- Trang chủ >>
- Thạc sĩ - Cao học >>
- Luật
Thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật việt nam
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.45 MB, 62 trang )
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
----------
TĂNG MỸ NGÂN
THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP
CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI
THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH - NĂM 2022
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
----------
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP
CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
SINH VIÊN THỰC HIỆN: TĂNG MỸ NGÂN
KHOÁ: 43
MSSV: 1853801090045
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: THS. TỪ THANH THẢO
THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH - NĂM 2022
LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Từ Thanh Thảo, đảm bảo tính
trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi
xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Tác giả
Tăng Mỹ Ngân
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Từ viết tắt
Nội dung được viết tắt
ĐƯQT
Điều ước quốc tế
LĐT
Luật Đầu tư
LDN
Luật Doanh nghiệp
LQT
Luật quốc tịch
NĐT
Nhà đầu tư
NĐTNN
Nhà đầu tư nước ngoài
NĐTTN
Nhà đầu tư trong nước
ĐTNN
Đầu tư nước ngoài
ĐTTT
Đầu tư trực tiếp
ĐTGT
Đầu tư gián tiếp
TCKT
Tổ chức kinh tế
DNTN
Doanh nghiệp tư nhân
CTHD
Công ty hợp danh
CTTNHH
Công ty trách nhiệm hữu hạn
CTCP
Cơng ty cổ phần
CQNNCTQ
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền
CQĐKĐT
Cơ quan đăng ký đầu tư
CQĐKKD
Cơ quan đăng ký kinh doanh
UBND
Ủy ban nhân dân
DAĐT
Dự án đầu tư
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI THƠNG
QUA THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP
.....................................................................................................................................5
1.1. Khái quát chung về đầu tư nước ngoài .............................................................5
1.1.1. Khái niệm đầu tư nước ngoài .....................................................................5
1.1.2. Vai trị của đầu tư nước ngồi ....................................................................6
1.1.3. Nhà đầu tư nước ngồi ...............................................................................7
1.1.4. Các hình thức đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài .......................................9
1.1.5. Pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư thành lập doanh nghiệp và góp vốn
vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngồi ....................................................10
1.1.6. Nguyên tắc xử lý xung đột pháp luật về đầu tư nước ngoài .....................12
1.2. Đầu tư thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp tại Việt Nam
của nhà đầu tư nước ngoài .....................................................................................14
1.2.1. Đầu tư thành lập doanh nghiệp ....................................................................14
1.2.1.1. Khái niệm đầu tư thành lập doanh nghiệp .............................................14
1.2.1.2. Mục đích của đầu tư thành lập doanh nghiệp ........................................16
1.2.2. Đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài ...................17
1.2.2.1. Khái niệm đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp ........................................17
1.2.2.2. Mục đích của đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp ...................................18
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................18
CHƯƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THÀNH LẬP
VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
...................................................................................................................................19
2.1. Điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài ...............................19
2.1.1. Ngành, nghề kinh doanh được tiếp cận thị trường ...................................19
2.1.2. Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài ................................22
2.1.3. Phạm vi hoạt động đầu tư .........................................................................23
2.1.4. Hình thức đầu tư .......................................................................................24
2.1.5. Năng lực của nhà đầu tư nước ngoài ........................................................26
2.1.6. Dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngồi ..................................................26
2.2. Quy trình thành lập doanh nghiệp mới để thực hiện dự án đầu tư .................27
2.3. Quy trình góp vốn vào doanh nghiệp tại Việt Nam ........................................31
2.4. Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và gián tiếp để thực hiện dự án đầu tư ..........33
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................33
CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG LUẬT ĐẦU TƯ 2020 VỀ THÀNH LẬP
DOANH NGHIỆP VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP CỦA NHÀ ĐẦU
TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CÁC GIẢI PHÁP HỒN THIỆN ................................34
3.1. Tiêu chí xác định nhà đầu tư nước ngồi và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngồi.......................................................................................................................34
3.2. Điều kiện xác định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được áp dụng quy
chế pháp lý như nhà đầu tư nước ngoài .................................................................35
3.3. Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường .......................................36
3.4. Về thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đối với các dự án đầu tư ................38
3.5. Quy định về cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.........................................41
3.6. Về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp......................................................................43
3.7. Khó khăn về pháp lý trong thủ tục chuyển đổi loại hình cơng ty ...................43
3.8. Việc mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngồi trong cơng ty hợp danh 45
3.9. Vấn đề đảm bảo mục tiêu quốc phịng, an ninh trong hình thức góp vốn, mua
cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngồi................................................46
3.10. Quy định về quản lý ngoại hối với hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước
ngoài.......................................................................................................................46
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ........................................................................................49
KẾT LUẬN CHUNG ..............................................................................................50
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Đầu tư nước ngồi (ĐTNN) có ý nghĩa rất lớn đối với nền kinh tế của các quốc
gia, đặc biệt là các nước đang phát triển. Trong giai đoạn từ cuối năm 2020 đến năm
2021, nền kinh tế thế giới nói chung và tại Việt Nam nói riêng đã chịu tác động tiêu
cực lớn bắt nguồn từ dịch bệnh Covid-19, mọi hoạt động kinh tế rơi vào khủng hoảng
kéo dài trong thời gian hai năm vì chính sách “đóng cửa” của hầu hết các quốc gia để
ứng phó với dịch bệnh.
Bước sang năm 2022, báo cáo đầu tư của UNCTAD đã thể hiện bức tranh đầu tư
nước ngồi tồn cầu đang có những biến chuyển rất mạnh mẽ. Cụ thể, trong năm
2020 các nền kinh tế đang phát triển chiếm 2/3 tổng vốn FDI toàn cầu, tăng rất nhiều
so với mức gần 1/2 trong năm 2019. Xét dưới góc độ đầu tư nước ngồi theo vị trí địa
lý, dịng vốn FDI giảm mạnh ở hầu hết các châu lục, ngoại trừ châu Á. UNCTAD
cũng dự báo rằng, FDI của năm 2022 được dự báo tăng mạnh trở lại do các quốc gia
tiến hành các chương trình trong nước để đẩy mạnh đầu tư, hỗ trợ phục hồi, tăng
cường tính tự chủ của nền kinh tế. Dịng vốn đầu tư nước ngồi vào Việt Nam cũng
được kỳ vọng sẽ khởi sắc trở lại với các chính sách thu hút đầu tư và chủ trương mở
cửa trở lại nền kinh tế quốc nội. Theo Tổng cục thống kê, vốn FDI tại Việt Nam trong
ba tháng đầu năm, tỷ lệ ước tính đã đạt đến 4,42 tỷ USD, có sự gia tăng 8% so với
cùng kỳ năm trước và được đánh giá là tỷ lệ cao nhất đạt được của Quý I trong 5 năm
qua, đặc biệt nguồn vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngồi vào các lĩnh vực như bất
động sản, cơng nghiệp chế biến, chế tạo, khí đốt,... đang giữ vai trị chủ chốt1.
Nhận thấy tầm quan trọng của hoạt động đầu tư nước ngoài trong bối cảnh phục
hồi kinh tế Việt Nam sau đại dịch, cùng với mong muốn tìm hiểu về những vấn đề
pháp lý quan trọng trong pháp luật về đầu tư của nhà đầu tư nước ngồi thơng qua hai
hình thức đầu tư thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp, tác giả quyết định lựa chọn
đề tài này để nghiên cứu. Thông qua đề tài, tác giả mong muốn mang lại một nguồn
tài liệu tổng hợp những nội dung phân cơ bản cũng như các bất cập cịn tồn tại trong
hoạt động đầu tư nước ngồi tại Việt Nam.
1
Tổng cục thống kê, “Thu hút đầu tư nước ngoài năm 2022: “kỳ vọng khởi sắc”,
truy cập ngày 22/06/2022.
1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Vấn đề về ĐTNN đã được rất nhiều chuyên gia, luật gia nghiên cứu thơng qua các
cơng trình nghiên cứu khoa học và các bài viết pháp lý. Tuy nhiên, tác giả nhận thấy
các bài viết có sự phân tích sâu rộng chủ yếu phổ biến đối với Luật đầu tư 2014. Hiện
nay, Luật đầu tư (LĐT) 2020, Luật doanh nghiệp (LDN) 2020 và Luật sửa đổi Luật
Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Luật Đầu tư, Luật Nhà
ở, Luật Đấu thầu, Luật Điện lực, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và
Luật Thi hành án dân sự 2022 đã có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, do đó tác giả
tập trung nghiên cứu dựa trên quy định pháp lý trong các văn bản này. Tuy nhiên,
tác giả thực hiện bài viết trên nền tảng nghiên cứu, đối chiếu các cơng trình nghiên
cứu khác bao gồm cả Luật đầu tư 2005, LĐT 2014, và LĐT 2020 để có sự so sánh
cụ thể một số đổi mới tích cực trong khung pháp lý đối với hoạt động đầu tư của
nhà đầu tư nước ngoài. Tác giả nghiên cứu dựa trên một số khoá luận tốt nghiệp,
luận văn thạc sĩ như sau:
(i) Nguyễn Như Khánh Quỳnh (2017), Việc thành lập doanh nghiệp và góp vốn
vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam,
Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
(ii) Nguyễn Thị Mỹ Chi (2020), Thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh
nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,
Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
(iii) Phạm Cẩm Tú (2021), Mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của
nhà đầu tư nước ngồi theo pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại
học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
Nội dung của của ba khố luận đầu tiên giúp tác giả có thêm những thơng tin khái
quát về quy định của pháp luật về đầu tư tại Việt Nam áp dụng với hai hình thức đầu
tư phổ biến là thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
(NĐTNN). Mặt khác, tài liệu đã nêu rõ rất nhiều điểm hạn chế trong thực tiễn áp dụng
pháp luật, dựa trên cơ sở đó, tác giả đã rút ra được những điểm thay đổi tích cực của
LĐT 2020.
(iv) Huỳnh Châu Phúc (2009), Thủ tục đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Thực trạng và giải pháp, Luận văn Thạc sĩ, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
(v) Nguyễn Duy Luân (2017), Thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế để thực
hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngồi theo pháp luật Việt Nam, Khố luận tốt
nghiệp, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
2
(vi) Phạm Anh Phương (2019), Thủ tục thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư
nước ngoài, Luận văn Thạc sĩ, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
Ba tài liệu tham khảo này cung cấp những nội dung nghiên cứu chuyên sâu về
thủ tục đầu tư theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài
dựa trên quy định của pháp luật đầu tư và các văn bản luật chuyên ngành từng thời
kỳ. Qua việc phân tích đối chiếu quy trình được ghi nhận trong các luận văn, khóa
luận tốt nghiệp nói trên, tác giả đã so sánh và đúc kết được những điểm đổi mới
quan trọng trong Luật đầu tư 2020 so với những văn bản luật đầu tư trước đó.
Bên cạnh đó, tác giả cũng đối chiếu một số bài viết trên các tạp chí pháp lý để góp
phần vào nội dung nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về đầu tư trong nội dung
khoá luận như sau:
- Từ Thanh Thảo (2021), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường
của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà
nước và pháp luật, số 4.
- Vũ Thị Hoà Như, Nguyễn Huyền Trang (2022), “Điều kiện đầu tư kinh doanh
theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020”, Tạp chí Luật học, số 2.
- Trần Thu Hằng (2017), “Vấn đề đặt ra trong quy định ngành nghề kinh doanh có
điều kiện”, Tạp chí Tài chính, Bộ Tài chính, số 660.
- Cao Nhất Linh, Hồ Đức Hiệp (2020), “Một số bất cập của luật đầu tư liên quan
đến đầu tư nước ngồi tại Việt Nam”, Tạp chí Tài chính, Bộ Tài chính, số 728.
Những cơng trình nghiên cứu được cập nhật trong các tạp chí đã đúc kết rất nhiều
yếu tố ưu và khuyết điểm của ĐTNN tại Việt Nam thơng qua q trình nghiên cứu dài
hạn. Đây là những tài liệu quan trọng hỗ trợ tác giả có cái nhìn thực tiễn hơn về
ĐTNN trên thực tế và đưa ra những đề xuất thay đổi pháp luật về đầu tư trong tương
lai theo hướng hồn thiện hơn.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Đề tài nghiên cứu của khoá luận hướng đến hai mục đích chính như sau:
Thứ nhất, phân tích các vấn đề lý luận về đầu tư nước ngồi, các hình thức đầu tư
nước ngồi phổ biến tại Việt Nam, trong đó tập trung chủ yếu vào hai hình thức
chính: thành lập doanh nghiệp và góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh
nghiệp của nhà đầu tư nước ngồi.
Thứ hai, chỉ ra và bình luận các bất cập pháp lý gây vướng mắc cho nhà đầu tư
nước ngoài khi đầu tư tại Việt Nam, đồng thời đề xuất một số giải pháp hoàn thiện.
3
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của đề tài hướng đến là các quy định pháp lý và thủ tục đầu
tư nước ngoài, cụ thể theo hình thức thành lập doanh nghiệp và góp vốn, mua cổ
phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài và thực tiễn áp dụng
pháp luật về đầu tư trong vấn đề này.
Phạm vi nghiên cứu chủ yếu trong LĐT 2020, LDN 2020 (sửa đổi bổ sung năm
2022) và các nghị định hướng dẫn, pháp luật chuyên ngành có điều chỉnh với hoạt
động đầu tư nước ngồi.
5. Phương pháp nghiên cứu
Khố luận vận dụng đa dạng và linh hoạt một số phương pháp phù hợp với từng
nội dung nghiên cứu để tìm ra bản chất và cách giải thích hợp lý các khía cạnh được
khai thác trong của các vấn đề trong đề tài. Cụ thể, các phương pháp được sử dụng
bao gồm một số phương pháp như sau:
Phương pháp phân tích, tổng hợp: tác giả tiến hành phân tích, đánh giá nội dung
khố luận từ những văn bản quy phạm pháp luật, bài viết pháp lý, sách chuyên khảo
từ những luật gia, chuyên gia về vấn đề đang nghiên cứu. Từ những phân tích đúc kết
được, tác giả tiến hành tổng hợp những nội dung chi tiết đó để đúc kết bản chất của
vấn đề đang được nghiên cứu.
Phương pháp so sánh: tác giả so sánh các tài liệu pháp lý nước ngoài và Việt Nam
để đúc kết điểm khác và giống nhau giữa các khái niệm, quy định và thực tiễn.
6. Bố cục tổng quát của khoá luận
Bên cạnh các nội dung trong Phần mở đầu, Kết luận các chương và Danh mục tài liệu
tham khảo, khoá luận được chia thành ba phần bao gồm:
- Chương 1: Khái quát chung về đầu tư nước ngồi thơng qua thành lập doanh
nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp.
- Chương 2: Quy định của pháp luật Việt Nam về thành lập và góp vốn vào doanh
nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài.
- Chương 3: Thực tiễn áp dụng Luật đầu tư 2020 về thành lập doanh nghiệp và góp
vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài và các giải pháp hoàn thiện.
4
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THƠNG
QUA THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ GĨP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP
1.1. Khái quát chung về đầu tư nước ngoài
1.1.1. Khái niệm đầu tư nước ngồi
Cách giải thích thuật ngữ ĐTNN rất đa dạng theo nhiều nguồn khác nhau. Theo
quyển International law on foreign investment, ĐTNN được hiểu là việc chuyển các
tài sản hữu hình hoặc vơ hình từ một quốc gia sang một quốc gia khác với mục đích
sử dụng nhất định để tạo ra của cải hoặc kiểm soát một bộ phận của chủ sở hữu tài
sản2. Rudolf Bernhardt trong quyển Encyclopaedia of public international law3 đã
giải nghĩa ĐTNN là việc chuyển giao tiền hoặc tư liệu sản xuất từ một quốc gia
(Quốc gia xuất khẩu vốn) sang một quốc gia khác (Quốc gia sở tại) với mục tiêu
tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc tìm kiếm lợi nhuận từ một công ty4. IMF
đã đưa ra một định nghĩa hẹp hơn5, theo đó ĐTNN là “hoạt động đầu tư nhằm mục
tiêu tìm kiếm lợi nhuận lâu dài từ một doanh nghiệp đang hoạt động trong một nền
kinh tế, mục tiêu của nhà đầu tư (NĐT) là làm thế nào để đưa ra các lựa chọn có
hiệu quả đối với quản trị doanh nghiệp6”.
Nền kinh tế Việt Nam vào thời điểm trước khi Luật đầu tư nước ngoài 1987 ra
đời đã đối mặt với rất nhiều khó khăn nghiêm trọng, với tỷ lệ lạm phát đạt đến hơn
774%7. Chính sự ra đời của Luật Đầu tư nước ngồi 1987 đã đặt dấu mốc quan
trọng cho việc hội nhập kinh tế quốc tế. ĐTNN được diễn giải là “việc các tổ chức,
cá nhân nước ngoài trực tiếp đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền nước ngoài hoặc bất
kỳ tài sản nào được Chính phủ Việt Nam chấp thuận để hợp tác kinh doanh trên cơ
M. Sornarajah (2010), International law on foreign investment (Third edition), “Foreign investment
involves the transfer of tangible or intangible assets from one country to another for the purpose of their use
2
in that country to generate wealth under the total or partial control of the owner of the assets.”, tr.08.
3
Rudolf Bernhardt (1985), Encyclopaedia of public international law Vol.8, Nhà xuất bản Amsterdam: North
Holland, tr.256.
4
Nguyễn Như Khánh Quỳnh (2017), Việc thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu
tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí
Minh, tr.04.
5
International Monetary Fund (1980), Balance of Payment Manual, “investment that is made to acquire a
lasting interest in an enterprise operating in an economy other than that of an investor, the investor’s purpose
being to have an effective voice in the management of the enterprise”, para. 408.
6
7
Nguyễn Như Khánh Quỳnh, tlđd (4), tr.04.
“Luật
Đầu
tư
nước
ngồi
1987:
Đón
đầu
xu
hướng
phát
triển”,
truy cập
ngày 10/5/2022.
5
sở hợp đồng hoặc thành lập xí nghiệp liên doanh hoặc xí nghiệp 100% vốn nước
ngồi theo quy định của Luật này”8. Quy định này cho thấy sự tiệm cận của hệ
thống pháp luật đầu tư của Việt Nam với pháp luật thế giới. Nước ta bắt đầu có cái
nhìn đa chiều về nguồn vốn đầu tư, theo đó thừa nhận bất cứ các loại tài sản nào
được Chính phủ chấp thuận đều được phép đầu tư vào Việt Nam, bao gồm cả tài sản
vơ hình.
Dựa trên quan điểm kế thừa những định nghĩa được phân tích trong các nội
dung trên, có thể đúc kết được rằng, ĐTNN là việc NĐTNN bỏ vốn đầu tư (bao
gồm các loại tài sản hữu hình và vơ hình) vào quốc gia tiếp nhận đầu tư để thực
hiện hoạt động kinh doanh thông qua các hình thức đầu tư luật định, hướng đến mục
đích sinh lợi, trong đó yếu tố lợi nhuận được chú trọng để hình thành sự phát triển
lâu dài, bền vững9.
1.1.2. Vai trị của đầu tư nước ngồi
Đầu tiên, về mặt khách quan, hoạt động ĐTNN có vai trị rất quan trọng trong
đến tiến trình chuyển dịch cơ cấu nền kinh tế, đổi mới mơ hình tăng trưởng, nâng
cao năng lực cạnh tranh quốc gia trong những ngành, sản phẩm, dịch vụ không phải
là lợi thế của nước tiếp nhận đầu tư. Không những thế, việc huy động được nguồn
vốn nước ngồi vào quốc gia sở tại cũng góp phần phát triển nền kinh tế thị trường,
nâng cao vị thế của quốc gia trong quan hệ đối ngoại, hợp tác và hội nhập quốc tế.
Thứ hai, ĐTNN tác động mạnh mẽ đến nguồn vốn, hoạt động chuyển giao công
nghệ và kỹ thuật. Thông qua việc tiếp nhận nguồn vốn đầu tư và nền khoa học kỹ
thuật tiến bộ từ nhà đầu tư nước ngồi, quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể phát triển
năng lực sản xuất và trình độ sản xuất. Dựa trên nền tảng về nguồn lực lao động có
sẵn, quốc gia sở tại hồn tồn có cơ hội tích luỹ kinh nghiệm trong quy trình cải tiến
cơ sở vật chất, kỹ thuật tiên tiến để tăng năng suất và chất lượng sản phẩm.
Thứ ba, ở góc nhìn vĩ mơ, thơng qua ĐTNN, nước tiếp nhận đầu tư có thể bắt
kịp xu thế tích cực trong q trình chuyển đổi cơ cấu kinh tế, là giải pháp cho tốc độ
tăng trưởng GDP hằng năm và giải quyết sự mất cân đối về trình độ phát triển giữa
các vùng lãnh thổ trong quốc gia. Ngoài ra, với lợi thế so sánh về tài nguyên ở từng
quốc gia, kết hợp với công nghệ cải tiến được đầu tư vào nước sở tại sẽ tạo ra bàn
8
Khoản 3 Điều 2 Luật Đầu tư nước ngoài số 4-HĐNN ngày 29/12/1987.
9
Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật Trung ương (2015), “Giới thiệu Luật đầu tư 2014”, Đặc
san Tuyên truyền pháp luật, số 04/2015, tr.3.
6
đạp thúc đẩy tốc độ phát triển mạnh mẽ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng
hoá, dịch vụ ở nước tiếp nhận đầu tư.
Khi nhìn nhận vai trị của ĐTNN với các NĐTNN, lợi thế cạnh tranh có ý nghĩa
rất lớn bởi lẽ khi tiến hành đầu tư, mục đích kinh tế tiên quyết mà các NĐT hướng
đến là lợi nhuận, bên cạnh đó có thể tồn tại một số lợi ích khác. Nếu thị trường mà
NĐTNN hướng đến đang trong trạng thái bão hòa do số lượng lớn các doanh
nghiệp đang kinh doanh trong thị trường đó, rất có khả năng NĐT sẽ chịu áp lực
cạnh tranh cao và phải đối mặt với rủi ro về tài chính. Chính vì thế, khi NĐTNN
nghiên cứu và tiếp cận thị trường đối với ngành nghề đầu tư kinh doanh ở một quốc
gia mà họ có lợi thế cạnh tranh cao, các NĐTNN có thể đạt được tối đa lợi nhuận từ
hoạt động đầu tư và hạn chế các rủi ro phát sinh khơng mong muốn.
1.1.3. Nhà đầu tư nước ngồi
LĐT 2020 định nghĩa NĐTNN là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức
thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt
Nam10. Theo đó NĐTNN được xác định bao gồm hai nhóm chủ thể là cá nhân và tổ
chức với một số điều kiện nhất định. Trong giới hạn phạm vi mục này, tác giả sẽ
trình bày cụ thể quy chế pháp lý và chỉ ra một số bất cập còn tồn đọng trong quy
định về NĐTNN theo LĐT 2020.
Thứ nhất, về nhóm chủ thể là cá nhân có quốc tịch nước ngoài. Luật quốc tịch
(LQT) 2008 xác định “quốc tịch nước ngồi” là quốc tịch của một quốc gia khác
khơng phải là Việt Nam11. Như vậy, có thể hiểu những cá nhân không mang quốc
tịch Việt Nam thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh sẽ đều được xem là NĐTNN.
Tuy nhiên, cách quy định này vẫn chưa khái quát được tất cả các trường hợp ngoại
lệ có thể tồn tại. Đầu tiên, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được chia làm hai
nhóm là cơng dân Việt Nam sinh sống và làm việc tại nước ngoài và người gốc
Việt. Nếu chiếu theo quy định tại LĐT 2020, công dân Việt Nam cư trú, sinh sống
lâu dài ở nước ngoài vẫn được xem là nhà đầu tư trong nước (NĐTTN) khi tiến
hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam vì bản chất họ vẫn là người đang mang quốc
tịch Việt12. Ngược lại, người Việt Nam định cư ở nước ngoài là người gốc Việt lại
có quy chế pháp lý hồn toàn khác biệt. Việc LQT sử dụng thuật ngữ “gốc” mang
10
Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
11
Khoản 1 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam số 24/2008/QH12 ngày 13/11/2008.
Trần Hoàng Nga, Đặng Quốc Chương (2014), Bảo đảm quyền tiếp cận chính sách ưu đãi đầu tư của nhà
12
đầu tư nước ngoài, Tài liệu hội thảo Quyền tiếp cận các nguồn lực phát triển của nhà đầu tư, Trường đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.13.
7
hàm ý những người này đã từng có quốc tịch Việt Nam mà khi sinh ra quốc tịch của
họ được xác định theo nguyên tắc huyết thống và con, cháu của họ đang cư trú, sinh
sống lâu dài ở nước ngoài13. Như vậy, quy chế pháp lý trong đầu tư kinh doanh của
họ sẽ là NĐTNN. Tuy nhiên theo đánh giá của tác giả, LQT 2008 đã có một quy
định mang tính “mở đường” khi tạo cơ hội cho những người gốc Việt được khôi
phục quốc tịch Việt Nam và hưởng quy chế pháp lý của NĐTTN khi thực hiện các
hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Cụ thể, Điều 23 Luật quốc tịch cho phép những
người đã mất quốc tịch Việt Nam nộp đơn xin trở lại quốc tịch Việt Nam và sẽ được
xem xét khi họ thoả mãn điều kiện có dự án đầu tư (DAĐT) đã được cơ quan có
thẩm quyền của Việt Nam cấp giấy tờ chứng nhận việc đầu tư đó14.
Một vấn đề khác phát sinh là người Việt Nam định cư ở nước ngoài có hai quốc
tịch, bao gồm một quốc tịch của nước Việt Nam và quốc tịch còn lại của nước mà
họ đang định cư. Pháp luật Việt Nam cho phép một công dân mang hai quốc tịch
trong các trường hợp như: người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhưng vẫn còn
quốc tịch Việt Nam; được nhập quốc tịch Việt Nam mà khơng phải thơi quốc tịch
nước ngồi; người xin trở lại quốc tịch Việt Nam nhưng không phải thôi quốc tịch
nước ngoài. Vấn đề ở đây là liệu Nhà nước xem những chủ thể này là NĐTNN hay
NĐTTN khi họ hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Nội dung này tuy không
được quy định cụ thể tại LĐT 2020 nhưng theo Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng
dẫn thi hành LĐT 2020 (Nghị định 31/2021/NĐ-CP), trong trường hợp NĐT là
công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngồi được quyền lựa chọn áp
dụng điều kiện tiếp cận thị trường và thủ tục đầu tư như quy định áp dụng đối với
NĐTTN hoặc NĐTNN15. Nếu NĐT đưa ra lựa chọn áp dụng điều kiện tiếp cận thị
trường và thủ tục đầu tư theo quy chế đối với NĐTTN thì sẽ hồn tồn khơng cần
thực hiện bất cứ một quy định nào liên quan đến quyền và nghĩa vụ của NĐTNN.
Theo quan điểm của tác giả, cách quy định nói trên đã tạo điều kiện thuận lợi tối đa
nhất cho NĐT là cơng dân Việt Nam có cơ hội được đầu tư kinh doanh.
Hiện nay, theo khái niệm về NĐTNN trong LĐT 2020, người không quốc tịch
không được phép tiến hành các hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Bởi lẽ NĐTNN bắt
buộc phải mang quốc tịch của một quốc gia nào đó, điều này đảm bảo các hoạt động
13
Khoản 3 và Khoản 4 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam số 24/2008/QH12 ngày 13/11/2008.
Khoản 2 Điều 13 Nghị định số 16/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 03/02/2020 quy định chi tiết một số
điều và biện pháp thi hành Luật quốc tịch Việt Nam.
14
15
Khoản 2 Điều 16 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/03/2021 hướng dẫn thi hành một
số điều của Luật Đầu tư 2020.
8
đầu tư mang tính minh bạch và hạn chế các rủi ro pháp lý phát sinh có thể gây tổn
hại đến các chủ thể khác cùng đầu tư kinh doanh tại Việt Nam16.
Thứ hai, về nhóm chủ thể là các tổ chức kinh tế (TCKT) nước ngoài. Xét trên
phương diện tư pháp quốc tế, Việt Nam xác định quốc tịch của một pháp nhân pháp
luật nước nơi thành lập pháp nhân đó17. Như vậy các TCKT được thành lập theo
pháp luật nước ngoài sẽ được mặc định là NĐTNN. Dù vậy, cần phân biệt rõ giữa
quy chế về đầu tư dành cho TCKT được xem NĐTNN và TCKT có vốn đầu tư
nước ngoài. TCKT được hiểu là các tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy
định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và
tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh18. LĐT 2020 cũng định nghĩa
TCKT có vốn đầu tư nước ngồi là TCKT có NĐTNN là thành viên hoặc cổ đông.
Như vậy, theo quy định này thì TCKT có vốn đầu tư nước ngồi là tổ chức có sự
tham gia của NĐTNN với bất kỳ tỷ lệ sở hữu nào trong vốn điều lệ của TCKT đó.
Nhưng cần lưu ý rằng, để một TCKT có vốn đầu tư nước ngoài vẫn được đối xử
như NĐTTN nếu không thuộc một trong ba trường hợp quy định tại Khoản 1 Điều
23 LĐT 2020, bao gồm: (i) Có NĐTNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc có đa
số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với TCKT là cơng ty hợp danh;
(ii) Có TCKT quy định tại điểm a Khoản 1 Điều 23 nắm giữ trên 50% vốn điều lệ;
(iii) Có NĐTNN và TCKT quy định tại điểm a Khoản 1 Điều 23 nắm giữ trên 50%
vốn điều lệ. Ngược lại nếu TCKT có vốn đầu tư nước ngồi có tỷ lệ vốn góp của
NĐTNN theo quy định vừa được đề cập, lúc này quy định về đầu tư của tổ chức sẽ
được áp dụng tương tự các quy định dành cho NĐTNN.
Ngoài ra, bất cập trong định nghĩa về TCKT là NĐTNN còn thể hiện qua việc
chỉ xác định tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài mới được xem là NĐTNN.
Điều này thể hiện sự mâu thuẫn giữa định nghĩa và chính các quy định của LĐT
2020. Bởi lẽ theo phân tích trên, LĐT 2020 đã xác định trong trường hợp một
TCKT được thành lập theo pháp luật Việt Nam nhưng có NĐTNN nắm giữ trên
50% vốn điều lệ thì được đối xử theo quy chế dành cho NĐTNN19.
1.1.4. Các hình thức đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài
Theo chủ trương xây dựng LĐT 2020 và các văn bản quy phạm pháp luật khác
có liên quan trong lĩnh vực đầu tư, các nhà làm luật không đưa ra các quy định minh
16
17
Nguyễn Như Khánh Quỳnh, tlđd (4), tr.08.
Khoản 2 Điều 676 Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015.
18
Khoản 21 Điều 3 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
19
Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
9
thị nhằm phân định rõ rõ ràng hai hình thức đầu tư trực tiếp (ĐTTT) và đầu tư gián
tiếp (ĐTGT). Tuy nhiên, dưới góc độ so sánh với các quy định thực tiễn trước đây
trong LĐT 2005 tại Việt Nam và một số định nghĩa dưới góc độ kinh tế của ĐTTT
và ĐTGT, có thể nhìn nhận rằng, Việt Nam cho phép các NĐTNN có thể tiếp cận
đầu tư theo hai hướng: trực tiếp hoặc gián tiếp đầu tư tại Việt Nam.
LĐT 2014 đã quy định theo hướng liệt kê một số hình thức đầu tư, cách thức
quy định này được phản ánh sẽ gây ra một số hạn chế nhất định trong việc cập nhật
các hình thức đầu tư mới20. Tuy nhiên, tư duy pháp lý này tiếp tục được kế thừa
trong LĐT 2020. Cụ thể, một số hình thức đầu tư phổ biến theo quy định của LĐT
2020 bao gồm: Đầu tư thành lập TCKT; góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp;
thực hiện DAĐT; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC; các hình thức đầu tư, loại
hình TCKT mới theo quy định của Chính phủ21.
Các hình thức đầu tư được liệt kê theo LĐT 2020 được áp dụng chung cho cả
NĐTTN và các NĐTNN. Dù quy định theo hướng liệt kê nhưng Luật ĐT 2020 đã
quy định thêm một điểm mới khi bổ sung thêm loại hình TCKT và hình thức đầu tư
mới theo quy định của Chính phủ, mặt tích cực của quy định bổ sung này sẽ được
tác giả phân tích cụ thể hơn tại Chương 3. Trong phạm vi khóa luận, tác giả sẽ tập
trung nghiên cứu và phân tích cụ thể các quy định của pháp luật hiện hành liên quan
đến hai hình thức đầu tư: thành lập TCKT và góp vốn mua cổ phần, phần vốn góp
trong doanh nghiệp của NĐTNN.
1.1.5. Pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư thành lập doanh nghiệp và
góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
Hiện nay, nguồn luật chủ yếu để điều chỉnh hoạt động đầu tư của NĐTNN tại
Việt Nam bao gồm các Điều ước quốc tế (ĐƯQT) về đầu tư mà Việt Nam là thành
viên và pháp luật quốc gia.
Dưới tốc độ tự do hoá và mở cửa thị trường tại Việt Nam, các ĐƯQT về đầu tư
giữa Việt Nam và các quốc gia hoặc các tổ chức quốc tế ngày càng gia tăng. Một số
ĐƯQT giữa Việt Nam và WTO như Hiệp định chung về thương mại hàng hoá
(GATT), dịch vụ (GATS), Hiệp định các biện pháp đầu tư có liên quan đến thương
mại (TRIMs) được xem như một nền tảng cơ bản để xây dựng quy chế pháp lý về
đầu tư cho NĐTNN tại Việt Nam. Thông qua các Hiệp định này, các nguyên tắc đối
20
Nguyễn Thị Mỹ Chi (2020), Thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước
ngoài theo pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr.06.
21
Điều 21 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
10
xử bình đẳng cho NĐTNN và NĐTTT được thể chế hố thành những quy định
mang tính bắt buộc đối với những quốc gia thành viên tham gia. Cốt lõi của các
Hiệp định trong khuôn khổ WTO là cơ sở để Việt Nam ký kết hàng loạt các ĐƯQT
khác trong lĩnh vực đầu tư.
Theo thống kê, tính đến thời điểm hiện tại Việt Nam đã ký kết 16 FTAs22 (bao
gồm 7 FTAs với tư cách là Quốc gia thành viên ASEAN) và 67 BITs23 (trong đó có
49 BITs đang có hiệu lực). Đến thời điểm hiện tại, hai FTAs tự do thế hệ mới nổi
trội nhất có thể kể đến là Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình
Dương (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership –
CPTPP) và Hiệp định thương mại tự do Liên minh châu Âu - Việt Nam (European
Union–Vietnam Free Trade Agreement – EVFTA). Những hiệp định này đã thể chế
Nguyên tắc Đối xử quốc gia (National Treatment – NT) trong Hiệp định
GATT,GATS và TRIPS của WTO về vấn đề mở cửa thị trường, đảm bảo khơng có
sự phân biệt đối xử tuỳ tiện giữa các NĐTTNN với NĐTTN, tạo điều kiện thuận lợi
và bình đẳng cho các NĐTNN tiếp cận thị trường trong nước. Xét riêng với hai hoạt
động đầu tư thành lập TCKT, góp vốn vào TCKT tại Việt Nam, các ĐƯQT nói trên
được xem là nguồn luật cơ bản đặt ra những quy định bảo hộ và ưu đãi đầu tư với
NĐTNN rõ nét nhất.
Tuy nhiên, việc ký kết rất nhiều ĐƯQT cũng gây ra khó khăn cho các cơ quan
nhà nước có thẩm quyền (CQNNCTQ) khi phải xem xét áp dụng trực tiếp các
ĐƯQT để điều chỉnh việc thành lập TCKT, góp vốn vào TCKT của NĐTNN. Vì
thế, pháp luật chuyên ngành về đầu tư tại Việt Nam trở thành cơ sở lý luận quan
trọng để quản lý hoạt động của NĐTNN tại Việt Nam. Hiện nay trong vấn đề đầu tư
thành lập và góp vốn vào TCKT của NĐTNN, sau q trình nội luật hố đảm bảo
tính tương thích với các ĐƯQT, LĐT 2020 (sửa đổi bổ sung năm 2022), LDN 2020
(sửa đổi bổ sung năm 2022) và Nghị định 31/2021/NĐ-CP được ban hành đóng vai
trị chủ chốt trong việc đưa ra các điều kiện tiếp cận thị trường cũng như các điều
kiện cụ thể mà NĐTNN phải đáp ứng để hồn thành việc đầu tư theo hai hình thức
trên. Bên cạnh đó, LĐT 2020 và các văn bản hướng dẫn chuyên ngành cũng cung
cấp các nội dung hướng dẫn thủ tục thực hiện đầu tư cụ thể cho từng hình thức.
22
VCCI, truy cập ngày
23/05/2022.
23
UNCTAD, />
, truy cập ngày 23/05/2022.
11
Ngồi ra, q trình tiếp cận thị trường trong những ngành, nghề đầu tư kinh
doanh đặc thù của NĐTNN cũng cần chú ý đến quy định của các văn bản pháp luật
chuyên ngành. Chẳng hạn, khi NĐTNN muốn đầu tư vào dự án nhà ở thương mại,
cần xem xét thêm các điều kiện chuyên biệt của Luật đất đai 2013, Luật kinh doanh
bất động sản 2015, Luật nhà ở 2014 và những văn bản hướng dẫn để tránh bỏ sót
các điều kiện bổ sung phải đáp ứng để hoàn tất thủ tục đầu tư tại Việt Nam.
1.1.6. Nguyên tắc xử lý xung đột pháp luật về đầu tư nước ngoài
Xung đột pháp luật là một hiện tượng phát sinh do sự khác biệt về ý chí của các
chủ thể lập pháp ở từng quốc gia khác nhau. Theo quan điểm chung của nhiều học
giả, đây không phải một hiện tượng bình thường trong khoa học pháp lý bởi lẽ sự
tồn tại của xung đột pháp luật ảnh hưởng rất tiêu cực đến phạm vi hoạt động bình
thường của các chủ thể trong các quan hệ pháp luật. Đối với pháp luật Việt Nam,
nguyên tắc giải quyết xung đột thống nhất và được thừa nhận bởi đa số các học giả
được xác định như sau24:
Thứ nhất, ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Theo Luật Điều ước quốc tế 2005, trường hợp các văn bản pháp lý trong nước
có sự xung đột với quy định của các ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên trong điều
chỉnh một vấn đề thì các ĐƯQT sẽ trở thành nguồn luật ưu tiên điều chỉnh quan hệ
pháp luật đó25. Nguyên tắc này được thừa nhận tại Luật ban hành văn bản quy phạm
pháp luật 2015 và LĐT 202026, theo đó Việt Nam thể hiện sự minh bạch trong cam
kết thực hiện các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành
viên. Như vậy, ĐƯQT được xem là nguồn luật có giá trị cao nhất khi chứa đựng các
quy phạm điều chỉnh hoạt động đầu tư của NĐTNN thông qua thành lập doanh
nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp tại Việt Nam27. Tuy nhiên, nguyên tắc này vẫn
tồn tại một ngoại lệ, trong trường hợp các quy định của ĐƯQT về đầu tư của
NĐTNN trái với các quy phạm pháp luật trong Hiến pháp Việt Nam thì Hiến pháp
sẽ là văn bản có giá trị áp dụng cao nhất28.
Thứ hai, ưu tiên áp dụng văn bản pháp lý chuyên ngành.
Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật về doanh nghiệp và các vấn đề pháp lý cơ bản, Nhà xuất bản Dân
Trí, tr. 47 –59.
24
25
26
Điều 6 Luật Điều ước quốc tế số 108/2016/QH13 ngày 09/4/2016.
Khoản 5 Điều 5 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
27
Trương Nhật Quang, tlđd (24), tr. 47 –59.
28
Khoản 5 Điều 156 Luật ban hành Văn bản quy phạm pháp luật số 80/2015/QH13 ngày 22/6/2015.
12
Theo quy định của LDN 2020, trong trường hợp luật khác có quy định đặc thù
về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan
của doanh nghiệp thì áp dụng quy định của luật đó29. Tuy khơng có khái niệm cụ
thể thế nào là luật khác hay luật chuyên ngành, nhưng những quy định sơ khởi và
cốt lõi của việc thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp của NĐTNN tại Việt Nam
được quy định trong hai văn bản luật chung về doanh nghiệp và đầu tư, chính là
LDN và LĐT 2020. Với các hoạt động chuyên ngành, văn bản điều chỉnh đặc thù
các hoạt động đó sẽ được hiểu là “luật riêng”.
Theo tác giả nhận định, điểm bất cập vẫn còn tồn tại ở nguyên tắc này thể hiện
qua từ ngữ được sử dụng trong LDN 2020. Theo quy định của LDN 2020, nguyên
tắc ưu tiên áp dụng văn bản pháp lý chuyên ngành chỉ được áp dụng trong trường
hợp có sự khác biệt giữa LDN với các “luật” chuyên ngành khác. Trên thực tế, vẫn
tồn tại trường hợp LDN, LĐT 2020 xung đột với các văn bản hướng dẫn thi hành
các luật chuyên ngành, hoặc xung đột giữa văn bản hướng dẫn thi hành LDN, LĐT
với các văn bản hướng dẫn thi hành các luật chuyên ngành. Một ví dụ điển hình
trong lĩnh vực chứng khốn, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong cơng ty
đại chúng theo quy định của pháp luật về chứng khoán bị giới hạn ở mức 50%30
theo Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật
chứng khốn 2019 (Nghị định 155/2020/NĐ-CP). Theo tác giả nhìn nhận, chỉ có thể
ngầm hiểu rằng quy định của Nghị định này sẽ được áp dụng để điều chỉnh hoạt
động góp vốn của NĐTNN vào cơng ty đại chúng, hồn tồn khơng có cơ sở pháp
lý minh thị trong luật chun ngành như Điều 3 LDN 2020 quy định.
Thứ ba, ưu tiên áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.
Thứ bậc của các văn bản pháp luật tại Việt Nam được sắp xếp theo quy định tại
Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 201531. Theo nguyên tắc này, một vấn
đề được quy định ở nhiều văn bản pháp lý khác nhau thì văn bản có giá trị pháp lý
cao hơn sẽ được áp dụng để điều chỉnh32. Tuy nhiên tương tự với nguyên tắc hai,
hạn chế của nguyên tắc này vẫn nằm ở việc không thừa nhận các văn bản hướng
29
Điều 3 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
Điểm c Khoản 1 Điều 139 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 31/12/2020 quy định chi
tiết thi hành một số điều của Luật Chứng Khoán.
30
Điều 4 Luật ban hành Văn bản quy phạm pháp luật số 80/2015/QH13 ngày 22/6/2015, sửa đổi bổ sung bởi
Điểm b Khoản 1 Điều 1 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật sửa đổi số 63/2020/QH14 ngày
31
18/06/2020.
32
Khoản 2 Điều 156 Luật ban hành Văn bản quy phạm pháp luật số 80/2015/QH13 ngày 22/6/2015.
13
dẫn của luật chuyên ngành có giá trị pháp lý cao hơn LDN 2020, nên tạo ra thiếu sót
về mặt pháp lý trong việc giải quyết các trường hợp nội dung về thành lập, góp vốn
đầu tư của NĐTNN chỉ được ghi nhận trong các văn bản dưới luật mà không được
quy định trong Luật chuyên ngành.
Thứ tư, ưu tiên áp dụng các văn bản luật được ban hành sau.
Nguyên tắc này được áp dụng khi các văn bản pháp lý có cùng hiệu lực pháp
luật do một cơ quan nhà nước ban hành, trong trường hợp khơng có ngun tắc giải
quyết xung đột pháp luật nào khác được áp dụng thì văn bản được ban hành sau sẽ
có hiệu lực ưu tiên so với các văn bản được ban hành trước đó. Theo quy định này,
nếu LDN và LĐT 2020 có sự quy định khác biệt về hoạt động đầu tư của NĐTNN
so với luật năm 2014 thì LDN và LĐT 2020 sẽ được áp dụng để điều chỉnh.
1.2. Đầu tư thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp tại Việt
Nam của nhà đầu tư nước ngoài
Nhằm thống nhất cách hiểu về NĐTNN trong nội dung được phân tích trong
khố luận, tác giả xác định rằng, NĐTNN được đề cập đến trong những nội dung
dưới đây bao gồm: (i) Cá nhân mang quốc tịch nước ngoài; (ii) TCKT thành lập
theo pháp luật nước ngoài và (iii) TCKT thành lập theo pháp luật Việt Nam nhưng
có NĐTNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ trong doanh nghiệp (dù là doanh nghiệp
trong nước nhưng được đối xử theo quy chế pháp lý như một NĐTNN).
1.2.1. Đầu tư thành lập doanh nghiệp
1.2.1.1. Khái niệm đầu tư thành lập doanh nghiệp
Hiện nay, tổ chức, cá nhân nước ngồi phải thuộc nhóm đối tượng có quyền
thành lập và quản lý doanh nghiệp33 mới có thể thực hiện đầu tư theo hình thức
thành lập doanh nghiệp vì quyền tự do kinh doanh nói riêng tại Việt Nam không
được xem là các quyền tự do tuyệt đối34. Nhà nước có quyền yêu cầu NĐTNN
muốn đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp làm bằng
chứng về việc người đó khơng rơi vào trường hợp bị cấm thành lập, quản lý doanh
nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp35.
Cần lưu ý rằng, LDN 2020 hiện tại vẫn chưa quy định các TCKT khơng có tư
cách pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân (DNTN), hợp tác xã và tổ hợp tác được
33
34
Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
Trương Vĩnh Xuân (2014), “Điều kiện thành lập doanh nghiệp nhìn từ góc độ quyền tự do kinh doanh
trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 18 (274), tr. 35 – 43.
35
Điều 17 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
14
phép thành lập và quản lý doanh nghiệp36. Dù BLDS 2015 đã cho phép các tổ chức
khơng có tư cách pháp nhân được tham gia vào quan hệ dân sự thông qua một
người đại diện37, tuy vậy đến nay vẫn tồn tại quan điểm chủ thể tham gia các giao
dịch dân sự khơng phải là tổ chức khơng có tư cách pháp nhân mà là cá nhân đại
diện. Bộ Tư pháp cũng đồng tình với tư duy cho phép tổ chức khơng có tư cách
pháp nhân được quyền nhân danh chính mình tham gia các quan hệ dân sự38. Cụ
thể, trong Thông tư số 02/2019/TT-NHNN hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản
thanh toán tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đã cho phép các tổ chức khơng
có tư cách pháp nhân được mở tài khoản thanh toán và tham gia xác lập và thực
hiện các giao dịch liên quan đến tài khoản đó. Theo quan điểm của tác giả, việc đưa
ra hạn chế này là không cần thiết do quy định mới của BLDS 2015 cũng đã cho các
tổ chức khơng có tư cách pháp nhân quyền tự do trong việc thực hiện các giao dịch.
Không những thế, nếu tổ chức khơng có tư cách pháp nhân vẫn được quyền góp vốn
vào doanh nghiệp thì khơng có một lý do nào thích đáng để tước bỏ quyền tự do của
các tổ chức này trong hoạt động thành lập một doanh nghiệp mới39.
Bên cạnh đó, LĐT 2020 khơng quy định khái niệm “doanh nghiệp có vốn đầu
tư nước ngoài” mà bao hàm bằng một thuật ngữ rộng hơn là “TCKT có vốn đầu tư
nước ngồi”. Khái niệm này bao hàm hai nhóm chủ thể: (i) doanh nghiệp có vốn
đầu tư nước ngồi và (ii) các TCKT khác có vốn của NĐTNN. TCKT tại Việt Nam
khơng chỉ bao gồm các loại hình doanh nghiệp mà cịn có các loại hình khác như
hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư
kinh doanh40. Tuy nhiên, TCKT có vốn đầu tư nước ngồi (khơng quan trọng tỷ lệ
sở hữu vốn của NĐTNN là bao nhiêu) phải là tổ chức có NĐTNN là “thành viên”
hoặc “cổ đông”. Từ những quy định này, có thể ngầm hiểu NĐTNN muốn đầu tư
thành lập một TCKT mới tại Việt Nam hoặc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp
chỉ có thể lựa chọn các loại hình cơng ty, từ đó NĐTNN sẽ tạo ra “doanh nghiệp có
vốn đầu tư nước ngồi”. Cần lưu ý rằng, NĐTNN khơng thể thành lập doanh nghiệp
dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân41 bởi lẽ đây là doanh nghiệp do một cá nhân
36
37
Điểm đ Khoản 1 Điều 17 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
Chương VI Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015.
Trương Nhật Quang (2021), “Một số vấn đề liên quan đến chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp
nhân”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 18 (442), tr.25-33.
38
39
40
41
Trương Nhật Quang, tlđd (24), tr.97.
Khoản 21 Điều 3 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
Nguyễn Duy Luân (2017), Thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh doanh để thực hiện dự án đầu tư của nhà
đầu tư nước ngồi theo pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh,
tr.10.
15
làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của
doanh nghiệp42. Do đó, khơng thể tồn tại trường hợp DNTN do NĐTNN thành lập
mà cá nhân, tổ chức thành lập lại là thành viên hoặc cổ đông của DNTN được. Bất
cập trong hệ thống các văn bản pháp lý về doanh nghiệp và đầu tư năm 2014 là
khơng có bất cứ cơ sở pháp lý minh thị nào để xác định cấm NĐTNN không được
thành lập DNTN mà NĐT lại phải ngầm hiểu dựa trên việc xác định theo các khái
niệm có sẵn từ LĐT43, điều này có thể gây ra khó khăn cho NĐTNN trong việc tiếp
cận các quy định về hình thức đầu tư ở nước ta.
Để thực hiện hoạt động đầu tư thành lập TCKT tại Việt Nam, NĐTNN cần đáp
ứng các điều kiện như: (i) điều kiện tiếp cận thị trường theo Điều 9 LĐT 2020, (ii)
phải có DAĐT, (iii) thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu
tư, trừ trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ
đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ
và vừa44. Các điều kiện sẽ được phân tích cụ thể hơn trong nội dung Chương 2.
1.2.1.2. Mục đích của đầu tư thành lập doanh nghiệp
Tuy rằng đến thời điểm hiện tại, pháp luật đầu tư tại Việt Nam khơng cịn phân
chia giữa hình thức ĐTTT và ĐTGT, tuy nhiên có thể thấy rằng hình thức đầu tư
thành lập TCKT vẫn có tính chất của đầu tư trực tiếp. NĐTNN khi thực hiện đầu tư
theo hình thức này, mục đích hướng đến là mục đích sinh lợi. Điều này được hiểu là
NĐTNN đầu tư khơng chỉ đơn thuần là vì khoản lợi nhuận có thể thu được mà đồng
thời cịn khai thác các lợi ích tiềm năng khác có được từ một DAĐT trong một
ngành, nghề cụ thể tại Việt Nam.
Yếu tố quan trọng nhất tạo ra điểm khác biệt giữa việc thành lập một TCKT và
góp vốn thêm vào một doanh nghiệp tại Việt Nam chính là khả năng quản lý TCKT
của NĐTNN. Nếu chỉ góp vốn thêm với một tỷ lệ nhỏ thì NĐTNN khó có thể nắm
được vai trị kiểm soát trong doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo chiều hướng ngược lại,
khi NĐTNN nắm được một tỷ lệ vốn góp đủ lớn, họ có đủ khả năng để tác động đến
vấn đề quản trị và ra quyết định trong công ty. Chẳng hạn, khi NĐTNN thực hiện
góp vốn vào cơng ty TNHH để trở thành một thành viên trong Hội đồng thành viên
công ty, các quyết định về những vấn đề của cơng ty sẽ được thơng qua bằng hình
42
Khoản 1 Điều 188 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
43
Nguyễn Thị Mỹ Chi, tlđd (20), tr.36.
44
Điểm c Khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
16
thức biểu quyết, khi nắm được một tỷ lệ vốn góp lớn, NĐTNN được quyền tham gia
biểu quyết các nội dung về hoạt động kinh doanh trong công ty.
Không những thế, khi nhìn thấy tiềm năng phát triển của một ngành, nghề cụ
thể tại Việt Nam, NĐTNN cịn có thể thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài
hoặc mua lại tồn bộ cổ phần, phần vốn góp để thâu tóm và nắm quyền sở hữu
doanh nghiệp, hưởng độc quyền trong vấn đề quản trị và đặt ra các chính sách vận
hành doanh nghiệp theo mong muốn của mình để mở rộng thị trường tại Việt Nam
trong lĩnh vực mà mình đang đầu tư.
1.2.2. Đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
1.2.2.1. Khái niệm đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp
Hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào TCKT của NĐTNN là một
trong những hình thức đầu tư được thừa nhận theo LĐT 2020. Góp vốn theo LDN
2020 là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty, bao gồm hai trường
hợp: góp vốn để thành lập cơng ty hoặc góp thêm vốn điều lệ của cơng ty đã được
thành lập45. Trong phạm vi mục này, tác giả muốn phân tích hoạt động góp vốn đầu
tư thơng qua việc NĐTNN chuyển quyền sở hữu tài sản của mình sang cho doanh
nghiệp đang tồn tại trên thị trường Việt Nam.
So với hình thức thành lập doanh nghiệp mới, các chủ thể được góp vốn vào các
doanh nghiệp đã có sẵn tại Việt Nam được mở rộng hơn rất nhiều. Theo LDN 2020,
tất cả các cá nhân, tổ chức không rơi vào nhóm cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng
vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi
riêng cho cơ quan, đơn vị mình; hay các đối tượng khơng được góp vốn vào doanh
nghiệp theo quy định của Luật Cán bộ, cơng chức,... đều có thể thực hiện đầu tư
theo hình thức này. Ngồi ra, hình thức này cũng khơng hạn chế đối với TCKT
khơng có tư cách pháp nhân (trừ DNTN)46.
Để được phép góp vốn vào TCKT tại Việt Nam, tương tự với hình thức thành
lập TCKT, NĐTNN cần đáp ứng các điều kiện về tiếp cận thị trường theo Điều 9
LĐT 2020. Bên cạnh đó, đối với hình thức này, NĐT cần lưu ý thêm hai điều kiện
quan trọng: (i) Bảo đảm quốc phòng, an ninh; (ii) Đáp ứng các quy định của pháp
luật về đất đai về điều kiện nhận quyền sử dụng đất, điều kiện sử dụng đất tại đảo,
xã, phường, thị trấn biên giới, xã, phường, thị trấn ven biển47.
45
Khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
46
Điểm đ Khoản 1 Điều 17 và Khoản 4 Điều 188 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
47
Khoản 2 Điều 24 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
17
1.2.2.2. Mục đích của đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp
Có thể nói, NĐTNN khi đầu tư tại Việt Nam thơng qua hình thức mua cổ phần,
mua phần vốn góp hướng đến mục đích lợi nhuận là chính yếu, bởi lẽ khi đầu tư
theo hình thức này, NĐTNN được quyền tự do và linh hoạt hơn trong việc mua và
chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp mà khơng bị ràng buộc.
Về bản chất, thông qua hoạt động mua cổ phần, phần vốn góp, NĐTNN nắm
quyền sở hữu cổ phần, phần vốn góp như một loại tài sản. Do đó, họ có quyền
chiếm hữu và định đoạt một cách tự do, không bị giới hạn thời gian và ràng buộc
với những cổ đông, thành viên khác như việc thành lập doanh nghiệp. Khi NĐTNN
xem xét hoạt động của công ty mà mình đang đầu tư trên thị trường và có ý định
giảm vốn hay rút vốn đầu tư, NĐTNN vẫn bảo đảm được tính thanh khoản khi được
chuyển nhượng lại cổ phần, phần vốn góp cho một đối tượng khác mà không cần
phải xin ý kiến biểu quyết của một chủ thể nào khác48.
Bên cạnh đó, mục đích lợi nhuận được đặt lên hàng đầu khi NĐTNN tham gia
đầu tư theo hình thức này. Việc NĐTNN sở hữu cổ phần, phần vốn góp trong cơng
ty có thể mang lại cho họ các lợi ích vật chất tương ứng với mức vốn góp, chẳng
hạn như việc được phân chia lợi nhuận hoặc cổ tức theo kỳ hạn dựa trên tỷ lệ vốn
góp thực tế. Nếu NĐTNN khơng có nhu cầu quản lý mà chỉ đầu tư vì mục đích sinh
lời, việc đầu tư theo hình thức này sẽ được đánh giá là vơ cùng tiện lợi, ít ràng buộc
và có thể được tiến hành nhanh chóng.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Thơng qua những nội dung được phân tích tại Chương 1, người đọc sẽ có cái
nhìn khái qt về đầu tư nước ngồi và NĐT nước ngoài theo quy định của LĐT
2020 và các văn bản pháp lý khác có liên quan. Bên cạnh đó, nội dung chương giúp
người đọc làm rõ một số vấn đề pháp lý liên quan đến những hình thức đầu tư và cơ
chế bảo hộ đầu tư theo chính sách phát triển đầu tư tại Việt Nam.
48
Phạm Cẩm Tú (2021), Mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo
pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr.11.
18
CHƯƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THÀNH LẬP
VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
2.1. Điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài
Xu hướng đàm phán trong các FTAs giai đoạn gần đây hướng đến mở cửa thị
trường hàng hóa, dịch vụ, đầu tư thơng qua việc dỡ bỏ hàng rào thuế quan và dành
cho nhau những ưu đãi về quy tắc xuất xứ, do đó cơ hội tiếp cận thị trường của các
NĐTNN tại Việt Nam cũng rõ rệt hơn. Lấy ví dụ về dịch vụ phân phối bán lẻ, Việt
Nam có thêm cam kết về Kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT). Theo cam kết trong
WTO, CPTPP và cả EVFTA về vấn đề này, việc thành lập các cơ sở bán lẻ (ngoài
cơ sở đầu tiên) sẽ phải thực hiện kiểm tra ENT. Tuy nhiên, với CPTPP và EVFTA,
nếu cơ sở bán lẻ có diện tích dưới 500m2 tại những khu vực đã được Uỷ ban nhân
dân (UBND) cấp tỉnh hoạch định cho việc mua bán hàng hoá và đã thực hiện xây
dựng cơ sở hạ tầng sẽ không phải thực hiện bài kiểm tra ENT. Đồng thời, sau năm
năm kể từ ngày CPTPP có hiệu lực (tức ngày 14/01/2024), yêu cầu về ENT sẽ bị
xoá bỏ hoàn toàn (cam kết này tương tự như EVFTA).
Việc mở cửa thị trường đòi hỏi Nhà nước cần kiểm soát chặt chẽ điều kiện đầu
tư kinh doanh bởi lẽ một số ngành nghề mà doanh nghiệp Việt Nam còn non trẻ và
yếu thế, sẽ rất dễ bị sức ép cạnh tranh của các doanh nghiệp nước ngoài làm suy yếu
khả năng tồn tại của doanh nghiệp Việt. LĐT 2020 đặt ra yêu cầu các NĐTNN phải
đáp ứng được những điều kiện tiếp cận thị trường để thành lập và góp vốn vào
doanh nghiệp tại Việt Nam49. Tác giả sẽ phân tích cụ thể một số điều kiện mà
NĐTNN cần lưu ý trong nội dung dưới đây.
2.1.1. Ngành, nghề kinh doanh được tiếp cận thị trường
LĐT 2020 quy định, các NĐT có quyền tự do kinh doanh những ngành, nghề
mà pháp luật khơng cấm, qua đó thể hiện quyền tự do kinh doanh của NĐTNN
được pháp luật Việt Nam công nhận và bảo vệ, tuy nhiên vẫn tồn tại các giới hạn
trong một số lĩnh vực nhất định. Trước đây, LĐT 2014 áp dụng nguyên tắc
“chọn-cho”, đặt ra yêu cầu với các NĐTNN khi muốn đầu tư vào các ngành, nghề
chưa được cam kết trong các Biểu cam kết cần hỏi ý kiến Bộ KH&CN và Bộ
chuyên ngành để nhận được quyết định50. Qua đó thể hiện Việt Nam có toàn quyền
quyết định với những ngành nghề chưa được cam kết, việc phải chờ xin phép trong
thời gian dài sẽ tiêu tốn rất nhiều tiền bạc và thời gian dự kiến của NĐTNN. LĐT
49
Điểm b Khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 ngày 17/06/2020.
50
Điểm đ Khoản 2 Điều 10 Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2014.
19
