Báo cáo " Suy nghĩ về nghiên cứu so sánh pháp luật" pdf

nghiên cứu - trao đổi
16 tạp chí luật học số 11/2007




TS. Đỗ Văn Đại *
ic nghiờn cu so sỏnh phỏp lut khụng
phi l mi, tuy nhiờn, khi tham kho
nhng ti liu ó c cụng b cng nh
trao i vi nhng ngi ang nghiờn cu so
sỏnh phỏp lut chỳng tụi thy cũn nhiu
vng mc trong vic nghiờn cu so sỏnh.
Vỡ l ú, vi kinh nghim ca ngi ó
nghiờn cu so sỏnh phỏp lut chỳng tụi xin
trao i mt s ý kin liờn quan n lnh vc
ny. C th, chỳng tụi i vo phõn tớch ni
dung ca cụng vic so sỏnh phỏp lut v mc
ớch ca cụng vic ny.
Trc khi i vo hai ni dung trờn, xin
lu ý l hin nay ti liu Vit Nam thng
s dng cm t "lut so sỏnh". Theo chỳng
tụi cỏch s dng ny l khụng chớnh xỏc.
Chỳng ta cú lut dõn s - l nhng quy nh
iu chnh lnh vc dõn s, lut hỡnh s - l
nhng quy nh iu chnh lnh vc hỡnh
s nhng khụng cú "lut so sỏnh" bi l,
khụng cú "nhng quy nh iu chnh lnh
vc so sỏnh". Thut ng "lut so sỏnh" dng

nh l hu qu ca vic dch mỏy múc mt s
ti liu nc ngoi. Thc t cho thy khụng
cú "lut so sỏnh" m ch cú "so sỏnh phỏp
lut" m thụi. Do vy, õy chỳng tụi khụng
s dng cm t "lut so sỏnh" m s dng
thut ng "so sỏnh phỏp lut".
1. Ni dung ca cụng vic nghiờn cu
so sỏnh phỏp lut
Trc khi tin hnh so sỏnh phỏp lut,
thit ngh vic lm u tiờn l chỳng ta nờn
xỏc nh rừ cú nờn so sỏnh phỏp lut hay
khụng sau khi ó xỏc nh ch nghiờn
cu. Vớ d, sau khi xỏc nh mun nghiờn
cu v "hy hp ng do b vi phm", chỳng
ta cn xỏc nh l cú nờn tip cn vn ny
theo gúc so sỏnh phỏp lut hay khụng ?
Thc t cho thy nhiu cụng trỡnh khoa
hc do nghiờn cu sinh Vit Nam thc hin
nc ngoi bng ting nc ngoi khụng
th hin rừ vn ny qua tiờu ca cụng
trỡnh ú. Chng hn, mt lun ỏn tin s c
bo v Phỏp cú ta l "Quyn tha k
ca v (chng) trong lut Vit Nam".
(1)
õy
l ti v phỏp lut Vit Nam hay ti
nghiờn cu so sỏnh gia phỏp lut Vit Nam
v phỏp lut Phỏp? Vi tiờu nh vy
ngi c s cú th ngh ú ch l lun ỏn
vit v lut Vit Nam nhng c bo v

nc ngoi. Tuy nhiờn, trong bi phng vn
trờn mt website chỳng tụi thy tỏc gi cú
nờu: "Lun ỏn ca tụi cú ti v quyn
tha k ca v (chng) trong lut Vit Nam
v lut ca Phỏp".
(2)
Nh vy, theo bi
phng vn ny thỡ õy l ti so sỏnh phỏp
lut gia h thng phỏp lut Phỏp v h
thng phỏp lut Vit Nam vỡ bờn cnh cm
t "lut Vit Nam" cú cm t "v lut ca
Phỏp". T vớ d ny cho thy chỳng ta nờn
xỏc nh rừ l cú lm v so sỏnh phỏp lut
hay khụng v khi ó xỏc nh thỡ hóy nờu rừ
V

* Ging viờn Trng i hc Paris 13
Cng ho Phỏp




nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2007 17

việc này trong tiêu đề của công trình.
Sau khi xác định rõ là so sánh pháp luật,
chúng ta nên tiến hành so sánh theo hai hướng
sau: Thứ nhất, chúng ta sẽ so sánh về nội dung
pháp luật trong lĩnh vực muốn nghiên cứu.

Phần lớn những đề tài thực sự được coi là
nghiên cứu so sánh hiện nay đều đi vào so
sánh nội dung pháp luật giữa hai hay nhiều hệ
thống. Thứ hai, chúng ta đi vào so sánh những
phương thức mà những quy phạm đang so
sánh được hình thành. Làm được điều này
công việc so sánh sẽ hấp dẫn hơn.
a. So sánh quy phạm hay nội dung pháp luật
Trong thực tế có rất nhiều công trình tự
cho là so sánh pháp luật nhưng theo chúng
tôi đó không phải là so sánh pháp luật. Bởi
lẽ, công việc của tác giả chỉ là đặt hai hệ
thống pháp luật liền kề nhau. Chẳng hạn,
liên quan đến việc xác định pháp luật điều
chỉnh thừa kế theo pháp luật về động sản,
chúng ta thấy ghi: Ở Pháp "thừa kế động sản
được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi
người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng"
và ở Việt Nam thì "thừa kế động sản được
điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà người
để lại thừa kế có quốc tịch". Ở đây, tác giả
đề cập nội dung của quy phạm xung đột ở
Pháp và ở Việt Nam nhưng thiết nghĩ đây
không là công việc so sánh mà là công việc
đặt liền kề hai hệ thống pháp luật.
So sánh là tìm ra sự khác nhau và giống
nhau. Do vậy, kết quả của việc nghiên cứu
so sánh pháp luật là cần nêu ra sự khác nhau
và giống nhau giữa hai hệ thống pháp luật về
cùng một vấn đề. Để có được sự khác nhau

hay giống nhau giữa hai hệ thống pháp luật,
chúng ta thường phải giới thiệu hai hệ thống
về cùng một vấn đề nhưng công việc so sánh
không thể dừng lại ở đó.
Trong ví dụ trên, có thể người đọc sẽ thấy
sự khác nhau là pháp luật Pháp dùng tiêu chí
"cư trú cuối cùng" còn pháp luật Việt Nam sử
dụng tiêu chí "quốc tịch" của người để lại tài
sản. Tuy nhiên, việc phát hiện sự khác nhau
này (tức là kết quả của việc so sánh) là sản
phẩm của người đọc chứ không phải của tác
giả. Bởi lẽ, như đã nói ở trên, tác giả chỉ đặt
liền kề hai hệ thống pháp luật với nhau. Do đó,
nếu muốn thực hiện công việc so sánh, chính
tác giả phải tìm ra sự khác nhau và giống nhau
giữa hai hệ thống pháp luật đó. Trong thực tế
hướng dẫn nghiên cứu, chúng tôi thấy sinh
viên thường bỏ qua giai đoạn quan trọng này
mà tự hài lòng với việc "đặt liền kề hai hệ
thống pháp luật" khi nộp bài lần đầu.
Rất nhiều sinh viên thường cho rằng
không thể làm so sánh được khi cùng một
vấn đề pháp luật nước ngoài có quy phạm
nhưng pháp luật Việt Nam lại không có.
Chẳng hạn, ở Pháp có đến bốn loại "chế độ
tài sản trong hôn nhân" mà các bên có thể
lựa chọn trong khi đó ở nước ta chỉ có một
"chế độ tài sản trong hôn nhân" mà các bên
có thể tiến hành. Do đó, nghiên cứu sinh
lúng túng vì sợ rằng không thể so sánh được.

Tuy nhiên, việc tìm ra ở nước ngoài có đến
tận "bốn" còn ở nước ta chỉ có "một" đã là
kết quả của sự so sánh. Do vậy, việc so sánh
là hoàn toàn có thể thực hiện được và việc so
sánh này lại càng cần thiết để xem có nên
kiến nghị bổ sung ở nước ta những gì được
quy định ở nước ngoài.
b. So sánh phương pháp xây dựng nội
dung pháp luật
Quy phạm pháp luật không đương nhiên
tồn tại. Sự hình thành của chúng là do con


nghiªn cøu - trao ®æi
18 t¹p chÝ luËt häc sè 11/2007

người tác động theo nhiều phương thức khác
nhau. Chẳng hạn, quy phạm xung đột về
thừa kế động sản của Pháp nêu trên được
hình thành rất sớm trên cơ sở án lệ nhưng
quy định xung đột của Việt Nam lại mới
được thiết lập và không qua án lệ mà qua
văn bản luật do Quốc hội thông qua.
Hiện nay, các công trình so sánh do một
số tác giả châu Âu thực hiện dường như
không quan tâm đến khía cạnh này. Lí do
của việc này có thể được diễn giải như sau:
Phần lớn những công trình này liên quan đến
các hệ thống pháp luật mà lĩnh vực so sánh
tương đối gần gũi nhau như so sánh về pháp

luật hợp đồng của Pháp và Đức, của Pháp và
Anh… Vì là những hệ thống "gần gũi" hay
"họ hàng" của nhau về lĩnh vực được nghiên
cứu nên những phương pháp xây dựng quy
phạm pháp luật là tương đối giống nhau do
vậy hệ quả của việc so sánh không đem lại
nhiều điều lí thú.
Đối với sinh viên Việt Nam mà chúng tôi
hướng dẫn thì thực trạng cũng không tiến bộ
hơn. Vấn đề so sánh sự hình thành quy phạm
là việc họ thường tránh không muốn làm.
Tất cả những luận văn thạc sĩ mà chúng tôi
hướng dẫn thì hầu như không có luận văn
nào nghiên cứu kĩ góc độ này. Lí do của sự
thiếu vắng này có lẽ là vì để biết được sự
hình thành quy phạm thì chúng ta cần hiểu
biết kĩ cả hai hệ thống pháp luật và đòi hỏi
nhiều thời gian.
Mỗi một phương thức hình thành quy
phạm pháp luật có những ưu và nhược điểm
tùy theo hoàn cảnh, xã hội. Việc so sánh
những phương thức hình thành quy phạm là
việc nên làm, nhất là đối với nước ta hiện
nay. Chúng tôi lấy hai ví dụ cho thấy sự hấp
dẫn của việc làm này:
Ở Pháp cũng như ở Việt Nam việc sửa
đổi, bổ sung những văn bản pháp luật của
Quốc hội hay Nghị viện là thường xuyên,
tuy nhiên, việc tiến hành sửa đổi, bổ sung
chúng rất khác nhau. Ở nước ta, khi sửa đổi,

bổ sung chúng ta thường tiến hành đối với
toàn bộ văn bản đó, chính vì vậy, cơ hội sửa
đổi, bổ sung những quy phạm mà nhu cầu xã
hội đòi hỏi là rất ít và rất lâu. Ví dụ, chúng ta
đã mất nhiều năm để sửa đổi BLDS. Ngược
lại ở Pháp, các nhà lập pháp có thể chỉ thay
đổi một vài chi tiết của BLDS, do vậy, việc
tiến hành sửa đổi của họ là thường xuyên.
Thực tiễn cho thấy việc sửa đổi ở Pháp
không hẳn đã làm cho hệ thống của họ thiếu
đồng bộ, thống nhất trong khi đó nó cho
phép có những quy phạm thích ứng ngay với
nhu cầu của cuộc sống.
Một thói quen nữa ở Việt Nam là chúng
ta có tư tưởng "chờ đợi", mỗi lần đặt ra một
vấn đề gì, chúng ta thường kiến nghị phải có
văn bản điều chỉnh. Nhu cầu có văn bản đáp
ứng thực tế là cần thiết, chính đáng nhưng
nếu cái gì cũng phải có luật, pháp lệnh, nghị
định thì có lẽ chúng ta phải bổ sung thêm
người cho Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc
hội cũng như Chính phủ để xây dựng đủ văn
bản. Ngược lại ở Pháp, để có quy phạm điều
chỉnh, bên cạnh yêu cầu ban hành văn bản,
các luật gia thường tìm hướng giải quyết khi
không có hay chưa có văn bản. Một trong
những hướng này là họ dựa vào sự giải thích
ở những văn bản đã tồn tại. Nhờ vào phương
thức này mà đã có nhiều quy phạm điều
chỉnh những vấn đề đời sống gặp phải trong

khi đó không có văn bản pháp luật cụ thể.


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2007 19

2. Mục đích của công việc nghiên cứu
so sánh pháp luật
Phần trình bày trên cho thấy công việc so
sánh pháp luật nhưng công việc này được tiến
hành để làm gì? Trả lời câu hỏi này là đề cập
mục đích của so sánh pháp luật. Kinh nghiệm
cho thấy đối với rất nhiều vấn đề, người so
sánh nêu ra những điểm khác và giống nhau
giữa các hệ thống và chỉ dừng lại ở đó. Bản
thân việc so sánh giúp ta hiểu rõ thêm hệ thống
pháp luật của chúng ta và hệ thống pháp luật
liên quan; Tuy nhiên, công trình so sánh pháp
luật sẽ có giá trị hơn khi chúng ta tiến hành
với mục đích phát triển pháp luật. Thông
thường, việc phát hiện sự khác nhau giữa các
hệ thống giúp chúng ta hướng tới hoàn hiện
hệ thống pháp luật được nghiên cứu. Thực tế
cho thấy việc cải thiện pháp luật cũng có thể
tiến hành khi hai hệ thống giống nhau.
a. Cải thiện pháp luật khi có sự khác nhau
So sánh là phương pháp có nhiều tính
thuyết phục nhằm cải thiện hệ thống pháp
luật được so sánh. Nó có thể cho biết những
ưu và nhược điểm của hệ thống này so với

hệ thống khác. Do vậy, việc so sánh sẽ có
nhiều giá trị nếu chúng ta biết sử dụng công
cụ này để cải thiện pháp luật. Xin dẫn một ví
dụ cụ thể để cho thấy điều này.
Cách đây không lâu, chúng tôi có hướng
dẫn một luận văn về "Vai trò của hải quan
trong việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ ở
Pháp và ở Việt Nam - Nghiên cứu so
sánh pháp luật".
(3)
Người viết luận văn là
người làm trong ngành hải quan và trong
thời kì làm luận văn có sang Pháp thực tập.
Trong luận văn chúng tôi thấy rõ là hải quan
Pháp rất chủ động trong việc phát hiện vi
phạm về sở hữu trí tuệ và rất chủ động trong
việc xử lí vi phạm được phát hiện. Ngược
lại, hải quan Việt Nam trong trạng thái "bị
động", "nằm chờ". Việc phát hiện "sự bị
động của hải quan Việt Nam" và "tính chủ
động của hải quan Pháp" giúp tác giả kiến
nghị những giải pháp hợp lí nhằm tăng
cường hiệu quả trong việc chống hàng giả.
Vì so sánh là phương tiện hữu hiệu trong
việc hoàn thiện pháp luật như vừa nêu nên
thực tế cho thấy phần lớn sinh viên mà chúng
tôi hướng dẫn đều "ham nghiên cứu so sánh"
sau khi bảo vệ luận văn, vì đó là cánh cửa để
cho ta biết thêm một thế giới mới.
Phát hiện sự khác nhau giữa các hệ thống

pháp luật thường hướng chúng ta tới việc
hoàn thiện pháp luật và từ đó làm cho các hệ
thống gần gũi với nhau. Tuy nhiên, việc so
sánh không hướng tới làm biến mất tất cả
những điểm khác nhau giữa các hệ thống pháp
luật. Trong một số trường hợp, sự khác nhau
tồn tại và nó đều tốt trong hai hệ thống do đó,
chúng ta không cần thay đổi. Quay lại ví dụ
nêu trên chúng ta sẽ thấy điều này: Theo pháp
luật Pháp thì pháp luật điều chỉnh thừa kế động
sản là pháp luật của nước nơi người để lại thừa
kế có nơi cư trú cuối cùng. Pháp là nước nhập
cư, do vậy quy phạm đó sẽ cho phép thường
xuyên áp dụng pháp luật của Pháp vì thường
người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng ở
Pháp. Ngược lại, nước ta có nhiều người đi
làm ăn sinh sống ở nước ngoài, do vậy việc
chúng ta lấy tiêu chí quốc tịch sẽ cho phép
chúng ta thường xuyên áp dụng pháp luật Việt
Nam.
(4)
Phân tích vừa rồi cho thấy hai quy
phạm trên là khác nhau nhưng mỗi quy phạm
đều phù hợp với thực tế của nước mà nó được
thiết lập. Điều đó cho phép nói rằng nếu việc
phát hiện sự khác nhau do so sánh giúp chúng
ta hướng tới hoàn thiện pháp luật và làm cho


nghiên cứu - trao đổi

20 tạp chí luật học số 11/2007

cỏc h thng phỏp lut gn gi vi nhau thỡ s
khỏc bit khụng cn thay i. V t ú, ngi
lm so sỏnh phỏp lut cn phi xem xột l
nhng quy phm khỏc nhau ú cú phự hp
vi ni nú c thit lp hay khụng trc khi
kin ngh sa i.
b. Ci thin phỏp lut khi cú s ging nhau
Nu s khỏc nhau gia hai h thng phỏp
lut lm phỏt sinh ý tng hon thin phỏp
lut thỡ s ging nhau thng lm cho chỳng
ta khụng ngh ti vic thay i. Vớ d, theo
phỏp lut Phỏp thỡ tha k bt ng sn c
iu chnh bi phỏp lut ca nc ni cú ti
sn. Phỏp lut nc ta cng vy. õy dng
nh l gii phỏp c nhiu nc chp nhn
v chỳng ta cng khụng ngh n vic thay
i quy phm ny. Tuy nhiờn, cn lu ý l
s ging nhau cng cú th cho phộp chỳng ta
ngh ti hon thin phỏp lut khi bn thõn
nhng quy phm ging nhau ny u bc l
nhng nhc im. Do vy, khi so sỏnh
chỳng ta khụng nờn dng li vic phỏt hin
s ging nhau m cn phõn tớch xem nhng
gii phỏp ging nhau ú cú u v nhc
im gỡ. Ch sau khi bit rừ u v nhc
im, chỳng ta mi nờn kt lun l nờn hay
khụng nờn thay i. Tuy nhiờn, kinh nghim
cho thy nhng trng hp ny khụng nhiu./.

(1). Ting Phỏp l: "Les droits successoraux du
conjoint survivant en droit vietnamien".
(2).Xem: Lut phi i t cuc sng

(3).Xem: Nguyen Thi Chung Thuy, Le rụle de la
Douane dans la protection du droit de la propriộtộ
intellectuelle, Etude comparative en droits franỗais et
Vietnamien, Universitộ de Tours et ESCE, 2005-2006.
(4).Xem: Vn i v Mai Hng Qu, "T phỏp
quc t Vit Nam" Nxb. i hc quc gia thnh ph
H Chớ Minh, 2006, phn s 389.
CH TH THCH CA N TREO
TRONG LUT HèNH S VIT NAM
(tip theo trang 15)
thi gian th thỏch v cng gim bt
s bt bỡnh ng gia trng hp b pht
tự vi trng hp b pht tự cho hng ỏn
treo vỡ tuy u b pht tự nhng ngi thỡ
khụng b tc t do m c min chp
hnh hỡnh pht tự mc dự l min chp
hnh cú iu kin, ngi thỡ phi chp
hnh hỡnh pht tự v b tc t do; ngi
thỡ ch phi chu th thỏch, ngi thỡ phi
chu ch giam gi. Ch th thỏch
ca ỏn treo vn cũn nhiu bt cp vỡ thc
t hu nh ngi b kt ỏn chng phi th
thỏch gỡ ch cn khụng phm ti mi, nu
cú vi phm quy nh ca iu 4 Ngh nh
s 61/2000/N-CP cng khụng b coi l vi

phm iu kin ca ỏn treo. Tham kho
lut hỡnh s ca mt s nc, chỳng tụi
kin ngh: Ngoi ch ti ó quy nh ti
khon 5 iu 60 BLHS nm 1999 cn b
sung thờm mt s ch ti mi phự hp
vi mc ca cỏc vi phm iu kin th
thỏch ca ỏn treo lm cn c ỏp dng
khi ngi b kt ỏn vi phm mt trong cỏc
iu kin ny bi thc t ngi b kt ỏn
cú th vi phm cỏc iu kin th thỏch
khỏc ca ỏn treo ch khụng ch vi phm
mt iu kin l phm ti mi. Nhng
ch ti ú tựy theo hnh vi vi phm v
mc ca vi phm cú th l kộo di thờm
thi gian th thỏch; giao thờm ngha v;
hy b ỏn treo v buc ngi b kt ỏn
phi chp hnh hỡnh pht ó tuyờn./.