Thực trạng pháp luật và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng kinh doanh – chuyển giao trong giao thông đường bộ ở việt nam

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐổNG XÂY DựNG KINH DOANH - CHUYÊN GIAO TRONG GIAO THƠNG

ĐNG bộ ở việt nam
ĐINH VĂN TUẤN (*>
Tóm tắt: Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP) bằng hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển

giao (BOT) là kênh huy động vốn hữu hiệu của khu vực tư nhân vào việc đầu tư cho cơ sở hạ tầng đặc biệt là
hạ tầng giao thông đường bộ, giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, thúc đẩy hoạt động của khu vực tư
nhân trong việc góp trách nhiệm cùng với Nhà nước khai thác và xây dựng các cơng trình giao thơng vì sự
phát triển của nền kinh tê'và xã hội Việt Nam. Tuy vậy, các dự ấn đầu tư triển khai thời gian qua đã bộc lộ

những khó khăn, vướng mắc và hạn chế trong các quy định pháp luật, cần thiết được xem xét, sủa đổi, bổ

sung kịp thời. Bài viết phân tích và đánh giá một sốquy định của pháp luật về BOT, đồng thời đề xuất một

sơ'giải pháp hồn thiện các chê'định về pháp luật BOT trong các dự án vềgiao thông đường bộ ở Việt Nam.
Từ khóa: BOT; PPP; thực trạng; giải pháp.
Abstract: Public-private partnership (PPP) investment through Build-Operate-Transfer (BOT)

contract is an effective channel to mobilize capital of the private sector for investment in road

transport infrastructure, reducing the burden on the state budget, and promoting the responsibility
of the private sector in transport projects towards economic and social growth. However, BOT
projects implemented in the past time have revealed limitations in the legal framework for BOT

contracts. The article analyzed legal provisions on BOT contracts and proposed some solutions to

improve legal regulations on BOT contract in road construction in Vietnam.
Keywords: BOT; PPP; situation; solution.

Ngày nhận bài: 28/3/2021; Ngày sủa bài: 05/4/2021; Ngày duyệt đăng bài: 27/6/2021.

Kêt cấu hạ tâng giao thơng có vai trị rất
quan trọng, được ví như huyết mạch của
một quốc gia. Giao thông vận tải đường bộ
là bộ phận quan trọng cấu thành nên hệ
thống kết cấu hạ tầng, muôn phát triển
kinh tế xã hội thì giao thơng phải đi trước
một bưóc. Chính phủ đã cố gắng đầu tư
phát triển hệ thống hạ tầng giao thơng
đường bộ dưới hình thức hợp đồng xây dựng
- kinh doanh - chuyển giao (BOT). Tuy
nhiên, quá trình triển khai thực hiện đã gặp
□hải nhiều vấn đề bất cập từ việc huy động
vốn, thu hút các nhà đầu tư cho đến các vấn
đề về thu phí hay chất lượng cơng trình. Đe
người đọc có cái nhìn tổng quan về tình hình
SỊ 7-2021

thực hiện các dự án đường bộ theo hình
thức BOT hiện nay, tác giả phân tích và
đánh giá chung về thực trạng pháp luật
BOT đường bộ ở Việt Nam, điểm qua một số
kết quả đã đạt được đồng thời đưa ra một số
giải pháp hoàn thiện pháp luật đặc thù cho
hợp đồng BOT giao thông đường bộ.
1. Thực trạng pháp luật hợp đồng xây
dựng - kinh doanh - chuyển giao đường
bộ ở Việt Nam trong thời gian qua
Giao thơng vận tải đường bộ có vị trí

trọng yếu trong hệ thống giao thơng vận tải
Nghiên cứu viên chính, Viện Khoa học và Cơng nghệ
GTVT; Email:

NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI

Q


THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN...

(GTVT) quổc gia, đóng vai trị quan trọng
đối với q trình phát triển kinh tế - xã hội.
Những năm vừa qua, hệ thống kết cấu hạ
tầng giao thơng đường bộ có những bưốc
phát triển mạnh, theo hướng hiện đại, có
trọng tâm, trọng điểm, tập trung vào các
cơng trình có tính kết nối; chất lượng vận
tải đường bộ ngày một nâng cao, càng
khẳng định thực hiện mục tiêu GTVT đi
trước một bước trong tiến trình xây dựng và
phát triển đất nước, góp phần bảo đảm quốc
phòng - an ninh và bảo vệ Tổ quốc.
Hệ thống hạ tầng giao thông đường bộ
đã được Đảng, Nhà nưốc quan tâm đầu
tư. Theo thống kê của Bộ GTVT, hệ thốhg
đường bộ Việt Nam có tổng chiều dài
570.448km, trong đó quốc lộ là 24.136km,
đường cao tốc 816km, đường tỉnh
25.741km, đường huyện 58.347km, đường

đô thị 26.953km, đường xã 144.670km,
đường thơn xóm 181.188km và đường nội
đồng 108.597km (số liệu thống kê đến
năm 2018)(1).
Tuy đã có nhiều thay đổi tích cực trong
những năm gần đây, song hệ thông giao
thông đường bộ ở nước ta vẫn chưa đáp
ứng được yêu cầu phát triển kinh tế - xã
hội. Việc phát triển kết cấu hạ tầng giao
thơng phải đốì mặt với nhiều khó khăn,
thách thức đặc biệt là thiếu nguồn vốn
đầu tư. Trong giai đoạn 2011-2015, tổng
nguồn vốn đầu tư phát triển tăng chậm,
vốn đầu tư từ ngân sách nhà nưốc cho
phát triển hạ tầng giao thơng gặp nhiều
khó khăn. Ngồi ra, Việt Nam đã trở
thành nưởc thu nhập trung bình thì nguồn
vốn hỗ trợ phát triển chính thức
(ODA) ngày càng giảm. Do vậy, việc huy
động nguồn lực xã hội theo Chiến lược
phát triển GTVT là một chủ trương đúng
đắn để xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng
đồng bộ, giảm áp lực cho ngân sách nhà
nước, táng năng lực cạnh tranh của nền
kinh tế và bảo đảm quốc phòng - an ninh.
□

NHÂN LỰC KHOA HỌC XÃ HỘI

Xác định được tầm quan trọng của giao

thơng đường bộ, vai trị của hợp đồng BOT
đối vói giao thông đường bộ đặc biệt là trong
điều kiện nguồn vốn đầu tư công hạn hẹp và
phải thực hiện nhiều nhiệm vụ, không đáp
ứng được nhu cầu đầu tư phát triển kết cấu
hạ tầng, Nhà nưốc đã thực hiện nhiều biện
pháp đẩy mạnh thu hút các nguồn lực xã
hội. Chính phủ và các Bộ, ngành liên quan
đã Hên tục nghiên cứu, cập nhật, hoàn thiện
và ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp
luật quy định và hưởng dẫn thực hiện quản
lý, triển khai thực hiện đầu tư dự án giao
thông theo hình thức hợp đồng BOT, tạo
điều kiện khuyến khích các nhà đầu tư
tham gia đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng.
Theo báo cáo của Bộ Kế hoạch và Đầu
tư tháng 4/2018, từ năm 1993 đến 4/2018
Chính phủ đã ban hành 08 Nghị định, 02
Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, các
Bộ ban hành 8 Thơng tư. Hợp đồng BOT
là loại hợp đồng đầu tiên tại Việt Nam
theo hình thức ppp (theo Nghị định 87CP ngày 23/11/1993, khi đó BOT được giải
thích là Dự án xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao).
Đến ngày 18/6/1997, Nghị định số 77/CP
ra đòi, ban hành Quy chê đầu tư theo hình
thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh chuyển giao BOT áp dụng trong nước. Đến
năm 1998, các loại hợp đồng theo hình thức
ppp được mở rộng thêm 02 loại là BTO và
BT (theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày
15/8/1998). Tiếp theo là các Nghị định

số 78/2007/ND-CP ngày 11/5/2007.
Ngày 27/11/2009, Chính phủ ban hành
Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định về
(1) Trí Dũng, Văn Nam (2019), “Phát triển giao
thơng đường bộ hiện đại, tăng tính kết nốì”,
ngày
13/12/2019.
SƠ 7-2021


ĐINH VÁN TUẤN
đầu tư theo hình thức BOT, BTO và BT (có
sửa đổi bổ sung một số điều tại Nghị định số
24/2011/NĐ-CP ngày 05/4/2011) thay thế
cho Nghị định 78. Nghị định 108 đã khắc
phục những hạn chế, bất cập của Nghị định
78 về thẩm quyền phê duyệt đầu tư là trách
nhiệm của Cơ quan nhà nước có thẩm
quyền. Ngày 14/02/2015, Chính phủ đã ban
hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về đầu
tư theo hình thức ppp có hiệu lực kể từ
ngày 10/4/2015, thay thế cho Nghị định
108 sau hơn 5 năm áp dụng. Đến năm 2018,
Nghị định 63/2018/NĐ-CP ra đời thay thê
Nghị định 15. Hai Nghị định này đã khắc
phục được các quy định bất cập trong các
nghị định được ban hành trước đó đồng thời
bổ sung cả các quy định về các hình thức
đầu tư theo hợp đồng đơì tác cơng tư ppp.
Ngoài các quy định điều chỉnh trực tiếp hợp

đồng BOT nêu trên, hình thức đầu tư BOT
cịn được điều chỉnh chủ yếu bởi các Luật:
Luật Đầu tư công quy định về quản lý và sử
dụng vốn đầu tư công; Luật Ngân sách nhà
nước quy định về lập, chấp hành, kiểm toán,
quyết toán, giám sát ngân sách nhà nước;...
Đặt biệt, sau nhiều lần lấy ý kiến góp ý,
ngày 18/06/2020, Quốc hội khóa XIV, kỳ họp
thứ 9 đã thơng qua Luật Đầu tư theo
phương thức đối tác công tư số
64/2020/QH14. Luật có hiệu lực vào ngày
11/01/2021 và được kỳ vọng sẽ giải quyết
ìược các vấn đề cịn hạn chê trong thực hiện
ẹác dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng
Jư, giúp loại hình dự án này thu hút được
ác nhà đầu tư, giảm gánh nặng cho ngân
sách nhà nưốc đồng thời nâng cao chất
lượng cơ sở hạ tầng phục vụ an sinh xã hôi.
Từ kết quả xây dựng pháp luật điều
cnỉnh trực tiếp và gián tiếp về hợp đồng xây
dùng - kinh doanh - chuyển giao (BOT)
trong các dự án về giao thông đường bộ ở
Việt Nam. Chúng tôi rút ra một số đánh giá
như sau:
Về những mặt đã làm được
SÔ 7-2021

Thứ nhất, các quy định pháp luật Việt
Nam điều chỉnh hợp đồng BOT đã được sớm
quan tâm từ những năm 1997 và liên tục

phát triển theo hướng ngày càng hoàn thiện
trong sự vận động và phát triển chung các
quy định pháp luật về đầu tư. Pháp luật
Việt Nam về hợp đồng BOT cũng đã có
những quy định khung tương đốỉ toàn diện
liên quan đến các vấn đề chủ yếu trong đàm
phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT nói
chung và hợp đồng BOT trong các dự án về
giao thơng đường bộ nói riêng.
Thứ hai, trong điều kiện nguồn vốn đầu
tư công hạn hẹp và phải thực hiện nhiều
nhiệm vụ, không đáp ứng được nhu cầu đầu
tư phát triển kết cấu hạ tầng, việc đẩy
mạnh thu hút các nguồn lực xã hội là cần
thiết. Hình thức đầu tư ppp trong đó có
các hình thức hợp đồng BOT đã tạo điều
kiện, cơ hội cho thành phần kinh tế tư nhân
tham gia vào phát triển hạ tầng giao thông.
Thứ ba, diện mạo về hệ thống giao
thông tại Việt Nam, đặc biệt là hệ thống
đường, cầu có sự chuyển biến rõ rệt, tạo
điểm nhấn cho sự phát triển hạ tầng của
Việt Nam. Nhiều cơng trình đầu tư theo
hình thức hợp đồng BOT được đưa vào
khai thác đã phát huy hiệu quả, tiết kiệm
thời gian, chi phí đi lại như mở rộng quốc
lộ 1, đường Hồ Chí Minh qua Tây Nguyên,
cầu Phú Mỹ, cầu Cổ Chiên, cầu Hạ Trì,
cầu Bạch Đằng... Hạ tầng giao thơng được
nâng cấp góp phần thu hút các nhà đầu tư

trong và ngoài nước. Bến cảng, sân bay,
đường thủy nội địa, khu công nghiệp được
kết nối bằng hệ thống giao thơng đường bộ
góp phần giảm chi phí xã hội, tạo điểu
kiện cho hàng hóa xuất nhập khẩu, lưu
thơng nhanh chóng. Có thể nói việc đưa
vào khai thác các dự án đầu tư theo hình
thức hợp đồng BOT đã tạo ra động lực
thúc đẩy phát triển kinh tê - xã hội, góp
phần bảo đảm quốc phịng - an ninh, hạn
chê ô nhiễm môi trường, giảm ùn tắc, tai
NHÂN LỰC KHOA HỌC XÃ HỘI

Q


THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN...
nạn giao thông và trực tiếp làm tăng năng
lực cạnh tranh của nển kinh tế. Từ đó
năng lực và chất lượng của hạ tầng giao
thông Viêt Nam đã được cải thiện đáng kể.
Thứ tư, đa số ngưdi dân tham gia giao
thông được hưởng những dịch vụ, hàng hóa
cơng cộng tốt hơn, đầy đủ hơn vói một mức
chi phí hợp lý, được đáp ứng tốt hơn nhu
cầu đi lại, được tham gia giao thông trên
những con đường rộng rãi, hạn chế được
cảnh ùn tắc, mất an tồn giao thơng, rút
ngắn thời gian trên đường của người dân.
Về những mặt còn hạn chế

Thứ nhất, việc ban hành các văn bản
hướng dẫn thực hiện BOT cịn chậm trễ.
Do hình thức đầu tư theo hợp đồng
BOT cịn ít kinh nghiệm thực hiện ở Việt
Nam và có nhiều nội dung phức tạp nên
việc ban hành các văn bản hướng dẫn cịn
chưa kịp thời, chưa rõ ràng, có những quy
đinh cịn có cách hiểu khác nhau giữa các
Bộ, ngành hoặc chưa đáp ứng được đòi hỏi
của thực tế dẫn đến các vướng mắc trong
quá trình áp dụng. Đồng thời, khi xây
dựng hệ thống văn bản quy phạm pháp
luật, do hình thức đầu tư này chưa phơ
biến, các cơ quan nhà nước liên quan đều
tiếp cận chủ yếu theo hưóng điều chỉnh
hình thức đầu tư cơng và đầu tư từ nguồn
vôn của tư nhân mà chưa xét được hết đặc
thù của việc đầu tư theo hình thức PPP.
Thứ hai, thiếu các nguyên tắc của chê
định hợp đồng.
Luật Đầu tư cơng và Luật Đầu tư đã có
quy định về hình thức đầu tư theo hợp đồng
BOT nhưng còn rất chung chung, Luật Đầu
tư theo hình thức đối tác cơng tư mới được
ban hành đã có nhiều điểm mối đáng kỳ
vọng song luật mới vẫn còn những nội dung
chưa được quy định rõ ràng, chưa được đề
cập cụ thể, có thể thấy những vấn đề như
nguyên tắc ký kết hợp đồng chưa được đảm
bảo ngun tắc tơn trọng, bình đắng theo

quy định của Luật dân sự; chưa được quy
Q

NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI

định điều chỉnh hợp đồng BOT đánh giá
đúng tầm quan trọng, nội dung Hên quan
còn sơ sài, hay những quy định về bảo lãnh
rủi rỏ tuy đã có nhưng chưa phủ hết các
khâu từ đàm phám đến ký kết, thực hiện
hợp đồng. Các quy định về BOT hiện nay
cũng chưa thực sự linh hoạt, chưa xét đến
đặc trưng riêng có trong pháp luật về hợp
đồng của Việt Nam.
Thứ ba, các chê định vê' chủ thể hợp đồng
BOT trong các dự án về giao thông đường bộ
chưa được quy định cụ thể.
Một trong các khó khăn khác phát sinh
từ những hạn chế trong chế định hiện hành
về chủ thể hợp đồng BOT, khiến quá trình
đàm phán các hợp đồng BOT bị kéo dài, là
tình trạng cơ quan nhà nước có thẩm quyền
được giao ký kết hợp đồng nhưng lại khơng
có đầy đủ thẩm quyền để đàm phán về tất
cả các vấn đề liên quan trong hợp đồng (mà
tùy thuộc vào nội dung được ủy quyền). Do
vậy, đối với rất nhiều chê định như bảo đảm
cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ, trường
hợp bồi thường, mua lại, chấm dứt hợp đồng
trưốc thời hạn, các vấn đề về giá, phí và

thuê của dự án... đều phải xin ý kiến của các
cơ quan có liên quan.
Thứ tư, chưa quy đinh rõ về quyền kinh
doanh cơng trình dự án.
+ Bản chất pháp lý về quyền tài sản của
nhà đầu tư đối với cơng trình dự án BOT(2):
Vấn đề bản chất pháp lý của quyền tài
sản mà nhà đầu tư (NĐT) có được đối vởi
cơng trình dự án đã được đề cập đến trong
pháp luật hiện hành, cụ thể là trong Nghị
định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018.
Có thể hiểu rằng, quyền của NĐT đốỉ với
cơng trình dự án được xác định là quyền
sở hữu.
<2) Dương Đăng Huệ (2020), “Bản chất pháp lý về
quyền của nhà đầu tư và quyền của doanh
nghiệp dự án đốĩ với cơng trình dự án BOT”, Tạp
chí Dân chủ và Pháp luật số 6(339).
SỐ 7-2021


ĐINH VÀN TUẤN

về cơ chê bảo vệ quyền: Khoản 2 Điều
66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định:
“Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng
dụng tài sản vì lý do quốc phịng, an ninh
hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn
cấp, phịng chơng thiên tai thì nhà đầu tư
được thanh tốn, bồi thường theo quy định

của pháp luật về đầu tư, pháp luật về
trưng mua, trưng dụng tài sản và các điều
kiện thỏa thuận trong hợp đồng dự án”. Cơ
chê bảo vệ này là cơ chế áp dụng cho chủ
sở hữu tài sản nói chung. Vì vậy, quy định
này đã gián tiếp khẳng định quyền của
NĐT đốì với cơng trình dự án là quyền sỏ
hữu. Khác với Nghị định số’ 63/2018/NĐCP, Luật ppp khơng có quy định nào ghi
nhận quyền này. Điều đó có thể được hiểu
là nhà làm luật đã theo đuổi một quan
điểm khác, theo hướng không công nhận
tư cách chủ sở hữu của NĐT đốỉ với cơng
trình dự án.
+ Bản chất pháp lý về quyền tài sản của
doanh nghiệp dự án đốỉ với cơng trình, dự
án BOT:
Như đã phân tích ở trên, cơng trình, dự
án phải được coi là tài sản thuộc quyền sở
hữu của nhà đầu tư. Tuy nhiên, trên thực
tế, tài sản này lại do doanh nghiệp dự án
trực tiếp quản lý, vận hành, bảo vệ và thu
phí, chính doanh nghiệp dự án mới là chủ
thể có quan hệ thường xuyên và trực tiếp
đối vối tài sản này. Chính vì có vị trí, vai
Ịtrị quan trọng như vậy nên Luật ppp đã
có điều khoản để xác định địa vị pháp lý
của doanh nghiệp dự án, trong đó có việc
xác định quyền của doanh nghiệp này đối
yới cơng trình dự án. Tuy nhiên, sau khi
pghiên cứu các quy định trong Luật có liên

I Ịuan đến quyền kinh doanh cơng trình dự
án, tác giả cho rằng, cần phải tiếp tục dự
ạn nghiên cứu để làm rõ một số vấn đề về
xác định quyền kinh doanh cơng trình dự
an không chỉ là một loại quyền tài sản
thông thường mà là một loại quyền hạn
SÔ 7-2021

chế, tồn tại song song và độc lập với quyền
sở hữu cơng trình dự án của nhà đầu tư.
Thứ năm, chưa có các quy định riêng phù
hơp với đăc thù của hợp đồng BOT giao
thông đường bộ.
Đốì tượng của Hợp đồng BOT giao thơng
đường bộ là các cơng trình hạ tầng giao
thơng đường bộ và quyền khai thác các
cơng trình đó. Vối đặc điểm của cơng trình
giao thơng đưịng bộ là cần thịi gian dài có
thể tới hàng chục năm từ khi bắt đầu triển
khai đến khi đưa vào khai thác sử dụng.
Với dạng hợp đồng được thực hiện trong
thời gian dài như vậy đồng nghĩa với việc
hợp đồng đó phải đảm bảo được độ phổ
quát cao, dự trù được các rủi ro trong quá
trình thực hiện. Để pháp luật điều chỉnh
hợp đồng BOT có thể đáp ứng được những
đặc thù riêng trong giao thông đường bộ,
cần có những quy định riêng biệt cho BOT
giao thông đường bộ đặc biệt chú trọng các
vấn đề về điều khoản cơ bản, điều khoản

thường lệ và mẫu riêng của hợp đồng.
2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật
về BOT trong giao thông đường bộ ở
Việt Nam
Thứ nhất, kịp thời ban hành các văn bản
hướng dẫn vềBOT
Cơ quan Nhà nưốc có thẩm quyền cần
có kế hoạch cụ thể về việc ban hành các
văn bản hướng dẫn về BOT. cần thực
hiện các khảo sát, lấy ý kiến doanh
nghiệp, các bộ ban ngành và tham vấn
cộng đồng khi nghiên cứu xây dựng văn
bản hướng dẫn, thực hiện các buổi tọa
đàm, hội thảo để trao đổi kinh nghiệm
giúp cho việc xây dựng văn bản hướng dẫn
sát thực, nhanh chóng, hiệu quả, dễ áp
dụng, tránh được những vấn đề chồng
chéo hay những cách hiểu khơng đồng
nhất, đồng thịi mở rộng nhiều cách tiếp
cận vấn đề để phổ quát được hết những
đặc thù của hợp đồng BOT nói riêng và
hình thức đầu tư ppp nói chung.
NHÂN LỰC KHOA HỌC XÃ HỘI

13


THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN...

Thứ hai, hoàn thiện về các nguyên tắc

của chế định hợp đồng.
Pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự
án về giao thông đường bộ là một chế định
trong pháp luật về hợp đồng được quy định
tại Bộ luật dân sự của Việt Nam, vì vậy cần
phải tuân theo các nguyên tắc của hợp đồng
được quy định tại Bộ luật gốc này. Đối với
hợp đồng BOT trong các dự án về giao thơng
đường bộ - một dạng hợp đồng địi hỏi
nguồn vốn lớn và đầu tư dài hạn, sẽ khó
khăn hơn rất nhiều trong việc thu hút vốn
đầu tư theo hợp đồng BOT nếu pháp luật về
hợp đồng này còn nhiều hạn chế. Nhằm
phát huy hơn nữa vai trò của chế định hợp
đồng BOT đốỉ với các dự án về giao thông
đường bộ, pháp luật hợp đồng BOT hiện nay
cần hoàn thiện theo hướng sau:
Pháp luật vê hợp đồng BOT trong các
dự án về giao thông đường bộ cần phải
thừa nhận và bổ sung những quy định về
nguyên tắc ký kết hợp đồng BOT trong đó
cần nhấn mạnh rõ ngun tắc bình đẳng,
tơn trọng, các bên hồn tồn tự nguyện,
khơng bên nào được thực hiện hành vi áp
đặt, ngăn cản bên nào.
Việc hồn thiện pháp luật về hợp đồng
BOT giao thơng đường bộ phải xét đến đặc
trưng riêng có trong pháp luật về hợp đồng
của Việt Nam để có hướng xử lý thích hợp.
Pháp luật về hợp đồng BOT nói chung

và hợp đồng BOT giao thông đưdng bộ cần
phải thừa nhận và bổ sung những quy
định về dự phòng, bảo lãnh và quản lý rủi
ro trong việc đàm phán, ký kết và thực
hiện hợp đồng.
Pháp luật về hợp đồng BOT nói chung và
hợp đồng BOT giao thơng đường bộ cần
được hồn thiện theo hướng tạo ra mức độ
quản lý phù hợp của Nhà nước đối vối hợp
đồng nói chung, và hợp đồng BOT nói riêng.
Pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự
án về giao thông đường bộ phải được thiết
kế theo hướng mở, theo đó hợp đồng khơng
m

NHÂN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI

nên hiểu là thứ bất di, bất dịch mà là một
công cụ, phương pháp năng động nhằm tạo
điều kiện cho những trao đổi và hợp tác.
Pháp luật về hợp đồng BOT trong các
dự án về giao thông đường bộ phải được ổn
định, minh bạch, đáng tin cậy, dễ tiên
liệu, có khả năng dự đốn cao nhằm giảm
thiểu các rủi ro và đặc biệt là được ủng hộ
bởi các cơ quan hành chính và tư pháp.
Thứ ba, hồn thiện các chê định về chủ
thể hợp đồng BOT trong các dự án về giao
thông đường bộ.
Nét đặc thù về mặt chủ thể của hợp đồng

BOT chính là sự tham gia của Nhà nưốc
thơng qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền
của mình. Mặc dù Nhà nước là tổ chức quyền
lực, song trong quan hệ hợp đồng BOT, Nhà
nưốc tham gia với cả 2 chức năng, nhân
danh là chủ thể quyền lực và đồng thời là
chủ thể thương mại thông thường bởi bản
chất của hợp đồng là bình đẳng, thỏa thuận.
Vì vậy, pháp luật về hợp đồng BOT trong các
dự án về giao thông đường bộ cần bổ sung
quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên (bao
gồm Nhà nước, chủ đầu tư/doanh nghiệp dự
án) trong ký kết hợp đồng BOT đồng thời
trao đủ quyền cho cơ quan ký kết hợp đồng
BOT trong các dự án về giao thông đường bộ.
Thứ tư, hoàn thiện các quy định pháp
luật liên quan đến quyền kinh doanh cơng
trình dự án.
Do chưa được quy định cụ thể trong
Luật Đầu tư theo hình thức trong đối tác
cơng tư (PPP), các văn bản dưối luật cần
nghiên cứu, xem xét để ghi nhận một cách
đầy đủ và chính xác một sơ vấn đề về
quyền kinh doanh cơng trình dự án, như:
Nhà đầu tư có quyền sở hữu cịn doanh
nghiệp dự án thì có quyền kinh doanh cơng
trình dự án; Quyền kinh doanh cơng trình
dự án là một loại vật quyền hạn chế chứ
không đơn thuần là một quyền tài sản
thơng thường; Đổì tượng của quyền kinh

doanh cơng trình; Nội dung của quyền kinh
SỖ 7-2021


ĐINH VÀN TUẤN

doanh cơng trình; Quan hệ giữa quyền
kinh doanh cơng trình của doanh nghiệp
dự án vối quyền sở hữu của nhà đầu tư;
Căn cứ phát sinh quyền kinh doanh cơng
trình; Xác định cơ chế bảo vệ quyền.
Cơng trình dự án, hệ thổng cơ sở hạ tầng
là tài sản thuộc quyền sở hữu của nhà đầu
tư, do doanh nghiệp dự án ppp quản lý. Vì
vậy, trong quá trình quản lý, vận hành, thu
phí cơng trình, cần xét đến các quyền và
nghĩa vụ sau đây của nhà đầu tư/doanh
nghiệp dự án: (1) Tổ chức bộ máy và phương
tiện thích hợp để bảo đảm việc thu phí được
thực hiện một cách nhanh chóng, thuận lợi,
chính xác; (2) Thu phí sử dụng cơng trình
hoặc các lợi ích vật chất khác theo quy định
pháp luật và hợp đồng dự án; (3) Được áp
dụng các biện pháp phù hợp để bảo vệ
quyên, lợi ích hợp pháp của mình. Trong
trường hợp các biện pháp này khơng phát
huy hiệu qủa thì có quyền u cầu các cơ
quan nhà nước có thẩm quyền nơi có cơng
trình dự án áp dụng các biện pháp cần thiết
để ngăn chặn các hành vi phá hoại cơng

trình hoặc cản trở việc thực hiện quyền kinh
doanh một cách bình thường của DNDA.
Thứ năm, sửa đổi, bổ sung một sô' quy
định riêng cho hợp đồng BOT giao thông
đường bộ.
Về điều khoản cơ bản của hợp đồng BOT
trong các dự án về giao thông đường bộ ở
Việt Nam: vối loại hợp đồng đặc thù như
hợp đồng BOT giao thông đường bộ, pháp
Ịuật cần đưa thêm một sơ điều khoản cơ bản
nhàm đảm bảo tính chặt chẽ, đầy đủ và rõ
ràng của hợp đồng, cần quy định nhà đầu
tư có nghĩa vụ cung cấp báo cáo, thông tin
liên quan đến việc vận hành và kinh doanh
công trình CSHT cho cơ quan nhà nước có
thẩm quyền trong việc giám sát việc thực
hiện nghĩa vụ của nhà đầu tư nhằm đảm
b|ảo tính hợp lý của dự án. Xác định rõ
quyền của nhà đầu tư trong việc ban hành
điều lệ nội bộ cho việc vận hành CSHT
SỔ 7-2021

nhưng điều lệ đó phải được phê chuẩn bởi cơ
quan Nhà nưốc có thẩm quyền. Quy định cụ
thể về thỏa thuận các trường hợp đặc biệt cơ
quan Nhà nưốc có thẩm quyền có thể lấy lại
dự án trước thời hạn nhằm mục đích đảm
bảo hiệu quả hoạt động của dự án hoặc
trong trường hợp hợp đồng đó đi ngược lại
vói lợi ích công cộng hoặc trái với trật tự

chung của pháp luật.
Về điều khoản thường lệ của hợp đồng
BOT: cần cập nhật, xem xét để bổ sung vào
pháp luật hợp đồng BOT giao thơng đường
bộ nói riêng của nước ta về hợp đồng BOT
trong tình thế đặc biệt khó khăn theo quy
định tại Điều 6.2.2 các nguyên tắc hợp
đồng thương mai quốc tê của Unidroit năm
1994 nhằm bảo vệ bên yếu thế trong những
tình thê đặc biệt khó khăn. Ví dụ chi phí
cho việc thực hiện hợp đồng đột nhiên tăng
đến mức ko thể chấp nhận được hoặc lợi ích
thu về từ hợp đồng giảm đột ngột tới mức
làm cho tính trao đổi trong các hợp đồng bị
phá vỡ. Trong những tình huống đặc biệt
như vậy, bên bất lợi có quyền yêu cầu bên
kia thương lượng đế điều chỉnh nghĩa vụ,
nếu bị khước từ thương lượng hoặc thương
lượng khơng có hiệu quả thì bên bất lợi có
quyền khởi kiện tại Tịa án yêu cầu chấm
dứt hoặc điều chỉnh hợp đồng. Luật ppp
mối đã có điều khoản về cơ chê chia sẻ
phần tăng, giảm doanh thu, tuy nhiên cơ
chê này mới xét đến doanh thu chứ chưa
tính đến lợi nhuận thực tế mà doanh
nghiệp đạt được cũng như chưa có quy định
cụ thể vê quyên yêu cầu thương lượng sửa
đổi hợp đồng BOT đường bộ trong những
tình huống đặc biệt khó khăn.
Về hồn thiện mẫu hơp đồng BOT, cần

quy định chi tiết về quyền, nghĩa vụ của
Nhà nước và nhà đầu tư, làm rõ các nội
dung về tài chính và thuế, thiết kế và thi
cơng, chi phí giải phóng mặt bằng, vận
hành, thời gian thu phí, mức phí, giá trị
quyết tốn của hợp đồng, diễn biển thay đổi
NHÀN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI

Q


THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIÁI PHÁP HOÀN THIỆN...

lưu lượng xe, đất đai, các thỏa thuận bảo
đảm, bảo lãnh, thủ tục thiết kế và kiểm
tra... Hợp đồng cần quy định rõ trách nhiệm
bảo đảm chất lượng cơng trình khi vận
hành và đến khi bàn giao cho Nhà nước.
Kết luận
Diện mạo về hệ thông giao thông tại
Việt Nam, đặc biệt là hệ thống cầu, đường
có sự chuyển biến rõ rệt, tạo điểm nhấn
cho sự phát triển cơ sở hạ tầng. Nhiều
công trình đầu tư theo hình thức hợp đồng
BOT được đưa vào khai thác đã phát huy
hiệu quả, tiết kiệm thời gian, chi phí đi
lại. Hạ tầng giao thơng được nâng cấp góp
phần thu hút các nhà đầu tư trong và
ngồi nước. Có được thành quả như ngày
nay, khơng thể khơng kể đến sự nỗ lực của

các cấp ban ngành, sự chỉ đạo quyết liệt
của Đảng và Nhà nưóc trong suốt quá
trình hình thành, phát triển pháp luật
hợp đồng BOT từ năm 1997 với Nghị định
số 77-CP, qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung
để từng bước tiếp cận với thông lệ quốc tế;
hiện nay nội dung hợp đồng BOT được quy
định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và
đặc biệt, đến 01/01/2021 Luật đầu tư theo
phương thức đốì tác cơng tư đầu tiên của
Việt Nam sẽ chính thức có hiệu lực.
Bên cạnh những kết quả đã đạt được, hệ
thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT
vẫn có một số sai sót, hạn chế còn tồn tại.
Trong bài viết này, tác giả đã đề xuất và
phân tích các nhóm giải pháp cụ thể nhằm
hồn thiện pháp luật hợp đồng BOT trong
các dự án giao thơng đường bộ ở Việt Nam
như: hồn thiện chế định về chủ thể hợp
đồng, hoàn thiện quy định pháp luật liên
quan đến quyền kinh doanh cơng trình dự
án, các quy định về quyền và nghĩa vụ của
chủ đầu tư,... Vối những phân tích về thực
trạng và các nhóm giải pháp được đưa ra,
tác giả mong muốn có thể góp phần hoàn
thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp
đồng BOT ở Việt Nam đặc biệt là BOT giao
m

NHÂN Lực KHOA HỌC XÃ HỘI

thơng đường bộ, từ đó thu hút mạnh mẽ các
nhà đầu tư trong và ngoài nước, giúp làm
giảm gánh nặng của ngân sách nhà nước
cho các hoạt động đầu tư đường bộ, thúc đẩy
sự phát triển của giao thông đường bộ nói
riêng, của ngành giao thơng vận tải và kinh
tế cả mtóc nói chung.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày
11/05/2007 của Chính phủ về đầu tư theo
hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh
- chuyển giao, hợp đồng xây dựng chuyển giao.
2. Nghị định số 63/2018/NĐ-CP
ngày 04/05/2018 của Chính phủ về đầu tư
theo hình thức đơì tác cơng tư.
3. Luật Đầu tư theo phương thức đốì
tác công tư sô' 64/2020/QH14 ngày
18/06/2020.
4. Quyết định số 355-QĐ-TTg của Thủ
tướng Chính phủ về chiến lược phát triển
GTVT đến 2020, tầm nhìn 2030.
5. Nghị quyết số 13-NQ/TW ngày
16/01/2012 của Hội nghị lần thứ 4 Ban
Chấp hành Trung ương Đảng khóa XI về
"Xây dựng kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm
đưa nước ta cơ bản trở thành nưốc công
nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020".
6. Trí Dũng, Văn Nam (2019), “Phát
triển giao thơng đường bộ hiện đại, tăng

tính kết nối”, http://thoibaotaichĩnh
Vietnam, vn/pages/xa-hoi/2019-12- 13/phat
-trien-giao-thong-duong-bo-hien-daitang-tinh-ket-noi-80279.aspx,
ngày
13/12/2019.
7. Dương Đăng Huệ (2020), “Bản chất
pháp lý về quyền của nhà đầu tư và
quyền của doanh nghiệp dự án đốỉ với
cơng trình dự án BOT”, Tạp chí Dân chủ
và Pháp luật số 6(339).
8. Chính phủ (2019), Báo cáo tình hình
thực hiện dự án đầu tư theo hình thức ppp.
SỐ 7-2021