Tài liệu Báo cáo " Thực thi pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng thương mại - một số vướng mắc pháp lí và đề xuất hoàn thiện " docx

nghiªn cøu - trao ®æi
48 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011






TS. PHẠM THỊ GIANG THU *
ThS. NGUYỄN NGỌC LƯƠNG **
1. Về cơ sở pháp lí cho các giao dịch
bảo đảm
Hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức
tín dụng luôn đặt ra áp lực đảm bảo tính hiệu
quả đồng thời đảm bảo tính an toàn đối với
lượng tín dụng được cấp. Có nhiều phương
án được pháp luật thừa nhận, các tổ chức tín
dụng dựa trên cơ sở đó để lựa chọn áp dụng
cho phù hợp như kí quỹ, cầm cố, thế chấp,
bảo lãnh. Để đảm bảo cơ sở pháp lí cho các
chủ thể thực hiện giao dịch tín dụng, cả tổ
chức tín dụng với tư cách là chủ thể hoạt
động ngân hàng chuyên nghiệp và chủ thể
thuộc diện “bất cân xứng” về vị thế (chủ thể
đang có nhu cầu thiết lập quan hệ nhận tín
dụng từ tổ chức tín dụng) và về tính chuyên
nghiệp (tổ chức tín dụng luôn được xác định
là chủ thể có ưu thế hơn trong việc xem xét,
đánh giá và quyết định các giao dịch tín

dụng với các chủ thể không phải là tổ chức
tài chính), nhiều văn bản quy phạm pháp luật
đã được ban hành, điều chỉnh trực tiếp hoặc
gián tiếp các giao dịch bảo đảm. Có thể chỉ
ra một số văn bản sau đây:
- Bộ luật dân sự;
- Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn
thi hành;
- Luật doanh nghiệp và các văn bản
hướng dẫn thi hành;
- Luật nhà ở và các văn bản hướng dẫn
thi hành;
- Nghị định của Chính phủ số 163/2006/NĐ-CP
ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây
gọi tắt là Nghị định số 163);
- Luật thi hành án.
Với các văn bản quy phạm pháp luật nêu
trên, các tổ chức tín dụng đã có cơ sở đảm
bảo cho giao dịch cấp tín dụng rất đa dạng:
cấp tín dụng trên cơ sở tài sản của khách
hàng hoặc trên cơ sở tài sản bảo đảm của bên
thứ ba. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng
đã phát sinh nhiều vấn đề pháp lí, cần sớm
được xem xét đánh giá và chỉnh sửa cho phù
hợp. Trong bài viết này, trọng tâm phân tích
là những bất cập phát sinh trong quá trình áp
dụng Nghị định số 163 nêu trên và các vấn
đề liên quan được quy định tại các văn bản
quy phạm pháp luật khác về cùng nội dung
điều chỉnh.

2. Về tính thống nhất nội dung giữa
các văn bản quy phạm pháp luật gắn với
việc góp vốn là quyền sử dụng đất
Một trong những nguyên tắc quan trọng
trong việc ban hành và áp dụng pháp luật là
đảm bảo tính thống nhất giữa các văn bản
quy phạm pháp luật, sự thống nhất được thực
hiện cả ở phương diện tổng thể và phương
diện nội tại. Điều này có nghĩa là giữa các
* Giảng viên chính Khoa pháp luật kinh tế
Trường Đại học Luật Hà Nội
* * Đảng ủy Khối các cơ quan trung ương



nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011 49
văn bản đồng cấp quy định về cùng đối
tượng điều chỉnh cần phải có sự thống nhất
hoặc không được mâu thuẫn; văn bản hướng
dẫn thi hành văn bản pháp luật không được
mâu thuẫn hoặc không được trái với những
quy định của văn bản có hiệu lực pháp lí ở
cấp độ cao hơn. Vấn đề này không chỉ dừng
lại ở các nguyên tắc được nghiên cứu trong
khoa học pháp lí mà đã được ghi nhận, trở
thành các nguyên tắc pháp lí, quy định tại
Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Hiện nay, việc thực hiện đăng kí giao
dịch bảo đảm đối với những hợp đồng có

liên quan đến việc góp vốn vào tổ chức kinh
tế đang gặp nhiều khó khăn do Luật đất đai,
Luật doanh nghiệp và Bộ luật dân sự cũng
như các văn bản hướng dẫn còn có những
nội dung chưa thống nhất. Các luật nêu trên
chưa đưa ra được hướng giải quyết, gây cản
trở, khó khăn lớn cho các tổ chức tín dụng
khi nhận tài sản bảo đảm là quyền sử dụng
đất mà quyền sử dụng đất này đã được sử
dụng để góp vốn vào doanh nghiệp. Xin lấy
một ví dụ cụ thể như sau:
Luật doanh nghiệp quy định rõ góp vốn
là việc đưa tài sản vào công ti để trở thành
chủ sở hữu hoặc chủ sở hữu chung của công
ti.
(1)
Tài sản góp vốn tạo thành vốn của công
ti. Quy định này có nghĩa là khi tài sản đã
được góp vốn vào công ti, công ti sẽ sở hữu
tài sản đó và người góp vốn sẽ sở hữu công
ti, không phân biệt việc góp vốn được thực
hiện trong giai đoạn hình thành công ti hay
góp vốn khi công ti đã hình thành. Để công
ti thực hiện quyền sở hữu đối với phần vốn
góp, người góp vốn (trong trường hợp này là
người có quyền sử dụng đất đem góp vốn)
phải làm thủ tục sang tên đối với phần tài
sản đã góp. Thể hiện rõ nội dung này, khoản
1 Điều 29 Luật doanh nghiệp quy định rõ:
“Thành viên công ti trách nhiệm hữu hạn,

công ti hợp danh, cổ đông của công ti cổ
phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp
vốn cho công ti Đối với tài sản có đăng kí
quyền sở hữu hoặc giá trị quyền sử dụng đất
thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển
quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng
đất tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Điều 106 Luật đất đai quy định: Người
sử dụng đất được thực hiện quyền góp vốn
bằng quyền sử dụng đất, có nghĩa là người
sử dụng đất thực hiện hành vi nêu tại Điều 4
Luật doanh nghiệp. Tuy nhiên, Điều 131
Luật đất đai khi quy định về trình tự, thủ tục
đăng kí, xoá đăng kí góp vốn bằng quyền sử
dụng đất lại có những nội dung không thể
hiện việc góp vốn là chuyển quyền sở hữu
tài sản (trong trường hợp này là quyền sử
dụng đất) của người sử dụng đất ban đầu. Cụ
thể là: Mục b khoản 1 Điều 131 có quy định
về trường hợp “đủ điều kiện góp vốn thì thực
hiện đăng kí góp vốn vào hồ sơ địa chính và
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền
sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liên với
đất; trường hợp góp vốn phát sinh pháp
nhân mới thì gửi hồ sơ đăng kí góp vốn đến
cơ quan quản lí đất đai thuộc uỷ ban nhân
dân cấp có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và các
tài sản khác gắn liền với đất cho pháp nhân
mới đó”. Như vậy, nếu góp vốn để hình

thành pháp nhân mới thì việc chuyển giao
quyền sử dụng đất và quyền sở hữu đối với
nhà và tài sản trên đất mới được thực hiện;
trường hợp góp vốn vào pháp nhân nhưng là
pháp nhân đã hình thành thì không thực hiện


nghiªn cøu - trao ®æi
50 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011
chuyển giao quyền sử dụng đất và quyền sở
hữu tài sản trên đất cho doanh nghiệp nhận
góp vốn. Các văn bản hướng dẫn Luật đất
đai lại quy định những quyền và nghĩa vụ rất
khác nhau đối với trường hợp góp vốn là
quyền sử dụng đất để thành lập doanh
nghiệp và trường hợp góp vốn đối với doanh
nghiệp đã hình thành. Cụ thể Điều 107 Nghị
định của Chính phủ số 181/2004/NĐ-CP
ngày 29/10/2004 về thi hành Luật đất đai chỉ
quy định đối với “doanh nghiệp là pháp nhân
mới được hình thành do góp vốn bằng quyền
sử dụng đất”. Điều 7 Nghị định của Chính phủ
số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 về cấp
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền
sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất
quy định: “Người sử dụng đất được chứng
nhận quyền sử dụng đất nếu thuộc một trong
các quy định tại các khoản Điều 49 Luật
đất đai”, trong khi đó khoản 4 Điều 49 Luật
đất đai quy định trường hợp được cấp giấy

chứng nhận quyền sử dụng đất như sau: “Tổ
chức sử dụng đất là pháp nhân mới được
hình thành do các bên góp vốn bằng quyền
sử dụng đất”. Như vậy, phải chăng doanh
nghiệp nhận phần vốn góp là quyền sử dụng
đất mà doanh nghiệp đã, đang tồn tại và hoạt
động thì không có quyền đối với tài sản đã
góp vốn vào công ti?
Những vấn đề không thống nhất trong
quy định tại hai văn bản luật nêu trên dẫn
đến các tổ chức tín dụng gặp nhiều khó khăn
khi thực hiện đăng kí giao dịch bảo đảm vì
để được đăng kí giao dịch bảo đảm, hợp
đồng thế chấp tài sản liên quan đến quyền sử
dụng đất được góp vốn vào công ti cổ phần,
công ti trách nhiệm hữu hạn trước hết cần
phải được công chứng tại phòng công chứng
và bị từ chối công chứng vì không thực hiện
đúng quy định của Điều 29 Luật doanh nghiệp
là chuyển quyền sử dụng đất sang doanh
nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Trong khi đó, nếu đây là tài sản góp vốn vào
doanh nghiệp đã hình thành thì pháp luật đất
đai không có quy định về chuyển nhượng
quyền sử dụng đất đối với trường hợp này.
Hệ quả thực tế phát sinh là các tổ chức tín
dụng khi cấp tín dụng (thực hiện cho vay theo
hợp đồng tín dụng hoặc bảo lãnh ngân hàng)
bị mất hoặc giảm sút cơ hội thực hiện hoạt
động kinh doanh trong trường hợp khách

hàng là doanh nghiệp nhận góp vốn là quyền
sử dụng đất nhưng không nằm trong giai
đoạn hình thành doanh nghiệp. Cụ thể là:
- Ngân hàng thương mại khi nhận hồ sơ
xin cấp tín dụng của khách hàng trên cơ sở
tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất đều
cần xác định chính xác ai là người có quyền
sử dụng đất hợp pháp? Tuy nhiên, trên cơ sở
hồ sơ xin cấp tín dụng của khách hàng thì rất
khó xác định ai sẽ là người thực hiện giao
dịch bảo đảm với ngân hàng: doanh nghiệp
nhận góp vốn hay người góp vốn?
- Giả định ngân hàng thương mại chấp
thuận thực hiện giao dịch bảo đảm với bên
góp vốn nhưng khi thực hiện công chứng,
văn phòng công chứng vẫn có thể từ chối
công chứng với lí do việc chuyển quyền sử
dụng đất cho doanh nghiệp nhận góp vốn
và việc thực hiện giao dịch chỉ có thể thực
hiện với công ti đã nhận phần vốn góp theo
quy định của Điều 29 Luật doanh nghiệp.
Điều này có nghĩa là không thể thực hiện
được các công việc tiếp theo của giao dịch
bảo đảm, trong đó có vấn đề hiệu lực của
hợp đồng bảo đảm và trật tự quyền ưu tiên


nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 10/2011 51
i vi giao dch bo m (ng kớ giao

dch bo m).
- Gi nh nu vic cụng chng vn c
thc hin vi bờn gúp vn, ng kớ giao dch
vn c thc hin m tranh chp xy ra v
phi tin hnh x lớ i vi ti sn thỡ c
quan xột x s xỏc nh ai l ch th cú
quyn s dng t hp phỏp khi ti sn ú ó
c gúp vn vo doanh nghip ang tn ti
(khụng chuyn quyn s dng t cho doanh
nghip theo Lut t ai)? Lut no s l lut
ỏp dng trong trng hp ny?
Vi nhng phõn tớch v vớ d nờu trờn, rừ
rng cn xem xột, r soỏt tng th nhiu vn
bn quy phm phỏp lut khỏc nhau cựng quy
nh, iu chnh v mt ni dung, c th trong
trng hp ny l quyn ca ngi s dng
t núi chung v quyn ca ngi s dng t
khi tham gia cỏc giao dch bo m núi riờng.
V vn ny, quan im ca chỳng tụi
l Lut t ai cn chnh sa quy nh v vic
gúp vn l quyn s dng t cho phự hp
vi quy nh ca Lut doanh nghip. xut
ny xut phỏt t chớnh bn cht ca hnh vi
gúp vn l chuyn phn ti sn m ch th ú
ang cú quyn s hu (s dng i vi t
ai) sang cho doanh nghip, doanh nghip s
cú quyn s hu (s dng) i vi phn ti
sn ú, khụng ph thuc vo vic gúp vn
c tin hnh trong giai on no. Cú ý kin
cho rng vic gúp vn nờu trờn ng nhiờn

s lm chuyn giao quyn s hu, tuy nhiờn
thc t khụng phi nh vy. Lut t ai nm
2003 ó quy nh v vn ny v ó c
hng dn thc hin ti nhiu vn bn di
lut. Tuy nhiờn, ti Lut sa i, b sung
iu 126 Lut nh v iu 121 Lut t
ai, Lut sa i, b sung mt s iu ca cỏc
lut liờn quan n u t xõy dng c bn,
quy nh v vic gúp vn bng quyn s dng
t li khụng c sa i, tc l vn quy
nh trng hp gúp vn vo doanh nghip
ó v ang hot ng thỡ khụng thc hin
chuyn quyn s dng t sang cho doanh
nghip c gúp vn.
3. V ti sn c s dng tham gia
vo giao dch bo m
3.1. V bo m thc hin ngha v bng
ti sn hỡnh thnh trong tng lai
Mt trong nhng im c coi l mi,
mang tớnh cht t phỏ ca B lut dõn s
nm 2005 v ca Ngh nh s 163 l vic
ghi nhn hỡnh thc tn ti ca loi ti sn cú
th c hỡnh thnh trong tng lai. iu 4
Ngh nh ny quy nh: Ti sn bo m
cú th l ti sn hin cú, ti sn hỡnh thnh
trong tng lai v c phộp giao dch v
Ti sn hỡnh thnh trong tng lai l ti
sn thuc s hu ca bờn bo m sau thi
im ngha v c xỏc lp hoc giao dch
bo m c giao kt. Ti sn hỡnh thnh

trong tng lai bao gm c ti sn ó c
hỡnh thnh ti thi im giao kt giao dch
bo m, nhng sau thi im giao kt giao
dch bo m mi thuc s hu ca bờn bo
m. Nh vy, vic xỏc nh vn trong
tng lai c xem xột di gúc s hu
i vi ti sn m khụng ch dng li vic
xỏc nh vn tn ti thc t ca ti sn ú.
Hon ton cú kh nng xy ra trng hp ti
thi im thc hin giao dch bo m, phỏt
sinh ngha v phi x lớ ti sn bo m, ti
sn vn ang hỡnh thnh hoc bờn bo m
ang chun b s hu ti sn. Xut phỏt t
vic õy l loi ti sn cú nhiu c thự, mi,
cha cú cỏch hiu thng nht, c bit t phớa


nghiªn cøu - trao ®æi
52 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011
các cơ quan quản lí nhà nước nên bên nhận
bảo đảm khó xử lí tài sản bảo đảm trong
trường hợp này, khi cá nhân có thẩm quyền
cho rằng vào thời điểm thực hiện giao dịch
bảo đảm bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu
đối với tài sản nên không thể sử dụng tài sản
này vào giao dịch bảo đảm. Do vậy, pháp luật
cần quy định cụ thể, hướng dẫn rõ ràng hơn
đối với việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng
tài sản hình thành trong tương lai. Vấn đề này
thực tế đang gây cản trở cho các hoạt động

cấp tín dụng của ngân hàng thương mại khi
khách hàng không có đủ tài sản bảo đảm cho
khoản vay hoặc bảo lãnh nếu không sử dụng
tài sản hình thành trong tương lai.
Một trong những tài sản bảo đảm được
các ngân hàng thương mại và khách hàng sử
dụng hiện nay là quyền phát sinh từ hợp đồng
mua hoặc chuyển nhượng quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở. Khoản 2 Điều 61 Nghị
định của Chính phủ số 71/2010/NĐ-CP ngày
23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi
hành Luật nhà ở quy định rõ: “Tổ chức, cá
nhân mua nhà ở hình thành trong tương lại
của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản
được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín
dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai được thực hiện
theo hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước”.
Về mặt pháp lí, các quyền này sẽ được
chuyển hoá thành quyền sử dụng đất hoặc
quyền sở hữu nhà ở (tài sản hình thành trong
tương lai). Tuy nhiên, việc nhận thế chấp đối
với loại tài sản này có vướng mắc vì Luật đất
đai, Luật nhà ở quy định điều kiện để thực
hiện các giao dịch bảo đảm bằng quyền sử
dụng đất, quyền sở hữu nhà ở là phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng hoặc quyền sở
hữu. Tuy nhiên, quyền phát sinh từ hợp đồng
mua hoặc chuyển nhượng quyền sử dụng
đất, quyền sở hữu nhà ở là loại tài sản có thể

thế chấp theo Điều 322 Bộ luật dân sự. Thiết
nghĩ việc sửa đổi, bổ sung quy định của pháp
luật theo hướng được phép nhận quyền sử
dụng đất hoặc quyền sở hữu nhà ở trong
tương lai làm tài sản bảo đảm nhằm khuyến
khích các giao dịch bảo đảm phát triển, giúp
các chủ thể dễ dàng tiếp cận nguồn tín dụng
trong xã hội, khơi thông một nguồn lực rất
lớn. Đề xuất này của chúng tôi được xây
dựng dựa trên cơ sở vừa đảm bảo tính tuân
thủ pháp luật nhưng cũng nhằm mục đích
đảm bảo cho pháp luật không xa rời thực
tiễn đời sống pháp lí. Nếu coi quyền sở hữu
nhà ở, quyền sử dụng đất ở là loại tài sản
theo quy định tại Điều 163 Bộ luật dân sự
(2)

thì đề xuất này của chúng tôi thực chất nhằm
làm rõ cơ sở để thực hiện nội dung đã quy
định tại văn bản quy phạm pháp luật này.
Đồng thời, pháp luật cũng cần hướng dẫn rõ
cách thức đăng kí giao dịch bảo đảm trong
trường hợp này để bảo đảm quyền của bên
nhận thế chấp, tránh các hành vi gian lận, lừa
đảo trong quá trình thực hiện giao dịch thế
chấp tài sản.
3.2. Về quyền tài sản dùng để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự
Theo quy định tại Điều 322 Bộ luật dân
sự thì quyền tài sản cũng có thể được dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy
nhiên, Nghị định số 163 mới chỉ quy định về
thế chấp quyền đòi nợ (Điều 22) mà chưa có
quy định về việc nhận bảo đảm đảm đối với
quyền tài sản nói chung hay những quyền tài
sản thông dụng khác nói riêng (như quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng).


nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 10/2011 53
Thc t cho thy nhiu giao dch bo m
c xỏc lp khi ti sn bo m l quyn ti
sn hoc quyn ti sn phỏt sinh t hp ng.
Sau ú, cỏc quyn ti sn ny c chuyn
hoỏ thnh ti sn theo tho thun ca cỏc
bờn. Vớ d: Trng hp th chp quyn ti
sn phỏt sinh t cỏc hp ng gúp vn
nhn nh hỡnh thnh trong tng lai
Trong trng hp ny quyn, ngha v ca
cỏc bờn c x lớ nh th no khi quyn ti
sn ó khụng cũn, chng hn nh hp ng b
vụ hiu, chm dt hp ng vỡ lớ do bt kh
khỏng Cỏc bờn cú phi kớ li hp ng th
chp, ng kớ giao dch bo m hay
khụng? Bờn nhn th chp cú quyn i vi
ti sn phỏt sinh hoc hỡnh thnh t quyn ti
sn ó c th chp (trong vớ d trờn l nh
) hay khụng? Vn ny t ra hon ton
khụng mõu thun vi xut nhn quyn s

dng t , quyn s hu nh trong tng
lai lm ti sn bo m m thc cht l a ra
y cỏc kh nng v xut ý kin phỏp lớ
x lớ cỏc vn liờn quan n loi ti sn
hỡnh thnh trong tng lai ó c ghi nhn
ti B lut dõn s.
bo m quyn li hp phỏp ca bờn
nhn th chp, phỏp lut cn hng dn th
tc rừ rng vic nhn th chp, ng kớ giao
dch bo m i vi cỏc trng hp ny.
Theo ú, ti sn c hỡnh thnh hoc chuyn
hoỏ t quyn ti sn ó c th chp ng
nhiờn l ti sn th chp. Cỏc bờn khụng cn
kớ li hp ng th chp v vic cp giy
chng nhn quyn s dng hoc s hu ti
sn phi ghi nhn ni dung th chp ny m
khụng cn kớ hp ng, ng kớ giao dch bo
m mi hoc sa i, b sung hp ng,
giao dch bo m ó kớ hoc ng kớ.
Khon 1 iu 66 Ngh nh s 163 quy
nh: Bờn nhn bo m cú quyn yờu cu
ngi th ba l ngi cú ngha v tr n
chuyn giao cỏc khon tin hoc ti sn
khỏc cho mỡnh hoc cho ngi c u
quyn. Trong trng hp ngi cú ngha v
tr n yờu cu thỡ bờn nhn bo m phi
chng minh quyn c ũi n.
Bờn cnh ú, c s phỏp lớ bo m
quyn li ca bờn nhn bo m khi x lớ ti
sn bo m l quyn ũi n cha tht s rừ

rng. Vic quy nh rừ hn theo hng bờn
cú ngha v tr n cú trỏch nhim thc hin
ngha v i vi bờn nhn th chp s gim
thiu vng mc cho cỏc bờn trong quỏ trỡnh
thc thi phỏp lut. Bờn nhn th chp cú
quyn yờu cu hoc kin bờn cú ngha v tr
n theo quyn ũi n thc hin ngha v trc
tip vi bờn nhn th chp. Ngoi ra, cng
cn nờu rừ, quyn ũi n ó c th chp s
khụng c min hoc gim, bự tr, chuyn
giao theo tho thun gia bờn cú ngha v
tr n v bờn cú quyn (bờn th chp quyn
ũi n) x lớ cỏc trng hp phỏt sinh liờn
quan n quyn ũi n.
4. V x lớ ti sn bo m
Mt trong nhng vn c tt c cỏc
ch th quan tõm l ni dung quy nh v x lớ
ti sn bo m. Ngh nh s 163 quy nh v
ni dung, cỏch thc, thi gian x lớ ti sn
bo m. Tuy nhiờn nhng quy nh ny cũn
chung chung v cha c s yờu cu c
quan thi hnh ỏn tham gia cng ch thu hi
ti sn trong trng hp ngi th chp
khụng t nguyn giao ti sn. Thc t, bờn
nhn th chp mun thu hi n vn tin hnh
theo phng thc khi kin ra to yờu cu
thi hnh ỏn. Khi ú, cỏc bờn li tham gia vo


nghiªn cøu - trao ®æi

54 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011
trình tự mới, rườm rà, phức tạp, mất thời
gian và công sức. Thiết nghĩ, pháp luật cần
quy định theo hướng tạo điều kiện cho bên
nhận thế chấp, đặc biệt là các tổ chức tín
dụng, được quyền chủ động, linh hoạt trong
việc xử lí tài sản bảo đảm nhằm đảm bảo thu
hồi vốn, tránh tình trạng khách hàng, bên
bảo đảm chây ỳ trả nợ. Kiến nghị này cũng
hoàn toàn phù hợp với bản chất của giao
dịch bảo đảm, đó là các giao dịch dân sự.
Đối với việc thu giữ tài sản bảo đảm,
khoản 5 Điều 63 Nghị định số 163 quy định:
“Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản
bảo đảm, nếu bên giữ tài sản bảo đảm có
dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an
ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi
vi phạm pháp luật khác thì người xử lí tài
sản bảo đảm có quyền yêu cầu uỷ ban nhân
dân xã, phường, thị trấn và cơ quan công an
nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong
phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của
mình áp dụng các biện pháp theo quy định
của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo
đảm cho người xử lí tài sản thực hiện quyền
thu giữ tài sản bảo đảm”. Tuy nhiên, cách
thức thực hiện, cơ chế phối hợp trong việc
thu giữ tài sản bảo đảm để xử lí giữa người
xử lí tài sản và các cơ quan chức năng (ủy
ban nhân dân, công an) chưa được quy định

rõ ràng. Chính sự thiếu rõ ràng làm cho bên
nhận bảo đảm khó yêu cầu các cơ quan này
tham gia khi thực hiện thu giữ tài sản. Vì
vậy, pháp luật cần bổ sung quy định về trách
nhiệm của ủy ban nhân dân, công an trong
việc hỗ trợ bên nhận bảo đảm thu giữ tài sản
bảo đảm để xử lí trong Nghị định số 163
hoặc yêu cầu các cơ quan nhà nước có thẩm
quyền ban hành văn bản hướng dẫn quy định
cụ thể vấn đề này để thống nhất thực hiện.
Ngoài ra, khi bên nhận thế chấp đưa tài
sản ra đấu giá, các cơ quan công chứng, cơ
quan đăng kí quyền sở hữu tài sản chỉ thực
hiện thủ tục công chứng, sang tên tài sản nếu
bên thế chấp có văn bản giao tài sản/uỷ
quyền bán đấu giá cho bên nhận thế chấp.
Đồng thời, một số trường hợp đấu giá xong
nhưng không giao được tài sản mặc dù người
mua tài sản đã có quyền sở hữu vì bên thế
chấp hoặc bên thứ ba giữ tài sản, không hợp
tác. Vì vậy, Nghị định số 163 cần có hướng
dẫn, quy định cụ thể hơn để người mua hoặc
người nhận tài sản bảo đảm có quyền đề
nghị cơ quan nhà nước hỗ trợ trong việc yêu
cầu bên thế chấp hoặc bên thứ ba giữ tài sản
chuyển giao tài sản trong trường hợp tài sản
bảo đảm đã được xử lí như là trường hợp
chiếm hữu tài sản trái phép. Có ý kiến cho
rằng nếu bên thứ ba không tự nguyện chuyển
giao thì phải cưỡng chế thi hành án mà

không cần bổ sung, làm chi tiết thêm quy
định pháp luật, tuy nhiên để tiến hành các
thủ tục yêu cầu cưỡng chế thi hành án, yếu
tố thời gian và chi phí là vấn đề cần được
xem xét. Nếu đề xuất nêu trên của chúng tôi
có thể chấp nhận được, chi phí xã hội sẽ
giảm mà không đơn thuần đặt ra cho tổ chức,
cá nhân cụ thể nào.
5. Về kê biên tài sản đang được cầm
cố, thế chấp hợp pháp
Khoản 4 Điều 4 Nghị định 163 quy định:
(Xem tiếp trang 68)

(1).Xem: Khoản 4 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm
2005.
(2).Xem: Điều 163 Bộ luật dân sự năm 2005 quy
định: “Tài sản gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các
quyền tài sản”.