Nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hànhNội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành

A. ĐẶT VẤN ĐỀ
Quyền tự do kinh doanh là một quyền cơ bản của công dân được ghi nhận tại
Hiến pháp và pháp luật chuyên nghành. Điều 57 Hiến pháp 1992 quy định “công
dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”.
Quyền tự do kinh doanh được hiểu là hệ thống các quyền gắn với chủ thể
kinh doanh. Trong đó, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một nội dung cơ bản,
quan trọng trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh. Nó là tiền đề để thực hiện
các quyền khác thuộc nội dung quyền tự do kinh doanh. Về nguyên tắc, hoạt động
kinh doanh chỉ có thể được thực hiện với tính chất nghề nghiệp, khi các chủ thể kinh
doanh (mà chủ yếu là doanh nghiệp) tiến hành. Để thực hiện quyền tự do kinh
doanh, các nhà đầu tư trước hết phải xác lập tư cách pháp lý cho chủ thể kinh doanh,
và thông qua tư cách đó để tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình. Với quyền
tự do thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu tư (chủ sở hữu tư liệu sản xuất) có khả
năng quyết định lựa chọn mô hình kinh doanh và lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh
thích hợp để tiến hành hoạt động kinh doanh đạt hiệu quả cao.
Kể từ khi chuyển sang cơ chế thị trường, Nhà nước ta chủ chương mở rộng
quyền tự do thành lập doanh nghiệp cho nhiều đối tượng có khả năng đầu tư khác
nhau trong xã hội. Pháp luật doanh nghiệp từng bước được hoàn thiện theo hướng
ngày càng bảo đảm tốt hơn quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Với mục đích đi
sâu tìm hiểu về các quy định của pháp luật về quyền tự do thành lập doanh nghiệp,
em xin lựa chọn Đề tài số 03: “Nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh
nghiệp theo pháp luật hiện hành” làm đề tài bài tập học kỳ.
Trong quá trình làm bài em đã cố gắng nhiều, song với trình độ hiểu biết vấn
đề còn hạn chế nên bài viết khó thể tránh khỏi những thiếu sót. Bởi vậy, em rất
mong có thể nhận được sự đóng góp ý kiến từ phía thầy cô cũng như các bạn để bài
làm của em được hoàn thiện hơn.
Em xin chân thành cảm ơn !

1
B. NỘI DUNG
I. LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ
thống các quyền tự do kinh doanh. Vị trí, vai trò quan trọng đó được thể hiện ở chỗ
công dân muốn trở thành nhà kinh doanh hợp pháp (có tư cách pháp lý hợp pháp) thì
họ phải tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khi đã
tiến hành đăng ký kinh doanh (được công nhận tư cách pháp lý) thì lúc đó họ mới có
tư cách của nhà kinh doanh và mới được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh
như: sản xuất, trao đổi, mua bán, thực hiện các dịch vụ …Như vậy, quyền tự do
thành lập và đăng ký kinh doanh là cơ sở để cá nhân, pháp nhân được nhà nước công
nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền đề để họ tiến hành các hoạt động kinh
doanh khác.
Nói đến quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh chúng ta
hiểu đây là quyền của cá nhân hay pháp nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý
thông qua các thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh. Không ai có quyền can thiệp,
ngăn cản trái phép quyền thành lập và đăng ký kinh doanh của họ. Đồng thời với
quyền của cá nhân, pháp nhân là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước phải tạo những điều
kiện bảo đảm cho họ thực hiện quyền của mình. Vấn đề đặt ra là: cá nhân, pháp
nhân muốn có tư cách của nhà kinh doanh hợp pháp lại phải tiến hành thủ tục thành
lập và đăng ký kinh doanh. Điều này có vi phạm quyền tự do kinh doanh hay
không ? Trước hết cần khẳng định rằng, việc thành lập và đăng ký kinh doanh là thủ
tục hành chính thông thường nhằm thừa nhận tư cách pháp lý cho các nhà đầu tư và
thể hiện sự quản lý của nhà nước đối với các hoạt động kinh tế. Khi cá nhân pháp
nhân đã nộp đủ hợp lệ thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải cấp giấy đăng ký
kinh doanh cho họ. Việc cấp giấy đăng ký kinh doanh là góp phần tích cực vào hoạt
động quản lý nhà nước, đồng thời cũng chính là bảo vệ lợi ích cho bản thân nhà kinh
doanh.
Gắn liền với quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh bao gồm các quyền :
 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
 Quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức trong kinh doanh và địa điểm kinh
doanh
2

1.1./. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Khi thực hiện quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, các chủ thể kinh
doanh đã quyết định lựa chọn ngành nghề kinh doanh cho mình. Việc lựa chọn
ngành nghề kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn, điều kiện và khả năng của
các nhà kinh doanh, dựa trên cơ sở tìm hiểu nhu cầu thị trường. Sự lựa chọn này có
tác dụng rất lớn đến sự nghiệp kinh doanh của nhà doanh nghiệp trên thương trường.
Không ai có quyền can thiệp trái phép vào quyền này của họ; bởi lẽ, người chịu
trách nhiệm về những kết quả kinh doanh chính là các chủ doanh nghiệp. Quyền tự
do lựa chọn ngành nghề kinh doanh theo quy định của pháp luật, tạo ra khả năng
rộng lớn cho nhà kinh doanh trong việc tìm hiểu nhu cầu thị trường.
Ngành nghề kinh doanh rất đa dạng, phong phú, có thể là trong công nghiệp,
nông nghiệp, ngân hàng, dịch vụ …Trong từng lĩnh vực đó lại chia thành những lĩnh
vực nhỏ hơn tạo nên sự đa dạng muôn màu muôn vẻ của đời sống kinh doanh, đáp
ứng nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Quyền tự do lựa chọn ngành
nghề kinh doanh cũng bị giới hạn bởi một số lĩnh vực có liên quan đến an ninh quốc
phòng, trật tự an toàn xã hội.
1.2./. Quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức trong kinh doanh và địa điểm kinh
doanh
Trên cơ sở lựa chọn ngành nghề kinh doanh, các nhà đầu tư có quyền tự do lựa
chọn hình thức tổ chức kinh doanh phù hợp với điều kiện của mình. Các nhà đầu tư
có thể thành lập và đăng ký kinh doanh theo mô hình công ty cổ phần, công ty trách
nhiệm hữu hạn hoặc doanh nghiệp tư nhân…
Một quyền tự do không kém phần quan trọng của các nhà đầu tư là lựa chọn địa
điểm kinh doanh. Địa điểm kinh doanh là nơi mà họ tiến hành các hoạt động kinh
doanh, nó không chỉ phản ánh tính không gian của hoạt động kinh doanh mà tự nó
còn có ý nghĩa pháp lý quan trọng.
Lựa chọn ngành nghề kinh doanh, hình thức tổ chức trong kinh doanh, địa
điểm kinh doanh là những quyết định đầu tiên của nhà kinh doanh. Thừa nhận quyền
tự do này chính là tôn trọng quyền định đoạt của chủ sở hữu và tạo ra khả năng
thuận lợi ban đầu cho sự nghiệp kinh doanh của họ. Đồng thời cũng giúp họ trả lời

ba câu hỏi cơ bản mà mọi nền kinh tế thị trường đặt ra. Đó là “sản xuất cái gì ?”,
“sản xuất như thế nào?”, và “sản xuất cho ai ?”. Lựa chọn ngành nghề kinh doanh là
3
và địa điểm kinh doanh chính là việc nhà kinh doanh trả lời câu hỏi “sản xuất cái
gì ?” và “sản xuất cho ai ?”. Lựa chọn hình thức kinh doanh, nhà kinh doanh sẽ giải
đáp được câu hỏi “sản xuất như thế nào, bằng cách gỉ ?”.
1.3./. Các điều kiện bảo đảm quyền tự do thành lập doanh nghiệp
Để bảo đảm quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh, quyền
tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh thì các điều kiện sau
đây cần được đáp ứng :
 Phải mở rộng đối tượng được phép kinh doanh ;
 Phải có nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để nhà đầu tư lựa chọn;
 Thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh phải đơn giản, thuận tiện;
 Nhà nước phải quy định một cách minh bạch những ngành nghề kinh doanh
nào bị cấm, những ngành nghề kinh doanh nào đòi hỏi phải có điều kiện,
điều kiện đó là gì ?
II. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH
NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH
Về mặt lý luận, thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung pháp lý quan
trọng về địa vị pháp lý của doanh nghiệp, có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho
doanh nghiệp. Với nguyên tắc tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của
nhà đầu tư. Tuy nhiên, việc thành lập doanh nghiệp có ảnh hưởng không nhỏ đến lợi
ích toàn xã hội. Vì vậy, việc thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện trong
khuôn khổ pháp luật. Các quy định của pháp luật về thành lập doanh nghiệp, một
mặt phải bảo đảm quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, mặt khác phải đáp ứng
yêu cầu của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Trên tinh thần đó, pháp luật
hiện hành đã ghi nhận và bảo đảm ở mức độ nhất định quyền tự do thành lập doanh
nghiệp. Điều đó được thể hiện ở những nội dung cơ bản sau:
2.1./. Pháp luật hiện hành mở rộng đối tượng có quyền và góp vốn vào doanh

nghiệp
Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật hiện hành đã mở rộng đáng kể
những đối tượng có quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp (bất cứ ai , nếu
không bị pháp luật cấm, thì đều có thể trở thành nhà kinh doanh). Với mục đích bảo
đảm quyền tự do kinh doanh đồng thời, nhằm huy động tối đa mọi nguồn vốn đầu tư
4
cho hoạt động kinh doanh, pháp luật hiện hành quy định một phạm vi rất rộng các
chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp.
- Theo Luật hợp tác xã năm 2003, mọi công dân Việt Nam có năng lực hành vi
dân sự đầ đủ, hộ gia đình, pháp nhân có thể trở thành xã viên hợp tác xã (Điều 17
Luật hợp tác xã năm 2003). Luật hợp tác xã năm 2003 không có những điều kiện
riêng biệt cho sáng lập viên. Do đó, những chủ thể có đủ điều kiện trở thành xã viên
hợp tác xã đều có thể là sáng lập viên của hợp tác xã.
- Theo Luật Đấu tư 2005, các chủ thể có quyền “tự chủ đầu tư, kinh doanh”
bằng cách : Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy động vốn,
địa bàn, quy mô đầu tư đối tác đầu tư và thời hạn thục hiện dự án ; Đăng ký kinh
doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp
luật; tự quyết định về hoạt động đầu tư kinh doanh đã đăng ký
1
. Các chủ thể này
bao gồm
2
:
+) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh
nghiệp;
+) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã;
+) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có
hiệu lực;
+) Hộ kinh doanh, cá nhân;
+) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người

nước ngoài thường trú ở Việt Nam;
+) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.
- Luật doanh nghiệp 2005 ra đời là sự kế thừa và phát huy của Luật doanh
nghiệp năm 1999. Luật doanh nghiệp 2005 đã thể hiện rõ tư tưởng Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, coi việc thành lập doanh nghiệp là quyền tự do
của công dân và có cơ chế bảo đảm quyền này một cách hợp lý. Điều 13 Luật doanh
nghiệp năm 2005 quy định “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước
ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam”, trừ một số trường
hợp bị cấm theo Khoản 2 Điều 13. Bằng việc quy định đối tượng có quyền thành lập
doanh nghiệp so với Luật công ty năm 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm
1990. Việc quy định đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp theo phương pháp
1
. Xem : Điều 13 Luật đầu tư 2005 ;
2
. Xem : Khoản 4 Điều 3 Luật đầu tư 2005 ;
5
loại trừ cũng phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho
các nhà đầu tư có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp
một cách đúng pháp luật.
Việc cấm một số đối tượng thành lập doanh nghiệp được xuất phát từ yêu cầu
bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu
tư. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng,
những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp vẫn có quyền góp vốn vào doanh
nghiệp, trừ trường hợp họ thuộc đối tượng bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp (khoản
4 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005). Hơn nữa, so với Luật doanh nghiệp năm 1999
thì Luật doanh nghiệp năm 2005 đã mở rộng hơn về đối tượng có quyền thành lập
doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định “tổ chức nước ngoài, người
nước ngoài không thường trú tại Việt Nam” không có quyền thành lập và quản lý
doanh nghiệp tại Việt Nam, đến Luật doanh nghiệp 2005 thì đã loại bỏ quy định này
và ghi nhận quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của tổ chức, cá nhân nước

ngoài mà không phân biệt cư trú hay không cư trú.
Các quy định hiện hành cho thấy pháp luật nước ta đã ghi nhận một phạm vi
rất rộng các đối tượng được quyền tham gia thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh
doanh.
2.2./. Pháp luật hiện hành mở rộng các ngành nghề kinh doanh để các nhà đầu tư
lựa chọn
Pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rất rộng rãi các ngành nghề được
kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn bất cứ lĩnh vực
kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Pháp luật hiện hành chỉ cấm kinh doanh
những ngành nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an
toàn xã hội ... Những ngành nghề này được quy định rõ ràng để các nhà đầu tư có
thể dễ dàng nhận biết (xem Điều 7, 8 , 9 ,10 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP hướng
dẫn thi hành một số điều Luật doanh nghiệp năm 2005). Việc quy định rõ ngành
nghề được phép kinh doanh theo phương pháp loại trừ thể hiện tính “minh bạch” của
pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh
nghiệp.
6