Bộ luật hình sự năm 2015 (sửa đôi, bổ sung năm 2017) một số vấn đề về phân hóa trách nhiệm hình sự và cấu trúc của hệ thống hình phạt

Bộ LUẬT HÌNH Sự NĂM 2015 (SỬA ĐƠI, BỐ SUNG NĂM
2017): MỘT SỐ VẤN ĐỀ VÈ PHÂN HĨA TRÁCH NHIỆM
HÌNH Sự VÀ CẤU TRÚC CỦA HỆ THƠNG HÌNH PHẠT
Đào Trí úc
*
Tóm tắt: Bài viết phân tích, bình luận một so vấn đề về phân hóa trách nhiệm hình

sự và cấu trúc của hệ thong hình phạt theo Bộ luật Hình sự Việt Nam hiện hành, qua đó
tác giả đề xuất một số định hướng hoàn thiện pháp luật.
Abstract: The article analyzes and discusses the classification of criminal

responsibility and structure of the penalty system as provided in the existing Criminal
Code, thereby, the author makes proposals for legal improvement.
1. Phân hóa trách nhiệm hình sự và
sự thay đỗi logic nguyên nhân - hậu quả
của tội phạm

Phân hóa trách nhiệm hình sự thể hiện
thái độ của Nhà nước và xã hội đối với các
mức độ biểu hiện khác nhau trong hành vi
bị coi là vi phạm pháp luật. Nội dung phân
hóa trách nhiệm hình sự bao gồm việc đánh
giá hành vi và từ đó xác định cấu thành tội
phạm sát hon với bản chất khách quan và
chủ quan của hành vi đó. Vì thế, phân hóa
trách nhiệm hình sự là cơ sở để cá thể hóa
hình phạt, bao gồm cá thể hóa ở mức độ lập
pháp (tức là xác định hình phạt tương ứng
trong chế tài) và ở mức độ áp dụng pháp
luật (tức là trong quá trình quyết định hình
phạt). Với tất cả các nội hàm này, phân hóa

trách nhiệm hình sự là phương thức để thực
hiện nguyên tắc công bằng trong Luật Hình
sự, bởi cơng bằng trong Luật Hình sự được
hiểu là: i) Chế tài hình sự phải phù hợp,
tương xứng với tính chất và mức độ nguy
hiểm cùa hành vi; ii) Chế tài hình sự phải
phù hợp với các tình tiết liên quan đến hành
vi và nhân thân người phạm tội.
* GS.TSKH., Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

Phân hóa trách nhiệm hình sự cịn gắn
liền với một ngun tắc quan trọng khác của
Luật Hình sự là nguyên tắc hợp lý được xác
định trên cơ sở nguyên tấc hiến định về hạn
chế quyền, một nguyên tắc nổi tiếng của
Tuyên ngôn phổ quát về quyền con người
năm 1948 và được ghi nhận tại Công ước
quốc tế về các quyền dân sự và chính trị
năm 1966. Theo đó, khi thực hiện các quyền
và tự do của mình, mọi người chỉ phải chịu
những hạn chế do luật định (khoản 2 Điều
29). Hiến pháp năm 2013 quy định: “Quyền
con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn
chế theo quy định của luật trong trường hợp
cần thiết vì lý do quốc phịng, an ninh quốc
gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội,
sức khỏe cộng đồng” (khoản 2 Điều 14).
Nội hàm của nguyên tắc về hạn chế quyền
có ba yếu tố hợp thành: Chính đáng và cần
thiết (legitimate objective and necessary),

hợp lý (reasonable), phù hợp (proportion).
Trong Luật Hình sự, phân hóa trách nhiệm
hình sự là sự điều chỉnh phù hợp
(proportion) giữa hành vi và biện pháp xừ
lý; phải bảo đảm rằng, các biện pháp đó
khơng được nghiêm khắc hơn mức độ cần
thiết để đạt được mục đích.

3


NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬTSĨ 2/2022

Phân hóa trách nhiệm hình sự được
thực hiện trước hết trong Phần chung của
Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bố sung
năm 2017) - sau đây gọi tắt là BLHS năm
2015. Theo đó, tội phạm được phân chia
thành 4 loại: Tội phạm ít nghiêm trọng, với
khung hình phạt là phạt tù đến 3 năm hoặc
các hình phạt khác là phạt tiền, cải tạo
khơng giam giữ; tội phạm nghiêm trọng với
khung hình phạt là phạt tù từ trên 3 năm đến
7 năm; tội phạm rất nghiêm trọng là tội
phạm mà mức cao nhất của khung hình phạt
là phạt tù từ 7 năm đến 15 năm; tội phạm
đặc biệt nghiêm trọng có khung hình phạt
cao nhất là từ trên 15 năm tù đến 20 năm tù,
tù chung thân hoặc tử hình.
Như vậy, việc phân loại tội phạm của

Bộ luật Hình sự (BLHS) Việt Nam nhất
quán từ khi Luật Hình sự được pháp điển
hóa (1985) đến nay , theo một trong những
xu hướng chung và phổ biến trên thế giới là
phân chia theo mức độ nguy hiểm của tội
phạm trong khuôn khổ một khái niệm chung
về tội phạm. Chẳng hạn, ở nhiều bang của
Mỳ, cách phân loại khá thống nhất theo sơ
đồ phân biệt tội phạm nghiêm trọng {felony)
và
tội
phạm
ít
nghiêm
trọng
{misdemeanor)'1. Tuy nhiên, nhà lập pháp
hình sự Việt Nam không đi sâu hơn trong
việc phân loại tội phạm như cách mà ở Mỹ
đã làm là có tội phạm nghiêm trọng ở các
mức độ A, B, c, D. Mặc dù vậy, việc phân
loại tội phạm trong BLHS Việt Nam cũng
giống như xu hướng mà nhiều quốc gia
đang thực hiện là trước hết phục vụ cho việc
phân hóa các hình thức và mức độ xử lý tội
phạm. Theo đó, mức độ nguy hiểm cho xã
hội sẽ ảnh hưởng đến trách nhiệm hình sự
1 Joseph.F.Sheley, Criminology A Contemporary
Handbook (3th. Ed.), Wadsworth, Thomson
Learning, 2000, p.80-81.

4

trong chế định về tuổi chịu trách nhiệm hình
sự (khoản 2 Điều 12 BLHS), điều này cũng
liên quan đến các quy định về chuẩn bị
phạm tội (Điều 14 BLHS), không tố giác tội
phạm (Điều 390 BLHS). Không những thế,
việc phân loại tội phạm theo mức độ nguy
hiêm còn phục vụ cho việc sử dụng có phân
biệt các hình thức tố tụng. Điều 456 của Bộ
luật Tố tụng hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ
sung năm 2021) quy định việc áp dụng thủ
tục tố tụng rút gọn trong trường hợp tội
phạm thuộc loại ít nghiêm trọng. Điều
tương tự có thể thấy trong tố tụng hình sự
của Pháp. Theo đó, việc phân loại vi phạm
các điều cấm của luật hình {infraction)
thành tội phạm {crime), vi cảnh {délit) và
các vi phạm nhỏ {contravention) (Điều
111.1 và 111.2 BLHS Pháp) là cơ sở để
phân biệt và áp dụng ba hình thức tố tụng
khác nhau là: Đối với những hành vi được
coi là tội phạm thì giai đoạn điều tra là bắt
buộc; đối với các hành vi vi cảnh thi giai
đoạn điều tra không bắt buộc và đối vói các
vi phạm nhỏ thì việc điều tra hay không là
do công tố viên quyết định. Các vụ án về tội
phạm do Tịa án có Bồi thẩm đồn xét xử,
các vụ về vi cảnh do Tịa tiểu hình
{Tribunal Correctỉonneỉ) xử lý và các vụ

việc vi phạm nhỏ do Tòa vi cảnh {Tribunal
de Police) giải quyết12.
Theo xu hướng phân hóa trách nhiệm
hình sự, BLHS Việt Nam năm 2015 tiếp tục
quy định về loại hành vi có mức độ nguy
hiểm không đáng kể nhằm phân định rõ
ranh giới của tội phạm và không phải tội
phạm. Khoản 2 Điều 8 của Bộ luật này xác
định “những hành vi tuy có dấu hiệu của tội
phạm nhưng tính chất nguy hiểm cho xã hội
khơng đáng kể thì khơng phải là tội phạm
2 Rassat M.L, Droit pénal, Presses Universitaires de
France, 1987, p.506-508.


Bộ LUẬT HÌNH Sự...

và được xử lý bằng các biện pháp khác”. Ở
đây, ranh giới đó khơng phải là dấu hiệu của
một cấu thành hành vi bị pháp luật hình sự
cấm, mà là mức độ nguy hiểm cho xã hội
của hành vi đó. Đây là cách tiếp cận phổ
biến trong Luật Hình sự các nước xã hội
chủ nghĩa trước đây như Liên Xô và các
nước Đông Âu. Chẳng hạn, Điều 1 BLHS
Ba Lan quy định: “Hành vi bị cấm mà tác
hại xã hội khơng đáng kể thì khơng phải là
tội phạm”. Đối với nhiều nước phương Tây,
việc xác định mức độ nguy hiểm không
đáng kể là thuộc thẩm quyền của Tịa án,

nhưng trên thực tế thì Tịa án cũng lấy mức
độ không đáng kể của hành vi bị cấm làm
tiêu chí. Điều 9a BLHS Hà Lan quy định:
“Thẩm phán có thể quyết định khơng áp
dụng hình phạt hay một hình thức xử lý
hình sự nào đó nếu thấy đó là họp lý do
mức độ không đáng kể của hành vi vi phạm
pháp luật, xuất phát từ nhân thân người vi
phạm và các tình tiết liên quan đến hành vi
này cũng như hậu quả của nó”. Điều 2.12
trong BLHS mẫu của Mỹ cũng quy định:
“Tịa án sẽ đình chỉ vụ án nếu, xuất phát từ
tính chất của hành vi vì các tình tiết khác,
thấy rằng: i) Hành vi khơng vượt ra khỏi
khuôn khổ của sự tự do hành động và cho
phép người bị hại có thể chấp nhận; ii) Thực
tế khơng gây ra hoặc khơng có khả năng
gây ra tác hại như pháp luật đã tiên định”3.
Ngay cả trong Thông luật của Anh, tính
chất khơng phải là tội phạm của các vi
phạm nhỏ và không đáng kể cũng tồn tại
trong phương châm tiếp cận “ứte minimis
non curat lex" (luật pháp không liên quan
đến những điều nhỏ nhặt) và phương châm
3 Blumstein A.J. Cohen, s. Das and s. Moitra
(1988), Specialization and Seriousness During Adult
Criminal Careers,
Journal of Quantitative
Criminology 4:303-345.

đó được cụ thể hóa trong pháp luật của
nhiều nước trước đây là thuộc địa của Anh.
Chẳng hạn, Điều 95 BLHS Ấn Độ quy định:
“Hành vi khơng bị coi là tội phạm, khi nó
đã xảy ra, đã gây hậu quả cho người khác,
nhưng hậu quả khơng đáng kể ở mức mà bất
kỳ người nào có suy nghĩ bình thường sẽ
khơng phàn nàn về điều đó”.
Xu hưởng của Luật Hình sự Việt Nam về
phân hỏa trách nhiệm hình sự được thể hiện
rõ nét nhất trong Phần các tội phạm của
BLHS năm 2015. Có thể lấy ví dụ trong quy
định về các tội phạm kinh tế và tội phạm về
môi trường. Nếu BLHS năm 1985 (lần pháp
điển hóa đầu tiên của Luật Hình sự Việt
Nam) có 20 cấu thành tội phạm về kinh tế thì
đến BLHS năm 1999 (lần pháp điển hóa thứ
hai) có 28 cấu thành và đến năm 2015, con
số đó là 46. Đối với các tội phạm về mơi
trường, từ chỗ chỉ có 1 điều duy nhất quy
định về “Tội vi phạm các quy định về bảo vệ
môi trường” trong BLHS năm 1985 (Điều
195) và 3 cấu thành gián tiếp liên quan đến
các khía cạnh môi trường là cấu thành “Tội
vi phạm các quy định về nghiên cứu, thăm
dò, khai thác và bảo vệ tài nguyên trong lòng
đất, trong các vùng biển và thềm lục địa
(Điều 179), “Tội vi phạm các quy định về
quản lý đất đai và bảo vệ đất đai (Điều 180);
“Tội vi phạm các quy định về bảo vệ rừng”

(Điều 181), đến BLHS năm 1999 đã có một
chương riêng với 9 cấu thành các tội phạm
về môi trường; BLHS năm 2015 có 11 cấu
thành tội phạm về mơi trường.
Phân hóa trách nhiệm hình sự cịn được
thực hiện trong cách mơ tả các dấu hiệu
của mặt khách quan của tội phạm. Chang
hạn, Điều 324 BLHS năm 2015 đã mô tả 4
phiên bản thuộc mặt khách quan của Tội rửa
tiền. Theo đó, gồm có: 1) Hành vi tham gia
trực tiếp hoặc gián tiếp vào giao dịch tài

5


NHÀ NƯỚC VÀ PHẢPLUẬTSƠ 2/2022

chính, ngân hàng hoặc giao dịch khác nhằm
che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tiền,
tài sản do mình phạm tội mà có hoặc biết
hay có cơ sở để biết là do người khác phạm
tội mà có; 2) Hành vi sử dụng tiền, tài sản
do mình phạm tội mà có hoặc biết hay có cơ
sở để biết là do người khác thực hiện hành
vi phạm tội mà có vào việc tiến hành các
hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động khác;
3) Hành vi che giấu thông tin về nguồn gốc,
bản chất thực sự, vị trí, quá trinh di chuyển
hoặc quyền sở hữu đối với tiền, tài sản do
mình phạm tội mà có hoặc biết hay có cơ sở

để biết là do người khác phạm tội mà có
hoặc cản trở việc xác minh các thơng tin đó;
4) Thực hiện một trong các hành vi nêu trên
đối với tiền, tài sản biết là có được từ việc
chuyển dịch, chuyển nhượng, chuyển đổi
tiền, tài sản do người khác thực hiện hành vi
phạm tội mà có.
Đe đạt được sự phân hóa trách nhiệm
hình sự ở mức tối đa, BLHS năm 2015 đã
có những bước đi mang tính kỳ thuật trong
việc xây dựng các cấu trúc của những hành
vi có cùng khách thể. Ví dụ, ở Điều 134 về
Tội cổ ý gây thương tích hoặc gây tổn hại
cho sức khỏe của người khác đã liệt kê các
hành vi thuộc khoản 1 như là những cấu
thành cơ bản; các hành vi mô tả trong các
khoản 2-6 tạo nên các cấu thành tăng nặng;
tiếp đó, Bộ luật đã dành 5 điều riêng biệt (từ
Điều 135-139) để quy định các cấu thành
giảm nhẹ của cùng loại tội.
Xu hướng phân hóa trách nhiệm hình
sự cũng được thực hiện trong các quy định
về chế tài đối với các tội phạm. Biểu hiện
này có tính lơ gíc với ngun tắc của chính
sách hình sự đã được xác định tại Phần
chung của BLHS: “Nghiêm trị người phạm
tội dùng thủ đoạn xảo quyệt, có tổ chức, có
tính chất chun nghiệp, cố ý gây hậu quả

6

đặc biệt nghiêm trọng; khoan hồng đối với
người tự thú, đầu thú, thành khẩn khai báo,
tố giác đồng phạm, lập công chuộc tội, ăn
nàn hổi cải, tự nguyện sửa chữa hoặc bồi
thường thiệt hại gây ra” (điểm d khoản 1
Điều 3).
Quy định tại khoản 4 Điều 110 BLHS
năm 2015 về Tội gián điệp: “Người đã nhận
làm gián điệp, nhưng không thực hiện nhiệm
vụ được giao và tự thú, thành khẩn khai báo
với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì
được miễn trách nhiệm hình sự về tội này”.
Những quy định tương tự có thể tìm thấy ở
khoản 4 Điều 247 BLHS 2015 về Tội trồng
cây thuốc phiện, cây cơca hoặc các loại cây
khác có chứa chất ma túy: “Người nào phạm
tội thuộc khoản 1 Điều này, nhưng đã tự
nguyện phá bỏ, giao nộp cho cơ quan chức
năng có thẩm quyền trước khi thu hoạch, thì
có thể được miễn trách nhiệm hình sự”; hoặc
tại khoản 7 Điều 364 BLHS năm 2015 - Tội
đưa hối lộ: “Người bị ép buộc đưa hối lộ mà
chủ động khai báo trước khi bị phát giác, thì
có thê được miễn trách nhiệm hình sự và
được trả lại một phần hoặc tồn bộ của đã
dùng để đưa hối lộ”.
Cách tiếp cận rất nhất quán này của
pháp luật hình sự Việt Nam được tiếp nối
bởi chế định “các biện pháp tư pháp”, bắt

đầu hình thành ngay từ lúc pháp điển hóa
pháp luật hình sự vào năm 1985 và tồn tại
cho đến nay.
Từ những phân tích nêu trên, tác giả có
cơ sở để đề xuất một cơng thức mới có tác
dụng phá vỡ phạm vi truyền thống của cơng
thức kinh điển trong Luật Hình sự là tội
phạm - ngun nhân; hình phạt - hệ quả.
Cơng thức mới ờ đây sẽ là: i) Tội phạm
(nguyên nhân), ii) Hình phạt, iii) Biện pháp
khơi phục (quyền và lợi ích bị xâm phạm),
iv) Biện pháp khuyến khích (hành vi tích


Bộ LUẬT HÌNH Sự...

I

cực) và v) Biện pháp bảo đảm an ninh, an
tồn xã hội. Trong số đó, 3 yếu tố iii), iv) và
v) có thể được đặt trong một nhóm dưới tên
gọi chung là các biện pháp tác động hình sự
phi hình phạt.
2. Phân hóa trách
*
nhiệm hình sự:
Vấn đề phân loại tội phạm và về chế định
đồng phạm
về phân loại tội phạm

BLHS Việt Nam được xây dựng theo
quan điểm chỉ có một khái niệm duy nhất về
tội phạm và trong khn khổ đó, tiến hành
phân loại tội phạm thành 4 loại theo mức độ
nặng - nhẹ khác nhau. Tình hình đó khơng
thể tạo ra thuận lợi cho việc phân hóa trách
nhiệm hình sự và cá thể hóa hình phạt trong
thực tiễn. Đến lượt nó, tình trạng này cũng
là ngun nhân của việc quá tải trong hoạt
động điều tra, truy tố và xét xử. Hon thế
nữa, việc để tất cả các mức độ vi phạm pháp
luật hình sự vào chung một khái niệm tội
phạm cũng liên quan đến mơ hình tổ chức
Tòa án hiện nay, bởi Tòa án nào cũng đều
có thẩm quyền xét xử tất cả các vụ án liên
quan đến mọi loại tội phạm. Do đó, vấn đề
này sẽ liên quan đến việc thực hiện nguyên
tắc về bảo đảm quyền tiếp cận cơng lý và
tiếp cận Tịa án của công dân, một yêu cầu
cần được đặt lên hàng đầu.
Trên thế giới rất phổ biến mơ hình tổ
chức song song hai hệ thống Tịa án: Tịa án
quốc gia (ví dụ ở Mỹ và ở Nga là các Tòa
án Liên bang) với tính cách là một hệ thống
từ trung ương đến cấp quận, huyện; Tòa án
địa phương (ở Nga: Tòa hịa giải - Mupoeó
C; ở Anh, Mỹ: Tịa án địa phương Magistrate Courts', ở Pháp: Tịa tiểu hình Tribunal Correctỉonneỉ và Tòa vi cảnh —
Tribunal de Police) với đặc điểm chung là
có thẩm quyền giải quyết các vụ việc hình
sự nhỏ và các vụ việc dân sự ít liên quan

đến các quyền và tự do cơ bản của công
dân. Đi liền với đó là việc kiên trì, nhất
qn phân chia hai khái niệm riêng biệt: Tội
phạm và các vi phạm khác.
Từ kinh nghiệm lâu dài và được kiểm
nghiệm này cũng như xuất phát từ thực tiễn
cải cách tư pháp hiện nay ở Việt Nam, tác
giả đề xuất một cách phân chia mới trong
quy định tại Điều 8 của BLHS năm 2015.
Theo đó, các tội phạm mà hiện nay BLHS
quy định phạt tù khơng quả 2 năm và các
hình phạt khác không phải tù sẽ được coi là
các vi phạm nhỏ, không nằm trong khái
niệm tội phạm. Bước đi này sẽ làm “giảm
tải” BLHS, nhưng sẽ làm tăng độ “hình sự”
của nó.
Lý thuyết cũng như thực tiễn tư pháp
hình sự đều cho thấy sự khác nhau căn bản
về tính chất của các tội phạm trong lĩnh vực
kinh tế với các tội phạm trong các lĩnh vực
khác. Từ đó, khơng thể áp dụng một “số đo”
chung giữa hai loại tội phạm đó khi xác
định trách nhiệm hình sự và áp dụng hình
phạt; chẳng hạn, giữa tội giết người, hiếp
dâm với tội phạm về tài chính, ngân hàng...
Pháp luật hình sự của nhiều nước như Pháp,
Đức... đều có khuynh hướng chia thành hai
mảng lớn: Các tội phạm chung và các tội
phạm kinh tế4.

về chế định đồng phạm

Nếu xuất phát từ yêu cầu về tội phạm
hố và về phân hố trách nhiệm hình sự tại
Phần chung của BLHS, chế định đồng phạm
trong Bộ luật rất đáng được xem là một
trong những chế định cần được tiếp tục đổi
mới trong bối cảnh hiện nay.
Đồng phạm được pháp luật của tất cả
các quốc gia trên thế giới xem là một trong
4 Bonfils p., Droit pẻnaỉ des affaires,
Montchrestien, Paris, 2009.

Nxb.

7


NHÀ NƯỚC VÀ PHẢPLUẶTSÔ 2/2022

những chế định quan trọng nhất của Luật
Hình sự. Tuy nhiên, quan niệm và cách điều
chỉnh pháp luật đã cho thấy sự khác nhau
rất lớn. Việt Nam nằm trong số các quốc gia
mà pháp luật hình sự ngay từ đầu đã đưa ra
khái niệm chung về đồng phạm, trong khi
pháp luật hình sự của đại đa số các quốc gia
chì có khái niệm ấy trong học thuật hoặc
thực tiễn xét xử, hoặc được tìm thấy trong
các quy định về tội phạm và hình phạt.

Tại khoản 1 Điều 17 BLHS Việt Nam
năm 2015, đồng phạm được hiểu “là trường
hợp có hai người trở lên cố ý cùng thực hiện
một tội phạm”. Khái niệm này đặt ra hai vấn
đề. Một là, về mặt khách quan nhất thiết
phải có mối liên hệ nhân quả giữa hành vi
của những người cùng thực hiện tội phạm
với hậu quả do tội phạm gây ra. Hai là,
trách nhiệm hình sự được đặt ra đối với
những trường hợp phạm tội cố ý và trường
hợp phạm tội vơ ý, tuy nhiên, điều luật chỉ
nói đến yếu tố cố ý cùng thực hiện hành vi
phạm tội.
Điều này chắc chắn sẽ gây khó khăn
cho q trình áp dụng pháp luật. Nhìn rộng
ra, pháp luật hình sự cũng như học thuyết
pháp lý của tuyệt đại đa số các nước trên thế
giới chỉ xác định trách nhiệm hình sự đối
với việc đồng phạm các tội cố ý.
Chế định đồng phạm trong BLHS Việt
Nam cũng đi theo cách phổ biến trên thế giới
là phân loại vai trò trong đồng phạm thành:
Người tổ chức, người thực hành, người xúi
giục, người giúp sức (khoản 3 Điều 17). Tuy
nhiên, các vấn đề về mổi liên hệ giữa hậu
quả pháp lý đối với hành vi của người thực
hành tội phạm đã không được đặt ra và giải
quyết theo quy định pháp luật, mà do cách
giải thích của các cơ quan xét xử. Theo đó,
nếu người thực hành tội phạm vì lý do nào

đó đã khơng thực hiện tội phạm đến cùng thì

8

người tổ chức, xúi giục, giúp sức đều khơng
phải chịu trách nhiệm hình sự.
Nói khác đi, ở đây có hai hệ quả: i)
Hành vi của người thực hành tội phạm và
những người tham gia đều có chung một tội
danh, ii) Neu hành vi của người thực hành
khơng có giá trị pháp lý hình sự (khơng bị
coi là tội phạm) thì những người tham gia
khác cũng không bị coi là đồng phạm. Đây
cũng là quan niệm của hầu hết các quốc gia
theo hệ thống Dân luật (Civil law).
Trong khi đó, Luật Hình sự các quốc
gia Thơng luật lại đi theo hướng thừa nhận
tính chất tội phạm của mọi sự tham gia, bất
kể hành vi của người thực hành được đánh
giá thế nào, cho dù hành vi đó có xảy ra hay
khơng. Nói khác đi, trách nhiệm hình sự của
những người tham gia (tổ chức, cầm đầu,
xúi giục) không phụ thuộc vào kết quả của
hành vi người thực hành.
Trong chế định đồng phạm của BLHS
Việt Nam có quy định về phạm tội có tổ
chức với tính chất là một hình thức đồng
phạm khi “có sự cẩu kết chặt chẽ' giữa
những người cùng thực hiện tội phạm
(khoản 2 Điều 17). Theo BLHS này, yếu tố

phạm tội có tổ chức đóng hai vai trị: i) Là
tình tiết tăng nặng (được xếp hàng đầu)
trách nhiệm hình sự (khoản 1 Điều 52), ii)
Là yếu tố định khung tăng nặng của cấu
thành tội phạm tương ứng trong Phần các
tội phạm. Quy định phạm tội có tổ chức
trong Phần chung của BLHS, mặc dù vậy,
cũng chỉ mới dừng lại ở việc nêu lên bản
chất chung của yếu tố đó, cụ thể là “cớ sự
cấu kết chặt chẽ' giữa những người cùng
thực hiện tội phạm, mà chưa cho thấy rõ
hơn các đặc trưng của sự cấu kết chặt chẽ ấy
là như thế nào. Sự cấu kết ấy nói lên tính
chất nguy hiểm cao hơn của hành vi phạm
tội có tổ chức so với trường hợp đồng phạm


Bộ LUẬT HÌNH Sự...

khác. Tuy nhiên, ngay cả mức nguy hiểm
cao hon cũng có những cấp độ khác nhau.
Do đó, việc phân hố trách nhiệm hình sự
đối với hành vi phạm tội có tổ chức nhất
thiết phải được tiếp tục đặt ra, trong đó có
thể khơng gắn vai trị người thực hành như
là “nhân vật chính”. Trong Thơng luật, khái
niệm “thông mưu phạm tội” được coi là một
cấu thành tội phạm độc lập và là tội phạm
hoàn thành kể từ thời điểm đạt được sự thỏa
thuận giữa hai người trở lên để tiến hành

việc phạm tội.
Ở một mức độ khác là vấn đề trách
nhiệm hình sự đối với việc thành lập, cẩm
đầu, tham gia tổ chức tội phạm, về phương
diện tội phạm học, các thông số và đánh giá
về sự tồn tại, hoạt động và tính chất nguy
hiểm của các tổ chức tội phạm ở nước ta đã
khá đầy đủ. Hon nữa, kiểu cấu thành như đã
nêu ở đây đã và đang hiện hữu trong các
văn bản pháp luật trước đây với các tên gọi
“phạm tội có tính chất chun nghiệp”,
“tham gia băng đảng tội phạm”, “phạm tội
kiểu xã hội đen”... BLHS năm 2015 quy
định các cấu thành mà ở đó dấu hiệu chính
là “tham gia tổ chức tội phạm” như: Tội
tham gia tổ chức nhằm lật đổ chính quyền
nhân dân (Điều 109); Tội thành lập, tham
gia tổ chức khủng bố, tổ chức tài trợ khủng
bố (Điều 113 và Điều 299).
Từ những điều nêu trên có thể nói rằng,
cả về lý thuyết, cả về phương diện tội phạm
học và tình hình thực tế đấu tranh phịng,
chống tội phạm, chúng ta có đủ cơ sở để
tiến hành tội phạm hố khơng chỉ ở Phần
các tội phạm, mà cả trong Phần chung của
BLHS các hành vi thành lập, cầm đầu, tham
gia tổ chức tội phạm mà không chỉ dừng lại
ở quy định về phạm tội có tổ chức.
Theo đó, Điều 17 BLHS 2015 cần được
bổ sung theo 4 hướng mới:

1) Làm rõ nội hàm các hình thức đồng
phạm khác nhau trong khn khổ phạm trù
đồng phạm là: Đồng thực hành hành vi
phạm tội - đồng phạm với vai trò tham gia
như tổ chức, xúi giục, giúp sức.
2) Phân biệt đồng thực hành tội phạm
khơng có thơng mưu và có thơng mưu.
3) Phân biệt phạm tội có tổ chức theo
hai mức độ: Có cấu kết chặt chẽ nhưng chỉ
để thực hiện một hành vi phạm tội và cấu
kết chặt chẽ, ổn định để thực hiện nhiều
hành vi phạm tội và các hoạt động phi pháp
khác theo kiểu xã hội đen.
4) Xác định tại Phần chung của BLHS
thêm một yếu tố của chính sách hình sự về
mức độ cao hơn của trách nhiệm hình sự và
hình phạt đối với những hành vi phạm tội có
tổ chức, đối với những hành vi tổ chức, cầm
đầu, tham gia tổ chức tội phạm. Cùng với
đó là bổ sung quy định về tổ chức tội phạm.
về hình thức loi trong chế định đồng
phạm: Khoản 1 Điều 17 BLHS năm 2015
có cấu trúc văn phạm như sau: “Đồng phạm
là trường hợp có hai người trở lên cố ý cùng
thực hiện một tội phạm”. Cách diễn đạt này
chưa cho phép khẳng định về hình thức lỗi
trong đồng phạm. Câu hỏi có thể được đặt
ra ở đây là: cố ý cùng thực hiện một tội
phạm là cố ý liên kết với nhau để thực hiện

tội phạm hay để thực hiện hành vi tội phạm
cố ý? Neu là trường hợp đầu thì vấn đề đã
đủ rõ nhưng chỉ là nói về bản chất của đồng
phạm là hành động cùng một hướng. Tuy
nhiên, nếu là trường hợp thứ hai thì đây là
vấn đề về phạm vi trách nhiệm hình sự đối
với đồng phạm, nói khác đi, là giới hạn tội
phạm hố mà người làm luật cần xác định.
3. Cấu trúc của hệ thống hình phạt

Chiến lược Cải cách tư pháp đã đề ra
yêu cầu giảm hình phạt tù. Tuy nhiên, khái

9


NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT SÔ 2/2022

niệm được sử dụng trong Chiến lược cần
được hiểu trên ba mức độ. Thứ nhất, đó là
sự hiện diện ngày càng nhiều hon trong hệ
thống hình phạt các loại hình phạt nhẹ hon
hình phạt tù để có thể thay thế hình phạt
này. Thứ hai, đó là sự hiện diện ngày càng
nhiều hon các hình phạt này trong chế tài
của các điều luật tại Phần Các tội phạm,
nhất là sự hiện diện của loại chế tài lựa chọn
cạnh tranh giữa hình phạt tù và hình phạt
nhẹ hon. Thứ ba, đó là việc áp dụng các
hình phạt thay thế này trong việc quyết định

hình phạt của Tịa án. Nói khác đi, chủ
trương nhân đạo này phải được cụ thể hóa
trên cả hai bình diện lập pháp và áp dụng
pháp luật và phải trở thành nhận thức của
các cơ quan lập pháp và tư pháp.
Neu nhìn nhận từ ba bình diện nêu trên,
có thể thấy một điều rằng, so với trước đây,
BLHS năm 2015 chưa tạo ra sự biến chuyển
nào trong hệ thống hình phạt, bởi trong hệ
thống hình phạt mà Bộ luật đưa ra (Điều
32), các hình phạt chính nhẹ hơn hình phạt
tù vẫn chỉ là 4 loại: Cảnh cáo, phạt tiền, cải
tạo không giam giữ, trục xuất; nếu khơng kể
trục xuất là hình phạt liên quan đến người
nước ngồi phạm tội thì các hình phạt này
chỉ là 3 loại. Những hình phạt này đã được
quy định kể từ năm 1985 đến nay, trải qua
lần sửa đổi căn bản vào năm 1999 và 6 lần
sửa đổi khác.
Neu nhìn tồn bộ Phần Các tội phạm,
có thể thấy một sự dè dặt nhất định đối với
các hình phạt nhẹ hơn hình phạt tù. Bởi, cịn
nhiều cấu thành tội phạm đang chỉ có một
hệ quả duy nhất là tù có thời hạn, thậm chí
tất cả các cấu thành tội phạm được quy định
tại chương XIII: “Các tội xâm phạm an ninh
quốc gia” đều ở trong tình trạng này. Trong
khi đó, tại các điều luật tương ứng đều dự
liệu hình phạt tù dưới ba năm đối với trường

10

hợp chuẩn bị phạm các tội xâm phạm an
ninh quốc gia. Rõ ràng, đối với những đối
tượng này thì việc sử dụng các hình phạt
như cảnh cáo, phạt tiền, cải tạo khơng giam
giữ là điều hồn tồn có thể theo ngun tắc
cá thể hóa trách nhiệm hình sự và phân hóa
hình phạt - một nguyên tắc có ý nghĩa hết
sức quan trọng của Luật Hình sự trong việc
đấu tranh phịng chống tội phạm.
Thực tiễn xét xử trong nhiều năm qua
đã cho thấy một xu hướng thiên về áp dụng
hình phạt tù, kể cả ở mức thấp nhất với hình
phạt đó. Rất hãn hữu hoặc hầu như không
thấy những trường hợp áp dụng các chế tài
lựa chọn cạnh tranh theo hướng áp dụng
cảnh cáo, phạt tiền hoặc cải tạo không giam
giữ thay cho việc áp dụng hình phạt tù, hay
áp dụng rộng rãi quy định tại khoản 3 Điều
54 của BLHS năm 2015 (hoặc tại điều luật
tương ứng của các BLHS trước đây) về
thẩm quyền của Tịa án quyết định chuyển
sang mức hình phạt khác thuộc loại nhẹ
hơn. Đây là vấn đề thuộc về nhận thức trong
tư duy pháp lý thực tiễn cần được xem xét
lại một cách đầy đủ. Tư duy đó có thể cảm
nhận được ngay trong khuynh hướng quy
đổi hình phạt cho nhau trong quy tắc quyết
định hình phạt trong trường hợp phạm nhiều

tội được quy định tại điểm b khoản 1 Điều
55 BLHS năm 2015. Theo đó, quy tắc
chuyển đổi chỉ đặt ra khả năng “gom” ba
ngày cải tạo không giam giữ thành một
ngày tù, mà không đặt ra khả năng ngược
lại là chuyển phạt tù thành cải tạo không
giam giữ hoặc phạt tiền. Tác giả cho rằng,
quy tắc ngược lại, nếu có, khơng nhất thiết
áp dụng trong việc quyết định hình phạt
trong những trường hợp phạm nhiều tội mà
cần và có thể là một quy tắc tổng quát để áp
dụng trong nhiều chế định khác của Luật
Hình sự.


Bộ LUẬT HÌNH sự...

Trong mối tương quan hình phạt và các
biện pháp xử lý hình sự khác. Nhìn vào quy
định của BLHS Việt Nam năm 2015 sẽ thấy
một sự tương quan về số lượng của chúng
như sau: Hình phạt có 14 loại, trong đó có 7
hình phạt chính (cảnh cáo, phạt tiền, cải tạo
khơng giam giữ, trục xuất, tù có thời hạn, tù
chung thân, tử hình) và 7 hình phạt bổ sung
(cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề
hoặc làm công việc nhất định; cấm cư trú;
quản chế; tước một số quyền công dân; tịch
thu tài sản; phạt tiền, khi khơng áp dụng là
hình phạt chính; trục xuất, khi khơng áp

dụng là hình phạt chính). Các biện pháp xử
lý khác với tên gọi “các biện pháp tư pháp”
gồm 6 biện pháp: Tịch thu tang vật, tiền
trực tiếp liên quan đến tội phạm, trả lại tài
sản, sửa chữa hoặc bồi thường thiệt hại;
buộc công khai xin lỗi; bắt buộc chữa bệnh;
khôi phục lại tình trạng ban đầu (đối với
pháp nhân thương mại phạm tội); thực hiện
một số biện pháp nhằm khắc phục, ngăn
ngừa hiệu quả tiếp tục xảy ra (đối với pháp
nhân thương mại phạm tội).
Chỉ mới nhìn vào tương quan theo số
lượng nêu trên cũng có thể thấy sự nổi trội
của các hình phạt so với các biện pháp tư
pháp: 14 và 6. Trong khi đó, chẳng hạn ở
Đức, tương quan này là 3 (phạt tù, phạt tiền,
cấm lái xe) và 6 (đưa vào bệnh viện tâm
thần, đưa vào cơ sở cai nghiện rượu và ma
túy; đưa vào cơ sở giám sát; giám sát tại
gia, tước bằng lái xe, cấm hành nghề nhất
định). Tương quan nghiêng về các biện
pháp ngoài hình phạt này là phổ biến ở
nhiều hệ thống tư pháp khác và rất đáng để
chúng ta nghiên cứu trong quá trình đổi mới
pháp luật hình sự và cải cách tư pháp.
Điều tương tự cũng có thể nói về những
quy định của BLHS năm 2015 trong trường
hợp xử lý người dưới 18 tuổi (người chưa

thành niên) phạm tội, đặc biệt là với sự

thành lập hệ thống các tòa án gia đình và trẻ
em ở nước ta. Neu so sánh với mơ hình tư
pháp phục hồi cho người chưa thành niên,
những quy định này còn ở mức khiêm tốn
bởi nỏ vẫn mang nặng tính tố tụng; chưa
thấy rõ hình bóng của các tổ chức, gia đình,
hệ thống các dịch vụ và tư vấn về kỹ năng
sống, về nghề nghiệp, về học tập cũng như
các nguồn lực cho việc thay thế và chuyển
hướng một cách có hiệu quả các biện pháp
cải tạo, giáo dục bằng trách nhiệm hình sự
đối với những người chưa thành niên phạm
tội. Thêm vào đó, kể cả trong những trường
hợp xử lý người chưa thành niên phạm tội,
tư duy pháp lý của các cơ quan tư pháp hiện
nay vẫn đang ở tình trạng thiên về mục đích
trừng trị. Điều này thể hiện rất rõ qua những
con số sau đây: Khi theo dõi việc áp dụng
khoản 2 Điều 69 BLHS năm 1999 về việc
miễn trách nhiệm hình sự cho người chưa
thành niên phạm tội trong trường hợp phạm
tội ít nghiêm trọng hoặc tội nghiêm trọng,
gây hại khơng lớn, có nhiều tình tiết giảm
nhẹ và được gia đình, hoặc cơ quan, tổ chức
nhận giám sát, giáo dục, các cơ quan tư
pháp đã thu được một kết quả ít ỏi về việc
vận dụng quy định này và con số đó lại
giảm dần theo giai đoạn tố tụng: Cơ quan
điều tra: 2,7%, Viện kiểm sát: 1,4% và Tòa
án: 0,05%. Việc áp dụng hình phạt tù đối

với người chưa thành niên phạm tội vẫn còn
là thực tiễn phổ biến. Chẳng hạn, trong năm
2007 số bị cáo chưa thành niên bị phạt tù
chiếm 53,7% trên tống số bị cáo chưa thành
niên; con số đó trong năm 2008 là 51%,
năm 2009 là 56,7%5.
(Xem tiếp trang 70)

5 Bộ Tư pháp, Báo cáo đánh giá tác động Dự án Bộ
luật Hình sự (sửa đơi), Hà Nội, 2015, tr.29.

11


NHÀ NƯỚC VÀ PHẢP L UẬ T SÔ 2/2022

“Điều 133. Bảo vệ quyền lọi của
người thử ba ngay tình khi giao dịch dân
sự vô hiệu

1. ...
2. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu
nhưng tài sản đã được đăng ký tại cơ quan
nhà nước có thẩm quyền, sau đó được
chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác
cho người thứ ba ngay tình và người này
căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực
hiện giao dịch thì giao dịch đó khơng bị vơ
hiệu. Quy định này chỉ áp dụng đoi với
trường hợp giao dịch được đăng ký là giao

dịch thứ hai hoặc tiếp theo sau khi giao
dịch dân sự vô hiệu được thực hiện.
99

Thứ sáu, cần đẩy nhanh tiến độ số hóa
các thơng tin về đất đai nhằm thực hiện
cung cấp các dịch vụ về thủ tục hành chính
về đất đai thơng qua internet như khai thác
thơng tin đất đai, nộp hồ sơ đăng ký đất đai,

để tạo điều kiện thuận lợi cho người dân
trong các giao dịch về quyền sử dụng đất.
Tóm lại, hồn thiện pháp luật không
phải là để thuận tiện cho cơ quan quản lý
nhà nước mà cần đánh giá trên cơ sở lợi ích
của xã hội. Pháp luật cần đặt lợi ích của xã
hội lên trên hết, phục vụ vì nhu cầu của xã
hội mà không phải là ưu tiên nhu cầu quản
lý nhà nước. Nhà nước ban hành quy định
pháp luật để quản lý những quan hệ xã hội
đã được phát sinh, thay đổi nhằm mục đích
ổn định và phát triển chứ khơng phải và
không nên ban hành ra những quy định để
ép các quan hệ xã hội phải phát sinh, thay
đổi để thuận tiện cho công tác quản lý.
Những quy định nêu trên nếu được sửa đổi
và áp dụng sẽ giúp minh bạch thị trường bất
động sản, giúp cơng khai hóa thơng tin và
bảo đảm an toàn cho các giao dịch về quyền
sử dụng đất, đáp ứng nhu cầu và xu thế phát

triển của xã hội Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay.

(Tiêp theo trang 11 — Bộ luật Hình sự năm 2015...)

Cũng trong mối liên hệ tội phạm - hình
phạt, Luật Hình sự của nhiều quốc gia đã mở
ra một cách tiếp cận mới làm thay đổi quan
niệm, truyền thống cho rằng, hình phạt hay
các biện pháp xừ lý hình sự khác là xuất phát
từ tính chất và mức độ của hành vi tội phạm,
tức là những gì đã xảy ra trước thời điếm bị
xử lý. Nội dung của cách tiếp cận mới bổ
sung cho quan điểm truyền thống này hướng
vào sự tác động đến hành vỉ hậu phạm tội và
được gọi là các biện pháp hỗn chấp hành
hình phạt (caesura). BLHS Việt Nam có hai
quy định liên quan đến các biện pháp này:
Hỗn chấp hành hình phạt tù (Điều 67) và
tạm đình chỉ chấp hành hình phạt tù (Điều
68). Tuy nhiên, như tên gọi của những quy

70

định này cho thấy, các trường hợp được
“hỗn” hoặc “tạm đình chỉ” chỉ liên quan
đến phạt tù, khơng liên quan đến các hình
phạt khác. Mặt khác, đáng chú ý hơn, những
điều kiện được quy định tại các điều luật này
chỉ xuất phát từ các yếu tố có tính tới hồn

cành cá nhân người bị kết án như: Bị bệnh
nặng; phụ nữ có thai hoặc đang nuôi con
dưới 36 tháng tuổi; là người lao động duy
nhất trong gia đình; do nhu cầu cơng vụ.
Những yếu tố đó chưa nhằm vào việc
khuyến khích sự thay đổi của người phạm tội
kê cả sau khi đã bị xử lý cũng như chưa có
hướng tác động vào việc khuyến khích chấp
hành nghiêm hình phạt hoặc biện pháp xừ lý
đã được Tòa án quyết định.