hệ quả khơng tích cực đối với nền kinh tế; những người bị cấm quyền quản lý

19

(chẳng hạn như cán bộ, công chức, tổ chức, cá nhân nước ngồi, người đang bị
truy cứu trách nhiệm hình sự...) có thể chỉ lựa chọn góp vốn ngắn hạn, hoặc chỉ
góp vốn khi tìm được phương thức quản lý thay thế họ như họ đang có quyền
quản lý; và rất có thể họ sẽ khơng đầu tư vốn chỉ vì khơng được đáp ứng những
điều kiện về quyền quản lý. Việc tìm ra cơ chế hợp lý để những người có quyền
góp vốn vào DN có thể ủy quyền cho người khác thay mình thực hiện quyền
quản lý là vấn đề cần được xem xét.
1.2.2. Điều kiện về vốn trong đăng ký kinh doanh
Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để
thành lập DN (Khoản 7 Điều 4 LDN 2005).
Với mục đích phát huy nội lực, huy động tối đa nguồn lực trong dân
chúng. LDN không quy định vốn pháp định là một điều kiện để thành lập DN,
trừ một số DN đặc thù được quy định trong các luật chuyên ngành. Nhưng quy
định như vậy khơng có nghĩa là khơng cần có vốn vẫn thành lập được DN, mà
các DN phải đăng ký số vốn tự có khi thành lập và định kỳ báo cáo, cập nhật
thông tin về số vốn đó với cơ quan ĐKKD để cơ quan này định kỳ cung cấp cho
các CQNN khác có thẩm quyền trong việc quản lý DN và những người khác có
nhu cầu. Sở dĩ LDN không quy định vốn pháp định là một điều kiện để thành lập
DN dựa trên những lý do sau:
Một là, thực tế gần 10 năm thi hành Luật Công ty và Luật DNTN 1990
cho thấy, quy định về vốn pháp định rất hình thức. Trước đây, hai luật này quy
định vốn pháp định là một điều kiện để thành lập DN là nhằm mục đích ngăn
chặn làm ăn phi pháp, lừa đảo. Nhưng trên thực tế, những nhà kinh doanh khơng
nghiêm chỉnh, có ý định lừa đảo vẫn có thể “lách” qua các quy định về vốn pháp


20

định một cách dễ dàng, số vốn “ma” góp vào DN được “hợp pháp hoá” khiến
cho nhiều người bị nhầm lẫn. Nhiều khi cả cán bộ ngân hàng, các bên có liên
quan đã cùng thơng đồng tạo ra bằng chứng ”hợp pháp” giả để làm điều phi pháp
như khai man vốn pháp định, hoặc rút vốn sau khi đã đăng ký vốn pháp định, mà
vụ án lừa đảo lớn Minh Phụng – Epco chính là một ví dụ điển hình. Quy định về
vốn pháp định đã tạo cơ hội cho một bộ phận cán bộ nhà nước sách nhiễu nhà
đầu tư và DN; làm cho các hiện tượng tham nhũng có cơ hội phát triển; làm giảm
lịng tin của các nhà đầu tư và DN vào các chính sách đúng đắn của Đảng và Nhà
nước ta.
Hai là, quy định về vốn pháp định với các thủ tục phiền hà, phức tạp đã
cản trở những người có sáng kiến kinh doanh nhưng khơng có đủ vốn thuộc sở
hữu theo luật định, do đó làm mất cơ hội kinh doanh đối với một số nhà đầu tư.
Ba là, việc LDN bãi bỏ quy định về vốn pháp định khơng có nghĩa là
bng lỏng QLNN. Ở đây, LDN chỉ bãi bỏ đòi hỏi vốn pháp định một cách phổ
biến, tràn lan đối với các ngành nghề kinh doanh thông thường theo như luật cũ;
chỉ đòi hỏi vốn pháp định đối với các ngành nghề nhất định, có liên quan đến tài
chính như Chứng khốn (Nghị định số 48/NĐ-CP ngày 11/7/1998 của Chính
phủ), Bảo hiểm (Nghị định số 42-43/NĐ-CP), Kinh doanh vàng (Nghị định số
174/1999/NĐ-CP ngày 9/12/1999 của Chính phủ) và Kinh doanh tiền tệ (theo
quy định của Luật Ngân hàng và Luật các Tổ chức tín dụng). Bên cạnh đó, LDN
cũng địi hỏi các DN phải đăng ký trung thực và công bố cơng khai vốn kinh
doanh. Vai trị của các điều kiện về vốn mà Nhà nước đặt ra ở đây nhằm đảm
bảo sự an toàn cho các chủ nợ và cho cả Nhà đầu tư kinh doanh trong những
ngành nghề đòi hỏi nguồn vốn lớn, có tính chất kinh doanh đặc thù. Mục đích
của quy định này nhằm đảm bảo những điều kiện về cơ sở vật chất nhất định cho


21

hoạt động kinh doanh của DN vận hành, đồng thời đảm bảo khả năng chi trả cho

các khoản thanh toán với khách hàng. Việc xác định vốn pháp định phải được
thực hiện bởi các cơ quan chuyên môn trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và
giấy xác nhận về mức vốn cấp cho DN này là một trong những điều kiện phải có
trước khi DN được xem xét cấp GCN ĐKKD.
1.2.3. Điều kiện về ngành nghề đăng ký kinh doanh
Nhu cầu của xã hội quyết định sự hình thành của các ngành nghề kinh
doanh. Vì thế, ngành nghề kinh doanh là yếu tố hết sức phong phú, đa dạng. Sự
đa dạng và phức tạp của ngành nghề kinh doanh cũng là những cơ hội cho hoạt
động kinh doanh phát triển, mở rộng. Nhưng bản chất của kinh doanh là hoạt
động vì mục tiêu lợi nhuận, đem lại lợi ích cục bộ cho cá nhân hoặc cho tổ chức.
Do đó, tự các tổ chức, cá nhân kinh doanh không thể đảm bảo lợi ích chung của
tồn xã hội, hoạt động kinh doanh của các chủ thể có nguy cơ xâm phạm lợi ích
của các chủ thể khác, ảnh hưởng đến lợi ích chung của tồn xã hội. Vì mục tiêu
lợi nhuận của DN mình, chủ thể kinh doanh có thể sẵn sàng kinh doanh bất cứ
ngành nghề nào mà xã hội có nhu cầu. Thực tế thì nhu cầu của con người khơng
phải lúc nào cũng là chính đáng, có những nhu cầu của con người đặt ra có nguy
cơ làm băng hoại giá trị đạo đức hoặc ảnh hưởng đến trật tự, an toàn xã hội
(chẳng hạn nhu cầu về sử dụng, kinh doanh ma túy hay chất gây nghiện...). Như
vậy, việc cung ứng các nhu cầu này để tìm kiếm lợi nhuận ở một số ngành nghề
kinh doanh là xâm phạm trật tự an toàn xã hội. Để cho lợi ích của từng cá nhân,
tổ chức đạt được trong kinh doanh, trên cơ sở phù hợp với mục tiêu chung của xã
hội, địi hỏi phải có sự quản lý, điều hành của Nhà nước. Tùy thuộc vào điều
kiện chính trị, kinh tế, xã hội và tập quán của quốc gia mà Nhà nước ở từng thời


22

điểm đưa ra quy định về những ngành nghề cấm kinh doanh.
Nhìn chung, ở Việt Nam, nếu ngành nghề kinh doanh mà DN lựa chọn là
những ngành nghề thông thường, phổ biến thì DN được quyền hoạt động kinh

doanh hợp pháp kể từ thời điểm được cấp GCN ĐKKD. Quyền tự do kinh doanh
được ghi nhận trong các văn bản pháp luật hiện hành cho phép DN được quyền
lựa chọn để kinh doanh tất cả các ngành nghề, trừ một số ngành nghề có ảnh
hưởng xấu đến an ninh, quốc phịng, trật tự an tồn xã hội, ảnh hưởng đến thuần
phong mỹ tục được liệt kê trong danh mục ngành nghề cấm kinh doanh được quy
định trước đây tại Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 và hiện nay được
quy định tại Phụ lục 1 kèm theo Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP
ngày 12/6/2006 (quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm
kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện). Đối với một số
ngành nghề Nhà nước cần hạn chế hoặc đặc biệt hạn chế kinh doanh do có liên
quan đến vấn đề mơi trường, vấn đề trật tự an tồn xã hội hoặc phải tuân thủ
những quy tắc nghề nghiệp chặt chẽ…pháp luật khơng cấm kinh doanh nhưng
kiểm sốt chủ thể kinh doanh bằng việc buộc họ phải đáp ứng đủ các điều kiện
kinh doanh cần thiết. Quá trình này được thực hiện thông qua thủ tục xin cấp
giấy phép kinh doanh/GCN đủ điều kiện kinh doanh hoặc thủ tục “Cam kết thực
hiện đủ các điều kiện kinh doanh” tại CQNN có thẩm quyền [26, 403 - 404].
Giấy phép kinh doanh là loại giấy tờ do CQNN có thẩm quyền cấp, cho
phép chủ thể kinh doanh tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất
định [93, 123)]. Giấy phép kinh doanh là công cụ QLNN mà hầu hết các nước
trên thế giới đều sử dụng với các mức độ khác nhau. Thông qua cơ chế xin phép
– cho phép, Nhà nước thực hiện quản lý chặt chẽ hơn đối với một số ngành nghề
mà việc kinh doanh đòi hỏi đáp ứng những điều kiện nhất định để đảm bảo an


23

toàn cho khách hàng và cho xã hội. Ở Việt Nam, giấy phép kinh doanh tồn tại
với nhiều tên gọi khác nhau như: GCN đủ điều kiện kinh doanh, giấy phép kinh
doanh, giấy phép hoạt động, giấy xác nhận, giấy phê duyệt, quyết định phê
duyệt, thông báo chấp thuận…Về bản chất, tất cả những loại giấy tờ trên đều

được coi là giấy phép kinh doanh vì ngồi thủ tục chung là ĐKKD, DN sẽ không
thể được tiến hành những hoạt động kinh doanh nếu khơng có những loại giấy
phép này. Pháp luật hiện hành quy định: DN có quyền hoạt động kinh doanh kể
từ ngày được cấp GCN ĐKKD. Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều
kiện thì DN được quyền kinh doanh các ngành, nghề đó kể từ ngày được CQNN
có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh hoặc có đủ điều kiện kinh doanh theo
quy định. Thơng thường, giấy phép kinh doanh được cấp sau GCN ĐKKD và
khơng phải là loại giấy phép phải có trong tất cả các trường hợp. Bởi vì, giấy
phép kinh doanh (hay còn gọi là GCN đủ điều kiện kinh doanh…) là văn bản cho
phép thực hiện hoạt động kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều
kiện, được CQNN có thẩm quyền cấp cho người kinh doanh khi họ đáp ứng đủ
các điều kiện kinh doanh cần thiết.
Ngành nghề kinh doanh là yếu tố bị chi phối mạnh mẽ bởi các nhu cầu xã
hội, có tác động trực tiếp và lâu dài đến mọi mặt của đời sống xã hội. Vì vậy,
quy định về ngành nghề cấm kinh doanh, kinh doanh có điều kiện cũng chỉ gắn
với những thời điểm nhất định. Những thay đổi về điều kiện kinh tế, xã hội sẽ
làm phát sinh những nhu cầu mới, trong đó khơng loại trừ những nhu cầu đi
ngược lại lợi ích của xã hội, đòi hỏi Nhà nước phải mở rộng đối với những
ngành nghề cần phải cấm kinh doanh, hoặc kinh doanh có điều kiện. Quy định về
điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề là hình thức để Nhà nước quản
lý DN, đảm bảo những điều kiện tối thiểu để DN có thể kinh doanh được mà


24

khơng làm phương hại đến lợi ích cộng đồng như đảm bảo các điều kiện về vệ
sinh môi trường, an tồn thực phẩm hay các điều kiện về kỹ thuật…
Tóm lại, các ngành nghề DN kinh doanh là vấn đề mà nhà đầu tư cần phải
có sự tính tốn cân nhắc, cũng như lên phương án kỹ lưỡng trước khi ĐKKD.
Nhà đầu tư cần phải chắc chắn rằng ngành nghề mà mình sẽ kinh doanh khơng

thuộc nhóm những ngành nghề bị pháp luật cấm. Nếu những ngành nghề đó
thuộc nhóm những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đảm bảo mình
có đủ điều kiện thỏa mãn u cầu của pháp luật.
1.2.4. Điều kiện về chuyên môn trong ĐKKD (chứng chỉ hành nghề)
Trong hoạt động kinh doanh, phạm vi tác động rộng nhất của DN là tác
động đến người tiêu dùng thông qua sản phẩm mà họ cung cấp ra thị trường.
Nhưng bản thân người tiêu dùng khơng có khả năng kiểm tra được mọi sản phẩm
mà mình có được. Có những trường hợp mà sản phẩm của các nhà kinh doanh
cung cấp ra thị trường, khách hàng không đủ điều kiện để kiểm tra chất lượng
sản phẩm mà mình bỏ tiền để mua. Trong những trường hợp này, Nhà nước quy
định người quản lý DN phải có trình độ chun mơn nhất định (phải có chứng
chỉ hành nghề) để đảm bảo quyền lợi của người tiêu dùng. Hình thức quản lý là
thông qua chứng chỉ hành nghề do các cơ quan chuyên môn hoặc hội nghề
nghiệp cấp cho cá nhân có đủ trình độ chun mơn và kinh nghiệm nghề nghiệp
về một ngành nghề nhất định, như: kinh doanh dịch vụ pháp lý, dịch vụ khám
chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm, dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y,
dịch vụ thiết kế cơng trình, dịch vụ kiểm tốn, dịch vụ mơi giới chứng khốn.
Mỗi cá nhân chỉ được sử dụng chứng chỉ hành nghề để ĐKKD ở một DN
(Khoản 4 Điều 5 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP).


25

LDN 2005 quy định chứng chỉ hành nghề là một loại giấy tờ cần có trong
hồ sơ ĐKKD đối với DN kinh doanh những ngành nghề mà luật, pháp lệnh hoặc
nghị định địi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề. Tuy nhiên, LDN 2005 không đặt
ra yêu cầu cụ thể về chứng chỉ hành nghề, mà chỉ dẫn chiếu để áp dụng các quy
định tương ứng của pháp luật chuyên ngành (theo luật, pháp lệnh và nghị định
chuyên ngành). Pháp luật hiện hành quy định 6 nhóm ngành nghề sau đây cần
phải có chứng chỉ hành nghề, đó là:

1. Kinh doanh dịch vụ pháp lý;
2. Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;
3. Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y;
4. Kinh doanh dịch vụ thiết kế cơng trình;
5. Kinh doanh dịch vụ kiểm tốn;
6. Kinh doanh dịch vụ mơi giới chứng khốn.
Thực ra, chứng chỉ hành nghề có tính chất là điều kiện thành lập DN (hay
điều kiện ĐKKD) hơn là một điều kiện để hoạt động kinh doanh trên thực tế, bởi
vì ở thời điểm được cấp chứng chỉ hành nghề, chủ thể kinh doanh chưa ra đời và
người được cấp văn bản này mới chỉ được Nhà nước cho phép hành nghề mà
chưa thể hoạt động kinh doanh trên cơ sở chứng chỉ hành nghề đó. Chứng chỉ
hành nghề khơng có nghĩa là sự bảo đảm về chất lượng sản phẩm hay dịch vụ mà
là sự cam kết chịu trách nhiệm của DN đối với chất lượng sản phẩm, dịch vụ mà
mình cung cấp cho khách hàng. DN khơng phải là đối tượng xin cấp chứng chỉ
hành nghề nhưng nếu lựa chọn kinh doanh những dịch vụ nói trên, DN chỉ được
cấp GCN ĐKKD nếu Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) DNTN, công ty TNHH,
công ty cổ phần, tất cả thành viên hợp danh của công ty hợp danh và các cá nhân
khác theo quy định của pháp luật…phải có chứng chỉ hành nghề. Khi thành lập